15.4 Externe aansprakelijkheid (vrijwillig)

15.4.1 Aansprakelijkheid moedermaatschappij (art. 2:403)

15.4.1.1 Inleiding

Een belangrijke grond voor vrijwillige aansprakelijkheid in groepsverband is de zogenoemde 403-verklaring: de moedermaatschappij stelt zich hoofdelijk aansprakelijk voor de uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden van een tot een groep behorende afhankelijke maatschappij (hierna: afhankelijke groepsmaatschappij). Zie voor de begrippen groep en groepsmaatschappij: art. 2:24b. Zie over art. 2:403 ook onderdeel 16.3.7.
De aansprakelijkheidsstelling door de moedermaatschappij ex art. 2:403 vormt één van de voorwaarden om in aanmerking te komen voor een groepsvrijstelling: de afhankelijke groepsmaatschappij wordt vrijgesteld van de plicht om haar jaarrekening, bestuursverslag en overige gegevens overeenkomstig de wettelijke voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW in te richten, aan accountantscontrole te onderwerpen en openbaar te maken. Zij kan volstaan met een summiere jaarrekening waarover bovendien geen accountantsverklaring hoeft te worden afgelegd (art. 2:403 lid 3 jo. art. 2:393). Voorts hoeft het bestuursverslag niet aan de algemene vergadering van aandeelhouders te worden overgelegd.
Hierna zal worden ingegaan op:
– het verkrijgen van de groepsvrijstelling en in het bijzonder de 403-aansprakelijkstellingsverklaring (zie onderdeel 15.4.1.2. e.v.);
– de intrekking en beëindiging van de 403-aansprakelijkheid (zie onderdeel 15.4.1.3. e.v.).

15.4.1.2 Verkrijgen groepsvrijstelling (art. 2:403)

15.4.1.2.1 Voorwaarden verkrijgen groepsvrijstelling

De behandelaar kan door het bestuur van de moedermaatschappij worden verzocht om een groepsvrijstelling voor een groepsmaatschappij te doen verkrijgen. Om in aanmerking te komen voor het in onderdeel 15.4.1.1 omschreven groepsregime dient aan alle voorwaarden neergelegd in art. 2:403 lid 1 sub a tot en met g te worden voldaan. De werkzaamheden die de behandelaar zal dienen te verrichten, hangen nauw samen met deze voorwaarden:

Sub a: summier ingerichte jaarrekening
De afhankelijke groepsmaatschappij moet zelf een summiere jaarrekening opmaken. De balans dient ten minste de volgende gegevens te vermelden: de som van de vaste activa, de som van de vlottende activa alsmede het bedrag van het eigen vermogen, van de voorzieningen en van de schulden. De winst- en verliesrekening vermeldt in ieder geval het resultaat uit de gewone bedrijfsuitoefening en het saldo van de overige baten en lasten, een en ander na belastingen.

Sub b: instemmingsverklaring
Iedere aandeelhouder van de afhankelijke groepsmaatschappij heeft na de aanvang van het boekjaar maar vóór de vaststelling van de jaarrekening schriftelijk verklaard met de toepassing van de groepsvrijstelling in te stemmen (MODEL 15.4.1.2.1A).

Van belang is om te beseffen dat het hier gaat om een instemmingsrecht dat is toegekend aan iedere individuele aandeelhouder van de afhankelijke groepsmaatschappij. Alle aandeelhouders dienen dus te worden getraceerd en om instemming te worden gevraagd. Het ontbreken van de instemming van een aandeelhouder om welke reden dan ook (aandeelhouder is onvindbaar of weigert instemming) staat aan de toepassing van de groepsvrijstelling in de weg.

De instemming van de individuele aandeelhouders moet ieder jaar opnieuw worden verkregen, na de aanvang van het desbetreffende boekjaar, maar voor de vaststelling van de jaarrekening door de algemene vergadering van de vrijgestelde rechtspersoon.

Sub c: geconsolideerde jaarrekening
De financiële gegevens van de afhankelijke groepsmaatschappij moeten door de moedermaatschappij worden geconsolideerd in een geconsolideerde jaarrekening.

Sub d en e: vereiste taal geconsolideerde jaarrekening, accountantsverklaring en bestuursverslag
De geconsolideerde jaarrekening moet in het Nederlands, Frans, Duits of Engels zijn gesteld of vertaald.
Voor de accountantsverklaring en het bestuursverslag geldt dat deze dienen te zijn gesteld of vertaald in dezelfde taal als de geconsolideerde jaarrekening.

Sub f: Aansprakelijkstellingsverklaring consoliderende moedermaatschappij
De consoliderende moedermaatschappij heeft schriftelijk verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de afhankelijke groepsmaatschappij voortvloeiende schulden (MODEL 15.4.1.2.1B) (zie nader over de aansprakelijkstellingsverklaring onderdeel 15.4.1.2.2). Een cascadesysteem waarbij de consolidatie door de moedermaatschappij plaatsvindt, maar de hoofdelijkheidsverklaring door een andere groepsmaatschappij wordt afgegeven, is niet toegestaan.

Algemeen wordt aangenomen dat het voorgenomen besluit tot hoofdelijke aansprakelijkstelling, adviesplichtig is in de zin van art. 25 lid 1 onder j WOR (zie hierover nader E.C.A. Nass, diss. 2019, p. 107-108 en J. van der Kraan, diss. 2020, p. 49). Voordat tot het afgeven van een 403-aansprakelijkstellingsverklaring wordt overgegaan, zal derhalve aan een bij de moedermaatschappij ingestelde ondernemingsraad (dan wel een centrale ondernemingsraad of een groepsondernemingsraad) om advies dienen te worden gevraagd (MODEL 15.4.1.2.1C).

Art. 2:403 lid 2 geeft een specifieke regeling voor een tweelingconcern waarbij twee zustermaatschappijen aan het hoofd van een groep staan. Deze houdt in dat voor toepassing van het groepsregime beide zustermaatschappijen zich hoofdelijk aansprakelijk moeten stellen voor de uit rechtshandelingen van de afhankelijke groepsmaatschappij voortvloeiende schulden.

Sub g: Deponering verklaringen, geconsolideerde jaarrekening, bestuursverslag, accountantsverklaring
De instemmingsverklaringen van alle aandeelhouders (art. 2:403 lid 1 sub b) en de aansprakelijkheidsverklaring (art. 2:403 lid 1 sub f) dienen te worden gedeponeerd bij het handelsregister waar de afhankelijke groepsmaatschappij is ingeschreven (MODEL 15.4.1.2.1D). De geconsolideerde jaarrekening, het bestuursverslag en de accountantsverklaring (art. 2:403 lid 1 sub d en e) dienen steeds binnen 6 maanden na de balansdatum of binnen 1 maand na een geoorloofde latere openbaarmaking te worden gedeponeerd (MODEL 15.4.1.2.1E).

15.4.1.2.2 Aansprakelijkstellingsverklaring consoliderende moedermaatschappij

Vorm, inhoud en kwalificatie 403-aansprakelijkstellingsverklaring
De consoliderende moedermaatschappij dient schriftelijk te verklaren zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de afhankelijke groepsmaatschappij voortvloeiende schulden (MODEL 15.4.1.2.2A).
De verklaring moet in ieder geval betrekking hebben op schulden die uit rechtshandelingen van de afhankelijke groepsmaatschappij voortvloeien. Onder het begrip schulden vallen ook verplichtingen tot schadevergoeding die verband houden met vernietiging, ontbinding en niet-nakoming van overeenkomsten. Voorts is het begrip schulden naar heersende opvatting niet beperkt tot geldschulden, maar omvat het ook niet-geldelijke verplichtingen.
De aansprakelijkstellingsverklaring hoeft zich echter niet uit te strekken tot schulden van de groepsmaatschappij die niet voortvloeien uit rechtshandelingen, maar hun grondslag hebben in de wet zoals schulden uit onrechtmatige daad of belastingschulden.
Van bepaalde schulden is echter niet geheel duidelijk of zij dienen te vallen onder de 403-verklaring (zie hierna).
Van belang is dat de Hoge Raad de aansprakelijkstellingsverklaring door de moedermaatschappij heeft gekwalificeerd als een niet tot een bepaalde wederpartij gerichte eenzijdige rechtshandeling op grond waarvan rechtstreekse aansprakelijkheid van de moedermaatschappij ontstaat (HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4663, JOR 2002, 136, AKZO Nobel-ING). De hoofdelijke aansprakelijkheid die in het kader van de 403-verklaring ontstaat, kan niet op één lijn worden gesteld met borgtocht. Zij berust op een zelfstandige verbintenis van de moedermaatschappij jegens de schuldeiser. Een tussen de dochtervennootschap en een schuldeiser getroffen dading doet daarom geen afbreuk aan de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij jegens deze schuldeiser (HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:837, JOR 2015, 191, Mastertools).

Het hoofdelijkheidskarakter van de 403-verklaring brengt mee dat een schuldeiser kan kiezen of hij voor de voldoening van zijn vordering de hoofdschuldenaar (de vrijgestelde groepsmaatschappij) of de mede-aansprakelijke moedermaatschappij aanspreekt.

De schuldeiser van de afhankelijke groepsmaatschappij waarvoor de 403-verklaring is afgelegd ontleent zijn rechten jegens de moedermaatschappij uitsluitend aan de inhoud van de gedeponeerde verklaring en niet aan art. 2:403 (HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4663, JOR 2002, 136, AKZO Nobel-ING). Bij de beantwoording van de vraag of een schuldeiser de moedermaatschappij kan aanspreken is derhalve de uitleg van de gedeponeerde 403-verklaring beslissend. Bij deze uitleg komt belangrijke betekenis toe aan de bewoordingen van de 403-verklaring en hoe deze in redelijkheid door een derde kunnen of dienen te worden begrepen (Hof Amsterdam 28 februari 2007, JOR 2007, 145). Indien aan de vordering op de afhankelijke groepsmaatschappij een voorrecht is verbonden, dan leidt dat niet tot een bevoorrechte vordering op de moedermaatschappij die de 403-verklaring heeft afgelegd (HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:904, UWV/Ecoconcern).

Bevoegde rechter
De procedure waarin een schuldeiser op basis van de afgelegde 403-verklaring de moedermaatschappij aansprakelijk stelt, dient te worden gevoerd bij de rechtbank van de statutaire zetel van de moedermaatschappij.

Reikwijdte 403-verklaring
In de literatuur en rechtspraktijk bestaat onduidelijkheid over de precieze reikwijdte van de door art. 2:403 verlangde aansprakelijkheidsstelling. Deze onduidelijkheid heeft zowel betrekking op de materiële reikwijdte als de temporele reikwijdte van de 403-verklaring.

De materiële reikwijdte betreft de vraag of gesproken kan worden van een schuld welke voortvloeit uit een rechtshandeling. Er is discussie of hiervan sprake is bij:
– wettelijke verbondenheid van de afhankelijke groepsmaatschappij als vennoot in een personenvennootschap.
– wettelijke gebondenheid van de afhankelijke groepsmaatschappij als oprichter van een NV/BV (art. 2:93/203).
– aansprakelijkheid van de afhankelijke groepsmaatschappij als bestuurder van een andere rechtspersoon (art. 2:9, 11 en 138/248).

De temporele reikwijdte betreft de vraag of de 403-verklaring dient te zien op:
(i) de op het moment van het ingangstijdstip van de medeaansprakelijkheid reeds bestaande schulden uit rechtshandelingen van de afhankelijke groepsmaatschappij (hierna: ‘bestaande schulden’); dan wel
(ii) de na het moment van het ingangstijdstip van de medeaansprakelijkheid ontstane schulden uit rechtshandelingen van de afhankelijke groepsmaatschappij (hierna: ‘toekomstige schulden’; dan wel
(iii) bestaande en toekomstige schulden.

Over het antwoord op deze vraag zijn de meningen in de literatuur verdeeld. Het gaat de opzet van dit boek te buiten om de verschillende opvattingen uitvoerig weer te geven. Hiervoor wordt verwezen naar de dissertatie van Beckman (diss. 1995, p. 497-513); zie ook D. Winkel, ‘Duidelijkheid omtrent de temporele reikwijdte van de 403-verklaring? Een overzicht’, TvOB 2004-4, p. 184-188. Beckman verdedigt overigens de hiervoor onder (iii) weergegeven ruime opvatting: art. 2:403 verlangt zijns inziens dat de moedermaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor zowel bestaande als toekomstige schulden die uit rechtshandelingen van de afhankelijke groepsmaatschappij voortvloeien.

Deze ruime opvatting wordt door een meerderheid van de schrijvers gedeeld (zie o.a. Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015, 583, 2-III, 439; Schoonbrood-Wessels, NV 1996, p. 2; Groene Serie Rechtspersonen, art. 2:403 BW, aant. 9). Anders echter Bartman/Dorresteijn/Olaerts die menen dat schuldeisers uit de periode van vóór de aanvang van het eerste boekjaar waarover het groepsregime wordt toegepast niet door de 403-verklaring gedekt hoeven te zijn (Van het Concern, 2020/6.5); Pitlo/Raaijmakers die menen dat de aansprakelijkheid van de moeder voor de verplichtingen van de groepsmaatschappij is beperkt tot die welke zijn ontstaan na de verklaring van lid 1 onder f (Ondernemingsrecht, Pitlo-serie nr. 2, 2017, p. 613).

