21.2.1 Belastingsubjecten
21.2.1.1 Inleiding
Art. 1 Vpb bepaalt dat onder de naam ‘vennootschapsbelasting’ een directe belasting wordt geheven van de lichamen die worden genoemd in art. 2 Vpb. Strikt genomen klopt de naam van deze rijksbelasting niet. De opgesomde lichamen zijn namelijk niet allemaal van het vennootschapstype. Bovendien vallen bepaalde vennootschappen niet als subject onder het bereik van de vennootschapsbelasting, zoals de vennootschap onder firma. Grofweg gezegd vallen twee typen bedrijven onder de vennootschapsbelasting, te weten (1) het midden- en kleinbedrijf (MKB) en (2) het zogenoemde ‘grootbedrijf’, veelal multinationale ondernemingen. Deze tweedeling is echter niet terug te vinden in de Wet Vpb en dat is meteen ook het probleem van deze wet. In wetenschappelijke kringen wordt dit wel aangeduid als de onbuigzaamheid van de vennootschapsbelasting. Het is een tamelijk rigide belasting; zij bevat allerlei antimisbruikbepalingen, zoals op het terrein van de renteaftrek, de deelnemingsvrijstelling, de fiscale eenheid, en de verliesverrekening, die bij uitstek zijn bedoeld voor het grootbedrijf maar die ook integraal van toepassing zijn op het MKB. Het onderscheid dat wél wordt gemaakt is dat tussen binnenlands belastingplichtige lichamen (art. 2 Vpb) en buitenlands belastingplichtige lichamen (art. 3 Vpb). Binnenlandse belastingplichtigen zijn in Nederland gevestigde lichamen die in de heffing van vennootschapsbelasting worden betrokken voor hun wereldwijde winst, opgevat volgens hoofdstuk II van de Wet Vpb. In hoofdstuk II van de Wet Vpb is geen territoriale afbakening opgenomen wat betreft de herkomst van de winst. Dit in tegenstelling tot buitenlandse belastingplichtigen die slechts in de heffing worden betrokken voor hun Nederlandse inkomen, waarvan de bestanddelen specifiek zijn genoemd in Hoofdstuk III van de Wet Vpb. De aldaar genoemde inkomensbestanddelen hebben allemaal een (territoriale) relatie met Nederland, zoals een in Nederland gedreven onderneming met behulp van een vaste inrichting of een in Nederland gelegen onroerende zaak (zie art. 17 lid 3 onderdeel a resp. art. 17a Vpb). Van belang is dat naar Nederlands recht opgerichte lichamen in principe per definitie binnenlands belastingplichtig zijn. Op grond van de vestigingsplaatsfictie van art. 2 Vpb wordt een dergelijk lichaam namelijk geacht in Nederland te zijn gevestigd. Hetzelfde geldt voor een Europese naamloze vennootschap (SE) en Europese Coöperatieve vennootschap (SCE) indien de statutaire zetel van de SE/SCE in Nederland is gelegen (art. 2 Vpb en art. 2 AWR). Saillant detail is overigens dat de vestigingsplaatsfictie voor een groot aantal bepalingen buiten werking is gesteld. Niet verrassend betreft het vooral bepalingen waarbij de vestigingsplaatsfictie in het voordeel zou kunnen werken van de belastingplichtige. Zo is een fiscale eenheid op de voet van art. 15 Vpb slechts mogelijk tussen feitelijk in Nederland gevestigde lichamen, waarbij de vestigingsplaatsfictie is uitgeschakeld. Iets anders is dat een belastingverdrag de vestigingsplaatsfictie kan ‘overrulen’ en daarmee de belastingplicht van een naar Nederlands recht opgericht lichaam de facto tot nihil kan reduceren. Praktisch bezien dient in een dergelijk geval nog steeds een Vpb-aangifte te worden gedaan, zij het met een belastbaar bedrag van nihil. Als het gaat om een BV of NV waarvan de werkelijke leiding is verplaatst naar het buitenland, stopt de fiscus vaak pas een aantal jaren na de zetelverplaatsing met het uitreiken van een aangiftebiljet. Alsdan zijn alle fiscale banden met Nederland verbroken. De vraag waar een naar vreemd recht opgericht lichaam is gevestigd moet naar de omstandigheden worden beoordeeld (art. 4 AWR). Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat de plaats waar het lichaam zijn werkelijke leiding heeft, doorslaggevend is. Bovendien is in HR 23 september 1992, nr. 27 293, BNB 1993/193c* uitgemaakt dat in beginsel ervan moet worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van een lichaam berust bij het bestuur. De vestigingsplaats komt dan ook in beginsel overeen met de plaats waar het bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Andere locaties, zoals de plaats waar de onderneming wordt gedreven, de plaats waar de algemene vergadering van aandeelhouders wordt gehouden en de plaats waar het lichaam statutair is gevestigd, dienen slechts als hulpmiddel om aan te tonen waar de werkelijk leiding is gelegen. Hieronder wordt slechts ingegaan op de binnenlands belastingplichtigen. Deze kunnen worden onderverdeeld in volledig en beperkt belastingplichtige lichamen. Daarnaast kunnen overheidsbedrijven worden onderscheiden.
21.2.1.2 Volledig belastingplichtige lichamen
21.2.1.2.1 Inleiding
De volgende – al dan niet op grond van een fictie – in Nederland gevestigde lichamen worden aangemerkt als onbeperkt belastingplichtige lichamen:
– BV’s;
– NV’s;
– andere vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal;
– open commanditaire vennootschappen;
– coöperaties en verenigingen op coöperatieve grondslag;
– onderlinge waarborgmaatschappij en verenigingen die op onderlinge grondslag als verzekeraar of bank optreden;
– fondsen voor gemene rekening;
– Europese naamloze vennootschap (SE);
– Europese coöperatie vennootschap (SCE);
– verenigingen en stichtingen die op de voet van de Woningwet bij koninklijk besluit zijn toegelaten als instellingen die in het belang van de volkshuisvesting werkzaam zijn (woningcorporaties).
Deze lichamen zijn volledig belastingplichtig omdat zij op grond van art. 2 Vpb worden geacht met behulp van hun gehele vermogen een onderneming te drijven. Voor een fonds voor gemene rekening is een soortgelijke ondernemingsfictie opgenomen in art. 2 Vpb (met ingang van 1 januari 2016 in art. 2 Vpb). De praktische betekenis van de ondernemingsfictie is dat alle behaalde resultaten samen de belastbare winst uit onderneming vormen, ongeacht de vraag of het lichaam wel daadwerkelijk een ‘echte’ materiële onderneming drijft. Zo is een BV met louter beleggingsactiviteiten zonder meer belastingplichtig voor het met de beleggingsactiviteiten behaalde resultaat, zoals dividend, rente en koerswinst. Eventueel door de BV geleden beleggingsverliezen zijn aftrekbaar. Dit in tegenstelling tot beperkt belastingplichtige lichamen, zoals een stichting (zie onderdeel 21.2.1.3 hierna).
Met de categorie ‘andere vennootschappen met in aandelen verdeeld kapitaal’ wordt onder andere gedoeld op vreemdrechtelijke lichamen die vergelijkbaar zijn met de BV of NV. Het is vaste jurisprudentie dat die vergelijkbaarheid moet worden beoordeeld aan de hand van het buitenlandse vennootschapsrecht (zie HR 31 december 1924, B 3569 inzake een Duitse offene Handelsgesellschaft, HR 7 juni 1939, B 9625 inzake een Franse sociéte à responsabilité limitée en HR 2 juni 2006, nr. 40 919, BNB 2006/288c* inzake een Amerikaanse limited liability company). In de internationale praktijk wordt de vergelijkingsmethode dan ook wel aangeduid als de ‘corporate resemblance’ methode. In het Besluit van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M, BNB 2010/58 is een praktisch toetsingskader ontwikkeld voor (onder andere) de vraag of een feitelijk in Nederland gevestigd maar naar vreemd recht opgericht of aangegaan samenwerkingsverband belastingplichtig is voor de heffing van vennootschapsbelasting (dan wel transparant is). Het behoeft geen betoog dat met de flexibiliseringsoperatie van het bv-recht het moeilijker is geworden om de vergelijkingscriteria toe te passen nu de flex-BV in feite een juridisch model is geworden met veel opties.
21.2.1.2.2 Personenvennootschappen
De naar huidig recht te onderscheiden personenvennootschappen, te weten de maatschap ex art. 7A:1655 BW e.v, de vennootschap onder firma ex art. 16 WvK e.v. en de commanditaire vennootschap ex art. 19 WvK e.v, zijn in beginsel fiscaal transparant en daarmee niet belastingplichtig voor de heffing van vennootschapsbelasting. De belastingheffing vindt plaats bij de achterliggende participanten, welke heffing afhankelijk is van de fiscale status van de participant (rechtspersoon in de Vpb, natuurlijk persoon als ondernemer of medegerechtigde in box 1 dan wel belegger in box 3 van de Wet IB 2001). Uitzonderingen zijn de personenvennootschappen die kwalificeren als (1) andere vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal, (2) open commanditaire vennootschap of (3) open fonds voor gemene rekening. Op de twee laatstgenoemde fiscaalrechtelijke figuren wordt ingegaan in onderdeel 21.2.1.2.3 respectievelijk onderdeel 21.2.1.2.4 hierna.
Op deze plaats wordt ingegaan op het – overigens zeldzame geval – waarin een personenvennootschap kan worden aangemerkt als een andere vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal (en dus niet transparant is). Blijkens de wetsgeschiedenis en HR 24 november 1976, nr. 17 998, BNB 1978/13 moet het kort gezegd gaan om een maatschap of vennootschap onder firma ‘op aandelen’ die een materiële onderneming drijft en waarvan voor de vervreemding van een aandeel niet de toestemming van alle vennoten is vereist. Dat dit arrest in de optiek van de Staatssecretaris van Financiën nog steeds praktische betekenis heeft, blijkt het besluit van 11 januari 2007, nr. CPP2006/1869M, V-N 2007/8.15, waarin hij opmerkt dat de maatschap en de vennootschap onder firma ‘in beginsel altijd als fiscaal transparant [dienen] te worden aangemerkt. Slechts in bijzondere gevallen zal van dit uitgangspunt worden afgeweken, namelijk indien er sprake is van een zogenoemde maatschap of VOF ‘op aandelen’. Voor de vraag of van een dergelijk samenwerkingsverband sprake is, dient het arrest van de Hoge Raad van 24 november 1976, nr. 17 998, BNB 1978/13 tot leidraad te worden genomen.’ Hoewel de staatssecretaris in ‘bijzondere situaties’ aldus een vennootschap onder firma in de vennootschapsbelasting lijkt te willen betrekken, lijkt in de praktijk dit risico afwezig omdat de vennootschap geen in aandelen verdeeld kapitaal heeft.
21.2.1.2.3 Open commanditaire vennootschappen
Uitzondering op de fiscale transparantie van een personenvennootschap is de zogenoemde ‘open commanditaire vennootschap’ ex art. 2 Vpb. Daarvan is sprake indien buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van commanditaire vennoten kan plaatsvinden zonder toestemming van alle vennoten, beherende zowel als commanditaire (zie art. 2 AWR). Twee visies streden lange tijd om de juiste uitleg van het criterium ‘zonder toestemming van alle vennoten’: is reeds sprake van een open commanditaire vennootschap indien één of meer, maar niet alle, vennoten toestemming moeten geven (visie 1) of kan een commanditaire vennootschap pas als open worden aangemerkt indien geen enkele vennoot toestemming hoeft te geven (visie 2)? In HR 27 februari 2009, nr. 43 388, BNB 2009/120* is geoordeeld dat visie 1 rechtens juist is, deze visie is ook altijd verdedigd door de fiscus (besluit van 11 januari 2007, nr. CPP2006/1869M, V-N 2007/8.15). Het betrof een commanditaire vennootschap waarvan de toetreding en vervanging, overdracht van het commanditaire kapitaal en wijziging van zeggenschap kon plaatsvinden met toestemming van minimaal twee-derde van alle vennoten. De Hoge Raad oordeelde dat tussen partijen ‘terecht’ niet in geschil was dat de commanditaire vennootschap open en niet besloten is. Met andere woorden: alle vennoten moeten toestemming geven, wil een commanditaire vennootschap als besloten en daarmee als niet vennootschapsbelastingplichtig kunnen worden aangemerkt.
De open commanditaire vennootschap is belastingplichtig voor de heffing van vennootschapsbelasting, zij het dat die belastingplicht is beperkt tot het gedeelte van de winst dat toekomt aan de commanditaire vennoten (HR 7 juli 1982, nr. 20 655, BNB 1982/268 en art. 9 Vpb). De commanditaire vennoten van een open commanditaire vennootschap worden fiscaal beschouwd als aandeelhouder (zie art. 2 AWR). Zo wordt een commanditaire vennoot/natuurlijk persoon in een open commanditaire vennootschap onder de Wet IB 2001 in de heffing betrokken in box 2 of 3. Het aandeel van de winst van een commanditaire vennoot/lichaam kan zijn vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling (art. 13 Vpb).
Voor de goede orde zij vermeld dat een besloten commanditaire vennootschap in het geheel niet belastingplichtig is voor de heffing van vennootschapsbelasting: zij is 100% fiscaal transparant. In de praktijk is dat vaak een gewilde status. Belastingheffing vindt plaats bij de achterliggende vennoten – beherende zowel als commanditaire. Onder de Wet IB 2001 worden beherende vennoten in een besloten commanditaire vennootschap veelal belast als ondernemer ex art. 3.4 en commanditaire vennoten als medegerechtigde ex art. 3.3 lid 1 sub a Wet IB 2001. Hoewel met HR 27 februari 2009, nr. 43 388, BNB 2009/120* vaststaat dat een commanditaire vennootschap pas besloten – en daarmee fiscaal transparant – is indien alle vennoten toestemming moeten geven, zijn de talloze vragen over de praktische invulling van de toestemmingsbeslissing (bij lange na) niet opgelost. Zo neemt de Staatssecretaris van Financiën in het besluit van 11 januari 2007, nr. CPP2006/1869M, V-N 2007/8.15 in voor de praktijk belangrijke kwesties standpunten in omtrent de delegatie, overdracht en het passief kunnen uitbrengen van de toestemmingsbeslissing. Ook komen zogenoemde ‘stapelstructuren’ aan bod, waarbij een transparant lichaam deelneemt in een ander fiscaal transparant lichaam. In het besluit heeft de staatssecretaris ook een tegemoetkoming verleend, in die zin dat de toestemming niet meer actief hoeft te worden verleend. Indien voor een toetreding of vervanging aan alle vennoten schriftelijke toestemming is gevraagd en die toestemming niet binnen vier weken wordt geweigerd, mag ervan uit worden gegaan dat de toestemming unaniem is verleend.
21.2.1.2.4 Open fondsen voor gemene rekening
Op grond van art. 2 Vpb wordt een ‘open’ fonds voor gemene rekening aangemerkt als belastingsubject voor de vennootschapsbelasting. Evenals voor NV’s en BV’s geldt voor het fonds een ondernemingsfictie waardoor de met de beleggingen behaalde resultaten worden aangemerkt als winst uit onderneming (zie art. 2 Vpb, met ingang van 1 januari 2016: art. 2 Vpb). Een deelnemer in een open fonds voor gemene rekening valt onder de Wet IB 2001 in box 2 of box 3.
Het fonds voor gemene rekening is een fiscaalrechtelijke figuur die in art. 2 Vpb (met ingang van 1 januari 2016 in art. 2 Vpb) wordt omschreven als ‘een fonds ter verkrijging van voordelen voor de deelgerechtigden door het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden’. Het fonds wordt als ‘open’ aangemerkt indien voor de vervreemding niet de toestemming van alle deelgerechtigden is vereist, uitzonderingen in de familiesfeer en vervreemding aan het fonds zelf (inkoop, terugbetaling) daargelaten. Daarmee staat vast dat van een besloten – lees: fiscaal transparant – fonds voor gemene rekening sprake is indien de beleggers hun participatie slechts met toestemming van alle andere beleggers kunnen vervreemden. Voor de goede orde zij vermeld dat de begrippen ‘open’ en ‘besloten’ in het effectenrecht een andere betekenis hebben, hetgeen in de praktijk tot de nodige verwarring kan leiden. Zie voor een heldere uiteenzetting: H. Vermeulen, ‘Het fonds voor gemene rekening en Titel 7.13 BW (deel 1)’, FBN 2009, 23. Zo is een beleggingsfonds met een veranderlijk kapitaal volgens het effectenrecht ‘open’ maar fiscaalrechtelijk ‘besloten’.
Civielrechtelijk is een fonds voor gemene rekening een verzameling overeenkomsten tussen een beheerder (vaak een bank), een bewaarder (vaak een stichting) en beleggers. Een afzonderlijke bewaarfunctie is handig omdat het fonds geen rechtspersoonlijkheid heeft en is bovendien vereist op grond van de Wet op het financieel toezicht (H. Vermeulen, ‘Het fonds voor gemene rekening en Titel 7.13 BW (deel 2)’, FBN 2009, 30). In de praktijk rijst vaak de vraag of een fonds voor gemene rekening eigenlijk een personenvennootschap is. Uit de parlementaire geschiedenis van Titel 7.13 NBW blijkt dat dat alléén het geval is indien de deelnemers van het fonds een samenwerkingsovereenkomst met elkaar hebben gesloten. Het fonds kwalificeert dus niet als een personenvennootschap indien de beheerder en de bewaarder met elke belegger een aparte overeenkomst zijn aangegaan.
Hoewel belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting, kan een open fonds voor gemene rekening natuurlijk opteren voor de status van vrijgestelde beleggingsinstelling ex art. 6a Vpb dan wel gebruik maken van het 0%-tarief voor beleggingsinstelling ex art. 28a Vpb.
21.2.1.2.5 Flexibilisering BV-recht
Op 1 oktober 2012 is de wet ‘Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht’ in werking getreden. Daarbij is van belang dat een BV onder het nieuwe BV-recht volledig belastingplichtig is gebleven voor de heffing van vennootschapsbelasting. In de memorie van toelichting bij de voorgestelde invoeringswet wordt dit onder andere onderbouwd met een verwijzing naar de beperkte aansprakelijkheid van de aandeelhouders (Kamerstukken II 2009/10, nr. 32 426, nr. 3, p. 7). Dit betekent dat een BV onder het nieuw BV-recht nog steeds onderworpen is aan de vennootschapsbelasting, ook indien aan die aansprakelijkheid is ‘gesleuteld’ door gebruikmaking van de nieuwe statutaire opties. Zo kunnen de statuten van een BV op grond van art. 2:192 lid 1 sub a BW onder andere verbintenisrechtelijke verplichtingen verbinden aan (bepaalde) aandelen jegens de BV of derden. Daarbij is het zelfs geoorloofd om statutair te bepalen dat aandeelhouders naast de vennootschap persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor bepaalde of alle schulden van de BV. Een dergelijke geïncorporeerde ‘aansprakelijkheidsbepaling’ in de statuten van de BV, die vaak werd aangetroffen in aandeelhoudersovereenkomsten, maakt niet dat die BV fiscaal transparant wordt.
21.2.1.3 Beperkt belastingplichtige lichamen (stichtingen en verenigingen)
21.2.1.3.1 Inleiding
Op grond van art. 2 Vpb worden stichtingen en verenigingen in de heffing van vennootschapsbelasting betrokken voor zover zij een materiële onderneming drijven. Onder een materiële onderneming wordt hetzelfde verstaan als in art. 3.4 Wet IB 2001, te weten een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal die door deelname aan het economische verkeer beoogt winst te halen. Anders dan voor BV’s en NV’s, geldt voor een stichting en vereniging niet de fictie dat al het vermogen per definitie ondernemingsvermogen is. Voor stichtingen en verenigingen geldt een andere uitbreiding van het ondernemingsbegrip: een met een onderneming uiterlijk overeenkomende werkzaamheid waarmee in concurrentie wordt getreden met de profitsector is bij wetsfictie een onderneming (art. 4 Vpb). Voor zover een stichting of vereniging géén echte of fictieve onderneming drijft, is zij niet belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. Het komt in de praktijk overigens vaak voor dat een stichting of vereniging twee sferen heeft: een belastingplichtige ondernemingssfeer en een niet-belastingplichtige privésfeer. Indien een stichting of vereniging meerdere activiteiten heeft, moet van elke afzonderlijke activiteit worden beoordeeld of sprake is van een onderneming. Van belang is dat de Staatssecretaris van Financiën in het besluit van 23 december 2005, nr. CPP2005/2730M, BNB 2006/91, onderdeel 3.2, het standpunt inneemt dat een gescheiden beoordeling niet aan de orde is als naar hun aard verschillende activiteiten sterk met elkaar zijn verweven. Dit standpunt wijkt af van HR 15 november 1989, nr. 25 940, BNB 1990/48. In dit arrest is beslist dat in het geval waarin een scheiding niet goed valt te maken als gevolg van verwevenheid van de activiteiten, een onderscheid tussen belaste en niet-belaste activiteiten dan maar ruwweg – via schattingen – moet worden gemaakt. De praktijk lijkt met het standpunt van de staatssecretaris zijn voordeel te kunnen doen. Denk met name aan de situatie waarin een ‘verweven’ niet-ondernemingsactiviteit verliesgevend is. Door deze activiteit tot het belastingplichtige deel van de stichting of vereniging te rekenen, wordt het verlies de facto aftrekbaar (zie ook onderdeel 21.2.1.3.2.3 hierna). Op het steevast splitsen van activiteiten bestaat overigens één belangrijke uitzondering. Het is vaste jurisprudentie dat een stichting of vereniging volledig belastingplichtig is indien de doelstelling van de stichting of vereniging is beperkt tot de activiteiten die als onderneming worden aangemerkt. Een dergelijke volledig belaste stichting of vereniging heeft geen ‘privé-deel’ zodat al het vermogen kwalificeert als ondernemingsvermogen. Zo was in HR 12 februari 1986, nr. 23 245, BNB 1987/188 een stichting die een beroepsopleiding verzorgde, zowel belastingplichtig voor het opleidingsbedrijf als voor het behaalde beleggingsresultaat op haar vermogen. Voorts was de pensioenstichting in HR 10 februari 1999, nr. 33 216, BNB 1999/71 óók belastingplichtig voor de behaalde beleggingsresultaten op het vermogen dat niet nodig was voor de dekking van de pensioenverplichtingen. Is een stichting of vereniging eenmaal volledig belastingplichtig, dan geldt voor de aftrekbaarheid van uitgaven overigens een soepel criterium. Op grond van HR 10 februari 2006, nr. 40.924, BNB 2006/259 mag ervan worden uitgegaan, dat alle uitgaven van de stichting of vereniging worden gedaan binnen het kader van de onderneming, tenzij de inspecteur het tegendeel aannemelijk maakt.
21.2.1.3.2 De ondernemingsvereisten
21.2.1.3.2.1 Deelname aan het economische verkeer
Of een stichting of vereniging deelneemt aan het economische verkeer, is een vraag waaraan in de praktijk nogal eens wordt voorbijgegaan zodra aan de overige kenmerken van een onderneming is voldaan. Dat lijkt ten onrechte omdat het ervoor moet worden gehouden dat een stichting niet belastingplichtig is voor zover zij opereert binnen een besloten kring. Dit criterium – dat nog steeds in ontwikkeling is – is in de lagere rechtspraak vooral toegepast op verenigingen, maar niet valt in te zien waarom het niet zou kunnen opgaan voor stichtingen met een besloten karakter. De veruit belangrijkst tot nu gewezen uitspraak betreft Hof Amsterdam 1 april 2009, nr. 07/00808, V-N 2008/11.2.1. In deze zaak bleef een vereniging buiten de vennootschapsbelasting omdat zij slechts presteerde aan haar leden en de enige inkomensbron bestond uit de jaarlijks contributies.
21.2.1.3.2.2 Duurzame organisatie van kapitaal en arbeid
De aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid is doorgaans eenvoudig te beoordelen. In de inkomstenbelasting zijn in dit verband allerlei hulpfactoren ontwikkeld. Het vereiste arbeidselement houdt activiteiten die slechts bestaan uit normaal actief vermogensbeheer buiten de heffing van vennootschapsbelasting. Zo is niet voor twijfel vatbaar dat een stichting niet belastingplichtig is voor de opbrengsten uit beleggingen in aandelen, obligaties of onroerende zaken.
In HR 26 januari 2000, nr. 35 043, BNB 2000/213, is uitgemaakt dat het louter doorsluizen van gelden door een stichting niet kan worden aangemerkt als een organisatie van kapitaal en arbeid. In de praktijk wordt vaak op grond van dit arrest passieve fondsenwerving – i.c. het (onder media-aandacht) openstellen van een bank- of girorekeningnummer – buiten de heffing van vennootschapsbelasting gehouden.
21.2.1.3.2.3 Winstoogmerk
Het is vaste jurisprudentie dat voor de vaststelling van een winstoogmerk een in de statuten van de stichting of vereniging opgenomen statutair verbod op het maken van winst niet van belang is. Het winstoogmerk is in de jurisprudentie namelijk geobjectiveerd. Dat wil zeggen dat als een stichting stelselmatig exploitatieoverschotten behaalt, een winstoogmerk aanwezig wordt geacht. Zie HR 29 juni 1955, nr. 12 383, BNB 1955/299, waarin sprake was van een stichting die doorlopend winst maakte en daarom werd geacht een onderneming te drijven. In HR 29 september 1999, nr. 34 682, V-N 1999/46.1 sloot een stichting over een periode van vijf jaar drie maal de boeken af met een exploitatieoverschot: dat was voldoende om een winstoogmerk aanwezig te achten. In HR 17 november 2008, nr. 43 641, BNB 2009/36 baseerde het hof de aanwezigheid van een winststreven van een betaald-voetbalorganisatie zelfs op drie boekjaren, waarvan twee met een overschot en één met een tekort. Volgens de Hoge Raad kon met een dergelijke korte periode worden volstaan, omdat te verwachten viel dat ook in latere boekjaren overschotten zouden worden gerealiseerd. De wijze waarop de winst (lees: het exploitatieoverschot) – al dan niet in de toekomst – wordt aangewend, is niet van belang.
Winstbestemming voor het goede doel
Indien de winst wordt aangewend voor andere doeleinden dan het belastingplichtige ondernemingsdeel van de stichting of vereniging, is sprake van een niet-aftrekbare onttrekking. De uitgaven ten behoeve van de ‘privésfeer’ van de stichting of vereniging maken immers geen deel uit van de winstbepaling, maar zijn slechts een vorm van winstbestemming. Een voorbeeld ter verduidelijking, waarbij de commerciële – lees: belastingplichtige – activiteit een financieringsfunctie vervult voor de activiteiten in de sfeer van het goede doel.
Voorbeeld
Een in een stichting ondergebracht museum exploiteert een winkel. In de winkel worden boeken, kaarten, reproducties en dergelijke te koop aangeboden, gerelateerd aan de collectie kunstwerken die in het museum ten toon wordt gesteld. De stichting behaalt met de winkel jaarlijks een winst waarmee de kosten van het museum worden gedekt, zoals huisvestingskosten en het loon van de in dienst zijnde conservator.
De stichting is belastingplichtig voor de met de winkel behaalde winst. De uitgaven ten behoeve van het museum zijn niet aftrekbaar.
De niet-aftrekbaarheid van de uitgaven ten behoeve van de goeddoelsfeer van een stichting of vereniging wordt in de praktijk vaak als onbevredigend ervaren. Dat gevoel wordt nog eens versterkt als de desbetreffende stichting vanuit commerciële optiek per saldo geen winst maakt. Een tegemoetkoming is echter te vinden in art. 9 Vpb. Op grond daarvan hebben algemeen nut beogende instellingen en lichamen die een sociaal belang behartigen en de winst hoofdzakelijk behalen met behulp van vrijwilligers recht op een vrijwilligersaftrek.
Reservevorming voor toekomstige ondernemingsuitgaven
Het behalen van exploitatieoverschotten met het oog op toekomstige uitgaven ten behoeve van het ondernemingsdeel van de stichting of vereniging, doet eveneens geen afbreuk aan de aanwezigheid van een winstoogmerk. Meerdere malen is er over geprocedeerd. HR 6 december 1989, nr. 25 889, BNB 1990/91 betrof een stichting die belastingplichtig was voor de exploitatie van een geneeskundige dienst. Niet in geschil tussen de fiscus en de stichting was dat de behaalde exploitatieoverschotten noodzakelijk waren voor de vorming van een garantievermogen, de aanschaf van apparatuur en dergelijke, en voor nieuwe huisvesting. Volgens de Hoge Raad stond de bestemming van de jaarlijkse overschotten niet in de weg aan het oordeel van het hof dat sprake was van een winststreven. Hetzelfde lot viel de betaald-voetbalclub ten deel in Hoge Raad 17 oktober 2008, nr. 43 641, BNB 2009/36. De voetbalclub betoogde zonder succes dat zij geen winstoogmerk had omdat de exploitatieoverschotten worden aangewend voor het kopen van spelers en voor de vorming van garantievermogen.
In het verleden bleek in de praktijk nog wel eens met de fiscus de afspraak te kunnen worden gemaakt dat als het vermogen niet oploopt tot een bepaalde buffer, een aanslag vennootschapsbelasting achterwege blijft. Op deze wijze zit de belastingheffing niet een doelmatige bedrijfsvoering in de weg. Zo kan uit Rechtbank Breda 27 januari 2006, nr. AWB 05/00817, NTFR 2006/580, worden opgemaakt dat de fiscus reservevorming tot ƒ 300.000,- (€ 136.134,-) toestond bij een stichting die een wielerronde organiseerde. De laatste jaren lijkt een dergelijke soepele afspraak met de fiscus niet meer zo eenvoudig te maken.
