Het HvJ EU heeft tot dusverre (maart 2021) negen arresten gewezen die van belang zijn voor het bepalen van de reikwijdte van het in art. 49 VWEU neergelegde vestigingsrecht voor vennootschappen.
In het Daily Mail-arrest (HvJ EG 27 september 1988, zaak 81/87, Jur. 1988, p. 5505) maakte het Hof duidelijk dat de opstellers van het Verdrag voor wat betreft de erkenning van (de rechtspersoonlijkheid van) een vennootschap en de vaststelling van het op haar toepasselijke recht, geen keuze hebben gemaakt tussen de leer van de werkelijke zetel en de incorporatieleer (of leer van de statutaire zetel). Een naar het recht van een EU-lidstaat opgerichte vennootschap kan aanspraak maken op het communautaire vestigingsrecht indien zij een territoriale band met de Gemeenschap heeft. Voor die territoriale band wordt aangeknoopt bij de statutaire zetel, het hoofdbestuur of de hoofdvestiging. Het ene aanknopingspunt heeft hierbij geen voorrang boven het andere.
Verder oordeelde het HvJ EG dat bij de toenmalige stand van het Gemeenschapsrecht aan het Verdrag geen recht op grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel met behoud van rechtspersoonlijkheid kon worden ontleend, indien de lidstaat van oorsprong dat niet toelaat. De motivering hiervoor luidde dat een op grond van een nationale rechtsorde opgerichte vennootschap enkel bestaat krachtens de nationale wetgeving, die dan ook de oprichtings- en werkingsvoorwaarden ervan bepaalt.
In het twee jaar eerder gewezen Segers-arrest (HvJ EG 10 juli 1986, zaak 79/85, Jur. 1986, p. 2375) oordeelde het HvJ EG dat het voor de uitoefening van het vestigingsrecht voldoende is dat de vennootschap naar het recht van een lidstaat rechtsgeldig is opgericht en daar haar statutaire zetel heeft. De plaats waar zij haar belangrijkste – of zelfs alle – economische activiteiten verricht, is in dit opzicht niet van belang.
In vervolg hierop besliste het HvJ EG in 1999 in het Centros-arrest (HvJ EG 9 maart 1999, zaak C-212/97, Jur. 1999, p. I-1459) dat een EU-lidstaat een buitenlandse EU-vennootschap niet mag weren door inschrijving van haar filiaal in het handelsregister te weigeren. Dit is een ongeoorloofde belemmering van de uitoefening van het vestigingsrecht.
In beide arresten was niet aan de orde of een lidstaat gehouden is de rechtspersoonlijkheid van een pseudo-buitenlandse vennootschap te erkennen. Op dit punt verschafte het HvJ EG duidelijkheid in het eind 2002 gewezen Überseering arrest (HvJ EG 5 november 2002, zaak C-208/00, Jur. 2002, p. I-9919). Lidstaten dienen de rechtspersoonlijkheid – en daarmee de procesbekwaamheid – buitenlandse EU-vennootschappen die zich op hun grondgebied vestigen, te erkennen.
In het Inspire Art-arrest (HvJ EG 30 september 2003, zaak C-167/01, Jur. 2003, p. I 10155) heeft het HvJ EG vervolgens duidelijk gemaakt dat de EU-lidstaat van vestiging de op een buitenlandse EU-vennootschap toepasselijke rechtsregels van de EU-lidstaat van oprichting volledig dient te erkennen. Een EU-lidstaat mag regels die gelden bij de oprichting van een vennootschap niet opleggen aan een buitenlandse EU-vennootschap die haar secundaire vestigingsrecht uitoefent door via een filiaal activiteiten te verrichten in deze lidstaat. Anders gezegd, de lidstaat van vestiging mag deze vennootschap niet verplichten de oprichtingsprocedure nog eens dunnetjes over te doen. In zoverre dient er respect te zijn voor het vennootschapsrecht van een andere EU-lidstaat.
In het daaropvolgende SEVIC Systems-arrest (HvJ EG 13 december 2005, zaak C 411/03, Jur. 2005, p. I-10805) achtte het HvJ EG de categorische weigering van de Duitse Registerrechter een grensoverschrijdende fusie in te schrijven in het handelsregister in strijd met het vestigingsrecht van art. 49 VWEU.