Ook in lagere rechtspraak wordt in de regel van deze ruime opvatting uitgegaan (vgl. Rb. Amsterdam 20 december 2000, JOR 2001/53, Ekelmans c.s./Tevema; Hof Amsterdam 26 juli 2001, JOR 2004/94, Hemony; Rb. Arnhem 10 oktober 2002, JOR 2003/31, Resila/Spectro). Anders echter: Rb. Rotterdam 14 januari 1987, NJ 1988/1050 die blijkens zijn uitspraak de onder (ii) weergegeven enge opvatting (aansprakelijkheid voor toekomstige schulden) was toegedaan.

Ingangstijdstip mede-aansprakelijkheid moedermaatschappij
Het ingangstijdstip van de mede-aansprakelijkheid van de moedermaatschappij is met name relevant indien men uitgaat van de hiervoor onder (i) of (ii) bedoelde opvatting. Ook omtrent het ingangstijdstip bestaat evenwel een grote verscheidenheid aan opvattingen, waarvoor kan worden verwezen naar de dissertatie van Beckman (diss. 1995, p. 513-536).

Redactie van de 403-verklaring: aansluiten bij terminologie wettekst
Gelet op de bestaande onzekerheid over de materiële en temporele reikwijdte van art. 2:403, doet de behandelaar er verstandig aan om bij het redigeren van een 403-verklaring aan te knopen bij de letterlijke tekst van art. 2:403 lid 1 onder f. Indien de behandelaar afwijkt van de wettekst, dan bestaat het risico dat niet-toelaatbare beperkingen in de mede-aansprakelijkheid van de moedermaatschappij worden aangebracht. Dit heeft tot gevolg dat geen aansprakelijkheidsverklaring in de zin van art. 2:403 voorligt, waarmee aan één van de voorwaarden van de groepsvrijstelling niet, althans niet op juiste wijze, is voldaan. De gevolgen hiervan worden in onderdeel 15.4.1.2.3 uiteengezet.

15.4.1.2.3 Niet-voldoen aan één of meer voorwaarden voor de groepsvrijstelling

Het kan zich voordoen dat aan één of meer van de in art. 2:403 lid 1 opgesomde voorwaarden niet, of niet op juiste wijze, is voldaan doordat bijvoorbeeld de afgelegde aansprakelijkstellingsverklaring te eng is geformuleerd of dat deponering van de vereiste stukken niet is geschied. In dat geval is de beoogde groepsvrijstelling niet van toepassing: de jaarrekeningverplichtingen van art. 2:394 e.v. blijken achteraf onverkort op de afhankelijke groepsmaatschappij te zijn blijven rusten. Omdat het bestuur van de afhankelijke groepsmaatschappij van de onjuiste veronderstelling zal zijn uitgegaan dat de groepsvrijstelling van toepassing is, zal het niet aan deze verplichtingen hebben voldaan. Hieraan zijn onder meer de volgende sancties verbonden.

Sancties
1. Het niet naleven van de jaarrekeningverplichtingen door het bestuur van de afhankelijke groepsmaatschappij levert onbehoorlijk bestuur op. Failleert de afhankelijke groepsmaatschappij dan wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (art. 2:138/248 lid 2). Slagen de bestuurders er niet in om dit vermoeden te weerleggen, dan is ieder van hen jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort van de faillissementsboedel (art. 2:138/248 lid 1).
2. De afhankelijke groepsmaatschappij begaat een economisch delict indien zij 12 maanden na afloop van het boekjaar nog geen jaarrekening openbaar heeft gemaakt (art. 1 onder 4° WED jo. art. 2:394 lid 3). Het delict wordt bestraft met een hechtenis van ten hoogste zes maanden, een taakstraf en/of een geldboete van de vierde categorie (€ 21.750,- (art. 6 lid 1 onder 5° WED). Voorts kan bij rechtspersonen één hogere categorie worden opgelegd (€ 87.000,-).
3. Iedere belanghebbende kan van de afhankelijke groepsmaatschappij naleving van de openbaarmakingsverplichting vorderen (art. 2:394 lid 7).
4. De afhankelijke groepsmaatschappij kan door de Kamer van Koophandel worden ontbonden indien zij ten minste 1 jaar in gebreke is met de nakoming van de openbaarmakingsverplichting en zich daarnaast nog een andere omstandigheid als bedoeld in art. 2:19a lid 1 voordoet.

403-aansprakelijkstellingsverklaring blijft niettemin van kracht
Van belang is dat de door de moedermaatschappij in het kader van art. 2:403 afgegeven aansprakelijkstellingsverklaring niettemin van kracht blijft, ook al wordt de hiermee beoogde vrijstelling van de op een groepsmaatschappij rustende jaarrekeningverplichtingen niet bereikt.

15.4.1.2.4 Checklist verkrijgen groepsvrijstelling

Voor het verkrijgen van de groepsvrijstelling dient aan alle daartoe in art. 2:403 lid 1 sub a tot en met g gestelde voorwaarden te worden voldaan.
De behandelaar zal, met het oog hierop, in ieder geval de volgende werkzaamheden dienen te verrichten:
– Opstellen instemmingsverklaring(en) te tekenen door de aandeelhouder(s) van de afhankelijke groepsmaatschappij (MODEL 15.4.1.2.4A);
– Opstellen 403-aansprakelijkstellingsverklaring te tekenen door de consoliderende moedermaatschappij (MODEL 15.4.1.2.4B); betreft model in de ruime leer;
– Het vragen van advies (art. 25 WOR) indien bij de moedermaatschappij een ondernemingsraad is ingesteld (MODEL 15.4.1.2.4C);
– Deponering instemmingsverklaring(en) en 403-aansprakelijkheidsverklaring bij het handelsregister (MODEL 15.4.1.2.4D).
– Deponering geconsolideerde jaarrekening, bestuursverslag en accountantsverklaring bij het handelsregister (MODEL 15.4.1.2.4E).

15.4.1.3 Intrekking 403-verklaring en beëindiging 403-aansprakelijkheid (art. 2:404)

15.4.1.3.1 Inleiding

De behandelaar kan door het bestuur van de moedermaatschappij worden verzocht om een gestelde 403-aansprakelijkheid te doen beëindigen. Het kan ook zo zijn dat de behandelaar zelf de vraag of een 403-aansprakelijkheid moet worden beëindigd aan de orde stelt, indien hij betrokken is bij de verkoop van aandelen in de afhankelijke groepsmaatschappij waarvoor een 403-verklaring is afgelegd dan wel bij een fusie of splitsing van de moedermaatschappij of afhankelijke groepsmaatschappij (zie hierover ook W.J. van ’t Spijker, ‘De 403-verklaring en de notariële praktijk’, JBN 2009/78, nr. 45). In de praktijk zal de wens tot beëindiging van de 403-aansprakelijkheid met name aan de orde zijn bij verbreking van de groepsband, omdat in dat geval niet langer gebruik kan worden gemaakt van de groepsvrijstelling.

Art. 2:404 geeft een regeling voor beëindiging van de 403-aansprakelijkheid. Een tweetal procedures dient te worden onderscheiden:
1. De procedure van intrekking van de aansprakelijkstellingsverklaring als bedoeld in art. 2:404 lid 1 (zie onderdeel 15.4.1.3.2). Deze moet voorkomen dat de (ex-)moedermaatschappij aansprakelijk wordt voor schulden ontstaan uit toekomstige rechtshandelingen van de (ex-)groepsmaatschappij.
2. De procedure tot beëindiging van de zogenoemde overblijvende aansprakelijkheid als bedoeld in art. 2:404 lid 3 (zie onderdeel 15.4.1.3.3). Deze procedure staat slechts open bij verbreking van de groepsband. Zij leidt ertoe dat de op basis van de 403-verklaring reeds ontstane aansprakelijkheid van de ex-moedermaatschappij voor schulden voortvloeiende uit rechtshandelingen die de ex-groepsmaatschappij in het verleden is aangegaan, wordt beëindigd.

15.4.1.3.2 Intrekking 403-verklaring

Het bestuur van de (ex-)moedermaatschappij kan besluiten om een in het verleden afgelegde 403-verklaring in te trekken. Intrekking van de 403-verklaring is niet onderworpen aan het adviesrecht van de ondernemingsraad.
Intrekking zal met name in de rede liggen als de band tussen moeder en dochter wordt verbroken. Verbreking van de groepsband is echter geen voorwaarde voor intrekking van de 403-verklaring. Ook bij voortduring van de groepsband laat het zich denken dat het bestuur van de moedermaatschappij overgaat tot intrekking van de 403-verklaring.

De omstandigheid dat het gaat om een volledig onrendabele dochtermaatschappij staat niet aan intrekking van de 403-verklaring in de weg. In de woorden van rechtbank Den Haag (14 mei 2003, JOR 2003/215): ‘De juridische basis voor een verplichting van de moeder om een volledig onrendabele dochter – in lengte van jaren – in stand te houden, kan ook niet in de 403-verklaring worden gelezen.'

Intrekking leidt ertoe dat geen aansprakelijkheid van de (ex-)moedermaatschappij intreedt voor schulden die ontstaan uit toekomstige rechtshandelingen, dat wil zeggen rechtshandelingen die zijn verricht nadat jegens de schuldeisers van de (ex-)groepsmaatschappij een beroep op de intrekking kan worden gedaan. Intrekking laat echter onverlet de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor schulden die ook na intrekking nog kunnen ontstaan uit een duurovereenkomst die in het verleden door de (ex-)groepsmaatschappij is aangegaan.

Voor intrekking van de 403-verklaring is, zo volgt uit art. 2:404 lid 1, in beginsel vereist:
– Een besluit van het bestuur van de (ex-)moedermaatschappij tot intrekking van de 403-verklaring;
– Het deponeren van de verklaring van intrekking van de aansprakelijkstelling ten kantore van het handelsregister.

Wil de (ex-)moedermaatschappij de intrekking van de 403-verklaring kunnen tegenwerpen aan derden te goeder trouw dan is, zo volgt uit art. 24 Hregw, bovendien vereist dat de Kamer van Koophandel van de deponering mededeling doet op de website van de Kamer van Koophandel (www.kvk.nl).

Tegenover onkundige derden kan pas een beroep worden gedaan op de intrekking vanaf het moment dat voormelde mededeling door de Kamer van Koophandel is verricht. Het is derhalve raadzaam om de Kamer van Koophandel te verzoeken om een kopie van de betreffende mededeling.
Tot slot: intrekking van de 403-verklaring brengt mee dat niet langer aan alle voorwaarden voor toepassing van de groepsvrijstelling is voldaan. Dit betekent dat het groepsregime niet langer mag worden toegepast en de (ex-)afhankelijke groepsmaatschappij weer moet voldoen aan de ‘normale’ jaarrekeningregels.

Checklist intrekking aansprakelijkstellingsverklaring
De behandelaar zal, gelet op het voorgaande, de volgende werkzaamheden dienen te verrichten:
– Opstellen verklaring van intrekking van de aansprakelijkstelling te tekenen door de (ex-)moedermaatschappij (MODEL 15.4.1.3.2A);
– Deponeren intrekkingsverklaring bij handelsregister (MODEL 15.4.1.3.2B);
– Controle of Kamer van Koophandel de vereiste mededeling van de deponering heeft gedaan.

15.4.1.3.3 Beëindiging overblijvende aansprakelijkheid na intrekking

Preliminaire voorwaarde: verbreking groepsband
Na intrekking van de 403-verklaring blijft de in het verleden reeds ingetreden mede-aansprakelijkheid van de (ex-)moedermaatschappij onverminderd van kracht. Deze overblijvende aansprakelijkheid kan niet worden beëindigd zolang de groepsmaatschappij waarop de ingetrokken 403-verklaring betrekking had, deel uit blijft maken van de groep. Beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid is derhalve slechts aan de orde bij verbreking van de groepsband (art. 2:404 lid 3 sub a). Het volgende stappenplan dient te worden doorlopen:

Beëindigingsmededeling ex-moedermaatschappij
De ex-moedermaatschappij daarbij vertegenwoordigd door haar bestuur c.q. vertegenwoordigingsbevoegde bestuurders dient mee te delen dat zij voornemens is de overblijvende aansprakelijkheid ten opzichte van schuldeisers van de ex-groepsmaatschappij te beëindigen (art. 2:404 lid 3 sub b) (MODEL 15.4.1.3.3A).
Het bestuursbesluit tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid is niet adviesplichtig in de zin van art. 25 WOR.

Deponering beëindigingsmededeling handelsregister
De beëindigingsmededeling dient gedeponeerd te worden bij het handelsregister (MODEL 15.4.1.3.3B).