Hoewel daarmee formeel niet het winstoogmerk – en daarmee de belastingplicht – wordt weggenomen, kunnen stichtingen en verengingen die zijn aangemerkt als culturele instellingen of die een sociaal belang behartigen en de winst hoofdzakelijk behalen met behulp van vrijwilligers, op de voet van art. 12 Vpb ten laste van de fiscale winst een herbestedingsreserve vormen in verband met in de toekomst aan te schaffen bedrijfsmiddelen of toekomstige projecten. Deze reserve kan onder omstandigheden de materiële belastingplicht van een stichting of vereniging tot nihil reduceren. Voor een recent voorbeeld uit de jurisprudentie kan worden gewezen op Rechtbank 12 januari 2011, nr. 09/4519 waarin een theaterstichting erin slaagde een herbestedingsreserve ten laste van haar winst te vormen.
21.2.1.3.3 Concurrentiecriterium
Op grond van art. 4 Vpb is een stichting of vereniging tevens belastingplichtig voor zover zij in concurrentie treedt met de profitsector door middel van een uiterlijk met een onderneming overeenkomende werkzaamheid. Het is vaste jurisprudentie dat van concurrentie sprake is indien de werkzaamheid ten koste gaat of kan gaan van de omzet van normaal belaste ondernemingen.
Van belang is dat het concurrentiecriterium alleen de afwezigheid repareert van een winstoogmerk. Dat wil zeggen dat overigens sprake moet zijn van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid. Niet gezegd kan dus worden dat een stichting die slechts vastgoed verhuurt in concurrentie treedt met ‘commerciële’ – tevens normaal belaste – verhuurders van vastgoed. Aldus waakt art. 4 Vpb alleen tegen concurrentievervalsing door ‘look-a-like’-ondernemingsactiviteiten.
Nu de aanwezigheid van een winstoogmerk in de jurisprudentie vergaand is geobjectiveerd, is de rol van het concurrentiecriterium overigens beperkt. Gedacht kan worden aan een stichting die – weliswaar niet stelselmatig overschotten behaalt, maar wel – een incidentele (grote) bate heeft. Die bate is cruciaal nu in HR 7 september 1988, nr. 24 965, BNB 1988/296 is beslist dat met structureel verliesgevende activiteiten niet in concurrentie kan worden getreden in de zin van art. 4 Vpb.
In de praktijk verlicht het concurrentiecriterium van art. 4 Vpb vaak de bewijslast van de fiscus. Illustratief in dit verband is Hof ’s-Hertogenbosch 16 juni 2010, nr. 09/00488 dat oordeelde dat de fiscus kon volstaan met het aannemelijk maken dat een stichting die een rhythm and blues-evenement organiseerde, potentieel in concurrentie trad met naar de winst belaste organisatoren van andere festivals en muziekevenementen. Met die vaststelling kon volgens het hof in het midden blijven of sprake was van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die deelneemt aan het economische verkeer met een winstoogmerk.
21.2.1.3.4 Fondswerving door en voor anbi’s
Met ingang 2012 bevat art. 9a Vpb een faciliteit voor de aftrek van de winst behaald met fondswervende activiteiten. Deze faciliteit staat ter beschikking van algemeen nut beogende instellingen (anbi’s) en aan lichamen die uitsluitend kenbaar fondswervende activiteiten verrichten.
In de praktijk wordt op steeds grotere schaal gebruikgemaakt van de figuur van de fiscaal fondswervende instelling (ffi). Met een fondswervende instelling is het mogelijk om de fondswervende activiteiten af te scheiden van de activiteiten van de anbi. De vrijstelling voor algemeen-belanglichamen ex art. 6 Vpb is in de praktijk meestal niet van toepassing op ffi’s. Het winstplafond van € 15.000,- op jaarbasis, dan wel € 75.000,- voor vijf jaren, is hier verantwoordelijk voor.
Art. 9a Vpb biedt de mogelijkheid om de winst behaald met fondswervende activiteiten buiten de belastingheffing te houden. In dat artikel wordt een anbi namelijk de mogelijkheid geboden om een bedrag ter grootte van de winst behaald met kenbaar fondswervende activiteiten in aftrek te brengen. In art. 9 Vpb wordt gedetailleerd beschreven wat wordt verstaan onder ‘kenbaar fondswervende activiteiten’. Kort gezegd gaat het om activiteiten die in belangrijke mate met behulp van vrijwilligers worden verricht en waarbij duidelijk is dat de opbrengst uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten goede komt aan een anbi. Met andere woorden: het moet kenbaar zijn dat de opbrengst voor tenminste 90% aan het ‘goede doel’ ten goede komt.
Een fondswerver kan uitkeringen aan een anbi in aftrek brengen. Een fondswerver is een lichaam dat uitsluitend kenbaar fondswervende activiteiten verricht. De aftrek vanwege uitkeringen aan een anbi mag op grond van art. 9a Vpb overigens niet tot verlies bij de fondswerver leiden.
21.2.1.4 Overheidsbedrijven
De belastingplicht voor overheidsbedrijven wijzigt met ingang van 1 januari 2016. Tot 1 januari 2016 geldt dat overheidsbedrijven niet belastingplichtig zijn, tenzij zij een specifieke in de wet genoemde activiteit verrichten. Met ingang van 1 januari 2016 geldt dat overheidsondernemingen belastingplichtig zijn, tenzij een specifiek in de wet genoemde vrijstelling van toepassing is.
Regeling tot 1 januari 2016
Tot 1 januari 2016 geldt dus dat overheidsbedrijven als hoofdregel zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting. Dat geldt ook voor zogenoemde ‘indirecte’ overheidsbedrijven waarbij de overheid door tussenkomst van een privaatrechtelijk lichaam een onderneming drijft. Indien een publiekrechtelijke rechtspersoon rechtstreeks een onderneming drijft, is sprake van een direct overheidsbedrijf. Uitgangspunt van de wetgever is een gelijke behandeling van beide typen bedrijven.
Slechts enkele directe overheidsbedrijven zijn belastingplichtig voor de heffing van vennootschapsbelasting (art. 2 Vpb). Het gaat om de volgende in lid 3 van art. 2 Vpb genoemde ondernemingen:
– landbouwbedrijven;
– nijverheidsbedrijven (met uitzondering van waterleveringsbedrijven);
– mijnbouwbedrijven;
– handelsbedrijven (met uitzondering van bedrijven die uitsluitend of nagenoeg uitsluitend handelen in onroerende zaken en rechten daarop);
– vervoersbedrijven (met uitzondering van gemeentelijke vervoerbedrijven); en
– bouwkassen.
Dat veel overheidsbedrijven buiten schot blijven, maakt HR 10 september 1986, nr. 23 468, BNB 1986/319 duidelijk. In dit arrest besliste de Hoge Raad dat een door een publiekrechtelijk lichaam geëxploiteerd horecabedrijf niet onder de categorie ‘handelsbedrijven’ valt omdat de nadruk niet ligt op de koop en de verkoop, maar op dienstverlening.
Indirecte overheidsbedrijven zijn privaatrechtelijke lichamen die in handen van zijn van de overheid. Dat is kort gezegd het geval indien alle aandelen, participaties of lidmaatschapsrechten (on)middellijk in het bezit zijn van Nederlandse publiekrechtelijke rechtspersonen, zoals bijvoorbeeld een gemeente die alle aandelen houdt in een BV. Voorts is sprake van een indirect overheidsbedrijf indien de bestuurders uitsluitend door Nederlandse publiekrechtelijke rechtspersonen (on)middellijk worden benoemd en ontslagen en het liquidatiesaldo aan Nederlandse publiekrechtelijke rechtspersonen ter beschikking komt. Voor indirecte overheidsbedrijven geldt in principe dezelfde belastingvrijdom als voor directe overheidsbedrijven (art. 2 Vpb). Een uitzondering geldt voor bedrijven, zoals NV Luchthaven Schiphol, ABN AMRO Group NV, Fortis Bank (Nederland) NV en SNS REAAL NV. Omdat zó duidelijk sprake is van concurrentie, worden zij toch in de Vpb betrokken. De wetgever hanteert bij de uitbreiding van de lijst een ‘case-by-case’-benadering.
Regeling vanaf 1 januari 2016
De belastingplicht van overheidsbedrijven stond al een tijdje ter discussie. Op 25 september 2007 bood de Staatssecretaris van Financiën aan de Eerste en Tweede Kamer de notitie ‘Belastingheffing overheidsbedrijven’ aan (Kamerstukken II 2008/09, 31 213, nr. 1-4). In deze notitie werden mogelijke varianten geïnventariseerd voor modernisering. Uit een debat hierover bleek dat de meerderheid van de Tweede Kamer de voorkeur gaf aan de zogenoemde ‘ondernemingsvariant.’ Kort gezegd houdt deze variant in dat directe overheidsbedrijven in beginsel op dezelfde wijze in heffing worden betrokken als stichtingen en verenigingen, dat wil zeggen voor zover zij een onderneming drijven. Voor indirecte overheidsbedrijven betekent deze variant dat NV’s en BV’s die in handen zijn van de overheid integraal belastingplichtig worden. In zijn brief van 11 mei 2012, nr. DB/2012/205 is de staatssecretaris nogmaals ingegaan op de belastingplicht van overheidsbedrijven. De staatssecretaris heeft een overzicht gegeven van de voor- en nadelen van de bovengenoemde ondernemingsvariant. Daarbij heeft hij aangegeven dat vanuit de gedachte van een gelijk fiscaal speelveld en vanuit de systematiek van de Wet Vpb de ondernemingsvariant de beste keuze is.
Op 16 september 2014 heeft de staatssecretaris het wetsvoorstel Vpb-plicht overheidsondernemingen aan de Tweede Kamer aangeboden. Dit wetsvoorstel is door beide kamers aangenomen waardoor de wijziging van de vennootschapsbelastingplicht voor overheidsbedrijven met ingang van 1 januari 2016 een feit is.
Met ingang van 1 januari 2016 zijn publiekrechtelijke rechtspersonen zoals gemeenten en provincies belastingplichtig voor zover zij een onderneming drijven (art. 2 Vpb). Om te beoordelen of een onderneming wordt gedreven, zal dan net als bij stichtingen en verenigingen moeten worden getoetst of sprake is van een duurzame organisatie die erop is gericht met behulp van arbeid en kapitaal deel te nemen aan het maatschappelijke productieproces (maatschappelijke verkeer), met het oogmerk om winst te behalen. Ook hier geldt dat onder het drijven van een onderneming mede wordt verstaan een uiterlijk daarmee overeenkomende werkzaamheid waardoor in concurrentie wordt getreden met andere marktpartijen (art. 4 Vpb).
Of sprake is van een onderneming moet per activiteit worden beoordeeld. Als bijvoorbeeld een gemeente meerdere activiteiten ontplooit, zal voor elke activiteit moeten worden beoordeeld of sprake is van een onderneming. De belastingplicht geldt echter niet per activiteit, maar voor het publiekrechtelijke lichaam zelf. Een gemeente met één of meerdere belaste activiteiten dient dus één aangifte vennootschapsbelasting in. Voor de Staat geldt de belastingplicht per ministerie (art. 2 Vpb).
Ten aanzien van indirecte overheidsondernemingen geldt hetzelfde als voor lichamen die in private handen zijn. Dit betekent dat een BV of NV waarvan de aandelen in handen zijn van bijvoorbeeld een gemeente of provincie of waarvan de zeggenschap bij een gemeente of provincie ligt, integraal belastingplichtig is. De BV of NV wordt geacht met het gehele vermogen een onderneming te drijven en niet enkel indien en voor zover een onderneming wordt gedreven. In zoverre verschillen indirecte overheidsondernemingen dus van directe overheidsondernemingen.
Er zijn vervolgens twee soorten vrijstellingen: specifieke vrijstellingen en algemene vrijstellingen. Specifieke vrijstellingen stellen bepaalde lichamen als subject vrij van vennootschapsbelasting. Algemene vrijstellingen geven een objectvrijstelling voor bepaalde activiteiten. Deze vrijstellingen gelden zowel voor directe als indirecte overheidsondernemingen.
Tot de subjectief vrijgestelde lichamen behoren:
– lichamen die uitsluitend of nagenoeg uitsluitend (90% of meer) als academische ziekenhuizen activiteiten verrichten op het gebied van de patiëntenzorg en mede ten dienste staan van het wetenschappelijk geneeskundig onderwijs en onderzoek aan de universiteiten waaraan zij zijn verbonden (art. 6b Vpb);
– lichamen die uitsluitend of nagenoeg uitsluitend (90% of meer) onderwijs geven of onderzoek verrichten, mits dat onderwijs en dat onderzoek hoofdzakelijk (70% of meer) wordt bekostigd uit publieke middelen, uit wettelijk collegegeld of instellingscollegegeld, uit lesgelden, uit vergelijkbare buitenlandse bijdragen of uit bijdragen van anbi’s waarvoor geen contractuele tegenprestatie wordt gevraagd;
– specifieke in de wet genoemde zeehavenbeheerders (art. 6c Vpb).
Tot de objectieve vrijstellingen behoren voordelen uit:
– activiteiten die voor het lichaam zelf worden verricht (bijvoorbeeld door de ene gemeentedienst aan de andere gemeentedienst) of voor andere publiekrechtelijke rechtspersonen en privaatrechtelijke overheidslichamen (art. 8e lid 1 sub a en art. 8f Vpb);
– activiteiten die worden verricht in verband met de uitoefening van een overheidstaak of een publiekrechtelijke bevoegdheid (art. 8e lid 1 sub b en art. 8f Vpb);
– activiteiten die worden verricht in het kader van een samenwerkingsverband tussen publiekrechtelijke rechtspersonen of privaatrechtelijke overheidslichamen (art. 8e Vpb);
– als academisch ziekenhuis verrichte werkzaamheden en voordelen uit bekostigd onderzoek (art. 8g Vpb).
Deze laatste vrijstelling is bedoeld voor academische ziekenhuizen en onderwijs- en onderzoekinstellingen die geen gebruik kunnen maken van de subjectieve vrijstelling van art. 6b Vpb, bijvoorbeeld omdat niet aan het 90%-criterium wordt voldaan.
De gedachte achter de objectieve vrijstellingen is om de vennootschapsbelasting zo min mogelijk een bepalende factor te laten zijn bij de afweging van de juridische vorm waarin de activiteiten worden verricht. In een aantal gevallen gelden overigens nadere voorwaarden voor de objectieve vrijstellingen. Als aan de voorwaarden wordt voldaan, dan heeft de belastingplichtige van rechtswege recht op de vrijstellingen. Op verzoek van een belastingplichtige kan een objectieve vrijstelling buiten aanmerking blijven. Dat verzoek moet worden gedaan voorafgaand aan het eerste jaar waarin de belastingplichtige de vrijstelling achterwege wil laten en geldt voor tenminste vijf jaar (art. 8e Vpb).
Een aandachtspunt bij overheidsondernemingen die per 1 januari 2016 belastingplichtig worden voor de vennootschapsbelasting, is dat de openingsbalans per 1 januari 2016 moet worden opgesteld. Daarvoor zal eerst moeten worden vastgesteld voor welke activiteiten het lichaam belastingplichtig is. Vervolgens moet worden vastgesteld welke activa en passiva van het lichaam aan de belaste activiteiten moeten worden toegerekend. Een lastige vraag daarbij is voor welk deel het vreemd vermogen van bijvoorbeeld een gemeente als schuld op de openingsbalans moet worden opgenomen als sprake is van totaalfinanciering door de gemeente. Het uitgangspunt is dat het vreemd vermogen als schuld op de openingsbalans wordt opgenomen voor zover sprake is van een causale relatie tussen het vreemd vermogen en de belaste activiteiten. Indien die causale relatie niet is vast te stellen, dan kan volgens de staatssecretaris echter ook een pragmatische oplossing worden gehanteerd. Daarbij moet volgens hem dan wel rekening worden gehouden met het risicoprofiel (Nadere memorie van antwoord, Kamerstukken I 2014/15, 34 003, F, p. 5).
De activa en passiva die aan de ondernemingsactiviteiten kunnen worden toegerekend, moeten tegen de waarde in het economische verkeer op de openingsbalans worden opgenomen. Een eventueel aanwezige goodwill mag niet worden geactiveerd (art. 33 Vpb).
21.2.2 Vrijstellingen
21.2.2.1 Diverse vrijstellingen
In art. 5 en art. 6 Vpb zijn subjectieve vrijstellingen opgenomen op grond waarvan volgens de hoofdregel belastingplichtige lichamen worden vrijgesteld van vennootschapsbelasting. art. 5 Vpb bevat een delegatiebepaling op grond waarvan bepaalde lichamen bij algemene maatregel van bestuur kunnen worden vrijgesteld. In art. 2 Vpb 1971 heeft de Minister van Financiën uitvoering gegeven aan de vrijstellingen van art. 5 Vpb.
Art. 5 Vpb bevat een aantal specifieke vrijstellingen. Deze vrijstellingen hebben veelal een sociale achtergrond of vinden hun grondslag in het algemeen maatschappelijk belang. Voorbeelden zijn natuurschoonlichamen, grote pensioenfondsen en een aantal specifieke instellingen van ‘weldadigheid of van algemeen nut’, waaronder ziekenhuizen.
In het kader van dit handboek wordt ingegaan op de vrijstelling van art. 6 Vpb die vanwege het algemene karakter in potentie een veel groter bereik heeft. Tot 2012 zag deze vrijstelling op stichtingen en verenigingen waarbij de behartiging van een algemeen maatschappelijk of sociaal belang op de voorgrond staat. Met ingang van 2012 is de vrijstelling echter van toepassing op alle stichtingen en verenigingen. Daarbij zijn ook de toepassingscriteria verruimd. De vrijstelling is van toepassing indien de winst in het betreffende jaar niet meer bedraagt dan € 15.000,- dan wel de winst in het betreffende jaar en de daaraan voorafgaande vier jaren tezamen niet meer bedraagt dan € 75.000,-. Indien in een jaar verlies wordt geleden, dan wordt de winst voor dat jaar gesteld op nihil. De vrijstelling van art. 6 Vpb is overigens niet van toepassing op lichamen die optreden als uitvoerder van pensioenen en/of levensverzekeringen.
Het is denkbaar dat een lichaam er de voorkeur aan geeft om af te zien van de bovengenoemde vrijstelling. In dat geval kan de inspecteur worden verzocht om een beschikking af te geven op grond waarvan de vrijstelling niet van toepassing is. Dit verzoek moet binnen zes maanden na afloop van het jaar waarop het verzoek betrekking heeft zijn ingediend. Als de inspecteur het verzoek inwilligt, blijft de vrijstelling buiten toepassing tot wederopzegging door het lichaam. Het is overigens niet mogelijk om per jaar te kiezen voor de vrijstelling dan wel de vrijstelling buiten aanmerking te houden. Wederopzegging is namelijk alleen mogelijk met ingang van het vijfde jaar of een veelvoud daarvan na het einde van het jaar waarvoor het verzoek voor het eerst is ingewilligd.
21.2.2.2 Beleggingsinstellingen
21.2.2.2.1 Vrijgestelde beleggingsinstelling
Sinds 1 augustus 2007 kennen we een subjectieve vrijstelling voor beleggingsinstellingen. Deze vrijstelling is opgenomen in art. 6a Vpb. De vrijstelling is destijds ingevoerd als Nederlandse tegenhanger voor vergelijkbare buitenlandse beleggingsinstellingen. Met de vrijstelling wilde de regering de concurrentie aangaan met buitenlandse fiscale regimes en Nederland als interessant vestigingsland voor beleggingsinstellingen op de kaart zetten.
Zoals gezegd is sprake van een subjectieve vrijstelling. Dit betekent dat een vrijgestelde beleggingsinstelling geen vennootschapsbelasting verschuldigd is en ook geen aangifte vennootschapsbelasting hoeft te doen. Een nadeel is dat dan ook geen beroep meer kan worden gedaan op de belastingverdragen en de daarin opgenomen afspraken over de vermindering van bronbelasting op interest en dividend.
Een lichaam dat in aanmerking wil komen voor de kwalificatie als vrijgestelde beleggingsinstelling, moet daartoe een verzoek indienen. Dat verzoek moet uiterlijk worden gedaan in het jaar met ingang waarvan het lichaam als vrijgestelde beleggingsinstelling wil worden aangemerkt. Een lichaam wordt uitsluitend met ingang van een jaar als vrijgestelde beleggingsinstelling aangemerkt (art. 6a Vpb). In het jaar voorafgaande aan de kwalificatie als vrijgestelde beleggingsinstelling moet het lichaam overigens afrekenen over alle ultimo boekjaar in het lichaam aanwezige stille reserves en fiscale reserves. Vanwege het einde van de belastingplicht is art. 15d Vpb namelijk van toepassing. Als er in het lichaam al beleggingen zitten met een flinke overwaarde (ten opzichte van de fiscale boekwaarde), dan is het dus de vraag of het wel loont om te kiezen voor de kwalificatie als vrijgestelde beleggingsinstelling.
De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking (art. 6a Vpb). Om voor de kwalificatie als vrijgestelde beleggingsinstelling in aanmerking te komen, moet aan een aantal strenge eisen worden voldaan. Het gaat te ver om deze hier in detail te bespreken; een korte opsomming is wel mogelijk:
– Het doel en de feitelijke werkzaamheden van het lichaam bestaan uit de belegging van gelden of andere goederen.
– Het lichaam belegt uitsluitend in financiële instrumenten. In de wet is een opsomming opgenomen van financiële instrumenten die in aanmerking komen.
– Het lichaam belegt met toepassing van het beginsel van risicospreiding.
– De aandelen van het lichaam of de bewijzen van deelgerechtigdheid (rechten van deelneming) kunnen op verzoek van de deelnemers ten laste van de activa van de instelling direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald. Het lichaam heeft dus een open-eindekarakter. Het is overigens voldoende als het lichaam op vooraf bepaalde tijdstippen de deelnemers de gelegenheid biedt om hun aandelen of deelnemingsbewijzen in te laten kopen.
– Het lichaam is een NV (de BV komt niet in aanmerking), een fonds voor gemene rekening of een naar aard en inrichting vergelijkbaar op de BES-eilanden gevestigd lichaam of buitenlands lichaam.
Een lichaam met slechts één aandeelhouder komt niet in aanmerking voor de kwalificatie als vrijgestelde beleggingsinstelling. De staatssecretaris van Financiën heeft in het besluit van 10 maart 2008, nr. CPP2008/291M, BNB 2008/41, namelijk opgemerkt dat de inspecteur een verzoek voor kwalificatie als vrijgestelde beleggingsinstelling moet afwijzen in situaties waarin materieel sprake is van individueel vermogensbeheer. Het is overigens maar de vraag of de inspecteur wel akkoord gaat als de enige aandeelhouder een familielid met bijvoorbeeld een lening of een schenking in staat stelt om een beperkt belang te nemen in het lichaam.
Als een lichaam in de loop van een jaar niet langer aan de voorwaarden voldoet, dan wordt het met ingang van dat jaar bij een voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur niet langer als vrijgestelde beleggingsinstelling aangemerkt (art. 6a Vpb). De kwalificatie vervalt dan dus met ingang van het betreffende jaar. Het lichaam moet overigens wel zelf aan de Belastingdienst melden dat zij niet meer aan de voorwaarden voldoet. Het is ook mogelijk dat het lichaam zelf een verzoek indient om niet langer als vrijgestelde beleggingsinstelling te worden aangemerkt (art. 6a Vpb). Dat verzoek moet zijn ingediend voorafgaande aan het jaar met ingang waarvan het lichaam niet meer als vrijgestelde beleggingsinstelling wil worden aangemerkt. Ook op dit verzoek beslist de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking.
21.2.2.2.2 Fiscale beleggingsinstelling
Naast de hierboven besproken vrijgestelde beleggingsinstelling van art. 6a Vpb, kennen we ook het regime van de fiscale beleggingsinstelling. Dit regime bestaat al langer en is vastgelegd in art. 28 Vpb. Nadere regels zijn opgenomen in het Besluit Beleggingsinstellingen 1970. De staatssecretaris van Financiën heeft daarnaast beleidsregels opgenomen in zijn besluit van 18 februari 2014, nr. BLKB2014/15M, V-N 2014/13.12. De regels voor de fiscale beleggingsinstelling zijn zo mogelijk nog complexer dan voor de vrijgestelde beleggingsinstelling. Wij beperken ons hier daarom tot de hoofdlijnen van het regime.
Het belangrijk verschil met de vrijgestelde beleggingsinstelling is dat de fiscale beleggingsinstelling niet is vrijgesteld voor de vennootschapsbelasting. De beleggingsinstelling moet dus wel elk jaar aangifte vennootschapsbelasting doen. In plaats van de vrijstelling geldt voor fiscale beleggingsinstelling een vennootschapsbelastingtarief van 0%. De gedachte daarachter is om beleggers die gezamenlijk via een lichaam beleggen gelijk te behandelen als beleggers die in privé beleggen (en in box 3 van de inkomstenbelasting belast worden). De beleggers die via een fiscale beleggingsinstelling beleggen geven hun belang ook aan in box 3. Beiden worden dus enkel getroffen door de vermogensrendementsheffing van box 3. Het voordeel van het tussenschuiven van een beleggingsinstelling is dat de middelen kunnen worden gebundeld en dat gebruik kan worden gemaakt van de expertise van de (veelal) bank of verzekeringsmaatschappij die de beleggingsinstelling heeft opgericht. De fiscale beleggingsinstelling moet overigens wel elk jaar haar winst uitdelen aan de aandeelhouders (de doorstootverplichting van art. 28 Vpb). Deze uitdeling dient plaats te vinden binnen acht maanden na afloop van het jaar. Op dat moment wordt ook dividendbelasting ingehouden. Een Nederlandse deelnemer kan die dividendbelasting overigens verrekenen met de inkomstenbelasting.
Een lichaam dat aan de in art. 28 Vpb genoemde voorwaarden voldoet, lijkt volgens de wet automatisch als fiscale beleggingsinstelling te worden aangemerkt. Tijdens de parlementaire behandeling is echter aangegeven dat een lichaam alleen op verzoek als fiscale beleggingsinstelling wordt aangemerkt. Voor de kwalificatie als fiscale beleggingsinstelling gelden kort samengevat de volgende voorwaarden:
– Het lichaam is een NV, BV, fonds voor gemene rekening of een naar aard en inrichting vergelijkbaar op de BES-eilanden gevestigd lichaam of buitenlands lichaam.
– Het doel en de feitelijke werkzaamheden bestaan uit het beleggen van vermogen. Het gaat daarbij dan om activiteiten die bij een particulier als normaal vermogensbeheer zouden worden aangemerkt (vergelijk HR 8 november 1989, nr. 25 257, BNB 1990/73 en HR 25 maart 1992, nr. 28 177, BNB 1992/199) en zouden worden belast als box 3-vermogen. Projectontwikkeling wordt niet als belegging aangemerkt, doch de wet biedt een ‘safe-haven’ voor de investering in een verbetering of uitbreiding van eigen beleggingsvastgoed.
– Maximaal 60% van de fiscale boekwaarde van de onroerende zaken mag met vreemd vermogen zijn gefinancierd.
– Maximaal 20% van de boekwaarde van de overige beleggingen mag met vreemd vermogen zijn gefinancierd.
– Het belang dat door een deelnemer wordt gehouden is beperkt tot een bepaald percentage. De wet is vooral op dit punt erg complex.
Voor de fiscale beleggingsinstelling gelden dezelfde winstbepalingsregels voor de berekening van de belastbare winst als voor andere vpb-plichtige lichamen. Voor de vennootschapsbelasting zijn deze regels niet direct van belang omdat de winst belast is tegen 0%. De belastbare winst is echter wel van belang om de doorstootverplichting en daarmee de in te houden dividendbelasting vast te kunnen stellen. Voor fiscale beleggingsinstellingen gelden overigens een tweetal bijzondere faciliteiten. Ten eerste kan de fiscale beleggingsinstelling een herbeleggingsreserve vormen voor koersresultaten op effecten en vervreemdingswinsten op overige beleggingen. Deze resultaten en winsten zitten daardoor niet in de belastbare winst en dus ook niet in de voor uitdeling beschikbare winst. Daarnaast kan de fiscale beleggingsinstelling een afrondingsreserve vormen. De afrondingsreserve bedraagt maximaal 1% van het op de aandelen gestorte kapitaal en dient om het bedrag van de uit te delen winst enigszins af te ronden.
Een lichaam kan slechts met ingang van een boekjaar als fiscale beleggingsinstelling worden aangemerkt. In het jaar voorafgaande aan de kwalificatie als fiscale beleggingsinstelling moet het lichaam afrekenen over alle ultimo boekjaar in het lichaam aanwezige stille reserves en fiscale reserves. Een lichaam kan ook slechts met ingang van een boekjaar zijn kwalificatie als fiscale beleggingsinstelling kwijtraken. Als het lichaam op enig moment gedurende het jaar niet meer aan de voorwaarden voor kwalificatie voldoet, raakt het die kwalificatie met ingang van het betreffende jaar kwijt. Als een lichaam niet aan zijn doorstootverplichting voldoet, raakt het de kwalificatie als fiscale beleggingsinstelling kwijt met ingang van het jaar waarop de voor uitdeling beschikbare winst betrekking heeft. Dat is al een jaar eerder.
21.2.3 Tarief en hoofdregels heffingsobject
21.2.3.1 Tarief
Vennootschapsbelasting wordt per boekjaar geheven over het belastbare bedrag tegen een progressief tarief. Het belastbare bedrag is als volgt opgebouwd (art. 7 Vpb):
| Winst |
| -/- Aftrekbare giften |
| Belastbare winst |
| -/- Compensabele verliezen |
| Belastbaar bedrag |
De giftenaftrek voor giften aan algemeen nut beogende instellingen ex art. 2 lid 3 sub m jo. art. 5b AWR en steunstichtingen SBBI ex art. 2 lid 3 sub p jo art. 5d AWR is geregeld in art. 16 Vpb.
