In het harmonisatiestreven van de EU is een verschuiving waar te nemen. In het verleden werden vooral inhoudelijke onderwerpen op het terrein van het vennootschapsrecht geharmoniseerd. Denk hierbij aan de vertegenwoordigingsregels, het kapitaalbeschermingsrecht en het jaarrekeningenrecht. De tot stand gekomen E(E)G-richtlijnen waren vooral bedoeld om aan aandeelhouders en crediteuren een gelijkwaardige bescherming te bieden in de EU-lidstaten. Alleen indien het nationale vennootschapsrecht in voldoende mate zou zijn geharmoniseerd, werd het openen van de grenzen voor vennootschappen uit de andere EU-lidstaten aanvaardbaar geacht.
Harmonisatie is de laatste jaren vooral gericht op het verwijderen van nog bestaande hindernissen voor de grensoverschrijdende mobiliteit van vennootschappen. De Richtlijn betreffende grensoverschrijdende juridische fusie van kapitaalvennootschappen die in december 2005 is aangenomen, is hiervan een goed voorbeeld.
De Richtlijn steunt voornamelijk op de inhoudelijke voorschriften die in de derde EEG-Richtlijn (thans gecodificeerd door Richtlijn (EU) 2017/1132) – die al uit 1978 stamt – zijn opgenomen betreffende de interne juridische fusie. Er wordt echter een belangrijke verwijzingsregel gegeven: elk van de fuserende vennootschappen volgt de eigen nationale voorschriften voor juridische fusie. Elke deelnemende vennootschap kan de juridische fusie daarom afhandelen volgens eigen nationaal recht. Gelet op het grensoverschrijdende karakter van de fusie zijn nog enkele aanvullende regels gegeven. Bijvoorbeeld dat de datum waarop de fusie van kracht wordt, bepaald wordt door het recht van de lidstaat waar de verkrijgende vennootschap haar statutaire zetel heeft. Ook kent de Richtlijn een regeling voor werknemersmedezeggenschap bij een grensoverschrijdende juridische fusie. Voorkomen moest worden dat door het aangaan van een grensoverschrijdende juridische fusie werknemers van bijvoorbeeld een Duitse vennootschap of een Nederlandse structuurvennootschap hun vennootschapsrechtelijke medezeggenschapsrechten zouden kwijtraken. Als hoofdregel geldt dat het recht van de statutaire zetel van de verkrijgende vennootschap van toepassing is. Kent echter een verdwijnende vennootschap wel medezeggenschap, maar de verkrijgende vennootschap niet, dan worden nadere regels gesteld. Onder bepaalde omstandigheden gaat de hoofdregel dan niet op en wordt de medezeggenschap van werknemers geregeld volgens het stramien van de SE-regeling. Dit houdt in dat hierover onderhandelingen plaatsvinden tussen de besturen van de aan de fusie deelnemende vennootschappen en (vertegenwoordigers van) de werknemers.
In de hiernavolgende onderdelen wordt de stand van zaken betreffende de grensoverschrijdende mobiliteit van vennootschappen binnen de EU weergegeven.
20.4.1 Grensoverschrijdende juridische fusie
Uit het door het HvJ EG in december 2005 gewezen SEVIC Systems-arrest kan de conclusie worden getrokken dat nationale wettelijke voorschriften die een algemeen verbod tot het aangaan van een grensoverschrijdende juridische fusie inhouden, onverbindend zijn wegens strijd met art. 49 VWEU.
Aan het HvJ EG werd in die zaak de prejudiciële vraag voorgelegd of de weigering door het Duitse handelsregister van de inschrijving van een fusie tussen een Duitse verkrijgende vennootschap en een Luxemburgse verdwijnende vennootschap rechtsgeldig was gelet op de vrijheid van vestiging van art. 49 VWEU. Naar Duits recht is de inschrijving van een fusie in het handelsregister een ontstaansvoorwaarde; zonder deze inschrijving komt er geen fusie tot stand.