Aankondiging landelijk verspreid dagblad
De deponering bij het handelsregister dient vervolgens in een landelijk verspreid dagblad te worden aangekondigd (art. 2:404 lid 3 sub c) (MODEL 15.4.1.3.3C).
De wet bevat geen nadere omschrijving van het begrip ‘landelijk verspreid dagblad’. De vraag wat onder een landelijk verspreid dagblad moet worden verstaan is in de rechtspraak herhaaldelijk aan de orde geweest (zie hierover nader E.A. van Dooren, diss. 2021, p. 309-310). Hieruit komt naar voren dat de volgende dagbladen niet gelden als landelijk verspreid dagblad:

– Nederlands Dagblad; Hof Amsterdam 29 juli 1993, nr. 10/03 NV 9 september 1993, p. 220: een te beperkte lezerskring gelet op oplage (25.000 abonnees en 25 exemplaren in de losse verkoop) en levensovertuiging van de lezers; 
– Reformatorisch Dagblad; Rb. Den Bosch 21 februari 2002, nr. 75624/kg ZA 01-946: een te beperkte lezerskring gelet op oplage (57.000 abonnees en enkele tientallen losse verkooppunten), levensovertuiging van de lezers en regionale spreiding.

In de literatuur wordt aangenomen dat de dagbladen NRC Handelsblad, de Telegraaf, de Volkskrant, Algemeen Dagblad en Trouw wel als landelijk verspreid dagblad moeten worden aangemerkt.

Inlichten bekende grote schuldeisers
De deponering van de beëindigingsmededeling bij het handelsregister en de vereiste mededeling in een landelijk verspreid dagblad zijn niet altijd voldoende. De ex-moedermaatschappij zal onder omstandigheden bekende grote schuldeisers persoonlijk op de hoogte dienen te stellen van het voornemen de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen (Hof Amsterdam 29 juli 1993, NJ 1994/132).

Verzetsmogelijkheid schuldeisers ex-groepsmaatschappij
Door beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid van de ex-moedermaatschappij, komen schuldeisers van de ex-groepsmaatschappij in een nadeliger positie te verkeren. Zij kunnen zich immers na beëindiging niet meer verhalen op het vermogen van de ex-moedermaatschappij. Met het oog hierop biedt de wetgever aan schuldeisers van de ex-groepsmaatschappij voor wier vordering nog aansprakelijkheid loopt de mogelijkheid om verzet aan te tekenen tegen de door de ex-moedermaatschappij voorgenomen beëindiging van de mede-aansprakelijkheid (zie ook de onderdelen 15.1 en 15.3.4).

De curator van de failliete ex-groepsmaatschappij komt als zodanig niet de bevoegdheid toe om verzet aan te tekenen, nu de vordering uit hoofde van de 403-verklaring slechts toekomt aan bepaalde individuele crediteuren (zie in deze zin: Rb. Almelo 24 juni 2008, JOR 2008/227).

Dit verzet kan slechts gedurende een periode van twee maanden na de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad worden aangetekend door een verzoekschrift aan de rechtbank van de woonplaats (statutaire zetel) van de ex-groepsmaatschappij die hoofdschuldenaar is (art. 2:404 lid 5). Bij een aangetekend verzet toetst de rechtbank of de schuldeiser, gelet op de vermogenstoestand van de ex-groepsmaatschappij of uit anderen hoofde over voldoende waarborgen beschikt dat zijn vordering zal worden voldaan (art. 2:404 lid 4). Is het laatste het geval dan zal de rechtbank het verzet ongegrond verklaren. De overblijvende aansprakelijkheid wordt alsdan ten opzichte van de desbetreffende schuldeiser beëindigd op het moment van onherroepelijk worden van de rechterlijke uitspraak (art. 2:404 lid 3 onder d). In andere gevallen zal de rechter de ex-moedermaatschappij een termijn stellen om een door hem omschreven waarborg te geven aan de schuldeiser die het verzet heeft aangetekend. Geeft de ex-moedermaatschappij hieraan geen uitvoering, dan verklaart de rechtbank het verzet gegrond en vindt er geen beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid jegens de desbetreffende schuldeiser plaats.

Verklaring non-verzet rechtbank
Aanbevolen wordt om na afloop van de verzetstermijn aan de rechtbank van de statutaire woonplaats van de rechtspersoon die hoofdschuldenaar is het verzoek te doen om te bevestigen dat tegen het voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid geen verzet is gedaan (MODEL 15.4.1.3.3D). Bij het verzoek aan de rechtbank zal als bewijs van tijdige deponering en publicatie een verklaring van de Kamer van Koophandel, alsmede een kopie van de aankondiging in het dagblad dienen te worden meegestuurd.

Tijdstip beëindiging overblijvende aansprakelijkheid
Op het moment dat alle voorwaarden neergelegd in art. 2:404 lid 3 sub a d zijn vervuld, wordt van rechtswege de overblijvende aansprakelijkheid ten opzichte van de schuldeiser(s) beëindigd. De mogelijkheid voor een schuldeiser om verzet aan te tekenen tegen een voorgenomen beëindiging, brengt mee dat de overblijvende aansprakelijkheid niet gelijktijdig jegens iedere individuele schuldeiser behoeft te eindigen.

Checklist beëindiging overblijvende aansprakelijkheid
– Beëindigingsmededeling te tekenen door bestuur ex-moedermaatschappij (MODEL 15.4.1.3.3A);
– Deponering beëindigingsmededeling handelsregister (MODEL 15.4.1.3.3B);
– Aankondiging landelijk verspreid dagblad (MODEL 15.4.1.3.3C);
– Onder omstandigheden bekende grote schuldeisers inlichten;
– Verklaring van non-verzet opvragen bij de rechtbank (MODEL 15.4.1.3.3D).

15.4.1.3.4 Verjaring en stuiting van verjaring

Vorderingen die ingevolge de door de moedermaatschappij afgegeven hoofdelijkheidsverklaring op haar ontstaan, kunnen ook verjaren. Veelal zal een verjaringstermijn van vijf jaar gelden (zie art. 3:307 en art. 3:308). Uit het hoofdelijkheidskarakter van de afgelegde verklaring vloeit voort dat wil een schuldeiser de verjaring stuiten hij dat niet alleen bij de hoofdschuldenaar, maar ook bij de mede-aansprakelijke moedermaatschappij zal moeten doen overeenkomstig het bepaalde in art. 3:319.

15.4.1.4 403-verklaring en juridische fusie/juridische (af)splitsing

Indien de moedermaatschappij die een 403-verklaring heeft afgelegd en/of de vrijgestelde afhankelijke groepsmaatschappij betrokken is bij een fusie of (af)splitsing, rijst de vraag welke gevolgen hieraan zijn verbonden (a) voor de 403-verklaring zelf en
(b) voor de verplichtingen van de moeder uit de 403-verklaring die op het moment van de fusie of splitsing bestaan. In het navolgende zal nader aandacht worden besteed aan deze problematiek waarbij verschillende fusie- en splitsingssituaties worden onderscheiden.

Ad a. Gevolgen voor de 403-verklaring zelf
Indien in het kader van een fusie of splitsing de moedermaatschappij verdwijnt en haar vermogen onder algemene titel overgaat op een verkrijgende vennootschap, dan rijst de vraag of ook een door de moedermaatschappij afgelegde 403-verklaring hieronder is begrepen. Over het antwoord op deze vraag zijn de meningen in de literatuur verdeeld. Een aantal auteurs meent dat de 403-verklaring niet overgaat op de verkrijgende vennootschap gelet op het hoogstpersoonlijke karakter ervan (Portengen en Crouwers, V&O 2005, p. 44). Andere auteurs daarentegen menen dat de 403-verklaring wel overgaat op de verkrijgende vennootschap (zie Beckman, diss. 1995, p. 618; Verbrugh, TvJ 2006/2, p. 51-52 alsmede diss. 2007, p. 100; J. van der Kraan, diss. 2020, p. 249-251). Het wachten is op een uitspraak van ons hoogste rechtscollege die de bestaande onzekerheid op dit punt wegneemt. Verbrugh heeft erop gewezen dat partijen bij een fusie of splitsing zekerheid kunnen verkrijgen over het gewenste resultaat van de 403-verklaring door zelf actie te ondernemen: de verdwijnende moedervennootschap kan de 403-verklaring indien gewenst vóór de fusie of splitsing intrekken en de verkrijgende vennootschap kan indien gewenst een nieuwe 403-verklaring neerleggen (Verbrugh, TvJ 2006/2, p. 52).

Indien de vrijgestelde afhankelijke groepsmaatschappij in het kader van een fusie of splitsing ophoudt te bestaan, ziet de door de moedermaatschappij afgelegde 403-verklaring op een vennootschap die niet meer bestaat. De moedermaatschappij kan overgaan tot intrekking van de 403-verklaring nu deze geen effect meer sorteert. Dit neemt niet weg dat de overblijvende aansprakelijkheid van de moeder blijft bestaan.

Ad b. Gevolgen voor verplichtingen van de moedermaatschappij uit de 403-verklaring
Hierna zal nader worden ingegaan op de gevolgen die de fusie of (af)splitsing heeft voor de 403-aansprakelijkheid van de moedermaatschappij voor schulden van de afhankelijke groepsmaatschappij (hierna ook aangeduid met: 403-maatschappij) die op het moment van fusie of splitsing reeds bestaan. Wij gaan er daarbij vanuit dat deze 403-aansprakelijkheid van de verdwijnende moeder onder algemene titel overgaat op de verkrijgende vennootschap (zie ook Beckman, diss. 1995, p. 615 en Verbrugh, TvJ 2006/2, p. 52). Anders echter Portengen en Crouwers die zich op het standpunt stellen dat slechts die verplichtingen uit de 403-verklaring onder algemene titel overgaan waarop vóór de fusie een beroep is gedaan door de wederpartij van de 403-maatschappij (Portengen en Crouwers, V&O 2005, p. 44-45).

De volgende fusie- en splitsingsvarianten zullen hierna worden besproken (zie voor een uitvoerige bespreking: Verbrugh, TvJ 2006/2, p. 52-55).

(i) Moeder verdwijnt bij de fusie en gaat op in de 403-maatschappij
Door deze fusie verliezen de contractuele crediteuren van de 403-maatschappij hun mede-debiteur, de verdwijnende moedermaatschappij. De verkrijgende vennootschap verliest haar status van 403-maatschappij en komt niet meer in aanmerking voor de groepsvrijstelling (zie voor de gevolgen van de fusie voor de jaarrekeningverplichtingen: Beckman, diss. 1995, p. 617-618).

(ii) Moeder verdwijnt bij de fusie en gaat op in een andere groepsmaatschappij van de moeder
Bij deze fusie gaat de 403-aansprakelijkheid van de verdwijnende moedermaatschappij over op de verkrijgende andere groepsmaatschappij die derhalve mede-debiteur van de contractuele crediteuren van de 403-maatschappij wordt. De 403-maatschappij wordt door de fusie een dochter van de verkrijgende andere groepsmaatschappij. Omdat bij de fusie de groepsband niet wordt doorbroken, kan na een eventuele intrekking van de 403-verklaring de overblijvende aansprakelijkheid niet worden beëindigd (zie ook onderdeel 15.4.1.3.3).

(iii) Moeder verdwijnt bij de fusie en gaat op in een buiten de groep staande vennootschap
Bij deze fusie gaat de 403-aansprakelijkheid van de verdwijnende moedermaatschappij over op een buiten de groep staande vennootschap die derhalve mede-debiteur van de contractuele crediteuren van de 403-maatschappij wordt. De 403-maatschappij wordt door de fusie een dochter van een buiten de groep staande vennootschap.
Indien de buiten de groep staande vennootschap art. 2:403 niet kan of niet wil toepassen, dan ligt intrekking van de 403-verklaring in de rede ter voorkoming van het ontstaan van nieuwe aansprakelijkheden. Intrekking kan al vóór de fusie geschieden door de moedermaatschappij die bij de fusie zal verdwijnen, maar ook na de fusie door de nieuwe moedermaatschappij. Gaat men ervan uit dat op het tijdstip van de fusie de groepsband wordt doorbroken, dan kan onder bepaalde voorwaarden ook de overblijvende aansprakelijkheid worden beëindigd opdat de verkrijgende, buiten de groep staande, vennootschap niet wordt opgezadeld met oude aansprakelijkheden. De behandelaar zal er dan wel voor moeten zorg dragen dat de 403-verklaring ten minste twee maanden vóór de fusie wordt ingetrokken en dat de voor de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid vereiste aankondiging in een landelijk verspreid dagblad ten minste twee maanden vóór de fusie plaatsvindt. Na inwerkingtreding van de fusie zal het te laat zijn om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen omdat door de fusie een nieuwe groepsband is ontstaan.

Beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid is niet aan de orde indien men zich op het standpunt stelt dat de groepsband materieel gezien behouden blijft omdat de verkrijgende vennootschap de rechtspositie van de verdwijnende moedervennootschap voortzet en de 403-maatschappij als dochter verkrijgt (zie hierover: Verbrugh, TvJ 2006/2, p. 53).

(iv) 403-maatschappij verdwijnt bij de fusie en gaat op in de moeder
Door de fusie gaan alle verplichtingen van de 403-maatschappij onder algemene titel over op de moedermaatschappij. Na de fusie kunnen de schuldeisers van de 403-maatschappij nog slechts de verkrijgende moedermaatschappij aanspreken.

(v) 403-maatschappij verdwijnt bij de fusie en gaat op in een andere groepsmaatschappij van de moeder
Door het verdwijnen van de 403-maatschappij kunnen na de fusie geen nieuwe aansprakelijkheden uit de 403-verklaring ontstaan voor de moeder.
De ten tijde van de fusie reeds bestaande 403-aansprakelijkheid van de moedermaatschappij jegens contractuele crediteuren van de verdwijnende 403-maatschappij blijft ook na de fusie in stand. Daarnaast kunnen deze crediteuren ook de verkrijgende groepsmaatschappij aanspreken.