De tariefstructuur ziet er sinds 1 januari 2021 als volgt uit:
– het belastbaar bedrag tot € 245.000,- wordt belast tegen 15%;
– het belastbaar bedrag vanaf € 245.000,- wordt belast tegen 25%.
21.2.3.2 Intercompany transacties
De belangrijkste component van het belastbare bedrag is de winst. De Wet Vpb bevat geen eigen winstbegrip maar verwijst naar allerlei winstbepalingsregels uit de inkomstenbelasting (via art. 8 Vpb). Daaronder bevinden zich ook de twee hoekstenen van het fiscale winstbegrip, te weten het totaalwinstprincipe (art. 3.8 Wet IB 2001) en de jaarwinstbepaling op basis van goed koopmansgebruik (art. 3.25 Wet IB 2001).
Op deze plaats gaat de aandacht uit naar het totaalwinstbeginsel. Op grond van dit beginsel wordt – kort gezegd – onder winst verstaan alle voordelen die worden verkregen uit onderneming. Het begrip voordeel moet rekenkundig worden opgevat: een uitgave of een verlies is een ‘negatief voordeel.’ Het totaalwinstbeginsel brengt met zich dat alle vermogensvermeerderingen en -verminderingen deel uitmaken van de fiscale winst, op kapitaalstortingen en onttrekkingen na (zie onderdeel 21.1.2.1). Van de formele kapitaalstortingen en onttrekkingen (dividend) zijn in de jurisprudentie materiële pendanten ontwikkeld: de informele kapitaalstorting en de verkapte winstuitdeling. Deze vervullen een boekhoudkundige rol indien binnen concernverband niet ‘at arm’s length’ wordt gehandeld. Hieronder volgt een aantal voorbeelden.
Voorbeeld 1BV M verhuurt een pand aan BV D. Een zakelijke huur bedraagt 500, maar BV D hoeft maar 100 te betalen. BV M doet een informele kapitaalstorting van 400 in BV D die de kostprijs deelneming in BV D verhoogt. Voorts moet BV M een zakelijke huuropbrengst van 500 tot haar winst rekenen en kan BV D 500 als huurlast aftrekken.
BV M verhuurt een pand aan BV D. Een zakelijke huur bedraagt 500, maar BV D hoeft maar 100 te betalen. BV M doet een informele kapitaalstorting van 400 in BV D die de kostprijs deelneming in BV D verhoogt. Voorts moet BV M een zakelijke huuropbrengst van 500 tot haar winst rekenen en kan BV D 500 als huurlast aftrekken.Voorbeeld 2BV D verhuurt een pand aan BV M tegen de onzakelijke prijs van 100. Een willekeurige derde zou 500 moeten betalen. BV D doet een verkapte winstuitdeling aan BV M van 400, die bij BV M in beginsel is vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. Verder moet BV D een zakelijke huuropbrengst van 500 tot haar winst rekenen, terwijl BV M een huurlast van 500 kan aftrekken.
BV D verhuurt een pand aan BV M tegen de onzakelijke prijs van 100. Een willekeurige derde zou 500 moeten betalen. BV D doet een verkapte winstuitdeling aan BV M van 400, die bij BV M in beginsel is vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. Verder moet BV D een zakelijke huuropbrengst van 500 tot haar winst rekenen, terwijl BV M een huurlast van 500 kan aftrekken.Voorbeeld 3BV D1 verhuurt een pand aan BV D2 tegen de onzakelijke prijs van 100 (zakelijk is 500). Dit is een zijwaartse bevoordeling binnen concern die wordt herleid tot combinatie van een neerwaartse bevoordeling (voorbeeld 1) en een opwaartse bevoordeling (voorbeeld 2). BV D1 doet derhalve een verkapte winstuitdeling van 400 aan BV M, die dat bedrag vervolgens als informeel kapitaal doorstort in BV D2. De verkapte winstuitdeling valt bij BV M in beginsel onder de deelnemingsvrijstelling. De doorstorting verhoogt bij BV M de kostprijs deelneming in BV D2. BV D1 moet een zakelijke huuropbrengst van 500 tot haar winst rekenen, terwijl BV D2 hetzelfde bedrag kan aftrekken.
BV D1 verhuurt een pand aan BV D2 tegen de onzakelijke prijs van 100 (zakelijk is 500). Dit is een zijwaartse bevoordeling binnen concern die wordt herleid tot combinatie van een neerwaartse bevoordeling (voorbeeld 1) en een opwaartse bevoordeling (voorbeeld 2). BV D1 doet derhalve een verkapte winstuitdeling van 400 aan BV M, die dat bedrag vervolgens als informeel kapitaal doorstort in BV D2. De verkapte winstuitdeling valt bij BV M in beginsel onder de deelnemingsvrijstelling. De doorstorting verhoogt bij BV M de kostprijs deelneming in BV D2. BV D1 moet een zakelijke huuropbrengst van 500 tot haar winst rekenen, terwijl BV D2 hetzelfde bedrag kan aftrekken.In de voorgaande voorbeelden was steeds sprake van bevoordelingen in de kostensfeer (i.c. huurkosten). Dat die bevoordelingen uit de fiscale winst moeten worden geëlimineerd is met ingang van 1 januari 2002 expliciet in de wet vastgelegd. Art. 8b Vpb bepaalt namelijk kort gezegd dat verrekenprijzen in gelieerde verhoudingen zakelijk moeten zijn. Deze codificatie van het totaalwinstprincipe is vooral ingegeven door internationale fiscale politiek: Nederland wil graag in OESO-verband laten zien dat het ‘at arm’s length’-beginsel op de Nederlandse fiscale winstbepaling van toepassing is. Het totaalwinstbeginsel geldt echter ook voor bevoordelingen in de vermogenssfeer. Een voorbeeld ter illustratie.
Voorbeeld 4
BV M verkoopt een pand aan BV D voor 100, terwijl een zakelijke prijs 500 bedraagt. Op de fiscale balans van BV M staat het pand te boek voor nihil. BV M doet een informele kapitaalstorting van 400 in BV D die bij BV M de kostprijs deelneming in BV D verhoogt. Voorts moet BV M een boekwinst op het pand aangeven van 500, terwijl BV D het pand kan activeren tegen 500 om er vervolgens gespreid in de tijd op af te schrijven.
21.2.3.3 Aftrekbaarheid van kosten
Hoewel de aftrek van een uitgave in beginsel is verzekerd indien deze niet kan worden aangemerkt als een onttrekking (winstuitdeling aan de aandeelhouder), bestaat er ook in de Vpb een zogenoemd ‘Cessna-plafond’. De Hoge Raad heeft namelijk een tweetrapsraket ontwikkeld voor de aftrekbaarheid van uitgaven. Voor de goede orde: deze tweetrapsraket staat los van de overigens in de wet opgenomen aftrekverboden, zoals de in art. 10 opgenomen posten en de hierna te bespreken renteaftrekbeperkingen. De tweetrapsraket behelst dus slechts de hoofdregelproblematiek.
De eerste stap is gebaseerd op het Renpaardenarrest HR 14 juni 2002, nr. 36 453, BNB 2002/290. Dit arrest had kort gezegd betrekking op een BV die een uitzendbureau exploiteerde dat zich richtte op de metaalbranche met een directeur-grootaandeelhouder die een groot liefhebber van paarden was. Gevolg van deze liefhebberij was dat de directeur-grootaandeelhouder de kosten van het houden van twee renpaarden en het laten deelnemen van deze paarden aan drafwedstrijden ten laste bracht van de winst van de BV. Als reden voor de aftrekpost droeg de BV aan dat de paarden functioneerden als reclameobjecten. De Hoge Raad oordeelde echter dat de uitgaven niet ten laste van de winst konden worden gebracht omdat zij waren gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder. In een dergelijke situatie ontberen volgens de Hoge Raad de gedane uitgaven een zakelijk karakter. Alsdan zal overigens voor de heffing van dividend- en inkomstenbelasting in de regel sprake zijn van een verkapte winstuitdeling. Dat was ook het geval in de renpaardencasus (Rb. Haarlem 13 september 2007, nr. 06/06201, NTFR 2007/2034 en in hoger beroep Hof Amsterdam 1 april 2010, nr. 07/00841). Zie overigens in gelijke zin het wagenparkarrest HR 18 april 2008, nr. 07/10035, BNB 2008/139, waarin de aftrek van de kosten van meerdere luxe-auto’s niet in aftrek werd toegestaan.
Als de uitgaven niet zijn gedaan ter persoonlijke behoeftebevrediging van de aandeelhouder(s), vormen de uitgaven in beginsel een aftrekbare kostenpost. Als namelijk vaststaat dat de uitgaven een zakelijk karakter hebben, staat het de fiscus niet meer vrij de hoogte van de uitgaven te betwisten. Dit beginsel wordt ook wel aangeduid met de woorden dat de fiscus niet op de stoel van de ondernemer mag zitten. De fiscus mag slechts beoordelen of bepaalde kosten rechtstreeks verband houden met de onderneming, niet of die kosten ook verstandig ondernemersbeleid zijn. Toch is er een plafond. Voor daadwerkelijke aftrek dient nog de tweede stap te worden doorlopen die is gebaseerd op het tweede Cessna-arrest HR 8 maart 2002, nr. 36 292, BNB 2002/210.
Het eerste Cessna-arrest HR 9 maart 1983, nr. 21 163, BNB 1983/202 betrof een medisch specialist tevens IB-ondernemer die zich ten behoeve van het bijwonen van congressen, bezoeken aan buitenlandse ziekenhuizen en bezoeken aan patiënten verplaatste met een vliegtuig. Vaststond dat het vliegtuig tot het fiscale ondernemingsvermogen van belanghebbende behoorde, en dat de vliegreizen een zakelijk karakter hadden. De Hoge Raad oordeelde dat de kosten van de vliegreizen ten laste van de winst mochten komen, behalve voor zover de meerdere kosten van deze snelle en kostbare vorm van reizen in een zodanige wanverhouding staan tot het nut dat deze manier van reizen voor de ondernemer heeft, dat geen redelijk denkend ondernemer met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming op een dergelijke wijze zou reizen. In het tweede Cessna-arrest is uitgemaakt dat deze marginale toets van de doelmatigheid van de kosten ook kan worden toegepast in de sfeer van de vennootschapsbelasting.
In de praktijk is het zo dat als de fiscus moeilijk doet over de hoogte van de uitgaven, het aantrekkelijker is om de kostenaftrek te (laten) schrappen op grond van het Cessna-criterium in plaats van het Renpaardencriterium. De ‘disproportionele kosten’ die van aftrek worden uitgesloten op grond van het Cessna-criterium houden namelijk niet noodzakelijkerwijs ook een winstuitdeling in voor de heffing van dividend- en inkomstenbelasting. Als de aandeelhouder een aanmerkelijkbelanghouder is, scheelt dat 25% inkomstenbelasting (box 2).
21.2.3.4 Aftrekbaarheid van kosten
Per 2021 is in art. 12abis Wet VPB 1969 de coronareserve opgenomen. Op grond van de coronareserve kunnen belastingplichtigen in de aangifte vennootschapsbelasting over 2019 een als gevolg van corona te verwachten verlies van 2020 in aanmerking nemen door een zogenoemde coronareserve te vormen. Deze reserve verlaagt de winst van 2019 en aldus ook de over dat jaar verschuldigde VPB. Er gelden wel voorwaarden:
– het verwachte coronagerelateerde verlies mag niet groter zijn dan het totale verlies dat de belastingplichtige verwacht over het boekjaar 2020;
– de dotatie aan de coronareserve in het boekjaar 2019 bedraagt maximaal de winst over het boekjaar 2019 die zou gelden zonder de vorming van deze reserve;
– de reserve wordt uiterlijk in het boekjaar 2020 volledig in de winst opgenomen.
21.2.4 Renteaftrekbeperkingen
21.2.4.1 Inleiding
De renteaftrekproblematiek in de vennootschapsbelasting is een waar doolhof. Rente is in beginsel een aftrekbare kostenpost, maar de wet kent allerlei aftrekbeperkingen. Hieronder worden de volgende renteaftrekbeperkingen besproken (de bepaling tegen doorstroomlichamen ex art. 8c Vpb blijft hier onbesproken):
– aftrekbeperking van rente op deelnemerschapsleningen;
– aftrekbeperking in verband met renteloze of laagrentende groepsleningen;
– aftrekbeperking van groepsrente in verband met kasrondjes enz.;
– aftrekbeperking vanwege earningsstripping.
Daarnaast zijn er nog twee aftrekbeperkingen te onderkennen op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217 en HR 29 oktober 2004, nr. 40 296, BNB 2005/64). Het betreft de zogenoemde schijnlening en de zogenoemde bodemloze-putlening. Van een schijnlening is sprake indien alleen naar de uiterlijke schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen. Gedacht kan worden aan de vanwege de boekhoudschandalen aan het begin van de vorige eeuw bekend geworden fenomeen van de zogenoemde ‘side-letter’. Van een bodemlozeputlening is sprake indien de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat het de geldverstrekker aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat de hoofdsom niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald. In feite gaat het dan om verliesfinanciering. Omdat de Hoge Raad zowel een schijn- als bodemlozeputlening aanmerkt als fiscaal kapitaal, is de verschuldigde rente niet aftrekbaar. Die rente wordt namelijk gezien als een niet-aftrekbare vergoeding op eigen vermogen. Het moet ervoor worden gehouden dat de Hoge Raad beide type geldleningen voor fiscale doeleinden herkwalificeert tot kapitaal als een (materiële) terugbetalingsverplichting ontbreekt (vgl. HR 8 september 2006, nr. 42 015, BNB 2007/104). De keerzijde is overigens dat de vergoeding aan de ontvangstkant kan zijn vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. Daarvoor is overigens wel vereist dat de ontvanger reeds een ‘hoofdregel-deelneming’ heeft in de schuldenaar. Met andere woorden: een schijn- of bodemlozeputlening kan niet zelf een deelneming vormen, maar kan wel daarmee worden ‘meegesleept’.
21.2.4.2 Deelnemerschapsleningen
Op grond van art. 10 Vpb zijn vergoeding en waardemutaties op een zogenoemde deelnemerschapslening niet aftrekbaar. De wet omschrijft een deelnemerschapslening als een geldlening die onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de schuldenaar. Invulling van die voorwaarden is overgelaten aan de jurisprudentie. Het kernarrest is HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208 waarin de Hoge Raad oordeelde dat sprake is van een deelnemerschapslening indien cumulatief is voldaan aan de volgende drie voorwaarden:
– de vergoeding is winstafhankelijk;
– de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers; en
– de schuld heeft geen vaste looptijd, maar is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie.
In HR 25 november 2005, nrs. 40 989 en 40 991, BNB 2006/82-83 heeft de Hoge Raad de voorwaarden verfijnd. Volgens de Hoge Raad is aan de eerstgenoemde voorwaarde ook voldaan indien de vergoeding ‘vrijwel geheel’ winstafhankelijk is. Bovendien besliste de Hoge Raad dat van een vaste looptijd evenmin sprake is als die langer is dan 50 jaar, omdat een dergelijk lange looptijd eigenlijk niets om het lijf heeft.
Bij de schuldeiser kan de ontvangen vergoeding op een deelnemerschapslening onder de deelnemingsvrijstelling vallen. In art. 13 Vpb is voorzien van een meesleep- en meetrekregeling (art. 13 lid 4 sub b en lid 5 sub b Wet Vpb). Omdat de toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet afhankelijk is van de vraag of de rente aftrekbaar is bij de schuldenaar, werd de deelnemerschapslening in de internationale praktijk ingezet als planningsinstrument. Vanuit Nederland werd er dan geleend aan een buitenlands groepsonderdeel, dat de rente op grond van het buitenlandse fiscale recht in aftrek brengt. Bij de Nederlandse crediteur viel de rente vervolgens in de deelnemingsvrijstelling en bleef zodoende onbelast. Er was sprake van een zogenoemde double dip, in die zin dat twee maal een fiscaal voordeel werd behaald (aftrek bij de debiteur en geen heffing bij de crediteur). Met de invoering van art. 13 lid 17 Wet VPB 1969 is deze mogelijkheid voorbij. Indien de buitenlandse debiteur de rente op een deelnemerschapslening kan aftrekken, wordt de rente bij de Nederlandse crediteur belast. Op deze manier wordt de hiervoor beschreven double dip voorkomen.
21.2.4.3 Renteloze of laagrentende groepsleningen
Art. 10b Vpb bevat een aftrekverbod voor rente op en waardemutaties van renteloze en laagrentende groepsleningen met een looptijd van meer dan 10 jaar. Het groepsbegrip van deze regeling is gelijk aan die van art. 8b Vpb. Bepalend is of er sprake is van een zeggenschapsrelatie op grond waarvan de onderlinge verrekenprijs – in casu rente – kan worden gedicteerd. Hoewel de regeling ook van toepassing is op puur binnenlandse situaties, is de achtergrond gelegen in het voorkomen van internationale mismatches, die bij dit type leningen vooral voorkomen indien in het buitenland de rentebaten slechts volgens het kasstelsel in de heffing worden betrokken. In Nederland wordt voor de heffing van vennootschapsbelasting bij laagrentende of renteloze groepsleningen in beginsel een fictieve rente in aanmerking genomen, namelijk een rente die zou zijn overeengekomen tussen onafhankelijke partijen (zie onderdeel 21.2.3.2). Art. 10b Vpb schrapt dus die geïmputeerde renteaftrek.
Omtrent de behandeling van een corresponderende (fictieve) rentebate bevat het artikel geen enkele bepaling. Dat betekent dat dubbele belastingheffing in de regeling zit ingebakken; géén renteaftrek, maar wel belastingheffing over de rentebate.
21.2.4.4 Renteaftrekbeperking i.v.m. kasrondjes enz.
Art. 10a Vpb is gericht tegen constructies in groepsverband waarbij op gekunstelde wijze rentelasten worden gecreëerd die ten koste gaan van de Nederlandse belastinggrondslag. Daarbij wordt vanuit de groep bezien eigen vermogen omgezet in vreemd vermogen of wordt bij de groep wél extern ingeleend vermogen op gekunstelde wijze binnen de groep omgeleid. Veelal is het doel van deze constructies dat de rentebaten fiscaal vriendelijk neerslaan in het laagbelaste buitenland. In groepsverband is een fiscaal voordeel nu eenmaal snel behaald: renteaftrek in Nederland tegen een tarief van maximaal 25% en weinig of zelfs géén belastingheffing over de rentebaten in een belastingparadijs. De bepaling zit echter zo ruim in zijn jasje dat ook het Nederlandse MKB kan worden getroffen (zie de voorbeelden hierna).
Kort gezegd verbiedt art. 10a Vpb in beginsel de afrek van rente op een groepslening voor zover die groepslening verband houdt met een:
– winstuitdeling of kapitaalteruggaaf;
– kapitaalstorting; of
– verwerving of uitbreiding van een aandelenpakket van 33,3% of meer.
Van een groepslening is sprake indien de geldlening rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon in de zin van art. 10a Vpb. Vanwege de uitdrukking ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ dient te worden gekeken naar de materiële werkelijkheid. Zo wordt een door een groepsonderdeel gegarandeerde banklening beschouwt als een groepslening voor zover de bank het bedrag niet zonder garantie had willen uitlenen. Vaak is overigens bij zo’n groepsgarantie art. 10a Vpb uiteindelijk toch niet van toepassing via de tegenbewijsregeling.
Aan de opgesomde ‘besmette’ transacties kleven op hun beurt ook weer vereisten, die in dit handboek onbesproken blijven. Wel wordt erop gewezen dat niet is vereist dat de schuldenaar zélf de besmette transactie verricht: dat kan ook een Nederlands groepsonderdeel zijn. In de (internationale) praktijk vormt art. 10a Vpb een serieuze bedreiging voor de aftrek van rente omdat een groepslening vaak op enige wijze verband houdt met één van de besmette transacties. Art. 10a Vpb schrapt dan in beginsel de renteaftrek omdat een ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ verband tussen de groepslening en de besmette transacties daarvoor voldoende is. In de wetgeschiedenis is aangegeven dat het zelfs kan gaan om een op een later tijdstip ontstaan verband.
Op grond van de van art. 10a Vpb deel uitmakende tegenbewijsregeling is de rente toch aftrekbaar indien zowel de groepslening als de besmette transactie in overwegende mate berust op zakelijke (lees: niet-fiscale) motieven. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin een vennootschap een winstuitdeling schuldig blijft met het oog op het ‘lichter’ maken van de aandelen in die vennootschap bij verkoop. Een ander voorbeeld betreft de situatie waarin de groepslening slechts een binnen het concern doorgeleende banklening betreft. De fiscus stelt dan wel als voorwaarde dat de banklening en de groepslening min of meer parallel lopende voorwaarden hebben. Deze escape is automatisch van toepassing bij een groepsgarantie. Indien de rentebate in de heffing wordt betrokken tegen een effectief tarief van minimaal 10% geldt een versoepelde bewijslast. Die versoepeling geldt niet als de rentebate wordt afgezet tegen (reeds bestaande of te verwachten) compensabele verliezen.
Art. 10a Vpb kan het beste aan de hand van een aantal eenvoudige voorbeelden worden geïllustreerd, waarbij steeds een winstuitdeling als de besmette transactie geldt.
Voorbeeld 1In dit voorbeeld is de rente door BV X betaald – behoudens tegenbewijs – niet aftrekbaar omdat de geldlening verband houdt met een winstuitkering.
In dit voorbeeld is de rente door BV X betaald – behoudens tegenbewijs – niet aftrekbaar omdat de geldlening verband houdt met een winstuitkering.Voorbeeld 2Bij BV X is de betaalde rente niet aftrekbaar – behoudens tegenbewijs – omdat de groepslening is opgenomen om een winstuitdeling of kapitaalteruggaaf te financieren.
Bij BV X is de betaalde rente niet aftrekbaar – behoudens tegenbewijs – omdat de groepslening is opgenomen om een winstuitdeling of kapitaalteruggaaf te financieren.Voorbeeld 3Behoudens tegenbewijs, is ook in dit voorbeeld de rente die BV X betaalt niet aftrekbaar omdat de groepslening verband houdt met een door een Nederlands groepsonderdeel (BV D) gedane winstuitdeling.
Behoudens tegenbewijs, is ook in dit voorbeeld de rente die BV X betaalt niet aftrekbaar omdat de groepslening verband houdt met een door een Nederlands groepsonderdeel (BV D) gedane winstuitdeling.Van de situaties waarin het MKB te maken kan krijgen met art. 10a Vpb worden hieronder drie voorbeelden gegeven.
Voorbeeld 4In dit MKB-voorbeeld blijft een BV aan zijn directeur/aandeelhouder een dividend schuldig. art. 10a Vpb schrapt in beginsel de renteaftrek bij de BV. Bij de directeur/aandeelhouder is de terbeschikkingstellingsregeling van art. 3.92 Wet IB 2001 van toepassing. Dat betekent dat de rentebate in de heffing van inkomstenbelasting wordt betrokken tegen het progressieve tarief van maximaal 45,76% (52% verminderd met de tbs-vrijstelling van 12% ex art. 3.99b Wet IB 2001). Dat gegeven brengt met zich dat vaak op grond van de tegenbewijsregeling de rente alsnog bij de BV aftrekbaar is. Als de directeur/aandeelouder echter beschikt over compensabele verliezen in box 1, kan het misgaan. De renteaftrek wordt dan serieus bedreigd bij de BV. Het is namelijk niet de bedoeling dat via een rentestroom winst wordt overgepompt naar compensabele verliezen.
In dit MKB-voorbeeld blijft een BV aan zijn directeur/aandeelhouder een dividend schuldig. Voorbeeld 5In dit voorbeeld is sprake van een bedrijfsopvolging, waarbij de bedrijfsopvolger B samen met de bank een nieuwe BV opricht die vervolgens de aandelen in de werkmaatschappij koopt. De nieuw opgerichte BV financiert de koopsom mede met een groepslening van de bank. De bank en de nieuw opgerichte BV vormen in dit voorbeeld een groep omdat de bank ook een aandelenbelang van minimaal 1/3 neemt in de nieuw opgerichte BV. Hoewel het de bedoeling is om via een fiscale eenheid de betaalde rente af te zetten tegen de operationele winst van de gekochte werkmaatschappij, schrapt art. 10a Vpb in beginsel de renteaftrek. Als de rentebate bij de bank in de heffing wordt betrokken, loopt het in de praktijk vaak goed af. Op grond van de tegenbewijsregeling is dan de rente alsnog aftrekbaar.
In dit voorbeeld is sprake van een bedrijfsopvolging, waarbij de bedrijfsopvolger B samen met de bank een nieuwe BV opricht die vervolgens de aandelen in de werkmaatschappij koopt. De nieuw opgerichte BV financiert de koopsom mede met een groepslening van de bank. De bank en de nieuw opgerichte BV vormen in dit voorbeeld een groep omdat de bank ook een aandelenbelang van minimaal 1/3 neemt in de nieuw opgerichte BV. Hoewel het de bedoeling is om via een fiscale eenheid de betaalde rente af te zetten tegen de operationele winst van de gekochte werkmaatschappij, schrapt Voorbeeld 6Anders dan voorbeeld 5, financiert de familie nu zelf de bedrijfsovername. De bedrijfsopvolger – vaak een telg uit de familie – richt samen met de holding van de familie een nieuwe BV op. Die nieuwe BV koopt vervolgens de werkmaatschappij tegen schuldigerkenning van de koopsom. De rente die de nieuw opgerichte BV betaalt aan de familieholding H is in beginsel niet aftrekbaar op grond van art. 10a Vpb. Ook hier loopt het doorgaans goed af via de tegenbewijsregeling. Dat is alleen anders indien de familieholding beschikt over compensabele verliezen.
Anders dan voorbeeld 5, financiert de familie nu zelf de bedrijfsovername. De bedrijfsopvolger – vaak een telg uit de familie – richt samen met de holding van de familie een nieuwe BV op. Die nieuwe BV koopt vervolgens de werkmaatschappij tegen schuldigerkenning van de koopsom. De rente die de nieuw opgerichte BV betaalt aan de familieholding H is in beginsel niet aftrekbaar op grond van 21.2.4.5 Thin capitalisation
Tot en met 2012 bevatte art. 10d Vpb een renteaftrekbeperking die bekend stond als de thin cap-regeling. Deze regeling zag niet op de aftrek van rente die is verschuldigd op een specifieke lening, maar op de rente die betrekking heeft op het zogenoemde ‘teveel aan vreemd vermogen’. De niet aftrekbare rente werd berekend aan de hand van de volgende formule:
teveel aan vreemd vermogen
–––––––––––––––––––––––––––– x rente op geldleningen
gemiddeld vreemd vermogen
Het gemiddelde vreemd vermogen werd bepaald naar de stand bij het begin en het einde van het jaar. Het teveel aan vreemd vermogen kon worden berekend aan de hand van de vaste toets of de concerntoets. De belastingplichtige mocht jaarlijks de toets kiezen die het beste uitpakte. In de praktijk leidde de regeling tot tijdrovende berekeningen van het teveel aan vreemd vermogen.
21.2.4.6 Earningsstripping
Met ingang van 2019 is in art. 15b Wet VPB 1969 de zogenoemde earningsstrippingmaatregel opgenomen. Deze maatregel houdt in dat de belastingplichtige rentekosten (voor zover andere renteaftrekbeperkingen niet aan de aftrek in de weg staan) slechts tot een maximum in aftrek kan brengen, ongeacht het doel waarmee de lening is aangegaan. De earningsstrippingmaatregel beperkt de aftrekbaarheid van de per saldo verschuldigde rente op derden- en concernleningen. Dit is het verschil tussen de rentelasten en rentebaten ter zake van geldleningen en daarmee vergelijkbare overeenkomsten (het zogenoemde saldo aan renten). Aan de hand van een vast percentage van de gecorrigeerde winst (grof gezegd het brutobedrijfsresultaat, EBITDA) wordt het saldo aan renten in aftrek beperkt. Het saldo aan renten is namelijk slechts aftrekbaar tot het hoogste van de volgende bedragen:
– 30% van de gecorrigeerde winst; of
– € 1 miljoen.
Het saldo aan betaalde rente (aftrekbare rentekosten verminderd met de belastbare rentebaten) is tot een bedrag van € 1 miljoen dus in ieder geval aftrekbaar. Voor de bepaling van de gecorrigeerde winst wordt de naar fiscale maatstaven bepaalde winst van de belastingplichtige als uitgangspunt genomen, waardoor vrijgestelde inkomsten niet worden meegerekend.
Voorbeeld Een belastingplichtige heeft in 2019 aftrekbare rentelasten van € 300 miljoen. De belastbare rentebaten bedragen € 100 miljoen. Het saldo aan renten van de belastingplichtige bedraagt derhalve € 200 miljoen. De belastingplichtige realiseert met zijn activiteiten in 2019 een gecorrigeerde winst van € 400 miljoen. Het saldo aan renten is daardoor slechts aftrekbaar tot 30% van € 400 miljoen = € 120 miljoen. Het resterende bedrag van € 80 miljoen wordt in 2019 van aftrek uitgesloten.
Het in een jaar niet voor aftrek in aanmerking komende saldo aan renten kan onbeperkt worden voortgewenteld. Dit betekent dat in volgende jaren dient te worden bekeken of het doorgeschoven saldo alsnog in dat latere jaar kan worden verrekend. Indien de belastingplichtige uit het bovenstaande voorbeeld in 2020 per saldo € 100 miljoen aan rente betaalt terwijl zijn gecorrigeerde winst in dat jaar € 600 miljoen bedraagt, kan hij in 2020 dus de volledige rente uit 2020 zelf in aftrek brengen en ook nog € 80 miljoen uit 2019.