De totstandkoming van een harmonisatierichtlijn ter vergemakkelijking van het aangaan van grensoverschrijdende fusies werd daarbij niet relevant geoordeeld. Het bestaan van harmonisatieregels kan niet als voorwaarde vooraf worden gesteld voor de uitoefening van het vestigingsrecht.
In het in 2008 gewezen Cartesio-arrest (HvJ EG 16 december 2008, zaak C-210/06, ECLI:EU:C:2008:723) maakte het HvJ EG duidelijk dat het aan de lidstaten is voorbehouden te beoordelen of een vennootschap voldoet aan de vereisten van art. 54 VWEU. Wanneer een lidstaat een meervoudige aanknoping voorschrijft – dat wil zeggen dat zowel haar statutaire zetel als haar werkelijke zetel zich in de EU-lidstaat van oprichting dient te bevinden –, en een vennootschap voldoet hieraan niet (langer) doordat zij bijvoorbeeld haar hoofdbestuur verplaatst naar een andere EU-lidstaat, dan kwalificeert zij niet langer als een vennootschap zoals bedoeld in art. 54 VWEU en kan zij geen aanspraak (meer) maken op het vestigingsrecht van art. 49 VWEU. Een EU-lidstaat die de werkelijke zetelleer aanhangt kan onder deze omstandigheden sancties stellen op het verplaatsen van het hoofdbestuur van een vennootschap naar een andere EU-lidstaat met een beoogd behoud van toepasselijk recht, zoals ontbinding of niet-erkenning van de rechtspersoonlijkheid van de vennootschap. Een dergelijke sanctie kan niet worden gekwalificeerd als een beperking van het vestigingsrecht.
Alhoewel het Cartesio-arrest een grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel betrof, zijn ook enkele overwegingen gewijd aan de grensoverschrijdende omzetting. Het HvJ EG merkte op dat een EU-lidstaat van oprichting/vertrek een naar zijn recht opgerichte vennootschap niet mag beletten zich om te zetten in een vennootschap waarop het recht van een andere EU-lidstaat van toepassing is. Een dergelijke grensoverschrijdende omzetting met wijziging van toepasselijk recht moet door de lidstaat van oprichting/vertrek worden erkend voor zover het recht van de EU-lidstaat van vestiging dit toestaat.
In het VALE-arrest (HvJ EU 12 juli 2012, zaak C-378/10, ECLI:EU:C:2012:440) heeft het HvJ EU de betekenis van deze laatste zinsnede uit he Cartesio-arrest aldus verduidelijkt, dat de EU-lidstaat van vestiging voorwaarden mag stellen aan de oprichting van een vennootschap en indien aan deze voorwaarden is voldaan de EU-lidstaat de oprichting van de vennootschap ‘toestaat’. Dit brengt mee dat de EU-lidstaat van vestiging de voorschriften voor de oprichting en de werking van de uit een grensoverschrijdende omzetting ontstane vennootschap mag vaststellen. De EU-lidstaat van vestiging mag bijvoorbeeld de bepalingen betreffende oprichting of (interne) omzetting van overeenkomstige toepassing doen zijn. Deze bepalingen mogen echter niet ongunstiger zijn dan die gelden voor soortgelijke nationale situaties (gelijkwaardigheidsbeginsel) en zij mogen de uitoefening van het recht op grensoverschrijdende omzetting in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel).
Ten slotte heeft het HvJ EU in het Polbud-arrest (HvJ EU 25 oktober 2017, zaak C-106/16, ECLI:EU:C:2017:804) overwogen dat een grensoverschrijdende omzetting van een vennootschap door de EU-lidstaat van oprichting/vertrek dient te worden gefaciliteerd ook al blijft de werkelijke zetel van deze vennootschap achter in de EU-lidstaat van oprichting/vertrek. Dat betekent dat ook op een later moment dan dat van oprichting van een vennootschap vrijelijk kan worden gekozen voor een bepaalde rechtsvorm en daarmee een toepasselijk rechtsstelsel. Uiteraard geldt hierbij als voorwaarde dat moet worden voldaan aan de door de EU-lidstaat van vestiging verlangde aanknopingspunten met zijn nationale rechtsorde en aan de door deze EU-lidstaat vereiste oprichtings- of omzettingsvoorwaarden. Met deze overweging van het HvJ EU kwam een einde aan een in de literatuur gaande discussie of niet een criterium voor de geoorloofdheid van een grensoverschrijdende omzetting is dat de vennootschap daadwerkelijk een economische activiteit in de inreislidstaat uitoefent; quod non.