(vi) 403-maatschappij verdwijnt bij de fusie en gaat op in een buiten de groep staande vennootschap
Door het verdwijnen van de 403-maatschappij kunnen na de fusie geen nieuwe aansprakelijkheden uit de 403-verklaring ontstaan voor de moeder.
De ten tijde van de fusie reeds bestaande 403-aansprakelijkheid van de moedermaatschappij jegens contractuele crediteuren van de verdwijnende 403-maatschappij blijft ook na de fusie in stand. De moedermaatschappij kan na intrekking van de 403-verklaring de overblijvende aansprakelijkheid echter doen beëindigen (zie hiervoor onderdeel 15.4.1.3.3).
Crediteuren van de verdwijnende 403-maatschappij kunnen na de fusie in ieder geval de verkrijgende vennootschap aanspreken.

(vii) Moeder verdwijnt bij zuivere splitsing waarbij de aandelen in de 403-maatschappij overgaan naar een andere groepsmaatschappij van de moeder
Bij deze splitsing wordt de 403-maatschappij de dochter van de groepsmaatschappij die blijkens de splitsingsbeschrijving de aandelen onder algemene titel verkrijgt. De splitsingsbeschrijving dient ook te vermelden naar welke vennootschap de ten tijde van de splitsing reeds bestaande 403-aansprakelijkheid van de moeder overgaat. De niet-verkrijgende vennootschappen zijn overeenkomstig het bepaalde in art. 2:334t subsidiair aansprakelijk voor de verbintenissen uit de 403-verklaring die ten tijde van de splitsing bestonden.

(viii) Moeder verdwijnt bij zuivere splitsing waarbij de aandelen in de 403-maatschappij overgaan naar een buiten de groep staande vennootschap
Bij deze splitsing wordt de 403-maatschappij de dochter van een buiten de groep staande vennootschap. Het ligt in de rede dat de ten tijde van de splitsing reeds bestaande 403-aansprakelijkheid overeenkomstig de splitsingsbeschrijving ook overgaat op deze buiten de groep staande vennootschap. De niet-verkrijgende vennootschappen zijn overeenkomstig het bepaalde in art. 2:334t subsidiair aansprakelijk voor de verbintenissen uit de 403-verklaring die ten tijde van de splitsing bestonden. Voor de intrekking van de 403-verklaring en de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid zij verwezen naar het hiervoor onder (iii) opgemerkte.

(ix) 403-maatschappij verdwijnt bij zuivere splitsing
Indien de 403-maatschappij bij de zuivere splitsing verdwijnt kunnen er geen nieuwe aansprakelijkheden uit de 403-verklaring ontstaan voor de moeder.
De ten tijde van de splitsing reeds bestaande 403-aansprakelijkheid van de moedermaatschappij jegens contractuele crediteuren van de verdwijnende 403-maatschappij blijft ook na de splitsing in stand. De moedermaatschappij kan na intrekking van de 403-verklaring de overblijvende aansprakelijkheid slechts doen beëindigen voor die schulden die bij de splitsing overgaan op een buiten de groep staande vennootschap (zie Verbrugh, TvJ 2006/2, p. 54).
Voor crediteuren van de verdwijnende 403-maatschappij is voorts de aansprakelijkheidsregeling van art. 2:334t van belang. Deze brengt mee dat de verkrijgende vennootschap aan wie de in de beschrijving vermelde schulden worden toegewezen kan worden aangesproken en dat voor andere bij de splitsing betrokken vennootschappen de subsidiaire aansprakelijkheid als omschreven in de leden 2 en 3 van art. 2:334t geldt.

(x) Afsplitsing van de moeder waarbij de aandelen in de 403-maatschappij geen deel uitmaken van het af te splitsen vermogen
Deze wijze van afsplitsing brengt geen verandering in de verhouding tussen de moeder en de (contractuele crediteuren van de) 403-maatschappij. De 403-aansprakelijkheid van de moeder blijft na de afsplitsing bestaan. Van belang is nog dat door de afsplitsing de verkrijgende vennootschap overeenkomstig art. 2:334t subsidiair aansprakelijk wordt voor verbintenissen van de moeder uit de 403-verklaring die ten tijde van de afsplitsing bestonden.

(xi) Afsplitsing van de moeder waarbij de aandelen in de 403-maatschappij wel deel uitmaken van het af te splitsen vermogen
Indien de aandelen in de 403-maatschapij wel deel uitmaken van het door de moeder af te splitsen vermogen dan wordt de vennootschap die het vermogen verkrijgt de nieuwe moeder van de 403-maatschappij. Is de verkrijgende vennootschap een buiten de groep staande vennootschap dan kan de overblijvende aansprakelijkheid onder omstandigheden worden beëindigd (zie hiervoor het onder (iii) opgemerkte).

(xii) Afsplitsing van de 403-maatschappij
Indien de 403-maatschappij vermogen afsplitst dan blijft de reeds bestaande 403-aansprakelijkheid van de moedermaatschappij jegens contractuele crediteuren van de 403-maatschappij na de afsplitsing in beginsel bestaan. Daarnaast blijft de 403-maatschappij onverminderd aansprakelijk voor schulden die niet deel uitmaken van het af te splitsen vermogen. Voor schulden die in het kader van de afsplitsing wel worden toegewezen aan een andere verkrijgende vennootschap geldt de aansprakelijkheidsregeling van art. 2:334t. Is de verkrijgende vennootschap een buiten de groep staande vennootschap dan zou verdedigd kunnen worden dat de moedermaatschappij na intrekking van de 403-verklaring de overblijvende aansprakelijkheid voor de schulden die zijn overgegaan op de verkrijgende vennootschap kan beëindigen (Verbrugh, TvJ 2006/2, p. 55).

15.4.2 Aansprakelijkheid uit borgtocht

15.4.2.1 Inleiding

In de praktijk verlangen crediteuren soms dat een functionaris van de rechtspersoon op persoonlijke titel zekerheden verstrekt voor nakoming van verplichtingen door de rechtspersoon. Deze zekerheidstelling kan onder meer de vorm aannemen van een borgstelling. In het navolgende wordt in het bijzonder ingegaan op de in de praktijk geregeld voorkomende situatie dat een bestuurder/groot-aandeelhouder zich borg stelt voor schulden van de BV of NV. Voorts wordt aandacht besteed aan de borgstelling door functionarissen van verenigingen en stichtingen.

15.4.2.2 Toepasselijk recht, onderscheid particuliere en professionele borgtocht

In Boek 7 BW is een afzonderlijke titel 14 gewijd aan de borgtocht. Deze titel is opgebouwd uit drie afdelingen:
– afdeling 1 (art. 7:850-856) bevat algemene bepalingen;
– afdeling 2 (art. 7:857-862) bevat dwingendrechtelijke bepalingen voor de particuliere borg;
– afdeling 3 (art. 7:865-870) bevat onder meer bepalingen voor de verhouding borg-hoofdschuldenaar.

Een belangrijk onderscheid dat door de wetgever in de wettelijke regeling is aangebracht, is die tussen particuliere borgtocht en professionele borgtocht.
Op de particuliere borgtocht is een aantal regels (art. 7:852-856 en 858-861) in zoverre dwingendrechtelijk van toepassing verklaard dat hiervan niet ten nadele van de borg kan worden afgeweken (art. 7:862). Voorts gelden voor de particuliere borg enkele aanvullende voorschriften die hem beogen te beschermen. De behandelaar zal zich bij het opstellen van de overeenkomst van borgtocht dus allereerst dienen af te vragen of hij van doen heeft met een particuliere borg dan wel met een professionele borg.
Art. 7:857 omschrijft de particuliere borgtocht als de borgtocht die wordt aangegaan door een natuurlijke persoon die noch handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een NV of BV, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft. Borgtochten die niet onder deze omschrijving kunnen worden gerangschikt, worden gekwalificeerd als professionele borgtocht.

Dit betekent het volgende:
1. Indien een rechtspersoon als borg optreedt is per definitie sprake van professionele borgtocht.
2. Indien een natuurlijke persoon/bestuurder van een NV of BV zich borg stelt voor schulden van de vennootschap heeft deze persoon als professionele borg te gelden als aan twee criteria is voldaan:
(i) de bestuurder houdt alleen of samen met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen; en
(ii) de borgtocht wordt aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de NV of BV.
Voor de uitleg van de onder (i) en (ii) bedoelde criteria kan worden aangeknoopt bij de jurisprudentie die inmiddels is ontwikkeld inzake art. 1:88 lid 5 waarin dezelfde criteria zijn opgenomen (zie HR 26 januari 2007, JIN 2007/115). Zie voor deze jurisprudentie onderdeel 15.4.2.5.2.

In het navolgende zal zowel aan de particuliere als de professionele borgtocht aandacht worden besteed.

15.4.2.3 De overeenkomst van borgtocht, enkele kenmerken

Art. 7:850 lid 1 omschrijft de borgtocht als de overeenkomst waarbij de ene partij (de borg) zich tegenover de andere partij (de schuldeiser) verbindt tot nakoming van een verbintenis die een derde (de hoofdschuldenaar) tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen.

Deze verbintenis van de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser zal veelal bestaan uit de betaling van een geldsom. Mocht de verbintenis van de hoofdschuldenaar tot iets anders strekken dan tot betaling van een geldsom, dan geldt de borgtocht voor de vordering tot schadevergoeding in geld die verschuldigd is bij niet-nakoming door de hoofdschuldenaar, tenzij anders is overeengekomen (art. 7:854).

De Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 15 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:915) dat blijkens de in art. 7:850 lid 1 opgenomen omschrijving de overeenkomst van borgtocht naar haar aard een eenzijdige overeenkomst is. Alleen de borg neemt immers een verbintenis op zich, namelijk tot nakoming van de verbintenis die de hoofdschuldenaar tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen. De schuldeiser neemt niet ‘een verbintenis op zich ter verkrijging van de prestatie waartoe de wederpartij zich daartegenover jegens haar verbindt’ als bedoeld in art. 6:261 lid 1. Dit brengt mee dat de voor wederkerige overeenkomsten ingevolge art. 6:265 bestaande mogelijkheid tot ontbinding op grond van een tekortkoming niet geldt, tenzij sprake is van een rechtsbetrekking als bedoeld in art. 6:261 lid 2. Hiervan is sprake indien in verband met de borgtocht (ook) door de schuldeiser verplichtingen zijn aangegaan die in zodanig nauwe samenhang staan tot de verbintenis van de borg, dat sprake is van een rechtsbetrekking die strekt tot het wederzijds verrichten van prestaties.

Uit de wettelijke omschrijving van de borgtocht volgt dat zij niet alleen voor bestaande verbintenissen, maar ook voor toekomstige verbintenissen van de hoofdschuldenaar kan worden aangegaan. Wel dienen deze laatste voldoende bepaalbaar te zijn (art. 7:851 lid 2). Voorts gelden voor de particuliere borgtocht voor toekomstige verbintenissen enkele bijzondere opzeggingsregels. Zie onderdeel 15.4.2.9.2.
Voor de geldigheid van een borgtocht is niet vereist dat de hoofdschuldenaar deze kent (art. 7:850 lid 2). De borgtocht kan dus buiten de hoofdschuldenaar om worden aangegaan.
De borgtocht leidt ertoe dat de borg en de hoofdschuldenaar hoofdelijk zijn verbonden tot nakoming van de verbintenis. De in art. 6:6 e.v. opgenomen bepalingen omtrent hoofdelijkheid zijn van toepassing, voor zover daarvan in de borgtochttitel niet wordt afgeweken (art. 7:850 lid 3).
Een belangrijke afwijking is te vinden in art. 7:855 lid 1: de borg kan door de schuldeiser pas worden aangesproken tot nakoming, nadat de hoofdschuldenaar in de nakoming van de verbintenis is tekortgeschoten. De borgtocht heeft dus een subsidiair karakter.
Voorts is de borgtocht een afhankelijk recht in de zin van art. 3:7: de borgtocht is afhankelijk van de hoofdverbintenis tussen de hoofdschuldenaar en de schuldeiser (art. 7:851 lid 1).
Tot slot: bij de figuur van borgtocht dienen steeds drie rechtsverhoudingen te worden onderscheiden:
(i) de verhouding borg-schuldeiser,
(ii) de verhouding borg-hoofdschuldenaar en
(iii) de verhouding hoofdschuldenaar-schuldeiser.
Op de onder (i) en (ii) genoemde rechtsverhoudingen zal in de onderdelen 15.4.2.6 en 15.4.2.7 nader worden ingegaan, waarbij zonodig ook aandacht zal worden besteed aan de onder (iii) bedoelde rechtsverhouding.

15.4.2.4 Aangaan van de overeenkomst van borgtocht

15.4.2.4.1 Uitgangspunt: geen vormvereisten

De overeenkomst van borgtocht komt tot stand door wilsovereenstemming tussen de borg en de schuldeiser. De borgtocht kan vormvrij worden aangegaan. Uit bewijstechnisch oogpunt verdient het echter aanbeveling om de borgtocht schriftelijk vast te leggen, hetzij in een authentieke akte hetzij in een onderhandse akte. Temeer, omdat voor de particuliere borgtocht geldt dat bij betwisting van de borgtocht deze tegenover de particuliere borg in beginsel slechts kan worden bewezen door een door hem ondertekend geschrift (zie onderdeel 15.4.2.4.4).