Indien belastingplichtigen onderdeel vormen van een fiscale eenheid, wordt art. 15b op het niveau van de fiscale eenheid toegepast. Dat is gunstig, aangezien dan alleen de per saldo door de fiscale-eenheidsmaatschappijen aan niet-gevoegde maatschappijen betaalde rente onder de aftrekbeperking valt. De per saldo aan andere maatschappijen van de fiscale eenheid betaalde rente kan dus onbeperkt in aftrek komen.
21.2.4.7 Vervallen
21.2.4.8 Onzakelijke leningen
Hierboven zijn de wettelijke bepalingen besproken die zien op een beperking van de renteaftrek. Zoals gezegd is sprake van een waar doolhof. Een ander belangrijk vraagstuk betreft de afwaardering van onvolwaardige vorderingen. Dat is er ook niet eenvoudiger op geworden sinds de Hoge Raad in 2008 het eerste onzakelijke-leningarrest heeft gewezen.
Als hoofdregel geldt dat een onvolwaardige vordering vanwege het voorzichtigheidsbeginsel mag worden afgewaardeerd. Stel dat een belastingplichtig lichaam een vordering heeft van 100 en gezien de slechte financiële toestand van de schuldenaar inschat dat niet meer dan 20 zal worden voldaan. In dat geval mag hij de vordering ten laste van de belastbare winst van 100 afwaarderen naar 20. Er komt dan dus een afwaarderingsverlies van 80 ten laste van de winst. Een dergelijke afwaardering is alleen mogelijk als de vordering fiscaal gezien tot de winstsfeer behoort. Als de vordering tot de kapitaalsfeer behoort, kan deze niet ten laste van de winst worden afgewaardeerd (en loopt de rente ook niet over het resultaat). Voor de vraag of sprake is van een geldlening of kapitaalverstrekking moet volgens de Hoge Raad in beginsel een formeel criterium worden aangelegd. Dit betekent dat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is. Wat civielrechtelijk als een geldlening wordt aangemerkt, wordt fiscaal gezien als hoofdregel dus ook als geldlening aangemerkt (HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217). De Hoge Raad heeft daarop echter drie uitzonderlingen geformuleerd waarin toch sprake is van een kapitaalverstrekking. Dit betreft de volgende ‘leningen’:
– de schijnlening waarbij partijen eigenlijk beoogd hebben om een kapitaalverstrekking tot stand te brengen;
– de deelnemerschapslening waarbij de lening onder zodanige voorwaarden is verstrek dat de leninggever met het uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de leningnemer;
– de bodemloze-putlening waarbij het de geldverstrekker op het moment van het verstrekken van de lening aanstonds al duidelijk moest zijn geweest dat de lening geheel of gedeeltelijk niet terugbetaald zou kunnen worden.
Als civielrechtelijk sprake is van een geldlening en geen van de bovengenoemde uitzonderingen van toepassing is, wordt de lening ook vanuit fiscaal perspectief als lening aangemerkt. Dit betekent dat de rente via het resultaat loopt (tenzij één van de hierboven besproken uitzonderingen van toepassing is). Ten aanzien van de vraag of een onvolwaardige vordering ten laste van de winst kan worden afgewaardeerd, moet echter eerst worden bekeken of sprake is van een zakelijke of onzakelijke lening. Een onzakelijke lening kan niet ten laste van de winst worden afgewaardeerd. De onzakelijke lening heeft de Hoge Raad geïntroduceerd met het arrest HR 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191 en later in meerdere arresten herhaald, zoals in het zogenoemde ‘standaardarrest’ HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, ervan moet worden uitgegaan dat (behoudens bijzondere omstandigheden) die vennootschap dat debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder of dochtermaatschappij in die hoedanigheid te dienen. Een onzakelijke lening kan aan de orde komen bij een lening van een moedermaatschappij aan een dochtermaatschappij, bij een lening van een dochtermaatschappij aan een moedermaatschappij en bij een lening aan een zustermaatschappij.
Voorbeeld M BV verstrekt een lening van 100 aan D BV zonder aflossingsschema en zonder zekerheid te bedingen. D BV maakt nog wel winst, maar het marktaandeel van D BV loopt steeds verder achteruit. Stel dat onder deze omstandigheden een derde niet bereid zou zijn geweest om een dergelijke lening te verstrekken omdat het risico niet verdisconteerd kan worden in de rente. In dat geval is sprake van een onzakelijke lening en kan een eventueel afwaarderingsverlies van M BV niet ten laste van de winst worden gebracht.Stel dat M BV een zakelijke lening had verstrekt. In dat geval had M BV een afwaarderingsverlies wel ten laste van de winst kunnen brengen. Stel dat M BV geen lening had verstrekt, maar kapitaal had gestort in D BV. In dat geval had M BV het verlies op de kapitaalstorting na liquidatie van D BV als liquidatieverlies kunnen nemen (omdat de kapitaalstorting het opgeofferde bedrag verhoogt, zie onderdeel 21.2.5.6). Dan zou het redelijk zijn als een verlies op een onzakelijke lening uiteindelijk ook een keer bij M BV ten laste van de winst zou mogen worden gebracht. De Hoge Raad heeft dat gerealiseerd door te oordelen dat een verlies op een onzakelijke lening het opgeofferde bedrag verhoogt (HR 25 november 2001, nr.10/05161, BNB 2012/38). Na liquidatie van D BV zou M BV dan alsnog het verlies kunnen nemen.
Stel dat M BV een zakelijke lening had verstrekt. In dat geval had M BV een afwaarderingsverlies wel ten laste van de winst kunnen brengen. Stel dat M BV geen lening had verstrekt, maar kapitaal had gestort in D BV. In dat geval had M BV het verlies op de kapitaalstorting na liquidatie van D BV als liquidatieverlies kunnen nemen (omdat de kapitaalstorting het opgeofferde bedrag verhoogt, zie onderdeel Sinds 2008 zijn overigens meer arresten van de Hoge Raad verschenen over dit onderwerp waarbij verschillende vragen aan de orde zijn geweest. De problematiek is daarmee aanzienlijk complexer dan hier kan worden behandeld. Opgemerkt zij voorts dat een onzakelijke lening iets anders is dan een lening op onzakelijke voorwaarden zoals bijvoorbeeld een te hoge of een te lage rente. Ten aanzien van onzakelijke voorwaarden, zie onderdeel 21.2.3.2.
21.2.5 Deelnemingsvrijstelling
21.2.5.1 Inleiding
De deelnemingsvrijstelling voorkomt economische dubbele belastingheffing over winst in concernverhoudingen. Niet alleen winstuitdelingen vallen onder de deelnemingsvrijstelling, maar alle ‘voordelen uit hoofde van een deelneming’ (art. 13 Vpb). Dat is bijvoorbeeld ook een door de moedervennootschap gerealiseerde boekwinst op de verkoop van een deelneming. Omdat de term ‘voordelen’ een rekenkundig begrip is, vallen ook negatieve voordelen, zoals waardedalingen van de deelneming, eronder. Alsdan werkt de deelnemingsvrijstelling in het nadeel van de moedermaatschappij omdat als gevolg daarvan een verlies op de deelneming niet aftrekbaar is. De deelnemingsvrijstelling is er dus in beginsel ‘for better and for worse’. Uitzondering hierop is overigens de liquidatieverliesregeling van art. 13d Vpb op grond waarvan de moedervennootschap een eventueel op haar deelneming geleden liquidatieverlies wel mag aftrekken.
Het feit dat de voordelen uit hoofde van een deelneming zijn vrijgesteld, heeft niet tot gevolg dat de met de deelneming samenhangende kosten, zoals bijvoorbeeld inningskosten voor dividend, financieringskosten en beheerskosten, niet aftrekbaar zijn. Met andere woorden: deelnemingskosten zijn géén niet-aftrekbare negatieve voordelen uit hoofde van een deelneming in de zin van art. 13 Vpb. De deelnemingsvrijstelling werkt derhalve als een brutovrijstelling. Uitzondering hierop zijn de aan- en verkoopkosten van een deelneming. Voor deze twee specifieke soorten deelnemingskosten is in art. 13 lid 1 Wet Vpb een uitdrukkelijk aftrekverbod opgenomen.
Om in aanmerking te komen voor de deelnemingsvrijstelling dient de desbetreffende moedermaatschappij een deelneming te hebben in de dochtervennootschap. Het deelnemingsbegrip wordt behandeld in onderdeel 21.2.5.2 hierna. Maar dat is niet voldoende. Het deelnemingsbegrip is namelijk losgekoppeld van de vrijstelling voor voordelen uit hoofde van een deelneming. Met andere woorden: indien sprake is van een deelneming, geldt niet automatisch de deelnemingsvrijstelling. De deelnemingsvrijstelling is namelijk integraal uitgesloten voor niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen (art. 13 Vpb). In plaats daarvan heeft de moedervennootschap in principe aanspraak op een (forfaitaire) verrekening van door een dergelijke deelneming betaalde buitenlandse winstbelasting (art. 13aa jo. art. 23c Vpb). Indien de beleggingsdeelneming helemaal geen belasting betaalt, valt er uiteraard niets te verrekenen, en zijn de voordelen integraal bij de moedervennootschap belast (art. 13aa Vpb). Al met al zijn binnen het deelnemingsregime in de vennootschapsbelasting drie sferen te onderscheiden, te weten:
– een vrijstellingsfeer;
– een verrekeningsfeer; en
– een belaste sfeer.
21.2.5.2 Deelnemingsbegrip
Op grond van art. 13 Vpb is sprake van een deelneming indien de moedervennootschap voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van de dochtervennootschap. Dit is de hoofdregel voor dochters waarvan het kapitaal in aandelen is verdeeld en vormt een ‘harde’ maar eenvoudige grens. Het kapitaalcriterium van 5% geldt voor zowel binnen- als buitenlandse deelnemingen. Voor bepaalde EU-dochters geldt dat eveneens sprake is van een deelneming bij een aandelenbezit dat ten minste 5% van de stemrechten vertegenwoordigt (art. 13 Vpb).
De wijziging van het BV-recht per 1 oktober 2012 heeft niet geleid tot een wijziging van art. 13 Vpb. In de memorie van toelichting bij de Invoeringswet Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht is aangegeven dat de consequenties van de harde 5%-eis die geldt voor de deelnemingsvrijstelling, bewust worden aanvaard (Kamerstukken II 2009/10, nr. 32 426, nr. 3, p. 9). Dat betekent dat zowel winstrechtloze als stemrechtloze aandelen onder de deelnemingsvrijstelling kunnen vallen en dat beide soorten aandelen meetellen voor de bepaling van het totale nominale gestorte kapitaal en voor de 5%-grens.
Art. 13 Vpb merkt verder een drietal bijzondere belangen aan als deelneming. Het betreft in de eerste plaats het bezit van ten minste 5% van het aantal in omloop zijnde bewijzen van deelgerechtigdheid in een fonds voor gemene rekening (art. 13 Vpb). In de tweede plaats het lidmaatschap van een coöperatie (art. 13 Vpb). En ten slotte het commanditaire aandeel in een open commanditaire vennootschap dat voor ten minste 5% deelt in het totale door die vennootschap behaalde voordeel (art. 13 Vpb). De drie bijzondere belangen hebben met elkaar gemeen dat zij alle drie betrekking hebben op een belang in een voor de heffing van vennootschapsbelasting belastingplichtig lichaam (art. 2 Vpb).
Het deelnemingsbegrip wordt in art. 13 Vpb uitgebreid door de meesleep- respectievelijk de meetrekregeling. Op grond van de meesleepregeling worden twee vermogenstitels ook als een deelneming aangemerkt indien de moedervennootschap zélf reeds een deelneming heeft op grond van de hoofdregel(s). De twee vermogenstitels zijn (i) winstbewijzen en (ii) deelnemerschapsleningen. De meetrekregeling houdt in dat (i) aandelenpakketten van minder dan 5%, (ii) winstbewijzen en (iii) deelnemerschapsleningen met een deelneming worden gelijkgesteld indien de belastingplichtige moedervennootschap zelf weliswaar niet maar een met haar verbonden lichaam wél een deelneming in het desbetreffende lichaam heeft op grond van de hoofdregel(s). Een vergelijkbare regeling bestaat in het aanmerkelijkbelangregime (art. 4.10 Wet IB 2001). Voor de verbondenheid wordt aangesloten bij het in art. 10a Vpb opgenomen 1/3-belangcriterium. Ter illustratie een voorbeeld.
VoorbeeldIn het voorbeeld heeft BV X een meegetrokken deelneming in BV D omdat een met BV X verbonden lichaam, te weten BV M, een echte deelneming heeft in BV D. Van een concernbenadering van het deelnemingsbegrip is overigens niet echt sprake. Want als BV M in het bovenstaande voorbeeld slechts een belang heeft van 4%, hebben zowel BV M als BV X géén deelneming. Dit terwijl vanuit het concern bezien wel degelijk een belang van 5% of meer wordt aangehouden in BV D, namelijk 7% (3% + 4%).
In het voorbeeld heeft BV X een meegetrokken deelneming in BV D omdat een met BV X verbonden lichaam, te weten BV M, een echte deelneming heeft in BV D. Van een concernbenadering van het deelnemingsbegrip is overigens niet echt sprake. Want als BV M in het bovenstaande voorbeeld slechts een belang heeft van 4%, hebben zowel BV M als BV X géén deelneming. Dit terwijl vanuit het concern bezien wel degelijk een belang van 5% of meer wordt aangehouden in BV D, namelijk 7% (3% + 4%).Een deelnemerschapslening – in de praktijk ook wel aangeduid als hybride geldlening – kan eveneens onder de meetrekregeling vallen. Ter illustratie een voorbeeld van een deelnemerschapslening tussen twee zustervennootschappen.
VoorbeeldOnder de meetrekregeling kwalificeert de door BV X aan haar zustervennootschap BV D verstrekte deelnemerschapslening als een deelneming omdat het met BV X verbonden lichaam BV M een echte deelneming heeft.
Onder de meetrekregeling kwalificeert de door BV X aan haar zustervennootschap BV D verstrekte deelnemerschapslening als een deelneming omdat het met BV X verbonden lichaam BV M een echte deelneming heeft.Art. 13 Vpb voorziet in een regeling voor zogenoemde aflopende deelnemingen. Deze regeling houdt in dat de deelnemingsvrijstelling nog maximaal 3 jaren van toepassing blijft nadat een aandelenbelang dat eerst een deelneming was (een belang van 5% of meer of grond van de hoofdregels) onder de 5% is gezakt. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij een gefaseerde vervreemding of verwatering van een aandelenpakket. De regeling geldt alléén als de deelneming ten minste 1 jaar in het bezit is geweest van de moedervennootschap en als gedurende dat jaar de deelnemingsvrijstelling van toepassing was. Op een aflopende deelneming is natuurlijk niet langer de deelnemingsvrijstelling van toepassing zodra de deelneming transformeert in een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming (art. 13 Vpb). In wezen is de afloopperiode van 3 jaar slechts uitstel van ‘executie’. Dit omdat na afloop van deze periode het leerstuk van de compartimentering moet worden toegepast voor de vraag of een voordeel uit hoofde van het – in een vroegere periode als (vrijgestelde) deelneming kwalificerend – belang onder de deelnemingsvrijstelling valt. In onderdeel 21.2.5.4 wordt een voorbeeld behandeld.
21.2.5.3 Niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen
Om de verplaatsing van mobiel kapitaal naar laagbelaste jurisdicties te ontmoedigen, is de deelnemingsvrijstelling uitgesloten voor zogenoemde niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen. Daarvoor in de plaats geldt een (ingewikkeld) verrekeningsstelsel (art. 23c Vpb). Dit betekent dat over winsten van dergelijke dochtervennootschappen wordt bijgeheven tot het tarief van de Nederlandse vennootschapsbelasting. Met behulp van drie toetsen kan worden beoordeeld of sprake is van een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming. Het betreft de oogmerktoets van art. 13 Vpb, de reële heffingstoets (onderworpenheidstoets) van art. 13 Vpb en de bezittingentoets van art. 13 Vpb.
Indien voldaan is aan de oogmerktoets, is sprake van een beleggingsdeelneming. Indien vervolgens aan zowel de reële heffingstoets én de bezittingentoets niet wordt voldaan (cumulatief), is sprake van een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming. Indien de beleggingsdeelneming echter voldoet aan één van de beide toetsen (reële heffingstoets of bezittingentoets), is sprake van een kwalificerende beleggingsdeelneming waarop de deelnemingsvrijstelling (alsnog) van toepassing is. De reële heffingstoets en de bezittingentoets functioneren in de praktijk vaak als een safe harbour. Om die reden worden ze ook wel ‘safe harbour-bepalingen’ genoemd. Hieronder volgt een korte uitleg van de drie toetsen.
Oogmerktoets
Indien de deelneming door de moedervennootschap met een beleggingsoogmerk wordt gehouden in plaats van met een ondernemingsoogmerk, is sprake van een beleggingsdeelneming (zie art. 13 Vpb). Een beleggingsoogmerk is aanwezig indien de moedervennootschap de deelneming houdt met het oog op het verkrijgen van een rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Het beleggingsoogmerk is logischerwijs gegeven indien de deelneming louter beleggingsactiviteiten uitoefent. Maar ook als de deelneming een materiële onderneming drijft, kan de moedervennootschap de aandelen in de deelneming houden met een beleggingsoogmerk. Dat laatste was het geval in het bekende holdingarrest HR 7 november 1973, nr. 17 182, BNB 1974/2*.
In dit arrest hield een familie alle aandelen in NV X. De statutaire doelstelling van NV X vermeldde o.a. de handel in en de fabricage van textielgoederen alsmede het deelnemen in bedrijven op dat gebied. Het vermogen van NV X bestond nagenoeg geheel uit drie aandelenpakketten, een 100%-aandelenbezit in een Nederlandse vennootschap (NV A) en een 100%-aandelenbezit in twee Duitse vennootschappen (B GmbH resp. C GmbH). NV A fabriceerde confectiegoederen en dreef een groothandel in textiel, B GmbH exploiteerde een fabriek en C GmbH exploiteerde onroerende zaken. B GmbH en C GmbH keerden hun winst jaarlijks geheel aan NV X uit. De directie van NV X werd uitgeoefend door een Nederlandse bank, die een van haar onderdirecteuren voor een belangrijk deel van diens tijd had belast met een leidinggevende taak betreffende de drie dochtermaatschappijen. NV X oefende zelf geen onderneming in materiële zin uit, maar is alleen houdstermaatschappij. De casus van het arrest kan met behulp van de figuur worden afgebeeld:
Het geschil betrof de vraag of het aandelenbezit in B GmbH en C GmbH diende te worden aangemerkt als een beleggingsdeelneming. De Hoge Raad besliste dat het bezit van een aandelenpakket als een belegging moet worden beschouwd indien de belastingplichtige die de aandelen bezit, zelf geen bedrijf uitoefent. In een dergelijke situatie kan namelijk geen sprake zijn van een verband tussen de bedrijfsuitoefening van het ene lichaam en van het andere. Aangezien het Hof feitelijk had vastgesteld dat NV X geen bedrijf uitoefende, vormde het aandelenbezit in B GmbH en C GmbH voor haar een belegging, aldus de Hoge Raad.
Hoewel dat op het eerste gezicht wellicht anders lijkt, heeft het holdingarrest geen negatieve consequenties voor Nederland als ‘holdingland’. Daarmee wordt gedoeld op het feit dat internationale concerns vaak een deel van de aandelen in hun operationele concernvennootschappen onderbrengen bij een Nederlandse holdingvennootschap. De cruciale vraag voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op de voordelen uit hoofde van de (buitenlandse) concernvennootschappen is of de in Nederland gevestigde holding zelf een materiële onderneming drijft (zie het holdingarrest). Het antwoord luidt bevestigend indien de holding een wezenlijke functie vervult ten behoeve van de bedrijfsuitoefening van de groep, bijvoorbeeld op bestuurlijk, beleidsvormend of financieel terrein. Een dergelijke wezenlijke functie is automatisch aanwezig bij een zogenoemde tussenhoudster die is ‘tussengeschakeld’ tussen een operationele (buitenlandse) moedervennootschap en operationele (buitenlandse) kleindochtervennootschappen. Geconstateerd moet daarom worden dat het holdingarrest een zeer uitzonderlijke situatie betrof nu NV X in concreto geen wezenlijke functie had.
Reële-heffingstoets en bezittingentoets
De deelnemingsvrijstelling is alsnog van toepassing op een beleggingsdeelneming indien deze is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een naar Nederlandse begrippen reële heffing. Voorts is de deelnemingsvrijstelling alsnog van toepassing indien de bezittingen van de beleggingsdeelneming (on)middellijk voor minder dan de helft bestaan uit laag belaste vrije beleggingen. Een bespreking van beide toetsen valt buiten het bestek van dit handboek, zij het dat moet worden opgemerkt dat de reële-heffingstoets bij uitstrek de ‘escape’ is voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op Nederlandse beleggingsmaatschappijen (zie hieronder).
Binnenlandse beleggingsdochter = kwalificerende beleggingsdeelneming
In de praktijk komt het regelmatig voor dat een Nederlandse moedervennootschap een (100%-)belang houdt in een Nederlandse beleggingsmaatschappij. Hoewel de moedermaatschappij in zo’n geval per definitie niet de oogmerktoets doorstaat, is bij haar toch de deelnemingsvrijstelling van toepassing op de voordelen uit hoofde van de beleggingsmaatschappij. Dit op grond van de reële-heffingstoets. Met andere woorden: een regulier belaste Nederlandse beleggingsmaatschappij is een voor de deelnemingsvrijstelling ‘kwalificerende beleggingsdeelneming.’ Dit is alleen niet het geval indien de beleggingsmaatschappij de status heeft van vrijgestelde beleggingsinstelling ex art. 6a Vpb of fiscale beleggingsinstelling ex art. 28 Vpb. Deze beleggingsmaatschappijen zijn ‘niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen’, zodat de deelnemingsvrijstelling bij de moedervennootschap niet van toepassing is.
21.2.5.4 Compartimentering
De Hoge Raad heeft met het oog op de toepassing van deelnemingsvrijstelling het ‘compartimenteringsleerstuk’ ontwikkeld. Het leerstuk ziet op sfeerovergangen die zich rondom een deelneming kunnen voordoen. Omdat het deelnemingsregime maar liefst drie sferen kent, kunnen zich tal van sfeerovergangen voordoen. In het kader van dit handboek wordt gewezen op de vier meest in het oog springende sfeerovergangen, te weten:
– een vrijgestelde deelneming transformeert tot een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming;
– een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming transformeert tot een vrijgestelde deelneming;
– een vrijgestelde deelneming transformeert tot een gewoon belast aandelenpakket omdat de moedervennootschap niet langer een 5%-belang houdt; en
– een door een moedervennootschap gehouden gewoon belast aandelenpakket transformeert tot een vrijgestelde deelneming omdat de moedervennootschap dit aandelenpakket uitbreidt tot minimaal 5%.
Op grond van het compartimenteringsleerstuk dienen de voordelen uit hoofde van een aandelenbelang te worden gesplitst in een deel dat wordt toegerekend aan de vrijgestelde periode, aan de belaste periode en/of aan de verrekeningsperiode. Dit geldt voor zowel vermogensresultaten als winstuitkeringen. Drie voorbeelden ter verduidelijking. In voorbeeld 3 zit een samenloop met de afloopperiode van 3 jaar op grond van art. 13 Vpb.
Voorbeeld 1 BV X houdt een 20%-belang in een vrijgestelde deelneming. BV X waardeert dit belang op historische kostprijs, te weten 100. Op 1 januari 2012, als de waarde in het economische verkeer van het 20%-belang 130 bedraagt, transformeert de vrijgestelde deelneming in een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming waarop het verrekeningsstelsel van toepassing is. In 2013 verkoopt BV X het 20%-belang voor 150. Van de totale transactiewinst van 150 is op grond van het leerstuk van de compartimentering 30 vrijgesteld en 20 belast onder (forfaitaire) verrekening van de onderliggende winstbelasting.
Voorbeeld 2 BV X houdt een 20%-belang in een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming. BV X waardeert dit belang op historische kostprijs, te weten 100. Op 1 januari 2012 als de waarde in het economische verkeer van het 20%-belang 150 bedraagt, doet zich een sfeerovergang voor, dat wil zeggen dat de deelnemingsvrijstelling voortaan van toepassing is. In 2013 verkoopt BV X het 20%-belang voor 130. In de verrekeningsperiode heeft zich een waardestijging van 50 voorgedaan. Deze 50 is belast onder (forfaitaire) verrekening van de onderliggende winstbelasting. In de vrijgestelde periode heeft zich een waardedaling van 20 voorgedaan. Deze 20 is niet aftrekbaar.
Voorbeeld 3 BV X houdt sedert 1 januari 2008 een 5%-belang in BV Z dat wordt aangemerkt als een vrijgestelde deelneming. BV X waardeert dit belang op historische kostprijs, te weten 100. Op 1 januari 2009 doet zich een sfeerovergang voor omdat BV Z nieuwe aandelen uitgeeft aan derden waardoor het belang van BV daalt onder de 5%, te weten naar 3%. Op grond van art. 13 Vpb blijft de deelnemingsvrijstelling van toepassing op het 3%-pakket tot uiterlijk 1 januari 2012. Op 1 januari 2012 bedraagt de waarde in het economische verkeer van het 3%-belang 130, maar BV X heeft de winst van 30 (130 – 100) dan nog niet gerealiseerd. Uiteindelijk verkoopt BV X het 3%-belang in 2013 voor 150. Van de totale transactiewinst van 150 is op grond van het leerstuk van de compartimentering 30 vrijgesteld en 20 belast.
In HR 14 juni 2013, nr. 11/04538, BNB 2013/177 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat compartimentering niet aan de orde komt als een sfeerovergang het gevolg is van een wetswijziging (regelcompartimentering) en de wetgever geen overgangsregeling heeft getroffen. De staatssecretaris van Financiën kon zich hier niet in vinden en heeft direct na de publicatie van het arrest een wetsvoorstel aangekondigd waarin een compartimenteringregeling zou worden opgenomen. Op 1 mei 2015 is de Wet compartimenteringsreserve in werking getreden. De compartimentering in de deelnemingsvrijstelling wordt nu dus niet meer toegepast aan de hand van de jurisprudentie van de Hoge Raad, maar aan de hand van de wet.
De nieuwe regeling is vastgelegd in art. 28c Vpb en houdt het volgende in:
– Als er een sfeerovergang plaatsvindt van de belaste sfeer (deelnemingsvrijstelling niet van toepassing) naar de onbelaste sfeer (deelnemingsvrijstelling wel van toepassing), dan wordt op dat moment een belaste compartimenteringsreserve gevormd.
– Als er een sfeerovergang plaatsvindt van de onbelaste sfeer (deelnemingsvrijstelling van toepassing) naar de belaste sfeer (deelnemingsvrijstelling niet van toepassing), dan wordt op dat moment een onbelaste compartimenteringsreserve gevormd.
Hierbij maakt het niet uit of de sfeerovergang het gevolg is van een wijziging van de feiten zoals bijvoorbeeld de aan- of verkoop van aandelen (feitencompartimentering), dan wel het gevolg is van een wetswijziging (regelcompartimentering). In beide gevallen moet een compartimenteringsreserve worden gevormd.
De compartimenteringsreserve (zowel de belaste als de onbelaste) is gelijk aan de waarde in het economische verkeer van het aandelenbelang minus de fiscale boekwaarde van dat belang op het tijdstip direct voorafgaande aan de sfeerovergang. Op het moment van de sfeerovergang wordt de boekwaarde van het belang vervolgens vermeerderd met het bedrag van de compartimenteringsreserve. Tegenover de vorming van een compartimenteringsreserve aan de creditzijde van de fiscale balans staat dus een even grote opwaardering van het aandelenbelang aan de debetzijde van de balans.
Stel vervolgens dat een belastingplichtige met een compartimenteringsreserve (dus na een sfeerovergang) een winstuitkering ontvangt van haar dochtermaatschappij en dat die winstuitkering toerekenbaar is aan de periode vóór de sfeerovergang. In dat geval geldt het volgende:
– De boekwaarde van het aandelenbelang wordt verminderd met het bedrag van de winstuitkering. Is de winstuitkering hoger dan het bedrag van de compartimenteringsreserve, dan wordt de boekwaarde van het belang verminderd met het bedrag van de compartimenteringsreserve. De boeking die plaatsvindt is dus de laagste van de winstuitkering en de stand van de compartimenteringsreserve.
– Als de belastingplichtige een belaste compartimenteringsreserve heeft, wordt die reserve tot het bedrag van de hierboven genoemde afboeking toegevoegd aan de winst. Het aan de belaste periode toerekenbare resultaat wordt dan alsnog belast.
– Als de belastingplichtige een onbelaste compartimenteringsreserve heeft, wordt die reserve tot het bedrag van de hierboven genoemde afboeking verminderd zonder toevoeging aan de winst (het aan de onbelaste periode toerekenbare resultaat wordt dan onbelast genoten).
Hetzelfde geldt indien (een deel van) de aandelen worden vervreemd, bijvoorbeeld middels verkoop, inbreng of fusie.
De wetswijziging heeft formeel terugwerkende kracht tot 14 juni 2013 (de datum van het arrest dat aanleiding gaf tot de wetswijziging). De wetswijziging kent echter een materieel terugwerkende kracht die verder reikt dan dat. Tegen deze materieel terugwerkende kracht is destijds veel kritiek geuit. In art. 34c Vpb is een overgangsbepaling opgenomen. Deze komt er in het kort op neer dat indien een belastingplichtige een belang heeft in een lichaam waarop vóór 14 juni 2013 een sfeerovergang heeft plaatsgevonden, op een later tijdstip in principe alsnog een compartimenteringsreserve wordt gevormd.