Het HvJ EG oordeelde dat een grensoverschrijdende juridische fusie een bijzondere wijze van uitoefening van het vestigingsrecht is. Vervolgens oordeelde het HvJ EG dat de categorische weigering een grensoverschrijdende fusie in te schrijven in het handelsregister in strijd is met het vestigingsrecht. EU-lidstaten mogen een grensoverschrijdende juridische fusie niet in zijn algemeenheid onmogelijk maken. Vanwege de specifieke problemen die rijzen bij een grensoverschrijdende juridische fusie mogen de lidstaten echter wel beperkingen stellen aan het aangaan hiervan, bijvoorbeeld in situaties waarin de belangen van crediteuren, werknemers of minderheidsaandeelhouders in het geding zijn.
Sinds de uitvoering in de EU-lidstaten van de Richtlijn betreffende grensoverschrijdende juridische fusie van kapitaalvennootschappen (thans gecodificeerd door Richtlijn (EU) 2017/1132) hebben de overwegingen van het HvJ EG in het SEVIC Systems-arrest voor kapitaalvennootschappen aan belang ingeboet. Bij gebreke van een toepasselijke harmonisatierichtlijn ligt dit voor niet-kapitaalvennootschappen anders. Ook zijn de overwegingen van belang voor een grensoverschrijdende splitsing van rechtspersonen. Vrij algemeen wordt aangenomen dat de EU-lidstaat van de verkrijgende rechtspersoon verplicht is tot erkenning van de gevolgen van een juridische fusie of splitsing die naar het recht van een andere EU-lidstaat rechtsgeldig is afgewikkeld.
20.4.2 Grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel
Bij en na oprichting is de vennootschap gebonden aan de wetgeving van de EU-lidstaat van oprichting. Dit rechtsstelsel is bepalend voor de vraag in hoeverre en onder welke voorwaarden een grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel geoorloofd is. Dat vennootschappen die zijn opgericht in een werkelijke zetelleer-lidstaat hun werkelijke zetel met behoud van toepasselijk recht slechts kunnen verplaatsen door over te gaan tot ontbinding in de lidstaat van oprichting en oprichting van een nieuwe vennootschap in de lidstaat van vestiging, is daarom gelet op het Cartesio-arrest (zie hiervoor onderdeel 20.3) niet in strijd met het vestigingsrecht.
Vennootschappen die zijn opgericht in een EU-lidstaat die de incorporatieleer of de statutaire zetelleer aanhangt, kunnen ook beperkingen ondervinden bij het grensoverschrijdend verplaatsen van de werkelijke zetel. Belangrijk verschil met de situatie in een werkelijke zetelleer-lidstaat is dat een dergelijke beperking in beginsel verboden is, tenzij deze gerechtvaardigd is vanwege een dwingende reden van algemeen belang. Het HvJ EU oordeelde in het National Grid Indus-arrest (HvJ EU 29 november 2011, zaak C-371/10, NJ 2012, 72) dat de Nederlandse exitheffing strijdig was met het vestigingsrecht. De exitheffing is echter geschikt om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen beide betrokken lidstaten te waarborgen, waardoor er van een rechtvaardiging sprake is. De onmiddellijke invordering van de exitheffing is echter in strijd met het proportionaliteitsvereiste, waardoor het eindoordeel van het HvJ EU luidde dat de exitheffing in strijd was met het vestigingsrecht.
Bekijken we de grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel vanuit het gezichtspunt van de EU-lidstaat van vestiging, dan dient deze te erkennen dat een buitenlandse EU-vennootschap haar werkelijke zetel naar haar grondgebied verplaatst, mits de EU-lidstaat van oprichting dit toestaat. De EU-lidstaat van vestiging mag de rechtspersoonlijkheid van deze vennootschap niet ontkennen en mag evenmin bij wijze van aanvulling bepalingen van eigen vennootschapsrecht toepassen op deze buitenlandse EU-vennootschap.