15.4.2.4.2 Bewijskracht akte van borgtocht

Een authentieke akte van borgtocht levert tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van partijverklaringen die in deze akte zijn opgenomen (art. 157 Rv). Dwingend bewijs houdt in dat de rechter verplicht is de inhoud van de partijverklaringen als waar aan te nemen, tenzij tegenbewijs wordt geleverd (art. 151 Rv). Voor een onderhandse akte van borgtocht waarin slechts verbintenissen van de borg zijn aangegaan of vastgelegd, geeft art. 158 Rv. een bijzondere regeling. Een dergelijke akte heeft slechts vrije bewijskracht, tenzij de borg de akte geheel met de hand heeft geschreven of heeft voorzien van een goedschrift dat wil zeggen een goedkeuring die de geldsom voluit in letters vermeldt. Teneinde dwingende bewijskracht aan de onderhandse akte toe te kennen wordt in de praktijk veelal een goedschrift in de akte opgenomen. Het goedschrift dient door de borg eigenhandig geschreven te worden, waarbij het bedrag voluit in letters wordt vermeld, bijvoorbeeld:

‘Goed als borg voor twintigduizend euro’

(handtekening borg)

15.4.2.4.3 Rechtspersoon/borg

Indien een rechtspersoon als borg fungeert, dan dient de behandelaar zich in ieder geval rekenschap te geven van de volgende regels:
– Voor verenigingen en stichtingen die zich borg wensen te stellen geldt dat het bestuur van de vereniging of stichting hiertoe slechts bevoegd is indien en voor zover de statuten het aangaan van de borgtocht toestaan (art. 2:44 lid 2 en art. 2:291 lid 2). Het gaat hier om een wettelijke beperking van de bestuursbevoegdheid welke doorwerkt in de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur c.q. bestuurders van een vereniging of stichting (art. 2:45 lid 3 en art. 2:292 lid 3). De regeling van art. 2:44 lid 2 is ingevolge art. 2:53a overigens niet van toepassing op coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen.
– Bij door de vereniging af te geven borgstellingen dient bij de besluitvorming door het bestuur rekening te worden gehouden met de wettelijke regels inzake tegenstrijdig belang (art. 2:44 lid 6). Een tegenstrijdig belang kan zich bijvoorbeeld voordoen indien een vereniging zich borg stelt voor schulden van haar bestuurder. Voor de inhoud van deze wettelijke tegenstrijdig belangregels zij verwezen naar onderdeel 8.4.3.
– Voor iedere rechtspersoon geldt dat een door hem aangegane borgtocht vernietigbaar is, indien het doel van de rechtspersoon hierdoor werd overschreden en de wederpartij dit wist of zonder eigen onderzoek moest weten (art. 2:7).
– Het voorgenomen besluit tot het stellen van borgtocht is onder omstandigheden onderworpen aan het adviesrecht van de ondernemingsraad (art. 25 lid 1 onder j WOR).

15.4.2.4.4 Natuurlijke persoon/borg

Indien een natuurlijke persoon als borg optreedt dan dient de behandelaar na te gaan of deze als particuliere borg heeft te gelden (zie onderdeel 15.4.2.2). Bij particuliere borgtocht dient in ieder geval rekening te worden gehouden met de volgende bijzondere regels:

Ten eerste het bewijsvoorschrift van art. 7:859: bij betwisting van de borgtocht, kan deze tegenover de particuliere borg slechts door een door hem ondertekend geschrift worden bewezen (lid 1). Hierop bestaat een uitzondering: indien vaststaat dat de borg de verbintenis van de hoofdschuldenaar reeds geheel of gedeeltelijk is nagekomen, dan kan de borgtocht door alle middelen worden bewezen (lid 2).
Ten tweede het geldigheidsvoorschrift van art. 7:858: het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar dient op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht vast te staan. Is dit niet het geval dan is de borgtocht slechts geldig, voor zover een in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen. Indien in de borgtocht zelf geen maximumbedrag is overeengekomen en de verbintenis van de hoofdschuldenaar gedeeltelijk strekt tot voldoening van een bepaald bedrag en gedeeltelijk onbepaald is, brengt art. 7:858 mee dat de borgtocht geldig is voor zover deze betrekking heeft op het deel van de hoofdverbintenis dat tot voldoening van een bepaald bedrag strekt, en voor het overige niet geldig is (zie HR 19 september 2008, NJ 2008/508). De achterliggende gedachte is dat de borg zich bewust dient te zijn van de omvang van de uit de particuliere borgtocht voortvloeiende verplichtingen waarvoor hij zich jegens een derde verbindt.
Het voorgaande toont de noodzaak van een door de particuliere borg ondertekende schriftelijke overeenkomst van borgtocht, waarin is geëxpliciteerd voor welk bedrag de borg ten hoogste kan worden aangesproken.
Ten derde volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad over dwaling (HR 1 juni 1990, NJ 1991/759 in samenhang met HR 3 juni 1994, NJ 1997/287) dat een borgstellingsovereenkomst vernietigd kan worden wegens dwaling, wanneer de borg bij het vormen van zijn oordeel omtrent de kans dat hij tot nakoming zal worden aangesproken, is uitgegaan van een zodanig verkeerde voorstelling van zaken dat hij, bij een juiste voorstelling, niet bereid zou zijn geweest de borgtocht te verlenen. Dit geldt volgens ons hoogste rechtscollege ook indien de dwaling niet te wijten is aan de wederpartij van de particuliere borg. Een vierde belangrijke regel is neergelegd in art. 1:88 lid 1 onder c:
een echtgenoot heeft in beginsel toestemming nodig van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg verbindt. Deze regel geldt ook voor geregistreerde partners (art. 1:80b).
Op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 onder c zal in onderdeel 15.4.2.5.1 e.v. nader worden ingegaan.

15.4.2.5 Toestemming echtgenoot/geregistreerd partner (art. 1:88)

15.4.2.5.1 Hoofdregel: toestemming echtgenoot/geregistreerd partner (art. 1:88 lid 1)

Op grond van art. 1:88 lid 1 onder c heeft een echtgenoot in beginsel toestemming nodig van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg verbindt. Dit geldt ongeacht het tussen de echtgenoten toepasselijke huwelijksgoederenregime. De regeling van art. 1:88 is eveneens van toepassing op geregistreerde partners (art. 1:80b). Waar hierna wordt gesproken over ‘echtgenoot’, dient hieronder eveneens een geregistreerde partner te worden begrepen.
De echtgenoot van de borg kan de toestemming in elke vorm verlenen (HR 7 maart 1980, NJ 1980/395).

Het bepaalde in art. 1:88 lid 3 dat de toestemming schriftelijk dient te worden verleend als voor het verrichten van de rechtshandeling een geschrift is vereist, is niet van toepassing nu voor het aangaan van de borgtocht geen geschrift wordt verlangd.

Uit bewijstechnisch oogpunt verdient het niettemin aanbeveling dat de behandelaar de toestemming van de echtgenoot onderdeel laat uitmaken van de schriftelijke borgstellingsovereenkomst en deze door de echtgenoot laat mede ondertekenen (MODEL 15.4.2.5.1A).

15.4.2.5.2 Uitzonderingen toestemmingsvereiste (art. 1:88 lid 2 en lid 5)

Art. 1:88 bevat een tweetal uitzonderingen op de hoofdregel dat een echtgenoot voor borgstelling de toestemming van de andere echtgenoot nodig heeft.

a. De eerste uitzondering volgt uit art. 1:88 lid 2: de toestemming is niet vereist indien de echtgenoot tot het verrichten van de rechtshandeling (in casu de borgstelling) is verplicht (i) op grond van de wet of (ii) op grond van een voorafgaande rechtshandeling waarvoor die toestemming is verleend of niet was vereist. Voor de toepassing van deze uitzondering is voldoende dat aan één van de in art. 1:88 lid 2 bedoelde criteria is voldaan. Voor de borgstelling lijkt met name het onder (ii) genoemde criterium relevant: indien een echtgenoot zich al bij een eerdere rechtshandeling tot borgstelling heeft verplicht en destijds hiervoor al toestemming is verleend cq de toestemming niet was vereist (bijvoorbeeld omdat hij destijds nog niet was gehuwd), dan is voor het aangaan van de borgstelling geen toestemming van de echtgenoot meer nodig.

b. De tweede uitzondering is vervat in art. 1:88 lid 5: toestemming is niet vereist indien (i) de borgstelling wordt verricht door een bestuurder van een NV of BV die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en (ii) de borgstelling geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap.
Voor de toepassing van deze uitzondering is vereist dat aan beide in art. 1:88 lid 5 bedoelde criteria is voldaan (zie voor de uitleg van deze criteria de hierna genoemde rechtspraak en H.E. Boschma, ‘De bestuurder-aandeelhouder en de (gezins)beschermende bepalingen van art. 1:88 BW en art. 7:857 e.v. BW’, in: Opstellen aangeboden aan prof. mr. J.B. Huizink, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 45-61). De uitzondering brengt mee dat de professionele borg geen toestemming behoeft van zijn echtgenoot.

Jurisprudentie art. 1:88 lid 5
Voor de interpretatie van het criterium dat de bestuurder van de NV of BV alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt, is de volgende jurisprudentie van belang.

Met betrekking tot de meerderheid van de aandelen:
Hoge Raad 11 juli 2003, NJ 2004/173: in het licht van de wetsgeschiedenis en de strekking van art. 1:88 lid 5 moet worden aangenomen dat deze bepaling geldt onverschillig of de bestuurder van de NV of van de BV die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en die zich voor de nakoming van de verplichtingen van die vennootschap als borg verbindt, rechtstreeks aandeelhouder van de desbetreffende vennootschap is of dat die aandelen worden gehouden door een of meer tussengeschakelde vennootschappen. Wel dient ook ten aanzien van de eventueel tussengeschakelde vennootschappen te zijn voldaan aan de eisen van bestuur en aandeelhouderschap die art. 1:88 lid 5 stelt, terwijl wat betreft de vennootschap voor wie de bestuurder/aandeelhouder zich borg stelt, mede dient te gelden dat de borgtocht geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.

Hoge Raad 20 januari 2006, JOR 2006/195: uit de ontstaansgeschiedenis van art. 1:88 komt naar voren dat de wetgever met de uitzondering op de gezinsbescherming van lid 5 van art. 1:88 een eenvoudige, doorzichtige regeling heeft willen geven en die uitzondering daarom heeft willen beperken tot gevallen waarin de handelende echtgenoot bestuurder is van een NV of BV waarvan deze alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt. Met afwijkingen van de normale regeling van het stemrecht en met de mogelijkheid van certificering van de aandelen heeft de wetgever in art. 1:88 lid 5 daarom bewust geen rekening gehouden. (…) Hierbij past niet de uitzonderingsbepaling van art. 1:88 lid 5 aldus uit te leggen dat die mede ziet op handelingen van een echtgenoot die bestuurder is van een BV en de aandelen daarvan niet houdt maar slechts heeft gekocht zonder dat zij aan hem zijn geleverd. De kwalificatie ‘economische eigendom van de aandelen’ (…) maakt dit niet anders.

Hoge Raad 8 oktober 2010, NJ 2011/30 m.nt Verstappen: anders dan het middel ingang wil doen vinden, biedt de totstandkomingsgeschiedenis van art. 1:88 BW (…) geen steun voor de lezing dat de wetgever het geval van certificering van aandelen als noodzakelijk leidende tot een ingewikkelde vennootschapsstructuur, zonder meer buiten het toepassingsbereik van de uitzonderingsbepaling van art. 1:88 lid 5 heeft willen behouden. Veeleer blijkt dat de wetgever een uitgebreide regeling (…) niet nodig heeft geoordeeld op de grond dat vennootschappen als waarop de onderhavige bepaling ziet, zelden gecompliceerd van structuur zullen zijn. Uit deze, met het oog op de praktijk gemotiveerde keuze voor een eenvoudige regeling, kan niet worden afgeleid dat inrichtingsvormen waarmee, blijkens de ontstaansgeschiedenis, in lid 5 geen rekening is gehouden, bij voorbaat aan toepassing van deze uitzonderingsbepaling in de weg staan. Beoordeeld zal moeten worden (…) of in voorkomend geval de handelend echtgenoot zo nauw verbonden is met de onderneming dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden, doordat hij de zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. Nu het hof, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld dat X, op het moment dat hij zich als hoofdelijk schuldenaar verbond, (enig) bestuurder van de BV en enig bestuurder van de stichting was alsmede (…) certificaathouder, is het hof terecht van oordeel geweest dat is voldaan aan de vereisten van art. 1:88 lid 5. (…) Nu voorts niet kan worden gesproken van een complexe vennootschapsstructuur anders dan dat de aandelen zijn gecertificeerd via een stichting, moet rechtsgeldigheid van een in privé aangegane verbintenis als de onderhavige, niet te onderwerpen aan toestemming van de echtgenote.