21.2.5.5 Anti-misbruikbepalingen
21.2.5.5.1 Vervreemding onvolwaardige vordering
Op grond van art. 13b Vpb dient onder omstandigheden afwaarderingverlies op een ‘besmette’ vordering te worden teruggenomen zodra die vordering wordt vervreemd. De terugname vindt plaats bij de schuldeiser (dat is belastingplichtige voor toepassing van art. 13b Vpb). De vordering is besmet indien die is afgewaardeerd ten laste van Nederlandse winst van de schuldeiser of een met hem verbonden lichaam en er een relatie is met deelnemingsvrijstelling. Die relatie houdt in dat de vordering dient te worden gehouden op een lichaam waarin de schuldeiser of een met hem verbonden lichaam een (vrijgestelde, verrekenings- of volledig belaste) deelneming heeft.
De volgende omstandigheden nopen tot een geforceerde terugname van het afwaarderingsverlies:
– de vervreemding van de vordering aan een met de schuldeiser verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon;
– het overbrengen van de vordering naar een buitenlandse vaste inrichting; en
– het ‘leeghalen’ van de schuldenaar middels vervreemding van de onderneming.
Het klassieke voorbeeld waarop art. 13b Vpb ziet, is hieronder afgebeeld.
VoorbeeldBV X heeft een vordering van 100 nominaal op deelneming BV S. BV X waardeert de vordering af tot 10 vanwege solvabiliteitsproblemen bij BV S, waarna BV X de vordering tegen de zakelijke prijs van 10 verkoopt aan het met hem verbonden lichaam LTD V. Als gevolg van een betere gang van zaken bij BV S loopt de vordering bij LTD V weer vol, maar nu tegen een fiscaalvriendelijk buitenlands tarief. Om deze sfeerovergang de pas af te snijden, schrijft art. 13b Vpb een geforceerde terugname voor het afwaarderingsverlies op het moment dat BV X de vordering verkoopt.
BV X heeft een vordering van 100 nominaal op deelneming BV S. BV X waardeert de vordering af tot 10 vanwege solvabiliteitsproblemen bij BV S, waarna BV X de vordering tegen de zakelijke prijs van 10 verkoopt aan het met hem verbonden lichaam LTD V. Als gevolg van een betere gang van zaken bij BV S loopt de vordering bij LTD V weer vol, maar nu tegen een fiscaalvriendelijk buitenlands tarief. Om deze sfeerovergang de pas af te snijden, schrijft Een van de klachten tegen art. 13b Vpb is dat deze anti-misbruikbepaling de economische werkelijkheid negeert. Want ook als de vordering niet volloopt, moet er toch worden afgerekend. Een ander probleem is dat een doorschuifregeling voor binnenlandse situaties ontbreekt. Want art. 13b Vpb zou ook gewoon van toepassing zijn indien in het voorbeeld LTD V in Nederland zou zijn gevestigd. Dat is bijzonder zuur omdat bij een betere gang van zaken bij BV S de vordering dan gewoon belast volloopt bij LTD V.
21.2.5.5.2 Omzetting onvolwaardige vordering in aandelenkapitaal
Op grond van art. 13ba Vpb moet een schuldeiser in geval van omzetting, hybridisering of kwijtschelding van een ten laste van zijn in Nederland belastbare winst afgewaardeerde vordering op een lichaam waarin hij of een met hem verbonden lichaam een vrijgestelde deelneming heeft, de eerdere afwaardering tot zijn winst rekenen. De wetgever vindt een dergelijke omzetting ongewenst omdat de schuldeiser met behulp van de deelnemingsvrijstelling onbelast profiteert van een eventuele betere gang van zaken bij de voormalige schuldenaar, terwijl het afwaarderingsverlies op de vordering ten laste van de winst is gebracht. Anders dan bij art. 13b Vpb, hoeft de belastingplichtige niet meteen af te rekenen over het teruggenomen afwaarderingsverlies. Hij heeft namelijk de optie om ter grootte van dit bedrag een zogenoemde opwaarderingsreserve te vormen ten laste van de winst. Op deze wordt een voorwaardelijke fiscale claim gevestigd, die in hoofdzaak op de volgende drie manieren kan worden afgewikkeld:
– gespreid in de tijd naarmate de waarde van de deelneming in de voormalige schuldenaar stijgt;
– onmiddellijk belast; en
– onmiddellijk onbelast.
De regeling kan het beste worden geïllustreerd aan de hand van een voorbeeld.
Voorbeeld BV X houdt een 100%-deelneming in BV D alsmede een vordering van 100 nominaal op BV D. Vanwege economisch zwaar weer is de waarde van de deelneming nihil. De vordering is aftrekbaar afgewaardeerd tot nihil. In 2012 wordt de vordering omgezet in aandelenkapitaal. Als gevolg daarvan moet BV X het afwaarderingverlies van 100 tot haar winst rekenen, maar vormt tegelijkertijd ten laste van de winst ter grootte van diezelfde 100 een opwaarderingreserve. Het effect op de winst is per saldo neutraal. Ultimo 2012 bedraagt de actuele waarde in het economische verkeer (alweer) 10. Ultimo 2013, 2014 en 2015 bedraagt de actuele waarde in het economische verkeer 20, 50 respectievelijk 100. De onderstaande tabel laat belaste vrijval van de opwaarderingsreserve zien.
| 2012 | 2013 | 2014 | 2015 | |
|---|---|---|---|---|
| Actuele waarde economisch verkeer deelneming | 10 | 20 | 50 | 100 |
| Af: Eerdere vrijval opwaarderingsreserve | n.v.t. | -/-10 | -/-20 | -/-50 |
| Af: waarde economisch verkeer deelneming omzettingsmoment | 0 | 0 | 0 | 0 |
| Belaste vrijval | 10 | 10 | 30 | 50 |
Het voorbeeld laat zien dat de gespreid belaste vrijval in de tijd op hetzelfde neerkomt als de belastingheffing die zou hebben plaatsgevonden als de vordering niet zou zijn omgezet. Dan was de vordering immers belast volgelopen. En die gelijkstelling is nou juist wat met art. 13ba Vpb wordt beoogd.
Aan het eind van elk jaar moet dus de waarde in het economische verkeer van de deelneming in de voormalige schuldenaar worden bepaald. Die waarde heeft overigens niets van doen met de boekwaarde van de deelneming op de fiscale balans: vaak wordt daarvoor de kostprijs aangehouden.
In een drietal situaties dient de opwaarderingsreserve belast te worden opgeheven, en wel voor het volledige bedrag dat nog openstaat (art. 13ba Vpb). Deze situaties hebben met elkaar gemeen dat een latere belaste vrijval niet langer mogelijk is bij gebrek aan een deelnemingsrelatie, terwijl de waardeontwikkeling van de onderneming van de voormalige schuldenaar nog wel aan het concern dan wel direct belanghebbenden blijft toekomen. Het gaat in de eerste plaats om de situatie waarbij de onderneming van de ex-schuldenaar (gedeeltelijk) wordt vervreemd aan de belastingplichtige of aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon. In de tweede plaats leidt de vervreemding van de deelneming aan een met de belastingplichtige verbonden natuurlijk persoon tot een onmiddellijk belaste vrijval. In de derde plaats moet direct worden afgerekend indien de art. 13ba-deelneming wordt gevoegd in een fiscale eenheid met het opwaarderingsreservelichaam.
De opwaarderingsreserve valt onbelast vrij zodra noch het opwaarderingsreservelichaam noch een met hem verbonden lichaam een deelneming in de voormalige schuldenaar heeft. Het voorbeeld bij uitstek is de vervreemding van de (gehele) deelneming buiten concern. Wel dient de art. 13ba-deelneming ten behoeve van de afwikkeling van de opwaarderingreserve vlak vóór een dergelijke omstandigheid nog eenmaal te worden gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer. In geval van vervreemding van de deelneming kan daarbij worden aangesloten bij de vervreemdingsopbrengst. Het is dus het eventueel na deze laatste waarderingsexercitie resterend gedeelte van de opwaarderingsreserve dat onbelast vrijvalt. Achtergrond van de onbelaste vrijval vormt het feit dat het afwaarderingsverlies op de vordering vanuit het concern bezien als het ware definitief is geleden. Bij gebrek aan een deelnemingsrelatie is het concern immers niet meer in staat onbelast via de deelnemingsvrijstelling te profiteren van een betere gang van zaken bij de ex-schuldenaar. Vanwege de ongetwijfeld van de onbelaste vrijval uitgaande aanzuigende werking is in art. 13ba Vpb een anti-misbruikbepaling opgenomen. Op grond van deze bepaling dient de reserve alsnog (en wel in één keer) tot de winst worden gerekend indien de omstandigheid die met zich meebrengt dat het concern geen deelneming meer heeft in overwegende mate is gericht op het realiseren van een onbelaste vrijval. Van belang is nog dat een bewijsvermoeden onderdeel uitmaakt van de anti-misbruikbepaling. Indien de deelneming binnen drie jaar terugkeert binnen het concern, wordt misbruik aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt.
Art. 13ba Vpb is ook van toepassing als de afgewaardeerde vordering wordt gehybridiseerd. Dat wil zeggen dat de voorwaarden van de vordering zodanig worden aangepast dat sprake is van een deelnemerschapslening. Indien de afgewaardeerde vordering wordt kwijtgescholden, is art. 13ba Vpb slechts gedeeltelijk van toepassing. Voor zover de kwijtschelding leidt tot belastbare winst bij de schuldenaar, hoeft de schuldeiser het afwaarderingsverlies niet terug te nemen (en in het sequeel daarvan ook geen opwaarderingsreserve te vormen). De partiële toepassing kan worden verduidelijkt aan de hand van een voorbeeld.
Voorbeeld BV M houdt alle aandelen in de vrijgestelde deelneming BV D. BV M heeft een schuldvordering op BV D van nominaal 100. BV M heeft de schuldvordering afgewaardeerd ten laste van haar belastbare winst tot nihil. Omdat de vordering niet voor verwezenlijking vatbaar is, scheldt BV M de met de schuldvordering corresponderende schuld in 2014 kwijt. Ultimo 2013 bedragen de te verrekenen verliezen ex art. 20 Vpb van BV D 25. In 2014 behaalt BV D een verlies van 5 (zonder rekening te houden met de kwijtschelding). De kwijtschelding leidt bij BV D tot een vrijvalwinst op de schuld van 100 (kwijtscheldingswinst), waarvan 70 is vrijgesteld op grond van de kwijtscheldingswinstvrijstelling (art. 3.13 eerste lid sub b Wet IB 2001). Bij BV M brengt de kwijtschelding een geforceerde terugname van het afwaarderingsverlies met zich mee. Maar niet voor de volle 100. Omdat reeds bij BV D 30 is belast, hoeft BV M op grond van art. 13ba Vpb slechts een bedrag van 70 tot de winst te rekenen. Vervolgens kan BV M een opwaarderingsreserve ter grootte van 70 vormen.
21.2.5.6 Liquidatieverliesregeling
21.2.5.6.1 Het wettelijke systeem
Op grond van de liquidatieverliesregeling van art. 13d Vpb komt een liquidatieverlies op een deelneming waarvoor de deelnemingsvrijstelling geldt in aftrek op de winst van de moedervennootschap. Dit als uitzondering op de deelnemingsvrijstelling. De regeling beoogt grosso modo een tegemoetkoming te verlenen voor het verloren gaan van de compensabele verliezen van de geliquideerde deelneming. ‘Grosso modo’ omdat het aftrekbare liquidatieverlies niet hoeft overeen te komen met de compensabele verliezen.
De omvang van het (aftrekbare) liquidatieverlies kan als volgt worden berekend:
| Opgeofferde bedrag (art. 13d Vpb) |
| Af: Liquidatie-uitkering (art. 13d Vpb) |
| ‘Liquidatieverlies’ |
| Af: Correctie tussenholding bepaling (art. 13d Vpb) |
| Af: Correctie doorkijkbepaling (art. 13 Vpb) |
| In aanmerking te nemen liquidatieverlies |
In de formule staat bewust twee keer het begrip liquidatieverlies. Dit sluit aan bij het systeem van art. 13d Vpb: éérst dient de omvang van het liquidatieverlies te worden berekend, waarna dit verlies op grond van de twee genoemde correctiebepalingen ‘niet in aanmerking’ kan worden genomen. De correctiebepalingen snijden dus bepaalde bedragen uit het liquidatieverlies. De correctiebepalingen worden besproken in onderdeel 21.2.5.6.2 en 21.2.5.6.3 hierna.
Het opgeofferde bedrag is een extracomptabele grootheid en is in beginsel gelijk aan de kostprijs van de deelneming. In art. 13d Vpb is voorzien in een aantal ophogingen van het opgeofferde bedrag, bijvoorbeeld als de sanctie van art. 13b of art. 13ba Vpb van toepassing is geweest. Van belang is dat het opgeofferde bedrag niet binnen concernverband kan worden ‘opgeblazen’ door een interne verhanging van een in waarde gestegen deelneming. Art. 13d Vpb bepaalt namelijk dat na een interne verhanging het opgeofferde bedrag niet hoger wordt gesteld dan het bedrag dat de overdragende concernvennootschap ervoor had opgeofferd. Helaas is niet voorzien in een ‘echte’ doorschuiving van het opgeofferde bedrag, zodat dit na de interne verhanging wél lager kan worden gesteld dan het bedrag dat overdragende concernvennootschap ervoor had opgeofferd.
Bij de liquidatie-uitkering moeten de dividenden worden opgeteld die zijn uitgekeerd vanaf het jaar dat de deelneming haar onderneming staakte en in daaraan voorafgaande vijf jaar (de zogenoemde ‘vijf-jaar-terug’-regel). De vijfjaarsperiode wordt verlengd tot maximaal tien jaar indien de deelneming in het desbetreffende jaar commercieel een verlies boekte (‘tien-jaar-terug’-regel). Vóórdat aan deze ‘bijtellingen’ wordt toegekomen, moet het meegekochte dividend dat is uitgekeerd van het opgeofferde bedrag worden afgetrokken. Het uitgekeerde meegekochte dividend is immers bij de moedervennootschap niet belast. Daarbij is het overigens de vraag welke winstuitkeringen kunnen worden beschouwd als ‘meegekocht’. Op grond van (oude) jurisprudentie van de Hoge Raad wordt onder meegekocht dividend ook verstaan de latere (netto) uitkering van het op het overnamemoment aanwezige stille reserves (HR 25 januari 1961, nr. 14 429, BNB 1961/101 en HR 10 oktober 1973, nr. 17 145, BNB 1974/1). Dat dividend wordt in deze jurisprudentie beschouwd als materieel ‘meegekocht’. Het behoeft geen betoog dat indien deze jurisprudentie nog steeds opgaat, in de praktijk de liquidatieverliesregeling een wassen neus kan blijken te zijn. Hieronder wordt de ‘vijf-jaar-terug’-regel, de ‘tien-jaar-terug’-regel en het leerstuk van het meegekochte dividend geïllustreerd aan de hand van een voorbeeld.
Voorbeeld BV A staat aan de top van een staalconcern. In 2001 neemt BV A alle aandelen in BV B, waarin een schrootverwerkingsfabriek is ondergebracht, over van een durfinvesteerder voor een bedrag van € 10.000.000,-. Op een tien hectare groot terrein in het Amsterdamse havengebied worden door BV B autowrakken, fietsen en winkelkarretjes omgevormd tot compact verhandelbaar staal. In de koopsom van € 10.000.000,- is een bedrag begrepen van € 250.000,- voor bestaande winstreserves en € 750.000,- voor een stille reserve in het bedrijfsterrein. In 2003 verhuist BV B naar een grotere locatie. Daartoe verkoopt zij het huidige bedrijfsterrein en gaat zij het grotere bedrijfsterrein huren. In 2010 stort de markt voor ijzerafval in. BV A neemt in 2012 het besluit tot ontbinding van BV B, die in hetzelfde jaar nog haar bezittingen stuksgewijs verkoopt – waaronder diverse shredders – en haar schulden aflost. Een deel van de verkoopopbrengst zet zij tijdelijk op een bankdeposito tegen 5% rente. Met de uitkering van het liquidatiesaldo van € 1.000.000,- is in 2015 de vereffening voltooid. De in totaal door BV A van BV B ontvangen dividenden zijn in onderstaande tabel weergegeven:
| Ontvangen dividenden | € |
|---|---|
| 2001 | 250.000 (*) |
| 2002 | 100.000 |
| 2003 | 900.000 (**) |
| 2004 | 200.000 |
| 2005 | 200.000 |
| 2006 | 200.000 |
| 2007 | 200.000 |
| 2008 | 200.000 |
| 2009 | 200.000 |
| 2010 | – |
| 2011 | – |
| 2012 | 300.000 |
| 2012 | 50.000 |
| 2014 | 50.000 |
| 2015 | 1.000.000 |
(*) Het betreft de bij aankoop van de aandelen in BV B aanwezige winstreserves. (**) Van dit bedrag maakt deel uit een gerealiseerde stille reserve van € 800.000,- vanwege de verkoop van het bedrijfsterrein. Op grond van art. 13d Vpb kan BV A in 2015 een liquidatieverlies nemen van ter grootte van € 7.000.000,-, te weten het verschil tussen het opgeofferde bedrag van € 9.000.000,- en het totaal van de liquidatie-uitkeringen van € 2.000.000,-. Het opgeofferde bedrag voor de deelneming in BV B van € 9.000.000,- bestaat uit de kostprijs van € 10.000.000,- verminderd met het in 2001 en 2003 ontvangen ‘meegekochte’ dividend van € 250.000,- respectievelijk € 750.000,-. Op grond van art. 13d Vpb worden tot de liquidatie-uitkeringen gerekend de vanaf 2007 ontvangen dividenden omdat BV B haar onderneming in 2012 heeft gestaakt (de zgn. ‘vijf-jaar-terug’-regel). Het totaal van de liquidatie-uitkeringen bedraagt derhalve € 2.000.000,- ((2007: € 200.000,-) + (2008: € 200.000,-) + (2009: € 200.000,-) + (2010: nihil) + (2011: nihil) + (2012: € 300.000,-) + (2013: € 50.000,-) + (2014: € 50.000,-) + (2015: € 1.000.000,-)). Indien in het voorbeeld BV B in 2006 volgens haar commerciële jaarrekening een verlies zou hebben geleden, wordt op grond van art. 13d Vpb de uitkering in 2006 van € 200.000,- ook tot de liquidatie-uitkeringen gerekend. Het liquidatieverlies in 2015 zou daardoor € 200.000,- lager uitvallen, te weten € 6.800.000,-.
Art. 13d Vpb bepaalt ten slotte dat het liquidatieverlies pas kan afgetrokken worden zodra de vereffening is voltooid. Voorts gelden twee aanvullende voorwaarden. In de eerste plaats moet een tegemoetkoming voor verliezen van de geliquideerde deelneming ontbreken. Deze voorwaarde ziet op buitenlandse deelnemingen aangezien in het Nederlandse belastingrecht geen tegemoetkoming bestaat (op de liquidatieverliesregeling natuurlijk na). De tweede voorwaarde houdt in dat de onderneming van de geliquideerde deelneming moet zijn gestaakt dan wel buiten het concern is voortgezet. Indien de onderneming door een concernvennootschap is voortgezet, geldt een doorschuiving van het liquidatieverlies naar het opgeofferd bedrag voor die concernvennootschap (art. 13e Vpb). Indien de moedervennootschap zélf de onderneming van haar geliquideerde deelneming heeft voortgezet, mag zij het liquidatieverlies nemen zodra zij de onderneming staakt of verkoopt aan een derde partij (art. 13e Vpb).
In de praktijk is het soms lastig te beoordelen of sprake is van (een gedeeltelijke) voortzetting van de onderneming. In het besluit van 12 juli 2010, nr. DGB2010/2154M, BNB 2010/278, onderdeel 5.9.2.1 geeft de Staatssecretaris van Financiën enige richtlijnen. Zo behoeft volgens hem geen gedeeltelijke voortzetting te worden aangenomen indien de voortgezette activiteiten kwalitatief bijkomstig en qua omvang gering, dat wil zeggen minder dan 5%, zijn ten opzichte van de onderneming van de geliquideerde deelneming. Voorts is volgens hem geen sprake van een gedeeltelijke voortzetting indien de voortgezette activiteiten de functie hebben van voorbereidende of hulpactiviteiten in de onderneming van de geliquideerde deelneming.
Met ingang van 2021 gelden er extra voorwaarden voor het in aftrek brengen van het gedeelte van het liquidatieverlies dat meer bedraagt dan € 5 miljoen. Voor zover het liquidatieverlies groter is dan dit bedrag, kan het slechts in aftrek worden gebracht:
– indien de belastingplichtige doorslaggevende zeggenschap heeft in de ontbonden deelneming; en
– de ontbonden deelneming is gevestigd in Nederland, een andere EU/EER-lidstaat of een staat waarmee de EU een specifieke associatieovereenkomst heeft gesloten;
– de vereffening is voltooid binnen drie jaren na staking van de activiteiten van de ontbonden deelneming of het besluit om deze te liquideren.
21.2.5.6.2 De tussenholdingbepaling
De tussenholdingbepaling van art. 13 Vpb is zeer complex. In dit handboek wordt volstaan met een bespreking van de hoofdfiguur. De regeling beoogt te voorkomen dat een niet-aftrekbaar deelnemingsverlies wordt getransformeerd in een aftrekbaar liquidatieverlies door gebruik te maken van een tussenholding. De regeling wordt geïllustreerd aan de hand van twee voorbeelden. Voorbeeld 1 betreft een op een deelneming geleden niet-aftrekbaar verkoopverlies. In voorbeeld 2 is sprake van een niet-aftrekbaar afwaarderingsverlies op een deelneming.
Voorbeeld 1In het linker deel van de figuur verkoopt M haar deelneming D met een boekverlies. Dit verlies is niet aftrekbaar vanwege de deelnemingsvrijstelling. In het rechter deel van de figuur verkoopt M de deelneming D via een tussenholding. Nu lijdt de tussenholding een niet-aftrekbaar boekverlies. Na de verkoop wordt de tussenholding geliquideerd. M lijdt op de tussenholding een liquidatieverlies. Art. 13d Vpb bepaalt echter dat dit liquidatieverlies niet in aanmerking wordt genomen voor zover het is veroorzaakt door een waardedaling van D gedurende de periode dat M een deelneming had in de tussenholding. Op die bezitsperiode moet men overigens bedacht zijn in de praktijk. Steeds moet bij de overname van een concern de waarde worden vastgesteld van alle onderliggende deelnemingen.
In het linker deel van de figuur verkoopt M haar deelneming D met een boekverlies. Dit verlies is niet aftrekbaar vanwege de deelnemingsvrijstelling. In het rechter deel van de figuur verkoopt M de deelneming D via een tussenholding. Nu lijdt de tussenholding een niet-aftrekbaar boekverlies. Na de verkoop wordt de tussenholding geliquideerd. M lijdt op de tussenholding een liquidatieverlies. Voorbeeld 2Het linker gedeelte van de figuur maakt duidelijk dat een waardedaling van D niet leidt tot een aftrekbaar afwaarderingsverlies bij M. Dit vanwege de deelnemingsvrijstelling. In het rechter deel van de figuur heeft M een tussenholding ertussen gezet. Die tussenholding leidt nu het niet-aftrekbare afwaarderingsverlies. Vervolgens wordt de tussenholding geliquideerd waardoor M een liquidatieverlies lijdt. Art. 13d Vpb bepaalt echter dat dit liquidatieverlies niet in aanmerking wordt genomen voor zover het is veroorzaakt door een waardedaling van D gedurende de periode dat M een deelneming had in de tussenholding. Indien M een belang van 1/3 of meer heeft in de tussenholding, is de waardedaling van D (gelukkig) niet definitief verloren als (potentieel) liquidatieverlies. Na liquidatie van de tussenhoudster houdt M de deelneming D rechtstreeks. Op grond van art. 13d Vpb mag M de waardedaling van D bij het opgeofferde bedrag voor D tellen. Hierdoor kan de waardedaling van D uiteindelijk bij de liquidatie van D als liquidatieverlies worden vergolden. Van een dergelijke situatie volgt hieronder een voorbeeld.
Het linker gedeelte van de figuur maakt duidelijk dat een waardedaling van D niet leidt tot een aftrekbaar afwaarderingsverlies bij M. Dit vanwege de deelnemingsvrijstelling. In het rechter deel van de figuur heeft M een tussenholding ertussen gezet. Die tussenholding leidt nu het niet-aftrekbare afwaarderingsverlies. Vervolgens wordt de tussenholding geliquideerd waardoor M een liquidatieverlies lijdt. Voorbeeld 3
Aan de top van het Nederlands cargoconcern staat BV X, die alle aandelen houdt in BV Y, die op haar beurt alle aandelen houdt in LTD Z. In LTD Z is een vrachtschip – een bulkcarrier met open laadruimte – ondergebracht. BV X heeft BV Y in 2012 opgericht met een startkapitaal van € 750.000,-. Vervolgens is door BV Y LTD Z opgericht waarbij BV Y haar volledige startkapitaal heeft doorgestort in LTD Z. Het concern kan als volgt worden afgebeeld:
In 2013 wordt de bulkcarrier doelwit van piraten. Gelukkig overleeft de bemanning de overval ná betaling van losgeld door LTD Z. Als gevolg van dit incident, maakt het concern een aanvang met de ontmanteling van de zeevervoer-activiteiten. Ultimo 2013 wordt BV Y geliquideerd, waarbij de liquidatie-uitkering bestaat uit de aandelen in LTD Z, welke aandelen op dat moment een waarde in het economische verkeer hebben van € 500.000,-.
In 2014 wordt de bulkcarrier wederom aangevallen door piraten, maar nu met een destrastreuze afloop, waarbij het schip tot zinken wordt gebracht. Ultimo 2014 wordt LTD Z geliquideerd. De liquidatie-uitkering bedraagt nihil.
BV X kan in verband met de liquidatie van BV Y in 2013 geen liquidatieverlies in aanmerking nemen. Op grond van art. 13d Vpb bedraagt het liquidatieverlies in beginsel € 250.000,-, te weten opgeofferd bedrag € 750.000,- minus liquidatie-uitkering € 500.000,-. Op grond van art. 13d Vpb wordt de waardedaling van de aandelen in LTD Z gedurende de periode dat BV X de aandelen hield in BV Y, te weten € 250.000,- (€ 750.000,- – € 500.000,-), uit het door BV X te nemen liquidatieverlies gesneden. Daarmee komt het aftrekbare liquidatieverlies in verband met de liquidatie van BV Y op nihil (€ 250.000,- – € 250.000,-). Het liquidatieverlies van € 250.000,- is echter niet weg. BV X kan namelijk in verband met de liquidatie van LTD Z in 2014 een liquidatieverlies nemen ter grootte van € 750.000,-. Op grond van art. 13d Vpb wordt het door BV X voor de aandelen in LTD Z opgeofferde bedrag van € 500.000,- verhoogd met € 250.000,-. Het bij BV X aftrekbare liquidatieverlies in verband met de liquidatie van LTD Z bedraagt dan € 750.000,- (€ 500.000,- + 250.000,- – nihil).
21.2.5.6.3 De doorkijkbepaling
Art. 13d Vpb bevat een doorkijkbepaling op grond waarvan het een moedervennootschap niet is toegestaan een liquidatieverlies te nemen op een deelneming voor zover een tussenholding dit liquidatieverlies op de desbetreffende deelneming ook niet kon nemen. Een voorbeeld ter verduidelijking.
Voorbeeld
BV M houdt alle aandelen in BV TH, en BV TH in BV D. BV D wordt geliquideerd, maar haar onderneming wordt elders binnen het concern voortgezet met als gevolg dat BV TH geen liquidatieverlies kan nemen (art. 13d Vpb). Als vervolgens BV TH wordt geliquideerd, kan BV M ook geen liquidatieverlies nemen.
21.2.5.7 CFC-wetgeving (art. 13ab Wet VPB 1969)
In de praktijk pogen belastingplichtigen winsten uit mobiele activa weg te sluizen naar buitenlandse laagbelaste gecontroleerde lichamen (Controlled Foreign Companies, ofwel CFC’s). Zij willen daarmee bereiken dat de winst die zij daarmee behalen in het laagbelastende buitenland wordt belast in plaats van in Nederland. Bovendien kan belastingheffing in Nederland over de uitgekeerde winsten pas plaatsvinden indien dividend wordt uitgekeerd door de CFC. Om deze mogelijkheid van belastingontwijking te beëindigen, is per 1 januari 2019 art. 13ab in de Wet VPB 1969 opgenomen.
Er is sprake van een CFC als een belastingplichtige (al dan niet tezamen met een aan hem gelieerd lichaam of gelieerde natuurlijk persoon):
– een direct of indirect belang van meer dan 50% in een lichaam (of een vaste inrichting) heeft (de CFC); en
– de CFC is gevestigd in een staat die lichamen niet of naar een statutair tarief van minder dan 9% onderwerpt aan een belasting naar de winst; of
– de CFC is gevestigd in een staat die is opgenomen op de EU-lijst van niet-coöperatieve jurisdicties.
Als sprake is van een CFC, dan wordt het positieve saldo van de besmette voordelen tot de winst van de belastingplichtige gerekend, ongeacht of deze voordelen aan de belastingplichtige worden uitgekeerd. De besmette voordelen zijn gespecificeerde categorieën inkomsten, verminderd met de daarmee verband houdende kosten, te weten:
– rente, of andere voordelen uit financiële activa;
– royalty’s of andere voordelen uit immateriële activa;
– dividenden en voordelen uit de vervreemding van aandelen;
– voordelen uit financiëleleasingactiviteiten;
– voordelen uit verzekeringsactiviteiten, bankactiviteiten of andere financiële activiteiten;
– voordelen uit weinig of geen economische waarde toevoegende factureringsactiviteiten.