20.4.3 Grensoverschrijdende omzetting
Onder een grensoverschrijdende omzetting wordt verstaan het verplaatsen door een rechtspersoon van haar statutaire zetel van de EU-lidstaat van oprichting naar een andere EU-lidstaat – de EU-lidstaat van vestiging – waarbij de omgezette rechtspersoon blijft bestaan en haar rechtspersoonlijkheid behoudt. De omgezette rechtspersoon krijgt een andere rechtsvorm en een andere nationaliteit, namelijk een rechtsvorm van de EU-lidstaat van vestiging en de rechtspersoon wordt onderworpen aan diens vennootschapsrecht.
Naar Nederlands recht moet de statutaire zetel van een rechtspersoon in Nederland zijn gevestigd (art. 2:27 lid 4 sub a jo. art. 2:53a; art. 2:286 lid 4 sub d en art. 2:66/177 lid 3). Een rechtspersoon kan haar statutaire zetel alleen in geval van noodsituaties oorlog, onmiddellijk oorlogsgevaar, revolutie of daarmee vergelijkbare buitengewone omstandigheden overbrengen naar het buitenland, aldus de Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen. Zonder een dergelijke noodsituatie lijkt een grensoverschrijdende omzetting niet toegestaan.
Het huidige recht biedt wel enkele indirecte methoden voor grensoverschrijdende omzetting. De eerste is dat via de omzetting van een vennootschap in een SE een grensoverschrijdende omzetting kan worden gerealiseerd. Deze methode is voorbehouden aan vennootschappen van het NV-type; een BV zal zich eerst dienen om te zetten in een NV. Bovendien is vereist dat de desbetreffende NV gedurende twee jaar een dochtervennootschap heeft die onder het recht van een andere EU-lidstaat valt. Na omzetting van de NV in een SE kan deze zich met behulp van de in art. 8 SE-Verordening geregelde procedure grensoverschrijdend omzetten.
Een andere indirecte methode voor grensoverschrijdende omzetting is de ‘down stream merger’, zoals mogelijk gemaakt door Richtlijn 2005/56/EG betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (thans gecodificeerd door Richtlijn (EU) 2017/1132). De eerste stap in deze procedure is dat een dochtervennootschap wordt opgericht in de beoogde EU-lidstaat van vestiging. Vervolgens fuseert de vennootschap met deze dochtervennootschap, waarbij deze laatste optreedt als verkrijgende vennootschap.
Uit het Cartesio-arrest volgt echter dat een EU-lidstaat een naar zijn recht opgerichte vennootschap niet mag beletten zich om te zetten in een vennootschap waarop het recht van een andere EU-lidstaat van toepassing is. Indien een vennootschap niet langer onderworpen wenst te blijven aan het rechtsstelsel van oprichting en dit wenst te vervangen door een ander rechtsstelsel, dan mag de EU-lidstaat van oprichting dat niet verhinderen door de ontbinding en liquidatie van de vennootschap te eisen. Dit levert een door art. 49 VWEU verboden beperking van het vestigingsrecht op, tenzij de beperking wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Met andere woorden, de EU-lidstaat van oprichting moet een outbound omzetting van zijn vennootschappen toestaan.
De keerzijde van de medaille: de positie van de EU-lidstaat van vestiging, kwam aan de orde in het VALE-arrest. Het HvJ EU oordeelde het in strijd met het vestigingsrecht dat een EU-lidstaat van vestiging die een interne omzettingsregeling kent, in de regel belet dat een buitenlandse EU-vennootschap zich omzet in een vergelijkbare rechtsvorm van deze EU-lidstaat. Een rechtvaardiging van deze beperking van het vestigingsrecht is niet mogelijk. De EU-lidstaat van vestiging dient de grensoverschrijdende omzetting toe te staan, maar is wel bevoegd voorschriften voor de oprichting en de werking van de uit een grensoverschrijdende omzetting ontstane vennootschap vast te stellen. Deze voorschriften dienen te voldoen aan het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel.