Uit deze rechtspraak volgt dat voor het vereiste aandelenbezit ook meetellen aandelen die door de bestuurder indirect, via een of meer tussengeschakelde vennootschappen, in de desbetreffende vennootschap worden gehouden. Wel dient ook ten aanzien van de tussengeschakelde vennootschappen te zijn voldaan aan de eisen van bestuur en aandeelhouderschap die art. 1:88 lid 5 stelt.

Aandelen die door de bestuurder zijn gekocht, maar nog niet aan hem zijn geleverd, tellen niet mee voor het vereiste aandelenbezit. Bij certificering van aandelen kan de uitzonderingsbepaling van art. 1:88 lid 5 in beeld komen indien (i) de handelend echtgenoot zo nauw verbonden is met de onderneming dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden, doordat hij de zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich verbindt en (ii) er geen sprake is van een complexe vennootschapsstructuur.

Met betrekking tot de hoedanigheid van bestuurder:
Voor de toepassing van art. 1:88 lid 5 is van belang dat de borgsteller op het moment van de borgstelling bestuurder is. Hieronder wordt in ieder geval de bestuurder verstaan die door het daartoe bevoegde orgaan is benoemd; de formeel bestuurder.
Ook de middellijk bestuurder kan onder het begrip ‘bestuurder’ als bedoeld in art. 1:88 lid 5 worden begrepen (HR 11 juli 2003, JOR 2003/223, m.nt. Verdaas (Kelders/Fortis); HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1220, NJ 2018/342 (Rabobank /Accountant).
De lagere rechtspraak laat een verdeeld beeld zien of onder het begrip ‘bestuurder’ ook een feitelijke bestuurder kan worden begrepen. Ontkennend: rechtbank Haarlem (Rb. Haarlem 12 december 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BY6489, RO 2013/20) en bevestigend: rechtbank Midden-Nederland (Rb. Midden-Nederland 1 juli 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:4662, RO 2015/62) en hof Den Bosch (Hof ‘s-Hertogenbosch 12 februari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:502).

Met betrekking tot de rechtsvorm NV of BV:
De uitzonderingsbepaling van art. 1:88 lid 5 ziet op een bestuurder/borgsteller van ‘een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid’. In de lagere rechtspraak is de vraag aan de orde geweest of hieronder ook kan worden begrepen een vennootschap van het BV- of NV-type die naar buitenlands recht is opgericht. De rechtbank Zutphen en de rechtbank Midden-Nederland beantwoordden deze vraag bevestigend met de overweging dat de desbetreffende Duitse GmbH grote gelijkenis vertoonde met een BV (Rb. Zutphen 25 augustus 2010, LJN BN5508, RO 2010/77) respectievelijk de Chinese vennootschap in genoegzame mate kon worden gelijkgesteld met een Nederlandse BV of NV (Rb. Midden-Nederland 11 juni 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:2221, RO 2014/64) en de private company limited by shares opgericht naar het recht van the Isle of Man kon worden beschouwd als een vennootschap vergelijkbaar met een BV naar Nederlands recht (Rb. Midden-Nederland 1 juli 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:4662, RO 2015/62). De rechtbank Amsterdam beantwoordde deze vraag zonder meer bevestigend ten aanzien van een Ghanese vennootschap (Rb. Amsterdam 27 november 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7694, RO 2014/26).

Een andere vraag die opkwam, is of de uitzonderingsbepaling van art. 1:88 lid 5 ook van toepassing kan zijn op een bestuurder van een andere rechtsvorm dan een vennootschap van het BV- of NV-type. Vergelijk voor een bevestigende beantwoording: rechtbank Rotterdam in een casus waarin sprake was van een onderneming die in de vorm van een coöperatie werd gedreven, maar in feite meer overeenstemming vertoonde met een BV dan een coöperatie en waarbij zeggenschap en financieel belang bij de handelende echtgenoot en diens echtgenote lagen (Rb. Rotterdam 2 juni 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN4016, RO 2010/63) en rechtbank Den Haag met de motivering dat de Duitse Offene Handelsgesellschaft vergelijkbaar is met een Nederlandse vennootschap onder firma (Rb. Den Haag 18 oktober 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:13598).

Voor de interpretatie van het criterium dat de borgstelling is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap is de volgende jurisprudentie van belang:

Hoge Raad 14 april 2000, NJ 2000/689 en Hoge Raad 20 maart 2020, JOR 2020, 185: de in art. 1:88 lid 5 voorkomende zinsnede ‘mits zij geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap’ moet restrictief worden uitgelegd. De toestemming van de andere echtgenoot is alleen dan niet vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 onder c bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht.

Hoge Raad 8 juli 2005, NJ 2006/96: een borgstelling voor bankkredieten valt niet zonder meer onder de uitzondering op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 5. Onder verwijzing naar HR 14 april 2000, NJ 2000/689 geldt ook hier als maatstaf of het bankkrediet (zijnde de rechtshandeling waarvoor de borgstelling is verstrekt) behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap. De Hoge Raad beslist dat het hof terecht heeft geoordeeld dat aan deze maatstaf niet was voldaan nu (a) het bij de geldlening waarvoor de borgtocht werd verleend, niet gaat om een gewone geldlening waardoor de liquiditeiten van de BV zouden worden vergroot, maar om de omzetting van een bestaande rekening-courantschuld in een geldlening waarvoor de bank extra zekerheid heeft bedongen en (b) de borgstelling van de bestuurder in privé een absolute voorwaarde vormde om de turn around van de BV te bewerkstelligen.

In de hiervoor bedoelde arresten resulteerde de kredietverlening niet in een verruiming van de liquiditeit van de BV. In de casus die ten grondslag lag aan het arrest De Nooij/ING (HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3606, JOR 2016/106, m.nt. R.I.V.F. Bertrams) was hiervan wel sprake, omdat een seizoenskrediet van € 500.000,- en een overbruggingskrediet van € 270.000,- ter beschikking werden gesteld aan de BV. De Hoge Raad laat echter weten dat naast de verruiming van liquiditeit ook de eventuele zwaardere voorwaarden en hogere of bijzondere risico’s die zijn verbonden aan de kredietovereenkomst, dienen te worden betrokken bij de beoordeling of sprake is van een rechtshandeling ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening.
Vgl. voor een toepassing hiervan: rechtbank Den Haag die in haar vonnis van 21 juni 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:7211) tot de slotsom kwam dat er sprake was van een overbruggingskrediet tegen afwijkende voorwaarden nu de BV zich onder meer had verbonden tot betaling van een hoge rente (20%) over een relatief korte looptijd (18 maanden) en aan de financier een optie had verleend tot verkrijging van 15% van het aandelenkapitaal van de BV alsmede Hof ‘s-Hertogenbosch die in zijn arrest van 12 februari 2019 (ECLI:NL:GHSHE:2019:488) oordeelde dat er na de wijziging van voorwaarden van de geldlening in 2015 – door het uitstellen van zowel de aflossingsverplichting als de rentebetalingen – sprake was van een aanmerkelijke verzwaring van de borgstelling uit 2013 zodat er opnieuw toestemming van de echtgenote gevraagd had moeten worden.

15.4.2.5.3 Vervangende toestemming rechtbank (art. 1:88 lid 6)

Art. 1:88 lid 6 biedt de mogelijkheid om de toestemming van de echtgenoot te vervangen door die van de rechtbank (MODEL 15.4.2.5.3A). Dit kan ingeval de andere echtgenoot door afwezigheid of een andere oorzaak in de onmogelijkheid verkeert zijn wil te verklaren of zijn toestemming niet verleent. Van dit laatste is ook sprake indien de echtgenoot zich niet op een verzoek tot toestemming uitspreekt (MvT, Parl. Gesch. Aanp. BW, p. 21). In de literatuur wordt aangenomen dat vervangende toestemming niet meer mogelijk is, nadat de rechtshandeling al is verricht (T&C Burgerlijk Wetboek 2019, commentaar Van Duijvendijk-Brand op art. 1:88 BW).

15.4.2.5.4 Vernietiging borgtocht bij ontbreken vereiste toestemming (art. 1:89)

Bevoegdheid tot vernietiging
Een borgstelling die is verricht zonder de daartoe vereiste toestemming van de echtgenoot dan wel vervangende toestemming door de rechtbank, staat bloot aan vernietiging. De bevoegdheid om de vernietiging in te roepen komt slechts toe aan de echtgenoot in wiens belang de vernietigingsgrond bestaat, in casu de echtgenoot wiens toestemming had moeten worden verkregen (art. 1:89 lid 1). Van belang is dat het einde van het huwelijk en scheiding van tafel en bed geen invloed hebben op een eenmaal bestaande bevoegdheid van de gepasseerde echtgenoot c.q. diens erfgenamen om een beroep te doen op de vernietigingsgrond van art. 1:88 (art. 1:89 lid 3 volzin 1).

In dit verband dient ook te worden gewezen op het bepaalde in art. 1:89 lid 3 volzin 2 dat ziet op de situatie dat het huwelijk eindigt door overlijden van de handelende echtgenoot en de gepasseerde echtgenoot als erfgenaam schuldenaar uit de borgtocht wordt. De gepasseerde echtgenoot kan dan, zolang de verjaringstermijn van art. 3:52 lid 1 onder d niet is verstreken, alsnog de borgstelling vernietigen, zonder dat de wederpartij kan tegenwerpen dat de echtgenoot als erfgenaam zelf schuldenaar uit borgtocht is geworden. Is de verjaringstermijn echter wel verstreken en wordt de gepasseerde echtgenoot als erfgenaam in rechte tot betaling van de schuld uit borgtocht aangesproken dan kan, zo volgt uit volzin 2 van art. 1:89 lid 3, deze echtgenoot niet alsnog bij wege van exceptie een beroep op de vernietigingsgrond doen (zie ook MvT, Parl. Gesch. Aanp. BW, p. 37).

De echtgenoot die een geslaagd beroep op de vernietigingsgrond heeft gedaan, kan ook de daaruit voortvloeiende rechtshandelingen instellen (art. 1:89 lid 5). Hierbij kan worden gedacht aan de vordering tot onverschuldigde betaling en revindicatie.

Uitzondering: geen vernietigingsmogelijkheid bij goede trouw wederpartij
De nietigheid van een borgstelling welke zonder toestemming van de echtgenoot is verricht, kan niet worden ingeroepen indien de wederpartij te goeder trouw was (art. 1:89 lid 2). Een wederpartij is te goeder trouw indien zij niet wist en niet behoefde te weten dat degene met wie zij de rechtshandeling verrichte, toestemming daartoe nodig had, hetzij meende en mocht menen dat de vereiste toestemming was verleend (HR 22 juni 1962, NJ 1963/53). Een buitenlandse bank hoeft geen naspeuring te doen naar het bestaan van een verbod als dat van art. 1:88 (HR 13 januari 1989, NJ 1990/268).

Het Hof Den Haag moest in zijn arrest van 5 augustus 2004, Prg. 2005, 4 beoordelen of een accountant te goeder trouw was in de zin van art. 1:89 lid 2, indien de man zich borg heeft gesteld voor betaling door de BV van de nota s van de accountant en de vrouw medebestuurder was van de BV. Het Hof overweegt dat de accountant niet zonder nader onderzoek ervan uit had mogen gaan dat de echtgenote toestemming had verleend voor een borgstelling die haar en haar gezin tot aanmerkelijk nadeel kon strekken.

Wijze van vernietigen
Uit art. 3:49 volgt dat er twee manieren zijn om een vernietigbare rechtshandeling te vernietigen: de buitengerechtelijke verklaring (MODEL 15.4.2.5.4A) en de rechterlijke uitspraak. Zowel voor de buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging als de rechtsvordering tot vernietiging geldt dat zij moet worden gericht aan de wederpartij van de handelende echtgenoot/borg. Zij hoeft niet mede te worden gericht aan de handelende echtgenoot/borg zelf (art. 1:88 lid 4).

Uit de rechtspraak blijkt dat de gepasseerde echtgenoot onder omstandigheden zelfs dan nog de vernietiging van de borgtocht in kan roepen, nadat de andere echtgenoot op grond van deze borgtocht bij vonnis tot betaling is veroordeeld en de crediteur dit vonnis wil executeren. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 11 juli 2003, NJ 2004/570: Indien een vordering tot betaling waarvan de man bij vonnis is veroordeeld, kan worden verhaald op de gemeenschap van goederen waarin hij en de vrouw zijn gehuwd, dan wordt de vrouw door dit vonnis in haar rechten op de gemeenschap van goederen benadeeld. Daarom is de vrouw die geen partij was in de procedure die tot dat vonnis heeft geleid, bevoegd daartegen derdenverzet in te stellen. De vrouw kan zich met een beroep ex art. 1:88 (oud) BW op de vernietiging van de door de man aangegane borgstelling, verzetten tegen de door de crediteur van de man voorgenomen executie van het vonnis waarbij de man tot betaling is veroordeeld.