De omvang van de besmette voordelen wordt naar Nederlandse maatstaven bepaald.
Voorbeeld
Een belastingplichtige heeft alle aandelen in een aandelenvennootschap gevestigd in staat X, waar een statutair winsttarief geldt van 5%. De CFC ontvangt jaarlijks € 10 miljoen aan royalty’s gegenereerd door immateriële activa. De CFC heeft de immateriële activa gefinancierd met vreemd vermogen en betaalt daarover jaarlijks € 7 miljoen rente. De omvang van de besmette voordelen wijkt niet af van de omvang naar Nederlandse maatstaven. De CFC keert geen winst uit. Op grond van de nieuw ingevoerde CFC-maatregel wordt het saldo aan besmette voordelen verminderd met de kosten die verband houden met die voordelen: € 10.000.000,- – € 7.000.000,- = € 3.000.000,-, tot de winst van de in Nederland gevestigde belastingplichtige gerekend.
De CFC-wetgeving is niet van toepassing als een CFC een ‘wezenlijke economische activiteit’ uitoefent. Bij de invulling onder welke omstandigheden hiervan sprake is, is aangesloten bij de substance-eisen die per 1 april 2018 gelden voor de beoordeling in de dividendbelasting of er sprake is van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. De CFC-wetgeving is evenmin van toepassing indien:
– de CFC doorgaans voor 70% of meer andere voordelen ontvangt dan besmette voordelen; of
– als in de CFC een financiële onderneming wordt gedreven en deze CFC de besmette voordelen doorgaans hoofdzakelijk van derden ontvangt.
Indien de CFC zelf ook wordt belast voor de voordelen die bij de belastingplichtige in het kader van art. 13ab Wet VPB 1969 worden belast, ontvangt de belastingplichtige een credit voor de door de CFC betaalde winstbelasting over de besmette voordelen. Op deze manier wordt dubbele belastingheffing voorkomen.
Zodra de besmette voordelen daadwerkelijk door de CFC worden uitgekeerd in de vorm van dividend, vallen deze bij de belastingplichtige onder de deelnemingsvrijstelling. Zij zijn dus vrijgesteld. Op deze manier wordt dubbele belastingheffing voorkomen.
21.2.6 Fiscale eenheid
21.2.6.1 Bezits- en verzoekeis
Art. 15 Vpb biedt een moedermaatschappij de mogelijkheid om te verzoeken om samen met één of meerdere dochtermaatschappijen een fiscale eenheid te vormen. In dat geval wordt de vennootschapsbelasting geheven alsof er één belastingplichtige is (de moedermaatschappij). De werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij(en) worden dan geacht deel uit te maken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. De belasting wordt geheven van de moedermaatschappij op basis van de geconsolideerde balans. De dochtermaatschappijen hoeven geen aangifte vennootschapsbelasting meer te doen. Een fiscale eenheid heeft zowel voordelen als nadelen. Als voordelen kunnen worden genoemd:
– Verliezen kunnen onderling worden verrekend waardoor de fiscale eenheid per saldo minder belaste winst heeft. De verrekening van verliezen die zijn geleden vóór de voeging in de fiscale eenheid (voorvoegingsverliezen) is overigens beperkt tot de winsten van vennootschap die de verliezen heeft geleden.
– Transacties tussen vennootschappen die zijn gevoegd in een fiscale eenheid leiden niet tot winst. Dit betekent tevens dat een interne reorganisatie (dus binnen de fiscale eenheid) geen directe gevolgen heeft voor de vennootschapsbelasting.
– Er hoeft nog maar één aangifte vennootschapsbelasting te worden ingediend.
Een fiscale eenheid heeft ook nadelen:
– Het tariefopstapje van 19% over de eerste € 200.000,- kan nog maar één keer worden toegepast en niet per gevoegde vennootschap.
– De gevoegde vennootschappen zijn ieder hoofdelijk aansprakelijk voor de door de fiscale eenheid verschuldigde vennootschapsbelasting (art. 39 Inv.).
– De ontvoeging van een fiscale eenheid kan met zich meebrengen dat alsnog vennootschapsbelasting verschuldigd wordt over interne transacties (art. 15ai Vpb).
Sommige van deze voordelen en nadelen zullen hieronder nader worden toegelicht.
Om in aanmerking te komen voor voeging in een fiscale eenheid, gelden de volgende voorwaarden:
– de moedermaatschappij bezit de juridische en economische eigendom van ten minste 95% van de aandelen in het nominale gestorte kapitaal van de dochtermaatschappij;
– en dit bezit vertegenwoordigt ten minste 95% van de statutaire stemrechten in de dochtermaatschappij;
– en dit bezit geeft in alle gevallen recht op ten minste 95% van de winst en ten minste 95% van het vermogen van de dochtermaatschappij.
Verder gelden nog de volgende voorwaarden (art. 15 Vpb):
– De tijdvakken van de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij moeten samenvallen.
– Voor het bepalen van de winst van de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij zijn dezelfde bepalingen van toepassing.
– Zowel de moedermaatschappij als de dochtermaatschappij is in Nederland gevestigd.
– De moedermaatschappij is een NV, BV, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, een woningcorporatie of een daarmee vergelijkbaar lichaam (de wet staat overigens ook bepaalde buitenlandse rechtsvormen toe).
– De dochtermaatschappij is een NV, BV of een daarmee vergelijkbaar lichaam.
– De moedermaatschappij houdt de aandelen in de dochtermaatschappij niet als voorraad (dus niet bestemd voor de verkoop).
Het fiscale-eenheidsverzoek heeft maximaal drie maanden terugwerkende kracht (art. 15 Vpb). Hieronder zijn twee ‘basic’ fiscale eenheden afgebeeld (aangegeven met een rechthoek).
Voorbeeld
Op grond van art. 15 Vpb telt ook het bezit mee dat via andere maatschappijen wordt gehouden, mits die andere maatschappijen ook deel uitmaken van de fiscale eenheid (middellijk bezit). Zo kan in onderstaand voorbeeld BV M alleen met BV D2 een fiscale eenheid vormen als ook BV D1 meedoet.
Voorbeeld
Voor de aanwezigheid van kwalificerend middellijk 95%-bezit dient het bezitspercentage te worden ‘doorgerekend.’ In het onderstaande voorbeeld kan BV M dus géén fiscale eenheid met BV KD vormen.
VoorbeeldIn het voorbeeld kunnen alleen BV M en BV D, dan wel BV D en BV KD een fiscale eenheid vormen. BV D moet derhalve kiezen, want zij kan maar van 1 fiscale eenheid tegelijkertijd deel uitmaken.
In het voorbeeld kunnen alleen BV M en BV D, dan wel BV D en BV KD een fiscale eenheid vormen. BV D moet derhalve kiezen, want zij kan maar van 1 fiscale eenheid tegelijkertijd deel uitmaken.De beperking dat alleen een fiscale eenheid kan worden aangegaan tussen in Nederland gevestigde vennootschappen is niet in strijd met EU-recht. Dit kan worden afgeleid uit HvJ EU 25 februari 2010, nr. C-337/08 (X-Holding), BNB 2010/166.
Uitgaande van de voorwaarden van art. 15 Vpb, kan een fiscale eenheid onder voorwaarden ook worden aangegaan tussen een grootmoeder in Nederland en een kleindochter in Nederland als daar een niet in Nederland maar een elders in de EU/EER gevestigde tussenholding tussen zit. De in het buitenland gevestigde tussenholding kan overigens geen onderdeel uitmaken van de fiscale eenheid. Ook is onder voorwaarden een fiscale eenheid tussen in Nederland gevestigde zustermaatschappijen met een gezamenlijke niet in Nederland maar elders in de EU/EER gevestigde moeder mogelijk. De in het buitenland gevestigde moeder kan overigens geen onderdeel uitmaken van de fiscale eenheid.
Voorbeeld
M is een vennootschap die is gevestigd in de Europese Unie (EU) of de Europese Economische Ruimte (EER). M houdt alle aandelen in de in Nederland gevestigde vennootschappen D1 BV en D2 BV. In dit geval kunnen D1 BV en D2 BV gezamenlijk een fiscale eenheid aangaan.
Voorbeeld
M BV is een in Nederland gevestigde vennootschap. M BV houdt alle aandelen in tussenhoudster TH, die is gevestigd in de EU of de EER. TH houdt vervolgens alle aandelen in de in Nederland gevestigde vennootschap KD BV. In dit geval kunnen M BV en KD BV gezamenlijk een fiscale eenheid aangaan.
De bezits- en verzoekseisproblematiek die zich in de praktijk voordoet bij de aan- en verkoop van een deelneming, kan met het volgende voorbeeld worden geïllustreerd.
Voorbeeld
BV M houdt alle aandelen in BV D. BV M en BV D maken deel uit van een fiscale eenheid voor de heffing van vennootschapsbelasting. Op 25 oktober 2014 sluit BV M een overeenkomst met BV K tot verkoop van alle aandelen in BV D tegen een prijs van € 500.000,-. BV K financiert de koop van de aandelen met een banklening van eveneens € 500.000,- tegen een rente van 6%. In de verkoopovereenkomst is bepaald dat de prijs € 500.000,- bedraagt die BV K uiterlijk 8 januari 2015 zal bijschrijven op de bankrekening van de verkoper. Voorts is in het koopcontract opgenomen dat de levering van de aandelen in BV D zal plaatsvinden op 31 december 2014. Het feitencomplex kan als volgt worden geïllustreerd:
De fiscale eenheid tussen BV M en BV D wordt op 25 oktober 2014 beëindigd omdat niet langer is voldaan aan de beziteis. BV M bezit immers niet meer het economische eigendom van (ten minste 95% van) de aandelen in BV D omdat BV M en BV K overeenstemming hebben bereikt over de prijs. Hoewel strikt genomen een mondelinge prijsovereenstemming reeds de fiscale eenheid doet verbreken, wordt in de praktijk steevast uitgegaan van de datum van het koopcontract.
BV K kan vanaf 1 januari 2015 een fiscale eenheid aangaan met BV D. Pas vanaf deze datum bezit BV K namelijk zowel de economische als de juridische eigendom van (ten minste 95% van) de aandelen in BV D. Het fiscale-eenheidsverzoek dient binnen drie maanden na 1 januari 2015 te worden gedaan, dus uiterlijk op 31 maart 2015.
De conclusie uit het bovenstaande voorbeeld is dat BV D een korte periode zelfstandig belastingplichtig wordt, te weten van 26 oktober 2014 tot en met 31 december 2014. In de praktijk wordt dat vaak als onwenselijk ervaren. Zo moet BV D over deze periode een Vpb-aangifte doen. In de praktijk verdient het veelal aanbeveling om de overdracht van de economische eigendom gelijktijdig (of in elk geval niet later dan vijf werkdagen, zie hierna) te laten plaatsvinden met de levering van de aandelen. Dat kan bijvoorbeeld door in het koopcontract op te nemen dat de aandelen worden verkocht tegen de waarde op de datum van levering. Een andere methode om de economische eigendomsoverdracht uit te stellen is een clausule op grond waarvan de waardeveranderingen van de aandelen inclusief het dividend tot aan de levering van de aandelen aan de verkoper toekomen. Overigens is het raadzaam om in een dergelijk geval tevens de waarderingsmethode in het koopcontract vast te leggen. Dit ter voorkoming van geschillen.
Hoewel de juridische en economische overdracht dus kan worden afgestemd op elkaar, voorziet art. 4 Besluit fiscale eenheid 2003 in een (kleine) tegemoetkoming aan de praktijk. Indien de aandelen niet meer dan vijf werkdagen later worden geleverd dan de economische eigendomsoverdracht, wordt de levering geacht te hebben plaatsgevonden gelijktijdig met economische eigendomsoverdracht. Ingeval van overmacht is overigens verlenging mogelijk.
21.2.6.2 Entreeheffingen
De totstandkoming van een fiscale eenheid verloopt in beginsel fiscaal geruisloos. Hoewel dat niet expliciet in de wet is vastgelegd, treedt de moedermaatschappij op grond van het systeem van de fiscale eenheid in de plaats van de dochtermaatschappij (HR 22 februari 1956, nr. 12 518, BNB 1956/132). Dat betekent onder andere dat de fiscale boekwaarden van de dochtermaatschappij worden doorgeschoven naar de moedermaatschappij. De dochtermaatschappij hoeft dan ook niet af te rekenen over eventueel aanwezige stille en fiscale reserves alsmede goodwill.
Er bestaan twee belangrijke uitzonderingen op grond waarvan het aangaan van een fiscale eenheid toch tot belastingheffing leidt. Deze uitzonderingen worden veroorzaakt door de waarderingsvoorschriften die gelden vlak vóór voeging. De waarderingsvoorschriften hebben betrekking op vermogensbestanddelen die na de voeging niet langer zichtbaar zijn, te weten de deelneming in de te voegen maatschappij en een onderlinge vordering/schuld-relatie. Het moment vóór voeging is dan ook het laatste moment waarop over eventuele claims kan worden afgerekend.
Op grond van het waarderingsvoorschrift van art. 15ab Vpb dient de moedermaatschappij het belang in de dochtermaatschappij te boek te stellen op de waarde in het economische verkeer. Hoewel de eventueel hieruit voortvloeiende herwaarderingswinst doorgaans zal zijn vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling, hoeft dat niet het geval te zijn. Zo kan (een gedeelte van) de herwaarderingswinst belast zijn uit hoofde van het compartimenteringsleerstuk (zie onderdeel 21.2.5.4).
Voorts geeft art. 15ab Vpb waarderingsvoorschriften voor een bestaande onderlinge vordering/schuld-relatie tussen de moeder- en dochtermaatschappij. Het waarderingsvoorschrift komt er kort gezegd op neer dat de schuldeiser de vordering waardeert op de bedrijfswaarde of de lagere nominale waarde, hetgeen bijvoorbeeld het geval is bij obligaties die beneden pari waarderen. Dit waarderingsvoorschrift heeft doorgaans geen effect omdat de vordering reeds op grond van goed koopmansgebruik op die waarde zal zijn gewaardeerd. De echte ‘pijn’ zit in het waarderingsvoorschrift voor de corresponderende schuld: die moet op dezelfde waarde als de vordering worden gesteld. Indien het een onvolwaardige vordering betreft, leidt dit tot vrijvalwinst op de schuld. Een voorbeeld ter verduidelijking.
Voorbeeld
BV M houdt alle aandelen in BV D. Voorts heeft BV M een vordering van nominaal 100 op BV D, die BV M heeft afgewaardeerd tot 10. Vlak vóór voeging dient BV M de vordering te stellen op 10, hetgeen al zo is. BV D moet echter de schuld ook op 10 zetten, hetgeen leidt tot een belaste vrijvalwinst op de schuld van 90. De kwijtscheldingswinstvrijstelling is niet van toepassing. Dat betekent dat BV D daadwerkelijk belasting moet betalen voor zover de vrijvalwinst de compensabele verliezen overtreft.
In de praktijk kan ervoor worden gekozen om de afwaardering van 90 die BV M heeft genomen op de vordering, bij BV M zelf terug te nemen. Dat is bijvoorbeeld aantrekkelijk als BV M compensabele verliezen heeft en BV D niet. Hiertoe dient de vordering vlak voorafgaand aan de totstandkoming van de fiscale eenheid te worden omgezet in aandelenkapitaal. Op grond van art. 13ba Vpb vormt BV M dan een opwaarderingsreserve van 90 die belast vrijvalt zodra BV D wordt gevoegd (art. 13ba Vpb).
21.2.6.3 Fiscale-eenheidsperiode
Tijdens de fiscale-eenheidsperiode worden de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij toegerekend aan de moedermaatschappij. Voor het object van heffing is de moedermaatschappij de relevante belastingplichtige. Op grond van deze toerekeningsfictie zijn onderlinge transacties tussen fiscale-eenheidsmaatschappijen niet zichtbaar. Dat bekent dat zij niet tot belastingheffing leiden. Dat is zelfs het geval als fiscale-eenheidsmaatschappijen onzakelijk met elkaar handelen. Anders dan het geval zou zijn geweest zonder fiscale eenheid, blijven nu fiscale correcties achterwege. De toerekeningsfictie heeft nog veel meer gevolgen. Zonder volledig te zijn, kunnen de volgende worden genoemd:
– Onderlinge vordering/schuld-relaties tussen fiscale eenheidsmaatschappijen zijn fiscaal non-existent. Dat betekent dat niet kan worden afgewaardeerd op een in waarde gedaalde vordering op een gevoegde vennootschap. Voorts leidt de kwijtschelding van de schuld binnen de fiscale eenheid niet tot kwijtscheldingswinst.
– Herinvesteringsreserves kunnen over en weer door fiscale-eenheidsmaatschappijen worden benut. Zo kan een moedermaatschappij een herinvesteringsreserve vormen voor de boekwinst op een door haar verkocht bedrijfsmiddel als de dochtermaatschappij van plan is te investeren. De investering door de dochtermaatschappij wordt door de toerekening gezien als een herinvestering. Als de dochtermaatschappij vervolgens een bedrijfsmiddel aanschaft, kan de herinvesteringsreserve derhalve daarop worden afgeboekt, mits wordt voldaan aan de daarvoor geldende vereisten.
– Een binnen de fiscale eenheid verhuurd pand wordt gezien als een pand in eigen gebruik. Dat betekent bijvoorbeeld dat tot 50% van de WOZ-waarde (bodemwaarde) kan worden afgeschreven in plaats van tot 100% van de WOZ-waarde (art. 3.30a Wet IB 2001).
– Door verschillende fiscale-eenheidsmaatschappijen gehouden kleine aandelenpakketten kunnen tezamen een vrijgestelde deelneming vormen (5%-grens). Indien bijvoorbeeld de ene fiscale-eenheidsmaatschappij 3% aandelenbelang in een vennootschap houdt, en de andere fiscale-eenheidsmaatschappij 2%, is op fiscale-eenheidsniveau sprake van een deelneming.
Het laatste gevolg van de toerekeningsfictie dat hier wordt vermeld, is de jaarlijkse saldering van de door de fiscale-eenheidsmaatschappijen behaalde resultaten. Het verlies van de ene maatschappij wordt daardoor automatisch afgezet tegen de winst van een andere maatschappij. Vaak wordt deze resultatensaldering aangeduid als ‘verliesverrekening’. Strikt genomen is dat niet het geval. De saldering vloeit namelijk voort uit de ‘gewone’ winstvaststelling van de fiscale eenheid. Het optellen van de resultaten van de verschillende maatschappijen tot uiteindelijk één belastbaar bedrag betekent dat ook maar één keer kan worden geprofiteerd van het MKB-tarief in de vennootschapsbelasting (20% voor de eerste € 200.000,-).
Van de diverse (anti-misbruik-)bepalingen die van toepassing zijn tijdens de fiscale-eenheidsperiode, wordt er slechts één behandeld. Het betreft de beperking van de kwijtscheldingswinstvrijstelling (art. 15ac Vpb). Op grond van deze bepaling wordt de kwijtscheldingswinstvrijstelling waarop de fiscale eenheid aanspraak kan maken, beperkt tot het bedrag waarop zonder de fiscale eenheid recht zou hebben bestaan (stand-alone-benadering). Een voorbeeld ter illustratie.
Voorbeeld
BV M en BV D vormen sinds 1 januari 2014 een fiscale eenheid, BV D is gevoegd met ingang van haar datum van oprichting. De bank heeft een vordering op BV D ter grootte van 1000. In 2014 bedraagt het resultaat van de fiscale eenheid 2500, zijnde het saldo van de door BV M behaalde winst van 3500 en het door BV D behaalde verlies van 1000. Het feitencomplex kan als volgt worden afgebeeld.
Stel dat de bank de schuld van BV D van 1000 ultimo 2014 kwijtscheldt. Hoeveel is vrijgesteld van de 1000 kwijtscheldingswinst?
De hoofdregel luidt dat kwijtscheldingswinst is vrijgesteld voor zover deze de compensabele en lopende verliezen overtreft (art. 3.13 lid 1 sub a Wet IB 2001 jo. art. 8 Vpb). Indien de hoofdregel rechttoe rechtaan wordt toegepast op de fiscale-eenheid is de volledige kwijtscheldingswinst vrijgesteld. De fiscale eenheid heeft immers geen compensabele verliezen en ook geen lopende verliezen. Art. 15ac Vpb zet echter een streep door de vrijstelling. Dit omdat bij BV D de volledige kwijtscheldingswinst zou zijn belast indien zij zelfstandig belastingplichtig zou zijn geweest (1000 kwijtscheldingswinst -/- lopend verlies van 1000 = nihil). Kort zij ten slotte vermeld dat art. 15ac Vpb niet kan worden ontlopen door BV D voorafgaand aan de kwijtschelding te ontvoegen (zie art. 8 Vpb).
21.2.6.4 Exitheffingen
De twee in de praktijk meest voorkomende wijzen waarop de fiscale eenheid ten aanzien van een dochtermaatschappij wordt beëindigd, zijn:
– de verkoop van (een gedeelte van) de aandelen in de dochtermaatschappij zodat niet langer is voldaan aan de bezits- en stemrechteis van 95% (art. 15 Vpb);
– op gezamenlijk verzoek van de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij (art. 15 Vpb). De fiscale eenheid verbreekt éérst met ingang van de datum van het verzoek. Uiteraard kan ook een latere datum worden gekozen.
(Bijna) elke beëindiging van de fiscale eenheid ten aanzien van een bepaalde maatschappij betekent fiscaal-technisch de ‘ontvoeging’ van die maatschappij. Dat is van belang omdat allerlei (sanctie)bepalingen aanknopen bij de aanwezigheid van een zogenoemd ‘ontvoegingstijdstip’ (zie hierna). Er is slechts één uitzondering en dat is de liquidatie van een dochtermaatschappij binnen de fiscale eenheid (art. 15aa Vpb). Hoewel de fiscale eenheid ten aanzien van de geliquideerde dochter wordt beëindigd, wordt die maatschappij niet ‘ontvoegd’. De beruchte – hierna te bespreken – antimisbruikbepaling van art. 15ai Vpb is in een dergelijk geval niet van toepassing. Daardoor kan een fiscale eenheid door middel van de liquidatie van (klein)dochtermaatschappijen automatisch fiscaal geruisloos worden ‘opgerold.’
De ontvoeging van een dochtermaatschappij uit een fiscale eenheid verloopt in beginsel fiscaal geruisloos, maar hierop bestaan belangrijke (en beruchte) uitzonderingen. De hoofdregel is neergelegd in art. 15aj Vpb. Op grond van deze bepaling treedt een maatschappij vanaf het ontvoegingstijdstip fiscaal in de plaats van de fiscale eenheid met betrekking tot hetgeen zij na de ontvoeging voortzet. Dit in-de-plaatstredingsvoorschrift heeft belangrijke gevolgen voor de op te stellen openingsbalans van de na ontvoeging (wederom) zelfstandig belastingplichtige dochtermaatschappij. Op die openingsbalans stelt de dochtermaatschappij haar vermogensbestanddelen op dezelfde waarde te boek als de fiscale eenheid. Op deze wijze schuift de claim van de fiscus op stille reserves en goodwill automatisch door naar de dochtermaatschappij. De verdeling van de fiscale reserves is geregeld in art. 15aj Vpb.
De eerste van de twee belangrijke exitheffingen waarmee in de praktijk rekening moet worden houden, is art. 15ai Vpb. Op grond hiervan dient een vermogensbestanddeel dat binnen de fiscale eenheid zonder belastingheffing over de meerwaarde is overgedragen (alsnog) te worden geherwaardeerd indien de overdragende of de verkrijgende maatschappij binnen een periode van zes jaar na de overdracht wordt ontvoegd. De herwaardering houdt een teboekstelling in op de waarde in het economische verkeer en vindt plaats vlak vóór ontvoeging, dat wil zeggen bij de fiscale eenheid. De fiscale eenheid kan overigens op de voet van art. 15ai Vpb ervoor kiezen om het vermogensbestanddeel te waarderen op de waarde in het economische verkeer ten tijde van de overdracht (verminderd met bepaalde afschrijvingscorrecties). Die waarde moet dan wel aannemelijk worden gemaakt, bijvoorbeeld door middel van een taxatierapport. Door gebruik te maken van deze tegenbewijsregeling wordt per saldo evenveel belast als het geval waarin de overdracht van het vermogensbestanddeel buiten de fiscale eenheid zou hebben plaatsgevonden (zie voorbeeld hierna). Dat is meteen ook de verklaring voor art. 15ai Vpb: het ongedaan maken van het voordeel van de fiscale eenheid als die uit elkaar valt binnen zes jaar. Indien de ‘besmette’ transactie bestaat uit de overdracht van een (zelfstandig gedeelte van een) onderneming tegen uitreiking van aandelen, geldt in plaats van een zesjaarstermijn een driejaarstermijn. Transacties die hebben plaatsgevonden in het kader van een bij de aard en omvang van de overdrager en overnemer passende normale bedrijfsuitoefening, zijn niet besmet. Art. 15ai Vpb kan worden geïllustreerd aan de hand van het volgende voorbeeld.
Voorbeeld BV M vormt met haar 100%-dochter BV D een fiscale eenheid. Tot het vermogen van BV D behoort een vermogensbestanddeel dat op 1 januari 2008 is aangeschaft voor € 500.000,- en in 10 jaar wordt afgeschreven tot nihil. Op 1 januari 2013 draagt BV D het vermogensbestanddeel over aan BV M voor de werkelijke waarde van € 400.000,-, terwijl de boekwaarde € 250.000,- bedraagt. Deze overdracht vindt evenwel plaats binnen de fiscale eenheid waardoor niet hoeft te worden afgerekend over de boekwinst.
Vervolgens verkoopt BV M op 1 januari 2015 de aandelen in BV D aan een derde partij, waardoor BV D wordt ontvoegd binnen de referentieperiode van zes jaar. Op dat moment is de werkelijke waarde van het vermogensbestanddeel € 500.000,- en de boekwaarde € 150.000,-. Op grond van art. 15ai Vpb dient BV M het vermogensbestanddeel te waarderen op de waarde in het economische verkeer, te weten € 500.000,- met als gevolg een herwaarderingswinst van € 350.000,- (€ 500.000,- – € 150.000,-).
In afwijking van deze hoofdregel, mag BV M het vermogensbestanddeel waarderen op € 400.000,- (i.c. de waarde ten tijde van de besmette overdracht). Die waarde moet BV M dan wel aannemelijk maken. Bovendien mag die waarde nog worden verminderd met bepaalde afschrijvingscorrecties. De afschrijvingscorrecties bestaan uit de afschrijvingen in 2011 en 2012 alsof geen fiscale eenheid bestond. Op 1 januari 2011 bedraagt de werkelijke waarde van het vermogensbestanddeel € 400.000,- en de resterende afschrijvingstermijn vijf jaar, zodat de desbetreffende afschrijving € 80.000,- per jaar bedraagt (€ 400.000,-/5).
Bij gebruikmaking van deze ‘tegenbewijs’-maatregel komt de herwaarderingswinst uit op € 90.000,-.
De onderstaande tabel laat dit zien.
| Werkelijke waarde op het overdrachtstijdstip 1 januari 2013 | € 400.000,- |
| Af: Afschrijvingscorrectie 2011 en 2012 (2 x € 80.000,-) | € 160.000,- |
| Af: Boekwaarde vlak vóór ontvoegingstijdstip 1 januari 2015 | € 150.000,- |
| Herwaarderingswinst ex art. 15ai Vpb | € 90.000,- |
Indien tussen BV M en BV D géén fiscale eenheid had bestaan, zou op 1 januari 2011 € 150.000,- (€ 400.000,- – € 250.000,-) in de heffing zijn betrokken. Vervolgens zou door BV D € 160.000,- zijn afgeschreven. Per saldo zou dit hebben geresulteerd in een aftrekpost van € 10.000,-. Met art. 15ai Vpb wordt hetzelfde bereikt: de herwaarderingswinst bedraagt zoals gezegd € 90.000,-. Hierop worden eveneens de afschrijvingen ten bedrage van € 100.000,- (2 jaar x € 50.000,-) in mindering gebracht die tijdens de fiscale eenheid plaatsvonden. Ook binnen de fiscale eenheid wordt dus uiteindelijk € 10.000,- (€ 90.000,- – € 100.000,-) ten laste van de winst gebracht.
De andere voor de praktijk belangrijke exitheffing is art. 15aj Vpb. Op grond hiervan dienen de externe schulden van een dochtermaatschappij die in het zicht van haar liquidatie wordt ontvoegd, te boek te worden gesteld op de bedrijfswaarde. Hierdoor ontstaat vrijvalwinst op de schuld bij de fiscale eenheid als de bedrijfswaarde lager is dan de nominale waarde. Deze anti-misbruikbepaling repareert de voor de fiscus onwelgevallige gevolgen van het Fokker-II-arrest (HR 19 oktober 2002, nr. 37 413, BNB 2003/44). In dit arrest besliste de Hoge Raad dat schulden pas vrijvallen als de schuldenaar niet meer ‘behoeft’ te betalen: het feit dat Fokker niet meer in staat was haar schuld te voldoen was niet relevant. Op de slotbalans van de failliete vliegtuigbouwer stonden de schulden daarom gewaardeerd op de nominale waarde. Hoe anders is dit als een dochtermaatschappij binnen de fiscale eenheid failliet gaat. Dan vallen de schulden wél vrij omdat de fiscale eenheid (lees: moedermaatschappij) die schuld niet meer ‘behoeft’ te betalen (zie HR 14 oktober 1992, nr. 28 064, BNB 1992/392 en HR 10 september 2010, nr. 08/03498, V-N 2010/43.14). Na het faillissement van de dochter is de fiscale eenheid immers verbroken. De combinatie van géén vrijvalwinst bij het faillissement van een ‘stand-alone’ BV en wél vrijvalwinst bij het faillissement van een fiscale-eenheidsdochter, brengt met zich dat het aantrekkelijk is om de dochter vlak vóór het faillissement te ontvoegen. Op deze wijze wordt vrijvalwinst op de schuld voorkomen. Dit vond in het verleden dan ook op grote schaal plaats. Art. 15aj Vpb snijdt echter met ingang van 1 januari 2003 dit heffingslek de pas af. Indien een dochtermaatschappij in het zicht van liquidatie wordt ontvoegd, wordt bij de fiscale eenheid alsnog vrijvalwinst op de schulden in aanmerking genomen. Een drietal voorbeelden ter verduidelijking, waarbij ook een relatie wordt gelegd met de verrekeningsmogelijkheden van de verliezen van de gefailleerde BV.