Ten slotte heeft het HvJ EU in het Polbud-arrest overwogen dat een grensoverschrijdende omzetting van een vennootschap door de EU-lidstaat van oprichting/vertrek dient te worden gefaciliteerd ook al blijft de werkelijke zetel van deze vennootschap achter in de EU-lidstaat van oprichting/vertrek. Dit betekent dat een enkele wijziging van de statutaire zetel valt onder de vrijheid van vestiging. De omgezette vennootschap kan haar voornaamste zo niet al haar economische activiteiten blijven ontplooien in de EU-lidstaat van oprichting/vertrek. Indien echter laatstgenoemde EU-lidstaat de werkelijke zetelleer aanhangt en aldus voor de rechtspersoon als extra aanknopingsfactor met de nationale rechtsorde het hoofdbestuur of de hoofdvestiging heeft gekozen, dan moet de omgezette rechtspersoon deze verplichting nakomen. Dit is in overeenstemming met de rechtspraak van het HvJ EU dat lidstaten de werkelijke zetelleer nog slechts mogen toepassen op ‘eigen’ vennootschappen. Ten gevolge van de grensoverschrijdende omzetting is ook de omgezette vennootschap geworden tot een ‘eigen’ vennootschap van de EU-lidstaat van vestiging.
Nadat jarenlang de roep om een harmonisatierichtlijn voor grensoverschrijdende omzetting klonk, is daar eind 2019 eindelijk gehoor aan gegeven. In de praktijk maken kapitaalvennootschappen op basis van de rechtspraak van het HvJ EU weliswaar gebruik van de rechtsfiguur van de grensoverschrijdende omzetting, maar dit is met de nodige onzekerheden omgeven. Zo zijn de voorwaarden waaronder een grensoverschrijdende omzetting kan plaatsvinden niet altijd duidelijk. De verlangde duidelijkheid wordt niet (volledig) bereikt wanneer de betrokken lidstaten hun interne omzettingsregelingen van overeenkomstige toepassing verklaren. Er kunnen dan op onderdelen tegenstrijdige regelingen van toepassing zijn op de grensoverschrijdende omzetting van een vennootschap.
Aan deze bezwaren is tegemoet gekomen doordat op 27 november 2019 Richtlijn (EU) 2019/2121 betreffende grensoverschrijdende omzetting, fusie en splitsing tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 is vastgesteld. Nadat de omzettingstermijn van deze richtlijn per 31 januari 2023 is verstreken, zal een regelgevend kader bestaan voor de grensoverschrijdende omzetting in de 27 EU-lidstaten. Richtlijn (EU) 2019/2121 bevat niet alleen procedurele voorschriften voor zowel de EU-lidstaat van oprichting als de EU-lidstaat van vestiging van de zich omzettende kapitaalvennootschap, maar ook inhoudelijke voorschriften ter bescherming van de belangen van minderheidsaandeelhouders, crediteuren en werknemers die bij een grensoverschrijdende omzetting in het gedrang kunnen komen.
20.4.4 Grensoverschrijdende splitsing
Grensoverschrijdende splitsingen van kapitaalvennootschappen vonden de afgelopen jaren plaats – weliswaar in sterk verminderde mate dan bij de grensoverschrijdende omzetting het geval was – zonder dat daarvoor een regelgevend kader bestond. Als rechtsbasis werd en wordt daarbij een beroep gedaan op de vrijheid van vestiging van art. 49, zoals uitgelegd door het HvJ EU in de Cartesio-, Vale- en Polbud-arresten. Hieraan komt binnenkort een einde doordat Richtlijn (EU) 2019/2121 ook een regelgevend kader biedt voor grensoverschrijdende splitsingen. Anders dan geldt voor nationale splitsingen, wordt slechts voorzien in de mogelijkheid om vermogen af te splitsen op nieuw opgerichte vennootschappen en niet in splitsing van vermogen op bestaande vennootschappen. Daar staat tegenover dat naast de zuivere splitsing (in de richtlijn volledige splitsing genoemd) ook de afsplitsing (in de richtlijn splitsing door scheiding genoemd) wordt geregeld.