Verjaring van vordering tot vernietiging
De rechtsvordering tot vernietiging van de borgstelling op grond van art. 1:89 verjaart drie jaar nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen aan de gepasseerde echtgenoot ten dienste is komen te staan (art. 3:52 lid 1 onder d). Is de rechtsvordering tot vernietiging verjaard, dan kan de borgstelling niet meer op dezelfde vernietigingsgrond door een buitengerechtelijke verklaring worden vernietigd (art. 3:52 lid 2). Van belang is echter dat de verjaring in beginsel geen afbreuk doet aan de mogelijkheid van een exceptief verweer: de gepasseerde echtgenoot kan in rechte een beroep doen op de vernietigingsgrond ter afwering van een op de borgstelling steunende vordering of andere rechtsmaatregel (art. 3:51 lid 3), tenzij de in art. 1:89 lid 3 omschreven situatie zich voordoet.

Verval van vordering tot vernietiging
Ingevolge art. 3:55 vervalt de bevoegdheid van de gepasseerde echtgenoot om ter vernietiging van de borgstelling een beroep te doen op art. 1:88 jo. 89 indien deze de borgstelling bevestigt (lid 1) of nalaat binnen een gestelde redelijke termijn een keuze te maken tussen bevestiging en vernietiging (lid 2). Het vervallen van de vordering tot vernietiging brengt met zich mee dat op geen enkele wijze meer beroep kan worden gedaan op de vernietigingsgrond, ook niet bij wege van exceptief verweer in rechte.

15.4.2.5.5 Bevestiging borgtocht bij ontbreken vereiste toestemming

De behandelaar kan achteraf tot de conclusie komen dat voor een borgstelling ten onrechte geen toestemming van de echtgenoot is gevraagd. Bijvoorbeeld omdat men destijds niet op de hoogte was van de huwelijkse staat van de borg. De gepasseerde echtgenoot kan gedurende een periode van drie jaar na ontdekking van de borgstelling de ongeldigheid hiervan inroepen en, onder omstandigheden, zelfs daarna nog bij wege van exceptief verweer in rechte (zie onderdeel 15.4.2.5.4). Om een einde te maken aan deze onzekere situatie, kan de gepasseerde echtgenoot worden gevraagd om een keuze te maken (MODEL 15.4.2.5.5A) tussen enerzijds bevestiging van de borgtocht (repareren van het gebrek) (MODEL 15.4.2.5.5B) en anderzijds vernietiging van de borgtocht (inroepen van het gebrek) (MODEL 15.4.2.5.5C). De bevoegdheid om de borgstelling onder inroeping van art. 1:88 jo. 89 te vernietigen vervalt indien de gepasseerde echtgenoot de borgstelling bevestigt of nalaat binnen een gestelde redelijke termijn een keuze te maken tussen bevestiging en vernietiging (art. 3:55). Het vervallen van de vordering tot vernietiging brengt met zich mee dat op geen enkele wijze meer beroep kan worden gedaan op de vernietigingsgrond, ook niet bij wege van exceptief verweer in rechte.

15.4.2.6 Rechtsverhouding borg-schuldeiser

15.4.2.6.1 Borgtochtovereenkomst en redelijkheid en billijkheid

Voor de vaststelling van de rechten en verplichtingen die de borg en schuldeiser ten opzichte van elkaar hebben, is allereerst het bepaalde in de overeenkomst van borgtocht van belang. De borgtocht heeft echter niet alleen de door de borg en schuldeiser overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Voorts is een tussen de borg en schuldeiser als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 en art. 6:2). Voor een bespreking van de rol van de redelijkheid en billijkheid in de verhouding borg-schuldeiser zij verwezen naar: Blomkwist, Monografieën BW B78-Borgtocht, Kluwer 2013, 22-25.

15.4.2.6.2 Opeisbaarheid verplichtingen borg

De borgtocht leidt er als gezegd toe dat de borg en de hoofdschuldenaar hoofdelijk jegens de schuldeiser verbonden zijn tot nakoming van de verbintenis. Het subsidiaire karakter van de borgtocht brengt mee dat de borg door de schuldeiser pas kan worden aangesproken tot nakoming, nadat de hoofdschuldenaar in de nakoming van de verbintenis tekort is geschoten (art. 7:855 lid 1). Indien de schuldeiser de hoofdschuldenaar overeenkomstig art. 6:82 in gebreke stelt dan is hij verplicht hiervan tegelijkertijd de borg mededeling te doen (art. 7:855 lid 2).
Gaat de borg over tot betaling aan de schuldeiser dan is het raadzaam dat hij de hoofdschuldenaar hiervan op de hoogte stelt. Doet de borg dit niet dan loopt hij het risico dat hij geen regres kan uitoefenen op de hoofdschuldenaar (zie onderdeel 15.4.2.7.3).

15.4.2.6.3 Omvang verplichtingen borg

De primaire verplichting van de borg bestaat uit nakoming van de hoofdverbintenis welke de hoofdschuldenaar heeft jegens de schuldeiser. Daarnaast rust soms ook de verplichting op de borg om wettelijke rente en kosten van rechtsvervolging aan de schuldeiser te vergoeden.

Ten aanzien van wettelijke rente geldt dat de borg deze in ieder geval verschuldigd is over de periode waarin hijzelf jegens de schuldeiser in verzuim is. In twee gevallen gaat de wettelijke rente echter reeds lopen vanaf het moment dat de hoofdschuldenaar in verzuim is, te weten ingeval de verbintenis van de hoofdschuldenaar voortvloeit uit wanprestatie of uit onrechtmatige daad (art. 7:856 lid 1).
Voor wat betreft de door de schuldeiser gemaakte kosten van rechtsvervolging van de hoofdschuldenaar geldt dat de borg gehouden is deze te vergoeden, mits de borg tijdig door de schuldeiser van het voornemen tot rechtsvervolging op de hoogte is gebracht (art. 7:856 lid 2). Hierdoor is de borg in de gelegenheid gesteld deze kosten te voorkomen door bijvoorbeeld zelf tot betaling aan de schuldeiser over te gaan.

15.4.2.6.4 Verweermiddelen borg

De borg kan nakoming van zijn verplichtingen jegens de schuldeiser weigeren, indien hij beschikt over een verweermiddel. Ruwweg kunnen twee categorieën van verweermiddelen worden onderscheiden.
De eerste categorie van verweermiddelen bestaat uit verweren die de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser heeft. Deze kunnen ook door de borg worden ingeroepen, mits zij het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreffen (art. 7:852 lid 1).

Aan de schuldeiser kan bijvoorbeeld tegengeworpen worden dat de hoofdverbintenis onderworpen is aan een ontbindende voorwaarde welke is vervuld of onderworpen is aan een opschortende voorwaarde welke nog niet is vervuld. Zie voor een uitgebreide opsomming van verweermiddelen: Asser-Van Schaick, 7-VIII* 2018/91-92.

De tweede categorie van verweermiddelen wordt gevormd door die welke de borg kan ontlenen aan zijn eigen (rechts)verhouding met de schuldeiser.

De borg kan bijvoorbeeld de vernietigbaarheid van de borgtocht inroepen, indien deze onder een wilsgebrek (bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden of dwaling) tot stand is gekomen.

15.4.2.6.5 Opschortingsbevoegdheid borg

De leden 2 en 3 van art. 7:852 zien op de bevoegdheid van de borg om de nakoming van zijn verbintenis jegens de schuldeiser op te schorten.
Art. 7:852 lid 2 betreft de situatie dat de hoofdschuldenaar bevoegd is om ter vernietiging van de rechtshandeling waaruit de hoofdverbintenis voortvloeit een beroep op de vernietigingsgrond te doen. Indien door de borg of door de schuldeiser aan de hoofdschuldenaar een redelijke termijn is gesteld om deze bevoegdheid tot vernietiging in te roepen, is de borg gedurende die termijn bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten. Indien de schuldeiser er vervolgens voor kiest om de vernietiging van de hoofdverbintenis in te roepen, dan gaat hierdoor ook de borgtocht teniet. Ingeval de schuldeiser binnen de door gestelde redelijke termijn geen keuze maakt dan wel de hoofdverbintenis bevestigt, dan vervalt de opschortingsbevoegdheid van de borg en zal de borg moeten nakomen.
De opschortingsbevoegdheid van de borg kan ook voortvloeien uit art. 7:852 lid 3: zolang de hoofdschuldenaar bevoegd is om de nakoming van zijn verbintenis jegens de schuldeiser op te schorten, is ook de borg bevoegd tot opschorting van zijn verbintenis jegens de schuldeiser over te gaan. Art. 7:852 lid 3 ziet op alle opschortingsrechten die de hoofdschuldenaar ten dienste kunnen staan (zie nader Blomkwist, nr. 18).
Op de particuliere borgtocht is art. 7:852 dwingendrechtelijk van toepassing, hetgeen meebrengt dat de particuliere borg van zijn opschortingsbevoegdheid geen afstand kan doen.

15.4.2.7 Rechtsverhouding borg-hoofdschuldenaar

15.4.2.7.1 Redelijkheid en billijkheid

De borgtocht is een overeenkomst tussen de borg en de schuldeiser. De hoofdschuldenaar kan hierbij partij zijn, maar noodzakelijk is dat niet. Hoewel er dus geen contractuele relatie tussen de borg en de hoofdschuldenaar hoeft te bestaan, dienen zij zich jegens elkaar wel overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 te gedragen. Dit volgt uit art. 7:865.

15.4.2.7.2 Verhaal op hoofdschuldenaar

De borg die tot betaling van de schuldeiser is overgegaan, staan twee mogelijkheden ter beschikking om zich te verhalen op de hoofdschuldenaar:
1. het regresrecht als bedoeld in art. 7:866 lid 1 jo. art. 6:10 (zie onderdeel 15.4.2.7.3);
2. het verhaalsrecht krachtens subrogatie als bedoeld in art. 6:12 (zie onderdeel 15.4.2.7.4).

Aan elke mogelijkheid zijn bepaalde voor- en nadelen verbonden (zie nader Blomkwist, nr. 37; Asser-Van Schaick, 7-VIII 2018/113-119).

15.4.2.7.3 Regresrecht

Uitgangspunt is dat de borg voor het gehele bedrag dat hij aan hoofdsom, rente en kosten aan de schuldeiser heeft moeten voldoen, krachtens art. 6:10 een zelfstandig regresrecht heeft op de hoofdschuldenaar (art. 7:866 lid 1).
Op dit uitgangspunt bestaat een aantal uitzonderingen.
Zo bepaalt art. 7:866 lid 2 dat het regresrecht zich niet uitstrekt tot (i) de wettelijke rente over de periode waarin de borg door hem persoonlijk betreffende omstandigheden in verzuim was en (ii) kosten die de borg persoonlijk betreffen of die door de borg in redelijkheid niet behoefden te worden gemaakt.
Voorts komt aan de borg in het geheel geen regresrecht toe indien de borg de schuldeiser heeft betaald zonder daarvan mededeling te doen aan de hoofdschuldenaar en deze laatste daarna zelf tot betaling van de schuldeiser overgaat.

De situatie is dan aldus dat de schuldeiser twee keer is betaald. De eerste keer door de borg ter voldoening aan de hoofdverbintenis. De tweede keer door de hoofdschuldenaar welke betaling onverschuldigd is verricht, nu de eerdere betaling door de borg reeds tot het tenietgaan van de hoofdverbintenis heeft geleid. In deze situatie kan de hoofdschuldenaar volstaan met overdracht aan de borg van zijn vordering wegens onverschuldigde betaling op de schuldeiser (art. 7:867). De borg moet zich dan wenden tot de schuldeiser.

Tot slot kan de hoofdschuldenaar die op grond van art. 6:10 door de borg wordt aangesproken alle verweermiddelen die hij op het tijdstip van het ontstaan van de verhaalsvordering jegens de schuldeiser had, ook inroepen tegen de borg (art. 7:868).

Verjaring regresrecht borg
De regresvordering van de borg op de hoofdschuldenaar is door de Hoge Raad (4 juni 2004, JOR 2004, 220) gekwalificeerd als een rechtsvordering tot vergoeding van schade ex art. 3:310. Dit brengt mee dat de rechtsvordering van de borg in beginsel verjaart door verloop van vijf jaar na het moment waarop de borg zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Uit hetzelfde arrest blijkt echter ook dat de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden aan een beroep op verjaring in de weg kunnen staan en dat het niet is uitgesloten dat de daarbij in aanmerking te nemen omstandigheden zich hebben voorgedaan na het verstrijken van de verjaringstermijn.

15.4.2.7.4 Subrogatie

Nakoming door de borg van de hoofdverbintenis van de hoofdschuldenaar leidt ertoe dat de borg wordt gesubrogeerd in de rechten die de schuldeiser jegens de hoofdschuldenaar heeft (art. 7:850 lid 3 jo. art. 6:12). Het betreft hier een afgeleid regresrecht: door de subrogatie wordt de borg in staat gesteld alle rechten van de schuldeiser jegens de hoofdschuldenaar uit te oefenen. De hoofdschuldenaar die door de borg wordt aangesproken op grond van art. 6:12 kan op zijn beurt alle verweermiddelen die hij had jegens de schuldeiser ook inroepen tegen de borg.