Voorbeeld
BV X is zelfstandig belastingplichtig en wordt ontbonden als gevolg van een faillissement. Hierdoor blijft een bankschuld van € 100.000,- onbetaald. Op grond van de Fokkerjurisprudentie leidt het faillissement niet tot vrijvalwinst op de bankschuld. Daar staat tegenover dat de compensabele verliezen van BV X verloren gaan.
Voorbeeld BV X maakt als dochtermaatschappij deel uit van een fiscale eenheid en failleert binnen de fiscale eenheid, waarbij een bankschuld van € 100.000,- onbetaald blijft. De bankschuld verdwijnt van de fiscale-eenheidsbalans met vrijvalwinst bij de fiscale eenheid tot gevolg. Anders dan in een stand-alone-situatie, zijn nu echter de verliezen van BV X niet verloren. Die verliezen zijn reeds verrekend met overige fiscale-eenheidswinst of kunnen dat nog in de toekomst.
Voorbeeld
BV X maakt als dochtermaatschappij deel uit van een fiscale eenheid maar wordt in het zicht van haar faillissement ontvoegd. Vlak vóór de ontvoeging dient de fiscale eenheid de bankschuld op de bedrijfswaarde te waarderen – i.c. nihil – met een vrijvalwinst van € 100.000,- tot gevolg. Ook hier zijn de verliezen van de failliete BV niet verloren. Die verliezen zijn reeds afgezet tegen overige fiscale eenheidswinst of kunnen daarmee in de toekomst nog worden verrekend.
In het laatste voorbeeld lokt art. 15aj Vpb de vrijvalwinst uit. In de praktijk wordt vaak bij de verkoop van een insolvente dochtermaatschappij die deel uitmaakt van een fiscale eenheid, een zgn. anti-liquidatiebeding opgenomen in het verkoopcontract. Dit om te voorkomen dat de verkoper (de moeder van de fiscale eenheid) later voor verrassingen komt te staan. Bij een (geforceerde) ontvoeging van een insolvente dochtermaatschappij door middel van een verzoek of interne verhanging lijkt de anti-misbruikbepaling moeilijk te kunnen worden ontlopen. Zo oordeelde Rechtbank Arnhem 27 juni 2007, nr. 06/4058, V-N 2008/11.15 dat een door een interne verhanging buiten de fiscale eenheid geplaatste dochter in het zicht van liquidatie was ontvoegd. Cruciaal voor dit oordeel lijkt dat reeds voorafgaand aan de interne verhanging de intentie bestond om de onderneming van de insolvente dochter te staken. Met andere woorden: de insolvente dochter zou bij voorbaat geen ‘doorstart’ maken. Overigens werd in deze casus de dochter binnen 3 jaar na de ontvoeging daadwerkelijk geliquideerd. Ook in het geval waarin Hof ’s-Hertogenbosch 29 april 2010, nr. 09/00091, V-N 2010/34.10 oordeelde, was volgens het hof de dochtermaatschappij in het zicht van haar liquidatie ontvoegd. Het vond het vanuit een bedrijfseconomisch perspectief niet langer verantwoord om de onderneming van A BV voort te zetten. In de praktijk wordt soms als vuistregel een termijn van 6 jaar aangehouden. Of dat voldoende is om buiten schot te blijven, is nog maar de vraag en zal nieuwe jurisprudentie moeten uitwijzen.
21.2.6.5 Verliesverrekening
De verliesverrekeningsregels rondom de fiscale eenheid zijn uitermate complex en leiden in de praktijk tot omvangrijke administratieve lasten voor het bedrijfsleven. Praktisch bezien kunnen vier typen verliesverrekeningsregels worden onderscheiden, te weten:
1. de jaarlijkse resultatensaldering van fiscale-eenheidsmaatschappijen;
2. de verrekening van fiscale-eenheidsverliezen met fiscale-eenheidswinst (carry back en carry forward);
3. verrekening van voorvoegingsverliezen met fiscale-eenheidwinst (carry forward); en
4. verrekening van fiscale eenheidsverliezen met voorvoegingswinst (carry back).
De ingewikkeldheid heeft betrekking op typen 3 en 4, die tezamen vaak worden aangeduid als ‘enkelsporige verliesverrekening’. De anti-misbruikregels waarmee deze typen worden geflankeerd, maken het nog erger.
Zoals gezegd in onderdeel 21.2.6.3, is type 1 geen verliesverrekening in de ware zin des woords (in de zin van art. 20 Vpb). Het verlies van de ene maatschappij wordt door vaststelling van de totale fiscale-eenheidswinst automatisch afgezet tegen de winst van een andere maatschappij. Vaak wordt dit fenomeen aangeduid als ‘horizontale’ of ‘binnenjaarse’ verliesverrekening.
Voorbeeld type 1In de figuur links is sprake van ‘upstream loss compensation’: het verlies van BV D wordt automatisch afgezet tegen de winst van BV M. In de figuur rechts wordt het verlies van BV M automatisch gesaldeerd met de winst van BV D (‘downstream loss compensation’).
In de figuur links is sprake van ‘upstream loss compensation’: het verlies van BV D wordt automatisch afgezet tegen de winst van BV M. In de figuur rechts wordt het verlies van BV M automatisch gesaldeerd met de winst van BV D (‘downstream loss compensation’).De jaarlijkse saldering van onderlinge resultaten kan leiden tot een verlies. Dan komt type 2 in beeld en is ook relatief eenvoudig. Evenals een enkele BV of NV kan een fiscale eenheid haar verlies 1 jaar achterwaarts verrekenen (carry back) en 6 jaar voorwaarts (carry forward). Eén en ander conform de hoofdregels van de verliesverrekening van art. 20 Vpb. Een voorbeeld ter verduidelijking.
Voorbeeld type 2In het voorbeeld kan de fiscale eenheid het in 2010 behaalde fiscale-eenheidsverlies van 100 verrekenen met de fiscale-eenheidswinst van 2009 van 20. Het restant van 80 is voorwaarts verrekenbaar met de fiscale eenheidswinsten van 2011 tot en met 2016 (zes jaar).
In het voorbeeld kan de fiscale eenheid het in 2010 behaalde fiscale-eenheidsverlies van 100 verrekenen met de fiscale-eenheidswinst van 2009 van 20. Het restant van 80 is voorwaarts verrekenbaar met de fiscale eenheidswinsten van 2011 tot en met 2016 (zes jaar).Verliesverrekeningstype 3 heeft betrekking op de voorwaartse verrekening van zogenoemde ‘voorvoegingsverliezen’ – te weten verliezen gelden door een maatschappij vóór voeging in de fiscale eenheid – met fiscale-eenheidwinst. Na de voeging van een dochtermaatschappij worden de reeds bij die dochtermaatschappij aanwezige verliezen ‘eigendom’ van de fiscale eenheid (lees: moedermaatschappij). Art. 15ae Vpb beperkt vervolgens de verrekeningsmogelijkheden. Op grond van deze bepaling zijn de voorvoegingsverliezen van een bepaalde maatschappij slechts verrekenbaar met fiscale-eenheidswinst voor zover die winst aan die maatschappij is toe te rekenen. Die toerekening vindt plaats aan de hand van de winstsplitsingsregels van art. 15ah Vpb en de herrekeningsregels van art. 12 Besluit fiscale eenheid 2003. De winstsplitsingshoofdregel houdt in dat de ‘aan een maatschappij toerekenbare winst’ wordt berekend alsof de maatschappij geen deel uitmaakt van de fiscale eenheid (stand-alone winst). Een voorbeeld ter verduidelijking.
Voorbeeld type 3In het voorbeeld is het uit 2009 stammende voorvoegingsverlies van BV D van 100 slechts verrekenbaar met de in 2010 aan BV D toerekenbare fiscale-eenheidswinst van 20. En dus niet met de ‘volle’ 100 fiscale-winsteenheidswinst. De reden hiervoor is dat de wetgever aan de fiscale eenheid geen materieel terugwerkende kracht wil geven. Bij de vaststelling van de stand-alone-winst gelden voorts nog bijzondere regels voor het geval er binnen de fiscale eenheid vermogensbestanddelen zijn overdragen en voor onderlinge rechtsverhoudingen, zoals een huurcontract of overeenkomst van geldlening (art. 15ah Vpb). Voorts gelden er anti-misbruikmaatregels (art. 15ae lid 2 en art. 15af Vpb). Een bespreking van deze regels vallen buiten het bestek van dit handboek.
In het voorbeeld is het uit 2009 stammende voorvoegingsverlies van BV D van 100 slechts verrekenbaar met de in 2010 aan BV D toerekenbare fiscale-eenheidswinst van 20. En dus niet met de ‘volle’ 100 fiscale-winsteenheidswinst. De reden hiervoor is dat de wetgever aan de fiscale eenheid geen materieel terugwerkende kracht wil geven. Bij de vaststelling van de stand-alone-winst gelden voorts nog bijzondere regels voor het geval er binnen de fiscale eenheid vermogensbestanddelen zijn overdragen en voor onderlinge rechtsverhoudingen, zoals een huurcontract of overeenkomst van geldlening (Het vierde en laatste type is de achterwaartse verrekening van een fiscale-eenheidsverlies met voorvoegingswinst. De regeling lijkt erg op categorie 3. Crux is dat de verrekening slechts is toegestaan voor zover het fiscale-eenheidsverlies toerekenbaar is aan de maatschappij met de voorvoegingswinst. Een voorbeeld ter illustratie.
Voorbeeld type 4In dit voorbeeld is van het totale fiscale-eenheidsverlies van 100 slechts 20 achterwaarts verrekenbaar met de voorvoegingswinst van BV D van 100. Dit omdat BV D slechts voor 20% verantwoordelijk is voor het fiscale-eenheidsverlies. Ook bij dit type enkelsporige verliesverrekening zijn de winstsplitsingsregels en herrekeningsregels van toepassing (art. 15ah Vpb en art. 12 Besluit fiscale eenheid 2003).
In dit voorbeeld is van het totale fiscale-eenheidsverlies van 100 slechts 20 achterwaarts verrekenbaar met de voorvoegingswinst van BV D van 100. Dit omdat BV D slechts voor 20% verantwoordelijk is voor het fiscale-eenheidsverlies. Ook bij dit type enkelsporige verliesverrekening zijn de winstsplitsingsregels en herrekeningsregels van toepassing (Tenslotte is de verlies-meegeefmogelijkheid bij ontvoeging van een dochtermaatschappij van belang (art. 15af Vpb). Indien een dochtermaatschappij wordt ontvoegd, kunnen de aan haar toerekenbare fiscale-eenheidsverliezen worden meegegeven. Daarvoor is een gezamenlijk verzoek van de moeder en dochter nodig (art. 15af Vpb). Het is logisch dat de meegeefmogelijkheid alleen bestaat voor zover de verliezen er nog zijn. Dat wil zeggen dat het meegeven niet mogelijk is als de verliezen reeds zijn afgezet tegen fiscale-eenheidswinst of voorvoegingswinst. Voor het meegeven van (nog niet met fiscale-eenheidswinst verrekende) voorvoegingsverliezen is overigens géén verzoek nodig: die verliezen gaan van rechtswege mee (art. 15af Vpb).
Voor de praktijk is van belang dat de meegegeven voorvoegings- en toerekenbare fiscale-eenheidsverliezen getroffen kunnen worden door de bepaling tegen handel in verlies-BV’s (art. 20a Vpb). Alsdan zijn die verliezen bij de ontvoegde dochtermaatschappij niet of beperkt verrekenbaar. Deze bepaling is kort gezegd van toepassing indien sprake is van een aandeelhouderswisseling van ten minste 30% en een inkrimping van de activiteiten van meer dan 70%. Een voorbeeld ter illustratie.
VoorbeeldBV D maakt deel uit van een fiscale eenheid met BV M. BV D lijdt steevast verlies en staakt uiteindelijk haar onderneming. Vervolgens verkoopt BV M alle aandelen in BV D aan een derde partij. Door deze aandelentransactie wordt BV D ontvoegd. De aan BV D toerekenbare fiscale eenheidsverliezen worden op verzoek meegegeven. Die verliezen zijn bij BV D echter niet verrekenbaar met toekomstige winsten. Aan zowel de aandeelhouderstoets als de inkrimpingstoets van art. 20a Vpb is namelijk voldaan.
De conclusie moet zijn dat het in dit voorbeeld niet raadzaam is om de verliezen aan BV D mee te geven. Deze kunnen beter bij de moeder achterblijven, want daar geldt géén beperking van de verrekening. Zo kan BV M probleemloos – en zelfs via een nieuw opgerichte dochter (zie art. 5 lid 4 Besluit fiscale eenheid 2003) – nieuwe activiteiten opstarten. De daarmee behaalde winst kan worden gebruikt om de achtergebleven verliezen van BV D te compenseren.
BV D maakt deel uit van een fiscale eenheid met BV M. BV D lijdt steevast verlies en staakt uiteindelijk haar onderneming. Vervolgens verkoopt BV M alle aandelen in BV D aan een derde partij. Door deze aandelentransactie wordt BV D ontvoegd. De aan BV D toerekenbare fiscale eenheidsverliezen worden op verzoek meegegeven. Die verliezen zijn bij BV D echter niet verrekenbaar met toekomstige winsten. Aan zowel de aandeelhouderstoets als de inkrimpingstoets van 21.2.7 Fusie en splitsing
21.2.7.1 Aandelenfusie
Bij een aandelenfusie worden aandelen in de ene vennootschap geruild tegen aandelen in de andere vennootschap. Twee voorbeelden ter illustratie.
Voorbeeld 1BV C en aanmerkelijkbelanghouder D verkopen hun aandelen in BV 2 aan BV 1. BV 1 betaalt niet in contanten maar met eigen aandelen. Aldus ruilen BV C en D hun aandelen in BV 2 om voor aandelen in BV 1.
BV C en aanmerkelijkbelanghouder D verkopen hun aandelen in BV 2 aan BV 1. BV 1 betaalt niet in contanten maar met eigen aandelen. Aldus ruilen BV C en D hun aandelen in BV 2 om voor aandelen in BV 1.Voorbeeld 2BV A en aanmerkelijkbelanghouder B ruilen hun aandelen in BV 1 voor aandelen in de (nieuw opgerichte) holdingvennootschap BV H. BV C en natuurlijk persoon D doen hetzelfde met hun aandelen in BV 2. In dit voorbeeld is sprake van twee aandelenfusies.
BV A en aanmerkelijkbelanghouder B ruilen hun aandelen in BV 1 voor aandelen in de (nieuw opgerichte) holdingvennootschap BV H. BV C en natuurlijk persoon D doen hetzelfde met hun aandelen in BV 2. In dit voorbeeld is sprake van twee aandelenfusies.Vanuit de optiek van de heffing van inkomsten- en vennootschapsbelasting is de fiscale claim op het geruilde aandelenpakket in het geding. In voorbeeld 1 betreft het (i) de Vpb-claim op het door BV C gehouden aandelenpakket in BV 2 en (ii) de aanmerkelijkbelangclaim op het door D gehouden aandelenpakket in BV 2.
Door de ruil komt bij BV C de stille reserve in de aandelen in BV 2 tot uitdrukking. Dat leidt tot boekwinst, maar vaak is die winst vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling. Indien dat niet het geval is, kan BV C belastingheffing voorkomen door een beroep te doen op de aandelenfusiefaciliteit (art. 8 Vpb jo. art. 3.55 Wet IB 2001). Vervolgens dient BV C op de voet van art. 8 Vpb jo. art. 3.55 lid 6 Wet IB 2001 het verkregen aandelenpakket in BV 1 op dezelfde waarde te boek te stellen als de aandelen in BV 2 (doorschuiving).
De aandelenfusiefaciliteit is ook van belang voor aanmerkelijkbelanghouder B. De aandelenfusie leidt namelijk tot een vervreemdingsvoordeel bij D. Op grond van de aandelenfusiefaciliteit blijft dat vervreemdingsvoordeel achterwege (art. 4.41/art. 4.42 jo. art. 3.55 Wet IB 2001), waarna de verkrijgingsprijs van de aandelen in BV 2 doorschuift naar de verkregen aandelen in BV 1.
Van een voor de fiscale faciliteit kwalificerende nationale aandelenfusie is sprake indien de overnemende vennootschap – in voorbeeld 1 BV 1 – een meerderheidsbelang in termen van zeggenschap verwerft in de overgenomen vennootschap (art. 3.55 lid 2 sub a Wet IB 2001). Dat betekent concreet dat in voorbeeld 1 de door BV 1 van BV C en D verkregen participaties in BV 2 tezamen een meerderheidsbelang moeten vormen. Overigens kwalificeert ook de uitbreiding van een reeds aanwezig meerderheidsbelang als aandelenfusie. De aandelenfusie wordt echter niet fiscaal gefacilieerd indien een eventuele bijbetaling meer beslaat dan 10% van de nominale waarde van de uitgereikte aandelen (art. 3.55 lid 4 sub a Wet IB 2001). De aandelenfusie wordt eveneens fiscaal niet begeleid indien sprake is van misbruik (zie onderdeel 21.2.7.5). Misbruik ligt vooral op de loer als met behulp van een aandelenfusie een holdingstructuur wordt gecreëerd, waarna de holding de aandelen doorverkoopt aan een derde. Een voorbeeld en jurisprudentie komt in onderdeel 21.2.7.5 aan bod.
21.2.7.2 Bedrijfsfusie
De bedrijfsfusie is een activa/passiva-transactie met als tegenprestatie aandelen. De overgedragen activa en passiva moeten tezamen een (zelfstandig gedeelte van een) materiële onderneming vormen. Twee voorbeelden ter illustratie.
Voorbeeld 1BV 1 en BV 2 dragen beiden hun onderneming over aan BV 3 tegen uitreiking van aandelen in BV 3. Dit zijn twee bedrijfsfusies, eentje tussen BV 1 en BV 3 en eentje tussen BV 2 en BV 3. In de praktijk kan het ook gaan om de ‘omzetting’ van een fiscaal transparante maatschap of vennootschap onder firma tussen BV 1 en BV 2 in een BV (i.c. BV 3).
BV 1 en BV 2 dragen beiden hun onderneming over aan BV 3 tegen uitreiking van aandelen in BV 3. Dit zijn twee bedrijfsfusies, eentje tussen BV 1 en BV 3 en eentje tussen BV 2 en BV 3. In de praktijk kan het ook gaan om de ‘omzetting’ van een fiscaal transparante maatschap of vennootschap onder firma tussen BV 1 en BV 2 in een BV (i.c. BV 3).Voorbeeld 2BV 1 draagt haar onderneming over aan BV 3 tegen uitreiking van aandelen in BV 3. BV 2 was al aandeelhouder in BV 3 of treedt tijdens of na de bedrijfsfusie tussen BV 1 en BV 3 toe tot BV 3. Vaak is een dergelijke gang van zaken aan de orde bij een bedrijfsopvolging in het MKB (zie hierna).
BV 1 draagt haar onderneming over aan BV 3 tegen uitreiking van aandelen in BV 3. BV 2 was al aandeelhouder in BV 3 of treedt tijdens of na de bedrijfsfusie tussen BV 1 en BV 3 toe tot BV 3. Vaak is een dergelijke gang van zaken aan de orde bij een bedrijfsopvolging in het MKB (zie hierna).Een bedrijfsfusie heeft gevolgen voor de heffing van vennootschapsbelasting, en wel op het niveau van de fusiepartners (in voorbeeld 1: BV 1, BV 2 en BV 3). De bedrijfsfusie heeft geen gevolgen voor de aandeelhouders van de fusiepartners (in voorbeeld 1: BV A, B, BV C en D).
Voor de overdragende vennootschap betekent de bedrijfsfusie een eindafrekening over de in de onderneming aanwezige fiscale reserves, stille reserves en goodwill. Deze eindafrekeningswinst kan op grond van de bedrijfsfusiefaciliteit van art. 14 Vpb evenwel achterwege blijven. Indien dat het geval is, treedt de overnemende vennootschap fiscaal in de plaats van de overdrager ten aanzien van de verkregen onderneming. Op grond van het fiscale in-de-plaatstredingsvoorschrift gaan allerlei fiscale claims over op de overnemende vennootschap. Veruit de belangrijkste claim is die op de stille reserve en goodwill, welke overgaat op de overnemende vennootschap via doorschuiving van de boekwaarden.
Soms bestaat er van rechtswege recht op de bedrijfsfusiefaciliteit (zie art. 14 Vpb). Met andere woorden: er hoeft niet om de faciliteit te worden verzocht bij de fiscus. In een dergelijk geval kan de bedrijfsfusiefaciliteit gewoon in de aangifte worden toegepast. Maar onder omstandigheden bestaat pas recht op de faciliteit indien de fiscus akkoord is via een voor bezwaar vatbare beschikking (art. 14 Vpb). Van belang is dat een verzoek om die beschikking voorafgaand aan de bedrijfsfusie moet zijn gedaan. Indien de fiscus besluit mee te werken, worden aanvullende voorwaarden gesteld (zie besluit van 12 augustus 2015, nr BLKB 2015/520M). Hoe dan ook, er bestaat nimmer recht op de bedrijfsfusiefaciliteit indien de anti-misbruikbepaling van toepassing is. Zie pararagraaf 21.2.7.5 waarin het misbruik wordt geïllustreerd aan de hand van een ‘uitzak’ van een onderneming aan een 100%-dochtervennootschap.
In het bedrijfsfusiebesluit zijn ook allerlei standpunten van de fiscus opgenomen. Eén daarvan is in het bijzonder van belang voor de vormgeving van een bedrijfsopvolging in de familiesfeer via een bedrijfsfusie. De bedrijfsopvolging vindt als volgt plaats (zie voor een illustratie voorbeeld 2 hiervóór). De vennootschap van de bedrijfsoverdrager (bijvoorbeeld vader) draagt de onderneming over aan een nieuw opgerichte vennootschap tegen uitreiking van cumulatief preferente aandelen, welke vennootschap vervolgens gewone aandelen uitgeeft aan de persoonlijke houdstervennootschap van de bedrijfsopvolger (bijvoorbeeld zoon). De staatssecretaris is alleen bereid mee te werken aan een dergelijke gang van zaken indien de uitgereikte cumprefs zijn te beschouwen als een ‘adequate tegenprestatie’ voor de ingebrachte onderneming. In de praktijk leidt vooral de hoogte van het dividendpercentage tot discussie met de fiscus. Volgens het bedrijfsfusiebesluit is het percentage onder andere afhankelijk van de branche en de voor de onderneming specifieke omstandigheden. Maatwerk dus, zodat in zijn algemeenheid niets over de hoogte van een ‘adequaat’ dividendrendement kan worden gezegd. Bij dit type structuren is het overigens oppassen geblazen vanaf 1 januari 2009. De bedrijfsopvolger heeft namelijk onder omstandigheden een zogenoemd middellijk lucratief belang ex art. 3.92b Wet IB 2001 in de overgenomen vennootschap, waardoor een draconische heffing dreigt van maximaal 96,125% (!) over de winst van de overgenomen vennootschap.
21.2.7.3 Juridische fusie
De Wet IB 2001 en de Wet Vpb kennen fiscale pendanten van de juridische fusie van Boek 2 BW. Bedacht moet worden dat een juridische fusie conceptueel een combinatie is van een aandelenfusie en een bedrijfsfusie. Een juridische fusie heeft immers zowel gevolgen voor de aandeelhouders (in de verdwijnende vennootschap) als voor de fusiepartners zelf (de verdwijnende en de verkrijgende vennootschap). Een voorbeeld ter verduidelijking.
VoorbeeldBV 1 en BV 2 gaan over tot een juridische fusie in de zin van art. 2:309 BW. Dat betekent dat (1) BV 1 van rechtswege ophoudt te bestaan, (2) de door BV A en aanmerkelijkbelanghouder B gehouden aandelen in BV 1 van rechtswege vervallen, (3) BV 2 onder algemene titel het vermogen van BV 1 verkrijgt en (4) BV 2 van rechtswege aandelen toekent aan BV A en aanmerkelijkbelanghouder B.
BV 1 en BV 2 gaan over tot een juridische fusie in de zin van Zoals gezegd, moet een onderscheid worden gemaakt tussen de gevolgen op aandeelhoudersniveau en op fusiepartnerniveau.
Aandeelhouders
In voorbeeld 1 zijn de gevolgen voor de aandeelhouders als volgt. BV A en aanmerkelijkbelanghouder B worden op grond van fiscale fictiebepalingen geacht het aandelenpakket in BV 1 te hebben vervreemd (art. 8 Vpb jo. art. 3.57 lid 1 Wet IB 2001 respectievelijk art. 4.16 lid 1 sub g Wet IB 2001). De vervreemdingsfictie brengt voor BV A boekwinst met zich, waarop doorgaans de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Bij aanmerkelijkbelanghouder B wordt in box 2 belaste vervreemdingswinst geconstateerd. Vervolgens kunnen BV A en B een beroep doen op de faciliteit betreffende de juridische fusie. Dat is logischerwijs voor BV A alleen van belang indien de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. Indien aanmerkelijkbelanghouder B gebruikmaakt van de fusiefaciliteit blijft box-2-heffing achterwege en schuift de verkrijgingsprijs van het aandelenpakket in BV 1 door naar het verkregen aandelenpakket in BV 2 (art. 4.42 lid 3 Wet IB 2001). Bij BV A wordt de boekwaarde van het aandelenpakket in BV 1 doorgeschoven. Voor deze doorschuifregelingen is geen verzoek aan de fiscus vereist; zij kunnen gewoon in de aangifte van BV A en/of aanmerkelijkbelanghouder B worden toegepast.
Fusiepartners
Wat betreft de fusiepartners geldt in voorbeeld 1 het volgende. BV 1 wordt op grond van een fiscale fictiebepaling geacht het onder algemene titel overgegane vermogen te hebben vervreemd tegen de waarde in het economische verkeer (art. 14b Vpb). Deze vervreemdingsfictie brengt de realisatie van fiscale reserves, stille reserves en goodwill met zich. Voorts houdt BV 1 op in Nederland winst te genieten, zodat eventueel fiscale claims die niet worden afgewikkeld door de vervreemdingsfictie alsnog in de heffing worden betrokken op grond van de exit-heffing van art. 15d Vpb (vangnetbepaling). Vervolgens kan de fusiewinst achterwege blijven op grond van de faciliteit voor een juridische fusie (art. 14b Vpb). Alsdan treedt de verkrijgende vennootschap – i.c. BV 2 – fiscaal in de plaats van de verdwijnende vennootschap. Dat betekent onder andere dat de boekwaarden worden doorgeschoven. Er geldt – anders dan bij de bedrijfsfusiefaciliteit – géén materiële ondernemingseis. Dat wil zeggen dat ook beleggingsvermogen fiscaal gefacilieerd onder algemene titel kan overgaan. Evenals bij een bedrijfsfusiefaciliteit, bestaat op deze faciliteit soms automatisch recht. Vaak is echter een aan de juridische fusie voorafgaand verzoek vereist aan de fiscus, waarbij aan de inwilliging van het verzoek nadere voorwaarden worden gesteld (zie het besluit van 27 januari 2015, nr. BLKB 2015/34M, NTFR 2015/841). Ook bij deze reorganisatiefaciliteit geldt dat misbruik is verboden (zie onderdeel 21.2.7.5).
21.2.7.4 Juridische splitsing
De juridische splitsing van Boek 2 BW is evenals de juridische fusie in wezen een combinatie van een aandelenfusie en een bedrijfsfusie. Dat geldt voor alle verschijningsvormen van de splitsingsfiguur, met uitzondering van een zogenoemde ‘moeder/dochter-afsplitsing’. Die laatste figuur is vergelijkbaar met een bedrijfsfusie. Anders dan bij een bedrijfsfusie geldt bij een moeder/dochter-afsplitsing’ evenwel géén materiële ondernemingseis. Ook de afsplitsing van beleggingen naar een 100%-dochtervennootschap – zoals een verhuurd pand – wordt derhalve fiscaal gefacilieerd. Op deze plaats wordt verder aandacht besteed aan een zuivere splitsing, waarbij gebruik wordt gemaakt van onderstaand voorbeeld.
VoorbeeldBV 1 wordt gesplitst, waarbij (1) het vermogen van BV 1 onder algemene titel overgaat op BV 2 en BV 3, (2) BV 1 van rechtswege ophoudt te bestaan, (3) de door BV A en aanmerkelijkbelanghouder B gehouden aandelen in BV 1 van rechtswege vervallen en (4) BV 2 en BV 3 van rechtswege aandelen toekennen aan BV A en aanmerkelijkbelanghouder B.