15.4.2.8 Wisseling van de persoon van de schuldeiser, borg of hoofdschuldenaar

15.4.2.8.1 Wisseling van de persoon van de schuldeiser door overdracht/overgang hoofdverbintenis

Het afhankelijke karakter van de borgtocht brengt mee dat zij de lotgevallen van de hoofdverbintenis deelt. Gaat de hoofdverbintenis van de schuldeiser door overdracht (cessie) of door algemene titel (overlijden schuldeiser of in het kader van een fusie of splitsing van de schuldeiser/rechtspersoon) over op een nieuwe schuldeiser, dan gaat ook de borgtocht als afhankelijk recht mee over naar de nieuwe schuldeiser.

Omstreden is echter of dit ook geldt voor een kredietborgtocht en een huurborgtocht (zie nader: Blomkwist, nr. 10).

15.4.2.8.2 Wisseling van de persoon van de borg door overlijden, fusie en splitsing

Het overlijden van de borg doet de borgtocht niet eindigen, tenzij anders is overeengekomen (art. 6:249). Uitgangspunt is derhalve dat de borgtocht onder algemene titel overgaat op de erfgenaam/erfgenamen van de borg.
Ook de omstandigheid dat een rechtspersoon/borg bij een juridische fusie of splitsing als verdwijnende rechtspersoon betrokken is, betekent (behoudens andersluidende afspraak) niet het einde van de borgtocht. De borgtocht gaat onder algemene titel over naar de rechtspersoon die in het kader van de fusie of splitsing als verkrijgende rechtspersoon optreedt (art. 2:308/art. 2:334a). De schuldeiser die meent dat hij hierdoor in een slechtere positie komt te verkeren omdat de verkrijgende rechtspersoon een minder gegoede borg lijkt te zijn dan de huidige borg, kan zich tegen een voorgenomen fusie of splitsing verzetten (art. 2:316/334l).

Dit verzetrecht komt de schuldeiser overigens eveneens toe, indien de rechtspersoon/borg bij de juridische fusie of splitsing als verkrijgende rechtspersoon fungeert.

15.4.2.8.3 Wisseling van de persoon van de hoofdschuldenaar door overlijden, fusie en splitsing

Het overlijden van de hoofdschuldenaar doet de schuld onder algemene titel overgaan op de erfgenaam//erfgenamen van de borg. De borgtocht wordt evenwel niet beëindigd, tenzij de borg en de schuldeiser anders zijn overeengekomen. Ook de omstandigheid dat een rechtspersoon/hoofdschuldenaar als verdwijnende dan wel verkrijgende rechtspersoon bij een juridische fusie of splitsing betrokken is, laat de borgtocht tussen de borg en de schuldeiser onverkort in stand, tenzij anders is overeengekomen.
Wel kan de schuldeiser verzet aantekenen tegen de voorgenomen fusie of splitsing van de rechtspersoon/hoofdschuldenaar (art. 2:316/art. 2:334a). Verschil van mening bestaat over het antwoord op de vraag of ook aan de borg een verzetrecht toekomt. Zie voor een bevestigend antwoord: F. Molenaar, Reactie, WPNR 5973 (1990) en Blomkwist, nr. 10. Vgl. voor een ontkennend antwoord: N.E.D. Faber 1995, p. 35 e.v.; L.C.A. Verstappen, diss. 1996, p. 286-288 en Rb. Maastricht 22 december 1995, JOR 1996/14. De rechtbank motiveert dit als volgt:

‘(...) de borg heeft slechts een contractuele relatie met de crediteur en geen rechtstreeks vorderingsrecht jegens de debiteur. Slechts indien de debiteur niet aan zijn verplichtingen voldoet kan de borg door de crediteur worden aangesproken, waarna hij in diens rechten wordt gesubrogeerd. De wetgever heeft in art. 2:316 lid 2 BW alleen aan de crediteur zelf het recht van verzet tegen een fusie toegekend. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat de wetgever dit recht ook heeft willen toekennen aan derden, die niet in een contractuele relatie staan met de fuserende rechtspersoon. Daarbij kan nog worden opgemerkt dat, mocht door de fusie het risico voor de borg dat tot uitwinning zal worden overgegaan zijn toegenomen zonder dat de crediteur van het hem toekomende recht van verzet gebruik heeft gemaakt, de borg dit dan aan de crediteur zal kunnen tegenwerpen met een beroep op art. 7:865 BW.’

In de hiervoor besproken gevallen (overlijden, fusie, splitsing) waarbij de hoofdschuldenaar onder algemene titel wordt opgevolgd, blijft de borgtocht in beginsel onverkort in stand. Anders komen de kaarten te liggen indien de schuld onder bijzondere titel (schuldoverneming, contractsoverneming) op een andere hoofdschuldenaar overgaat. Voor deze gevallen heeft de wetgever specifiek bepaald dat de borgtocht tenietgaat, tenzij de borg van tevoren in handhaving van de borgtocht heeft toegestemd (zie onderdeel 15.4.2.9.7).

15.4.2.9 Einde van de borgtocht

15.4.2.9.1 Inleiding

De borgtocht kan op een aantal wijzen eindigen. Zonder volledigheid te pretenderen, kunnen worden genoemd:
– Vernietiging van de borgtocht
– Opzegging van de borgtocht door de borg
– Ontbinding van de borgtocht
– Tenietgaan van de hoofdverbintenis
– Verjaring van de hoofdverbintenis
– Schuld- of contractsoverneming
Hierna zal op elk van deze figuren nader worden ingegaan.

15.4.2.9.2 Vernietiging borgtocht

De borgtocht staat in beginsel bloot aan vernietiging, indien zij is aangegaan zonder de vereiste toestemming van de echtgenoot of geregistreerde partner van de borg (zie hierover uitgebreid onderdeel 15.4.2.5).
Voorts kan een borgtocht worden vernietigd indien zij tot stand is gekomen onder een wilsgebrek (bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden of dwaling). Uit art. 3:49 volgt dat er twee manieren zijn voor de borg om een vernietigbare rechtshandeling te vernietigen: de buitengerechtelijke verklaring en de rechterlijke uitspraak. Voor beide geldt dat zij moeten worden gericht tot alle partijen bij de borgtocht (art. 3:50 lid 1 en art. 3:51 lid 2).
De rechtsvordering tot vernietiging van de borgtocht op grond van een wilsgebrek is onderworpen aan een verjaringstermijn van drie jaar. Het aanvangstijdstip van de verjaringstermijn hangt af van de aard van het wilsgebrek (zie art. 3:52 lid 1 onder b en c). Is de rechtsvordering tot vernietiging verjaard, dan kan de borgstelling niet meer op dezelfde vernietigingsgrond door een buitengerechtelijke verklaring worden vernietigd (art. 3:52 lid 2). Van belang is echter dat de verjaring geen afbreuk doet aan de mogelijkheid van een exceptief verweer: de borg kan in rechte te allen tijde een beroep doen op de vernietigingsgrond ter afwering van een op de borgstelling steunende vordering of andere rechtsmaatregel (art. 3:51 lid 3).
De bevoegdheid van de borg om ter vernietiging van de borgstelling een beroep te doen op een wilsgebrek vervalt indien de borg de borgtocht bevestigt (art. 3:55 lid 1) of nalaat binnen een gestelde redelijke termijn een keuze te maken tussen bevestiging en vernietiging (art. 3:55 lid 2). Het vervallen van de vordering tot vernietiging brengt met zich mee dat op geen enkele wijze meer beroep kan worden gedaan op de vernietigingsgrond, ook niet bij wege van exceptief verweer in rechte.

15.4.2.9.3 Opzegging borgtocht door borg

Voor wat betreft de mogelijkheid van de borg om een borgtocht op te zeggen, dient allereerst te worden onderscheiden tussen de borgtocht voor niet-toekomstige verbintenissen en die voor toekomstige verbintenissen.
De borgtocht voor niet-toekomstige verbintenissen kan niet worden opgezegd, tenzij de borg en de schuldeiser anders zijn overeengekomen.
Bij de borgtocht voor toekomstige verbintenissen is het opzeggingsregime afhankelijk van het antwoord op de vraag of we van doen hebben met een particuliere borg dan wel een professionele borg.

Voor de particuliere borg geeft art. 7:861 lid 1 twee dwingendrechtelijke regels:
a. Een borgtocht voor toekomstige verbintenissen die voor onbepaalde tijd is aangegaan, kan te allen tijde door de borg worden opgezegd.
b. Een borgtocht voor toekomstige verbintenissen die voor bepaalde tijd is aangegaan, kan in ieder geval na vijf jaar door de borg worden opgezegd.

Voor de professionele borgtocht wordt, bij gebreke van een wettelijke regeling, door de meeste schrijvers het volgende aangenomen:
a. Een borgtocht voor toekomstige verbintenissen die voor onbepaalde tijd is aangegaan, kan te allen tijde door de borg worden opgezegd (Blomkwist, nr. 16; Asser-Van Schaick, 7-VIII 2018/128). Discussie bestaat over het antwoord op de vraag of kan worden overeengekomen dat de professionele borgtocht voor toekomstige verbintenissen niet opzegbaar is (bevestigend: Blomkwist, nr. 16; ontkennend: Asser-Van Schaick, 7-VIII 2018).
b. Een borgtocht voor toekomstige verbintenissen die voor bepaalde tijd is aangegaan, kan niet tussentijds worden opgezegd, tenzij anders is overeengekomen.

De opzegging bewerkstelligt dat er geen nieuwe aansprakelijkheden op de borg komen te rusten. De beëindiging van de borgtocht doet echter geen afbreuk aan aansprakelijkheid van de borg voor de verbintenissen die op het tijdstip van opzegging reeds waren ontstaan. Voor de particuliere borgtocht is dit geëxpliciteerd in art. 7:861 lid 2. Aangenomen wordt dat hetzelfde geldt voor professionele borgtocht (Blomkwist, nr. 16; Hof Den Bosch 12 juli 2001, JOR 2001/273).

15.4.2.9.4 Ontbinding borgtocht

In de overeenkomst van borgtocht kan zijn voorzien in gronden die de ontbinding van de borgtocht tot gevolg hebben.
Voorts heeft de borg de mogelijkheid om aan de rechter te verzoeken om de borgtocht te ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de schuldeiser naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten (art. 6:258).

15.4.2.9.5 Tenietgaan hoofdverbintenis

Doordat de borgtocht afhankelijk is van de hoofdverbintenis waarvoor zij is aangegaan, brengt het tenietgaan van de hoofdverbintenis ook het teniet gaan van de verbintenissen uit borgtocht met zich mee. Dit geldt ook indien de hoofdverbintenis in het kader van een buitengerechtelijk akkoord teniet is gegaan (Hof Leeuwarden 7 april 2009, JOR 2009/302).

15.4.2.9.6 Verjaring hoofdverbintenis

Ingevolge art. 7:853 gaat de borgtocht teniet door verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van de hoofdverbintenis.

15.4.2.9.7 Schuld- of contractsoverneming

Indien de persoon van de hoofdschuldenaar wisselt doordat de schuld in het kader van een schuldoverneming of contractsoverneming door een derde wordt overgenomen dan gaat hierdoor de borgtocht teniet, tenzij de borg van tevoren in handhaving van de borgtocht heeft toegestemd (art. 6:157 lid 2 jo. art. 6:159 lid 3).
De schuldeiser wier toestemming respectievelijk medewerking wordt gevraagd voor de schuldoverneming dan wel de contractsoverneming dient zich ervan bewust te zijn dat aan beide figuren inherent is dat een bedongen borgtocht in beginsel zal komen te vervallen. De behandelaar zal hem zo nodig hierop moeten wijzen. Uiteraard kan de schuldeiser zijn toestemming/medewerking aan de schuldoverneming c.q. contractsoverneming onthouden of deze afhankelijk stellen van de voorwaarde dat een nieuwe borgtocht wordt verstrekt.

Ook bij overlijden van de hoofdschuldenaar of bij het ophouden te bestaan van een rechtspersoon/hoofdschuldenaar als gevolg van een fusie of splitsing, wisselt de persoon van de hoofdschuldenaar. Hieraan verbindt de wet echter niet de consequentie dat de borgtocht tenietgaat (zie onderdeel 15.4.2.8 e.v.).

15.4.2.10 Checklist borgtocht

Rechtspersoon/borg:
– Professionele borg (onderdeel 15.4.2.2)
– BV/NV: nagaan of borgstelling past binnen het doel van de vennootschap (onderdeel 15.4.2.4.3)
– Stichting/vereniging: nagaan of statuten de borgstelling toestaan alsmede of de borgstelling past binnen het doel van de rechtspersoon (onderdeel 15.4.2.4.3)

Natuurlijke persoon/borg:
– Nagaan of deze persoon als professionele dan wel particuliere borg heeft te gelden (onderdeel 15.4.2.2)
– Bij particuliere borgtocht:
– Rekening houden met bepalingen waarvan niet ten nadele van de borg kan worden afgeweken alsmede met specifiek voor de particuliere borgtocht geldende aanvullende beschermende voorschriften (onderdeel 15.4.2.2)
– Toestemmingsvereiste echtgenoot/geregistreerde partner (onderdeel 15.4.2.5.1)
– Uitzonderingen toestemmingsvereiste (onderdeel 15.4.2.5.2)
– Vervangende toestemming rechtbank (onderdeel 15.4.2.5.3)
– Ontbreken vereiste toestemming:
– Vernietiging borgtocht (onderdeel 15.4.2.5.4)
– Bevestiging borgtocht (onderdeel 15.4.2.5.5)