BV 1 wordt gesplitst, waarbij (1) het vermogen van BV 1 onder algemene titel overgaat op BV 2 en BV 3, (2) BV 1 van rechtswege ophoudt te bestaan, (3) de door BV A en aanmerkelijkbelanghouder B gehouden aandelen in BV 1 van rechtswege vervallen en (4) BV 2 en BV 3 van rechtswege aandelen toekennen aan BV A en aanmerkelijkbelanghouder B.Aandeelhouders
In het voorbeeld worden BV A en aanmerkelijkbelanghouder B op grond van fiscale fictiebepalingen geacht het aandelenpakket in BV 1 te hebben vervreemd tegen de waarde in het economische verkeer (art. 8 Vpb jo. art. 3.56 lid 1 Wet IB 2001 respectievelijk art. 4.16 lid 1 sub g Wet IB 2001). Dat betekent boekwinst bij BV A en vervreemdingswinst in box 2 bij B. Vervolgens kunnen BV A en B een beroep doen op de fiscale splitsingsfaciliteiten voor aandeelhouders. BV A zal dat alleen doen als de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op de boekwinst. Indien B gebruikmaakt van de splitsingsfaciliteit blijft box-2-heffing achterwege en schuift de verkrijgingsprijs van het aandelenpakket in BV 1 pro rata door naar het verkregen aandelenpakket in BV 2 en BV 3. Bij BV A wordt de boekwaarde van het aandelenpakket in BV 1 pro rata doorgeschoven. Voor deze doorschuifregelingen op aandeelhoudersniveau is geen verzoek aan de fiscus vereist.
Splitsingspartners
BV 1 wordt op grond van een fiscale fictiebepaling geacht het onder algemene titel overgegane vermogen te hebben vervreemd tegen de waarde in het economische verkeer (art. 14b Vpb). In combinatie met de exitheffing van art. 15d Vpb betekent dit dat BV 1 moet afrekenen over de aanwezige stille en fiscale reserves alsmede goodwill. Deze splitsingswinst kan achterwege blijven op grond van de splitsingsfaciliteit die ziet op de splitsende en verkrijgende rechtsperso(o)n(en) (art. 14a Vpb). Op grond van de fiscale in-de-plaatstredingsformule schuiven de fiscale claims dan pro rata door naar BV 2 en BV 3. Zoals gezegd geldt géén materiële ondernemingseis, zodat ook beleggingsvermogen fiscaal geruisloos kan worden gesplitst. Evenals bij de bedrijfsfusiefaciliteit en de faciliteit voor juridische fusies bestaat op de splitsingsfaciliteit soms automatisch recht. Vaak dient echter voorafgaand aan de splitsing een verzoek te worden ingediend bij de fiscus (zie voor de nadere voorwaarden die dan worden gesteld het besluit van 27 januari 2015, nr. BLKB 2015/33M, V-N 2015/16.16 inzake de afsplitsing en het besluit van 27 januari 2015, nr. BLKB 2015/38M, V-N 2015/17.8 inzake de zuivere splitsing). Tegen misbruik waakt de in onderdeel 21.2.7.5 hierna te bespreken anti-misbruikbepaling.
21.2.7.5 Anti-misbruikbepaling
De zojuist besproken reorganisatiefaciliteiten worden geflankeerd door een anti-misbruikbepaling op grond waarvan een reorganisatie die is ingegeven door belastingontwijking fiscaal niet wordt gefacilieerd. Helaas is de anti-misbruikbepaling op allerlei punten onduidelijk. In de praktijk wordt dan ook vaak gebruik gemaakt van de mogelijkheid om zekerheid vooraf te krijgen. Via een voor bezwaar vatbare beschikking laat de inspecteur dan weten of naar zijn mening sprake is van misbruik.
Op grond van de anti-misbruikbepaling wordt een aandelenfusie, bedrijfsfusie, juridische (af)splitsing en juridische fusie fiscaal niet begeleid indien de desbetreffende reorganisatie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Daarbij geldt een (weerlegbaar) bewijsvermoeden: de reorganisatie wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de reorganisatie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals de herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de bij de reorganisatie betrokken rechtspersonen. Voorts geldt bij de bedrijfsfusie en splitsing een zogenoemd ‘vervreemdingsverbod’: zakelijke overwegingen worden niet aanwezig geacht indien de uitgegeven aandelen binnen drie jaar na de bedrijfsfusie of splitsing worden vervreemd, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt.
De anti-misbruikbepaling heeft een Europeesrechtelijke achtergrond, te weten de fiscale fusierichtlijn. Hoewel de fiscale fusierichtlijn ziet op Europese reorganisaties, behandelt de Nederlandse wetgever Europese en binnenlandse reorganisaties op gelijke wijze. Dat betekent dat ook in een zuiver nationale context op de fusierichtlijn een beroep kan worden gedaan, zie HvJ EG van 17 juli 1997, zaak C-28/95, Leur-Bloem. In de richtlijn is bepaald dat reorganisaties niet fiscaal hoeven te worden begeleid indien het hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingontwijking is. Het standpunt van de Nederlandse fiscus is altijd geweest dat ook sprake is van belastingontwijking indien een handelen of een samenstel van rechtshandelingen erop is gericht een min of meer acute fiscale verplichting uit te stellen. Het ‘standaardvoorbeeld’ betreft het geval waarin een aanmerkelijkbelanghouder voorafgaand aan een voorgenomen belaste vervreemding van zijn aandelenpakket een aandelenruil aangaat teneinde de bij verkoop te realiseren bate (mede) door toepassing van de deelnemingsvrijstelling (vooralsnog) onbelast te realiseren. Omwille van de duidelijkheid is dit standpunt met ingang van 1 januari 2001 expliciet in de Wet IB 2001 en de Wet Vpb opgenomen. Daarom is in de wet naast het ontgaan van belasting ook belastinguitstel als belastingontwijking aangemerkt. Cijfermatig kan het genoemde standaardvoorbeeld als volgt worden geïllustreerd.
Voorbeeld Directeur en enig aandeelhouder van BV D is voornemens om zijn 100%-belang in BV D te verkopen. De verkrijgingsprijs van het 100%-belang in BV D bedraagt 100, terwijl de waarde in het economische verkeer inmiddels 500 bedraagt. Bij een rechtstreekse verkoop vanuit privé realiseert de directeur/aandeelhouder een vervreemdingsvoordeel van 400 (500 – 100), dat is belast tegen het aanmerkelijkbelangtarief van 25% (box 2).
In plaats van verkoop vanuit privé richt de directeur/aandeelhouder BV H op en brengt het 100%-belang in BV D in tegen uitreiking van aandelen in BV H. Weliswaar realiseert de directeur/aandeelhouder door deze inbreng ook een vervreemdingsvoordeel van 400, maar die blijft onbelast door een beroep op de aandelenfusiefaciliteit (art. 4.41 Wet IB 2001). De ‘prijs’ die de directeur/aandeelhouder moet betalen voor de faciliteit, is een doorschuiving van de verkrijgingsprijs: hij moet als verkrijgingsprijs van de uitgereikte aandelen BV H aanmerken zijn verkrijgingsprijs van de ingebrachte aandelen BV D, te weten 100. Bij een latere verkoop van de aandelen in BV H voor 500 rolt dan alsnog de meerwaarde van 400 eruit als belast vervreemdingsvoordeel. De directeur-aandeelhouder verkoopt echter voorlopig zijn belang in BV H niet, maar laat BV H het belang in BV D verkopen. Die aandelentransactie blijft sowieso onbelast bij BV H. Omdat BV H de verkregen aandelen in BV D heeft geactiveerd tegen 500, realiseert BV H pas een transactiewinst voor zover de verkoopprijs hoger ligt dan 500. Deze transactiewinst is vervolgens vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling.
De anti-misbruikbepaling is inmiddels een aantal keren voorgelegd aan de rechter. De voor de praktijk belangrijkste zaak is HR 10 oktober 2008, nr. 43 409, BNB 2009/28 betreffende een aandelenfusie in de inkomstenbelasting gevolgd door verkoop van het ingebrachte aandelenpakket, waarbij het gaat om de vraag wanneer belastinguitstel – in het onderhavige geval uitstel van aanmerkelijkbelangheffing – kwalificeert als belastingontwijking. Lijnrecht tegen het decennialange beleid van de Nederlandse schatkist in, oordeelde de Hoge Raad dat een ‘bloot’ verkoopvoornemen niet in de weg staat aan de toepassing van een reorganisatiefaciliteit. Met andere woorden: verkoopklaarmaken van een bedrijfsonderdeel kan fiscaal geruisloos. Denk in dit verband ook aan een bedrijfsfusie met als doel het verkoopklaarmaken van het uitgezakte bedrijfsonderdeel of aan de afsplitsing van te koop aan te bieden of reeds te koop staand vastgoed. Uit het arrest lijkt overigens ook te kunnen opgemaakt dat de anti-misbruikbepaling wél van toepassing is indien reeds ten tijde van de aandelenfusieovereenkomst (dan wel ten tijde van het fusie- of splitsingsbesluit) de doorverkoop van de aandelen vaststaat. Onduidelijk is of een reorganisatie nog fiscaal begeleid kan plaatsvinden in de tussenperiode, te weten ná het ontstaan van het verkoopvoornemen maar vóór het totstandkomen van de (door)verkoopovereenkomst. Waarschijnlijk is dat niet het geval zodra de zogenoemde ‘pré-contractuele fase’ met de externe koper van de aandelen is begonnen, en dan in het bijzonder de fase waarin partijen niet zonder schadevergoeding van elkaar kunnen.
Vervreemdingsverbod
Een voor de praktijk lastige complicatie voor een geslaagd beroep op het arrest vormen de bewijsvermoedens. Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van een (eenvoudige) bedrijfsopvolging in het MKB. Stel dat de BV van vader de onderneming afsplitst naar een nieuwe werkmaatschappij. Binnen drie jaar neemt de zoon of een werknemer de aandelen in de werkmaatschappij over. Op grond van het zogenoemde ‘vervreemdingsverbod’ van art. 14a Vpb wordt de afsplitsing te zijn gericht op belastingontwijking, behoudens tegenbewijs. De vader slaagt in het tegenbewijs indien hij aannemelijk maakt dat zijn BV hoogstens een bloot verkoopvoornemen had ten tijde van het besluit tot splitsing. Het beroep op de tegenbewijsregeling faalt echter als de doorverkoop reeds vaststond dan wel als de onderhandelingen met de zoon of werknemer reeds waren begonnen. Het voldoen aan deze bewijslast lijkt een hele klus, waarbij de documentatie van de gang van zaken rondom het verkoopproces van cruciaal belang is.
Ten slotte mag niet onvermeld blijven dat er één belangrijke uitzondering is op het feit dat sprake is van belastingontwijking indien de (uit te reiken) aandelen reeds op het moment van het besluit tot de bedrijfsfusie of splitsing zijn doorverkocht. Deze uitzondering was aan de orde in HR 2 juni 2006, nr. 41 942, BNB 2006/282. In deze casus splitste een moedervennootschap via een moederdochterafsplitsing bepaalde activiteiten af naar een nieuw opgerichte dochtervennootschap, terwijl daaraan voorafgaand de verkoop van de aandelen in de dochter reeds was overeengekomen. Volgens de Hoge Raad was geen sprake van belastingontwijking, zodat de moeder-dochterafsplitsing fiscaal kon worden gefacilieerd. De belangrijkste reden hiervoor lijkt dat de gekozen weg om de activiteiten af te stoten – in casu via een moederdochterafsplitsing gevolgd door verkoop van de aandelen – een goede en wellicht de enig mogelijke weg was. De verkochte activiteiten betroffen zogenoemde ‘bulkgasactiviteiten’ die (bijna) niet rechtstreeks verkoopbaar zijn omdat dat leidt tot heronderhandeling van de gesloten contracten en vermindering van omzet. Hoewel daar in de praktijk nog weleens anders over wordt gedacht, lijkt het voor de beslissing van de Hoge Raad niet relevant dat de verkoop van de bulkgasactiviteiten was afgedwongen door de Europese Commissie op grond van de Europese mededingingsregels. Ook bij een ‘vrijwillige’ verkoop lijkt een beroep op het arrest te kunnen worden gedaan, mits de figuur van de afsplitsing in combinatie met een aandelentransactie is gekozen omdat een ‘gewone’ rechtstreekse verkoop van de activa en passiva om civielrechtelijke redenen en/of commerciële redenen problematisch was.
21.2.8 Verliesverrekening
21.2.8.1 Verrekeningstermijn en verliesbeschikking
Vanuit de totaalwinstgedachte wordt de gehele winst die een vennootschapsbelastingplichtig lichaam gedurende zijn bestaan behaald belast. Omdat de fiscus jaarlijks wil heffen, wordt de totaalwinst opgeknipt in jaarmoten. Daarbij kan het voorkomen dat in het ene jaar winst wordt behaald en in het andere jaar verlies. Vanuit de totaalwinstgedachte zouden de winsten en verliezen moeten worden gesaldeerd en zou alleen over het saldo vennootschapsbelasting moeten worden geheven. Teneinde dit te bereiken, biedt de wet de mogelijkheid tot verliesverrekening. De mogelijkheid om verliezen te verrekenen is echter in de tijd beperkt.
Stel dat de belastbare winst in een jaar negatief is. In dat geval spreken we van een ‘verlies’. Dit verlies wordt verrekend met de belastbare winst van het voorafgaande jaar (één jaar achterwaartse verliesverrekening of carry back) en de belastbare winst van de zes volgende jaren (zes jaar voorwaartse verliesverrekening of carry forward). De verliezen worden verrekend in de volgorde waarin de verliezen zijn ontstaan en de belastbare winsten zijn gemaakt (art. 20 Vpb).
Voorbeeld
Het resultaat van A BV over de laatste drie jaren ziet er als volgt uit:
| Jaar | Resultaat |
|---|---|
| 2012 | + 100 |
| 2013 | – 400 |
| 2014 | + 200 |
Van het verlies van 400 in 2013 kan 100 worden verrekend met de winst uit 2012. De over dat jaar betaalde vennootschapsbelasting wordt dan teruggegeven. Dit geschiedt door vermindering van de aanslag over dat jaar (art. 21 Vpb). Er resteert in 2013 dan een verlies van 300. Dit kan voor 200 worden verrekend met 2014 en voor 100 met één van de vijf daarop volgende jaren (mits dan winst wordt gemaakt). Stel dat A BV al wel aangifte heeft gedaan over 2013, maar dat de aanslag over 2013 nog niet vaststaat. Er is dan ook nog geen verliesbeschikking. In dat geval kan de inspecteur een voorlopige verliesverrekening verlenen tot ten hoogste het bedrag waarop de vermindering vermoedelijk zal worden vastgesteld (art. 21 Vpb). Bij het berekenen van de voorlopige verliesverrekening wordt het vermoedelijke verlies voor 80% in aanmerking genomen (art. 3 Vpb).
Voor de jaren 2009, 2010 en 2011 gold overigens een verruiming van de mogelijkheid tot achterwaartse verliesverrekening tot drie jaar. Hier waren wel voorwaarden aan verbonden.
Zoals gezegd is de verliesverrekening beperkt in de tijd. Verliezen die na zes jaar nog niet zijn verrekend, vervallen (hier wordt ook wel gesproken over het verdampen van verliezen). Een belastingplichtige die geconfronteerd wordt met een verlies dat dreigt te verdampen, staat voor de vraag wat hij kan doen om dat te voorkomen. Een bekend voorbeeld is om een bedrijfsmiddel met aanzienlijke stille reserves (bijvoorbeeld een onroerende zaak) in te brengen in een dochtermaatschappij (mits deze niet gevoegd is in een fiscale eenheid). In dat geval worden de stille reserve gerealiseerd en kan de winst die daaruit voortvloeit worden verrekend met nog aanwezige ‘oude’ verliezen. In zijn besluit van 16 februari 2012, nr. BLKB 2012/8M, BNB 2012/98, heeft de staatssecretaris van Financiën zijn visie alsmede enkele goedkeuringen gegeven over de mogelijkheden om verliesverdamping te voorkomen.
Voorwaarde voor de verliesverrekening is dat het verlies door de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking is vastgesteld (art. 20 Vpb). De belastingplichtige moet dus over een verliesbeschikking beschikken met daarop het bedrag van de nog verrekenbare verliezen. De verlies van een jaar wordt door de inspecteur vastgesteld gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag over dat jaar en wordt afzonderlijk vermeld op het aanslagbiljet (art. 20b Vpb). Indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat het verlies te hoog is vastgesteld, kan de inspecteur de verliesbeschikking achteraf herzien. Hij legt dan een nieuwe beschikking op (art. 20b Vpb).
Vanaf 2022 zal de termijn voor voorwaartse verliesverrekening (weer) onbeperkt worden. De terugwenteltermijn blijft een jaar. Wel komt er een bovengrens voor zowel vooruitwenteling als terugwenteling. Verliezen zullen per jaar tot een bedrag van € 1 miljoen in een ander jaar onbeperkt kunnen worden verrekend en het resterende verlies is per jaar waarin wordt verrekend slechts verrekenbaar met 50% van de winst boven € 1 miljoen van dat jaar.
21.2.8.2 Vervallen
21.2.8.3 Handel in verlieslichamen
In art. 20a Vpb is een complexe regeling opgenomen die ziet op de verkoop van de aandelen in een belastingplichtig lichaam dat over verrekenbare verliezen beschikt. Stel dat het lichaam verliezen heeft geleden en dat de verlieslatende activiteiten zijn gestaakt. Er vinden dan geen activiteiten meer plaats in de vennootschap. Een derde zou de aandelen in de vennootschap kunnen kopen en daar nieuwe, winstgevende activiteiten in onder kunnen brengen. Tot het bedrag van de nog verrekenbare verliezen blijven de winsten dan onbelast. Dit is wat de wetgever heeft willen voorkomen.
Als hoofdregel geldt dat de nog verrekenbare verliezen komen te vervallen zodra het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate (tenminste 30%) is gewijzigd (aandeelhouderstoets). Dit wordt ook wel verliesverdamping genoemd. Dit kan aan de orde komen indien tenminste 30% van de aandelen in de belastingplichtige worden overgedragen aan een ander, maar ook als de belastingplichtige nieuwe aandelen uitgeeft waardoor het belang in de belastingplichtige voor tenminste 30% bij een derde komt te liggen. Het gaat daarbij overigens niet alleen om het rechtstreekse belang in de belastingplichtige, maar ook om het indirecte belang. De wet spreekt namelijk van het uiteindelijke belang, hetgeen betekent dat door de gehele schakel van vennootschappen moet worden heen gekeken tot de uiteindelijke aandeelhouders. Een verkoop van de aandelen in een holding die boven de belastingplichtige hangt kan dus ook leiden tot het vervallen van de verrekenbare verliezen. Volgens de staatssecretaris van Financiën moet worden gekeken naar het belang van de laatste rechtspersoon aan de top van de keten van rechtspersonen (besluit van 25 februari 2015, nr. BLKB2015/211M, V-N 2015/20.16).
De wet kent een aantal uitzonderingen op de aandeelhouderstoets:
– Een wijziging in het uiteindelijke belang blijft buiten aanmerking voor zover de wijziging voortvloeit uit een overgang krachtens erfrecht of huwelijks vermogensrecht. De vererving van de aandelen na overlijden van de aandeelhouder of het aangaan of ontbinden van een huwelijk van een aandeelhouder leiden dus niet tot het verloren gaan van de verrekenbare verliezen.
– Een wijziging in het uiteindelijke belang blijft eveneens buiten aanmerking voor zover de wijziging betrekking heeft op een uitbreiding van het uiteindelijke belang van een natuurlijk persoon of rechtspersoon die al tenminste een derde deel van het uiteindelijke belang heeft.
– Verliesverdamping blijft achterwege indien de belastingplichtige niet bekend is of bekend had kunnen zijn dat het uiteindelijke belang in belangrijke mate is gewijzigd, mits de wijziging niet uitgaat boven hetgeen als gebruikelijk kan worden aangemerkt. Deze uitzondering ziet op situaties waarin de aandeelhouders niet worden geregistreerd.
Als aan de aandeelhouderstoets wordt voldaan, blijkt verliesverdamping desondanks buiten aanmerking indien cumulatief aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:
– De bezittingen van de belastingplichtige bestaan gedurende ten minste negen maanden van het verliesjaar niet grotendeels (50% of meer) uit beleggingen (beleggingstoets). Onder beleggingen worden daarbij ook liquide middelen en verhuurde onroerende zaken begrepen.
– De omvang van de werkzaamheden van de belastingplichtige is niet afgenomen tot minder dan 30% van de omvang van de werkzaamheden bij het begin van het verliesjaar en er bestaat ook geen voornemen om de werkzaamheden tot minder dan 30% van de oorspronkelijke omvang te laten afnemen (inkrimpingstoets).
Het is mogelijk om over de toepassing van art. 20a Vpb aan de inspecteur zekerheid vooraf te vragen (art. 20a Vpb).
Als de verliezen op grond van art. 20a Vpb verloren dreigen te gaan, heeft het belastingplichtige lichaam nog één mogelijkheid om de schade te beperken: art. 20a Vpb biedt namelijk de mogelijkheid om onmiddellijk voorafgaand aan de verliesverdamping een eventueel aanwezige herinvesteringsreserve in de winst op te nemen en de boekwaarde van zijn bezittingen te verhogen tot ten hoogste de waarde in het economische verkeer.
Voorbeeld
A BV heeft in 2012 en 2013 verlies geleden en beschikt daardoor over fiscaal verrekenbare verliezen. Begin 2013 heeft A BV besloten zijn onderneming te staken, hetgeen in 2013 ook is gebeurd. A BV heeft het bedrijfspand gehouden. Dat wordt sinds 2014 verhuurd (als belegging) en in 2014 heeft de BV met de verhuur van het pand weer winst gemaakt. De BV heeft twee 50%-aandeelhouders. Eén daarvan heeft in 2014 zijn aandelen verkocht aan een derde waardoor het uiteindelijke belang in A BV is gewijzigd (aandeelhouderstoets). In 2012 is voldaan aan de beleggingstoets en de inkrimpingstoets, waardoor de verliezen uit dat jaar niet verdampen. Die kunnen worden verrekend met de winst van 2014. Vanwege de wijziging in het uiteindelijke belang kan het verlies uit 2013 niet meer worden verrekend met de winst die in 2014 is behaald na de verkoop van de aandelen.
A BV kan het bedrijfspand in 2014 voorafgaande aan de wijziging van het uiteindelijke belang echter opwaarderen tot ten hoogste de waarde in het economische verkeer. Stel dat de fiscale boekwaarde € 200.000,- bedraagt en de waarde in het economische verkeer € 300.000,-. In dat geval kan A BV het bedrijfspand met ten hoogste € 100.000,- opwaarderen. Een dergelijke opwaardering leidt tot een winst die alsnog kan worden verrekend met de verliezen die anders dreigen te verdampen. Als A BV het bedrijfspand opwaardeert naar € 300.000,- geeft dat mogelijk ook extra afschrijvingsruimte.
21.2.9 Handel in herinvesteringslichamen
Hierboven hebben we gezien dat bij de wijziging van het uiteindelijke belang in een belastingplichtig lichaam de verrekenbare verliezen kunnen verdampen. Een andere mogelijke sanctie is dat een herinvesteringsreserve aan de winst moet worden toegevoegd. De regeling voor de herinvesteringsreserve is opgenomen in art. 3.54 Wet IB. Kort gezegd houdt deze regeling in dat als een bedrijfsmiddel wordt vervreemd en het voornemen bestaat om tot herinvestering over te gaan, de boekwinst niet direct in de winst hoeft te worden opgenomen maar mag worden gereserveerd en afgeboekt van de kostprijs van het bedrijfsmiddel waarin wordt geherinvesteerd.
De wetgever acht het echter niet de bedoeling dat een vennootschap een herinvesteringsreserve vormt, en dat een ander de aandelen in de vennootschap koopt en de herinvesteringsreserve vervolgens afboekt van de investering die door de nieuwe aandeelhouder wordt geïnitieerd. Op grond van art. 12a Vpb gelden de onderstaande regels indien op enig tijdstip het uiteindelijke belang in belangrijke mate (tenminste 30%) is gewijzigd.
Regel 1
Een ten tijde van de wijziging van het uiteindelijke belang reeds gevormde herinvesteringsreserve wordt alsnog aan de winst toegevoegd.
Voorbeeld
A BV heeft op 1 februari 2015 een bedrijfsmiddel verkocht en € 20.000,- boekwinst gemaakt. Hiervoor is een herinvesteringsreserve gevormd. Op 1 juni 2015 is het uiteindelijke belang in A BV gewijzigd. De herinvesteringsreserve wordt dan alsnog in de winst opgenomen.
Regel 2
Na de wijziging van het uiteindelijke belang kan een herinvesteringsreserve slechts worden gevormd ter zake van vervreemde bedrijfsmiddelen waarvan het besluit tot vervreemding is genomen na die wijziging.
Voorbeeld
Het bestuur van B BV heeft op 1 februari 2015 besloten tot verkoop van een bedrijfspand. Op 1 juni 2015 is het uiteindelijke belang in B BV gewijzigd en op 1 juli 2015 wordt het bedrijfspand daadwerkelijk vervreemd. Het besluit tot verkoop is al genomen vóór de wijziging van het uiteindelijke belang. De boekwinst mag dan niet worden gedoteerd aan een herinvesteringsreserve.
Regel 3
Als een herinvesteringsreserve in mindering is gebracht op de kostprijs van een bedrijfsmiddel en de verwerving van dat bedrijfsmiddel verband houdt met de wijziging van het uiteindelijke belang in de vennootschap, dan wordt de boekwaarde van dat bedrijfsmiddel verhoogd met de vermindering. Feitelijk betekent dit dat de herinvesteringsreserve alsnog in de winst wordt opgenomen. Het lastige is in dit geval om vast te stellen of de verwerving van het bedrijfsmiddel verband houdt met de wijziging van het uiteindelijke belang in de vennootschap. Gezien de achtergrond van deze regel, ligt het voor de hand om te veronderstellen dat het de verkrijger van de aandelen te doen is om de in de vennootschap aanwezige en vóór de wijziging van het uiteindelijke belang af te boeken herinvesteringsreserve. Een dergelijk verband lijkt aanwezig indien het bedrijfsmiddel waarop de herinvesteringsreserve wordt afgeboekt is verkregen van de verkrijger van de aandelen (of een daaraan gelieerde partij) of is verkregen van een derde op instigatie van de verkrijger van de aandelen (of een daaraan gelieerde partij). Om de fiscus te ontlasten, wordt een verband tussen de verwerving van het bedrijfsmiddel en de wijziging van het uiteindelijke belang aanwezig geacht indien de verwerving van het bedrijfsmiddel plaatsvindt in de zes maanden voorafgaande aan de wijziging van het uiteindelijke belang. De vennootschap heeft echter de mogelijkheid om te bewijzen dat in een dergelijk geval desondanks geen verband bestaat tussen de verwerving van het bedrijfsmiddel en de wijziging van het uiteindelijke belang.
Voorbeeld
C BV heeft in 2013 een bedrijfsmiddel vervreemd. Voor de boekwinst van € 200.000,- is een HIR gevormd. Op 1 oktober 2014 wordt een nieuw bedrijfsmiddel aangeschaft voor € 600.000,-. De herinvesteringsreserve van € 200.000,- wordt daarop afgeboekt, waarna de boekwaarde uitkomt op € 400.000,-. Op 1 februari 2015 wijzigt het uiteindelijke belang in C BV. De vraag is dan of de verwerving van het bedrijfsmiddel op 1 oktober 2014 verband houdt met de wijziging van het uiteindelijke belang. Omdat de verwerving van het bedrijfsmiddel plaatsvindt in de zes maanden voorafgaande aan de wijziging van het uiteindelijke belang, wordt dat verband aanwezig geacht. Dit betekent dat de boekwaarde van het bedrijfsmiddel alsnog wordt verhoogd met de eerder afgeboekte herinvesteringsreserve. Deze opwaardering verhoogt de belastbare winst van C BV.
De bovenstaande regels komen alleen aan de orde wanneer het uiteindelijke belang in de vennootschap in belangrijke mate (tenminste 30%) is gewijzigd (aandeelhouderstoets). Dit kan aan de orde komen indien tenminste 30% van de aandelen in de belastingplichtige worden overgedragen aan een ander, maar ook als de belastingplichtige nieuwe aandelen uitgeeft waardoor het belang in de belastingplichtige voor tenminste 30% bij een derde komt te liggen. Het gaat daarbij overigens niet alleen om het rechtstreekse belang in de belastingplichtige, maar ook om het indirecte belang. De wet spreekt namelijk van het uiteindelijke belang, hetgeen betekent dat door de gehele schakel van vennootschappen moet worden heen gekeken tot de uiteindelijke aandeelhouders.
De wet kent een aantal uitzonderingen op de aandeelhouderstoets:
– Een wijziging in het uiteindelijke belang blijft buiten aanmerking voor zover de wijziging voortvloeit uit een overgang krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht. De vererving van de aandelen na overlijden van de aandeelhouder of het aangaan of ontbinden van een huwelijk van een aandeelhouder verhindert dus niet de vorming van een herinvesteringsreserve.
– Een wijziging in het uiteindelijke belang blijft eveneens buiten aanmerking voor zover de wijziging betrekking heeft op een uitbreiding van het uiteindelijke belang van een natuurlijk persoon of rechtspersoon die al tenminste een derde deel van het uiteindelijke belang heeft.
– De toepassing van de bovengenoemde regels blijven ook achterwege indien de belastingplichtige niet bekend is of bekend had kunnen zijn dat het uiteindelijke belang in belangrijke mate is gewijzigd, mits de wijziging niet uitgaat boven hetgeen als gebruikelijk kan worden aangemerkt. Deze uitzondering ziet op situaties waarin de aandeelhouders niet worden geregistreerd.
Als aan de aandeelhouderstoets is voldaan, blijven de hierboven beschreven regels desondanks buiten aanmerking indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat gedurende de laatste drie maanden voorafgaande aan de wijziging van het uiteindelijke belang zijn bezittingen voor minder dan de helft hebben bestaan uit beleggingen.