15.3.1 Inschrijvings- en stortingsaansprakelijkheid
15.3.1.1 Art. 2:69 lid 2 sub a/180 lid 2 jo. art. 2:29 lid 1/53a/54/289
De bestuurders van bij notariële akte opgerichte verenigingen, van coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, NV’s, BV’s en stichtingen zijn verplicht gegevens over de rechtspersoon op te geven ter inschrijving in het daarvoor door de Kamer van Koophandel gehouden openbare handelsregister. De opgave moet voldoen aan nadere in het Handelsregisterbesluit gestelde eisen. Tevens moeten de bestuurders een authentiek uittreksel of afschrift van de notariële oprichtingsakte ten kantore van dat register (doen) neerleggen. Zie art. 2:29 lid 1 jo. 53a en 54, art. 69/180 lid 1 en art. 289.
Voor NV’s geldt voorts dat tevens afschriften van de op de stortingsplicht betrekking hebbende bank- en/of deskundigenverklaringen alsmede de beschrijving van de inbreng in natura moeten worden gedeponeerd.
De registratieplicht rust op iedere bestuurder afzonderlijk en houdt tevens de individuele bevoegdheid tot naleving van de registratieplicht in (zie HR 14 januari 1994, NJ 1994/405). Ook een vertegenwoordigingsonbevoegde bestuurder kan de rechtspersoon rechtsgeldig doen inschrijven.
Naleving van de in Boek 2 BW opgenomen inschrijvings- en deponeringsverplichtingen is vooral in het belang van een geordend rechtsverkeer en vergemakkelijkt het repressief toezicht van de overheid. De wet verbindt daarom een strenge aansprakelijkheidssanctie aan schending van deze verplichtingen. Tot het moment waarop de gegevens van de rechtspersoon zelf ter eerste inschrijving zijn opgegeven en tevens de tekst van de oprichtingsakte met alle daarbij behorende stukken is gedeponeerd lopen bestuurders de kans hoofdelijk aansprakelijk te worden voor verbintenissen uit rechtshandelingen van de rechtspersoon. Zie art. 2:69 lid 2 sub a/180 lid 2 voor NV’s en BV’s en het hiervan enigszins afwijkende art. 2:29 en 289 lid 2 voor verenigingen en stichtingen.
De inschrijvingsaansprakelijkheid is gekoppeld aan de periode gelegen tussen oprichting van de rechtspersoon en opgave ter inschrijving. Een eenmaal ingetreden registratieaansprakelijkheid vervalt niet met terugwerkende kracht indien de rechtspersoon na te zijn verbonden alsnog wordt ingeschreven (zie HR 24 januari 1929, NJ 1929, 1471). De inschrijving heeft enkel toekomstig effect: zij bewerkt dat er geen nieuwe aansprakelijkheden onder art. 2:69 lid 2 sub a/180 lid 2 ontstaan. Zie voor de omvang van de aansprakelijkheid van de bestuurders nader onderdeel 15.3.1.3.1.
15.3.1.2 Art. 2:69 lid 2 sub b en c
Aansprakelijkheid van de bestuurders van een NV kan in de fase na oprichting ook ontstaan indien niet aan de minimumkapitaaleisen is voldaan. De bestuurders zijn naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling waardoor de vennootschap wordt verbonden voordat het gestorte deel van het kapitaal ten minste het bij oprichting voorgeschreven minimumkapitaal bedraagt (art. 2:69 lid 2 sub b). Het minimum oprichtingskapitaal voor de NV beloopt thans € 45.000,-. De stortingsaansprakelijkheid van de bestuurders treedt voorts in, indien zij rechtshandelingen verrichten voordat door de aandeelhouders op het bij oprichting geplaatste aandelenkapitaal ten minste een vierde van het totale nominale bedrag is gestort (art. 2:69 lid 2 sub c).
De achterliggende gedachte is dat bestuurders ervoor moeten zorg dragen dat de aandeelhouders aan hun stortingsverplichtingen voldoen, deze stortingen zo nodig uitschrijven en innen.
De stortingsaansprakelijkheid is gekoppeld aan de periode gelegen tussen oprichting van de NV en de storting van het in art. 2:69 sub b en c bedoelde bedrag aan (minimum)kapitaal. Een eenmaal ingetreden stortingsaansprakelijkheid vervalt niet met terugwerkende kracht indien alsnog voldoende kapitaal wordt gestort (HR 26 juni 1981, NJ 1982/450).
De additionele storting heeft enkel effect voor de toekomst: er ontstaan geen nieuwe aansprakelijkheden onder art. 2:69 lid 2 sub b en c. In de literatuur is verdedigd dat hetzelfde dient te gelden, ingeval de rechtsvordering tot volstorting van de aandelen is verjaard (Timmerman, IVO-reeks nr. 51, p. 152). Voor deze rechtsvordering geldt een verjaringstermijn van 5 jaar (HR 17 oktober 2003, NJ 2004/282). Zie voor de verjaring van de stortingsplicht nader onderdeel 1.2.11. Zie voor de omvang van de aansprakelijkheid van de bestuurders nader onderdeel 15.3.1.3.1.
Aanvankelijk gold voor de BV een soortgelijke stortingsaansprakelijkheid. Bij de wet tot vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht zijn het verplichte minimumkapitaal alsmede de verplichting om op het bij oprichting geplaatste kapitaal ten minste een vierde gedeelte te storten, echter geschrapt. Logischerwijze bracht dat met zich mee dat ook de op schending van deze verplichtingen gestelde sanctie van art. 2:180 lid 2, sub b en c (oud) kon vervallen. Een vóór 1 oktober 2012 op grond van art. 2:180 lid 2 onder b en c (oud) reeds ingetreden aansprakelijkheid van bestuurders jegens een crediteur vervalt niet met terugwerkende kracht. Bestaande rechten worden gerespecteerd. In de MvT bij de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht (MvT, Kamerstukken II 2009/10, 32 426, nr. 3, p. 18) wordt deze eerbiedigende werking gebaseerd op art. 173 Overgangswet NBW, in plaats van op art. 69 Overgangswet NBW, zoals door M.L. Lennarts en H.E. Boschma wordt verdedigd (WPNR 6857 (2010)). Voor rechtshandelingen verricht na 1 oktober 2012 vervalt de aansprakelijkheidsgrondslag van art. 2:180 lid 2 onder b en c (oud). Voortaan heeft de aansprakelijkheid van bestuurders ter zake van de naleving van de stortingsplicht een intern karakter, waarbij ex art. 2:9 maatgevend is of zij zich voldoende hebben ingespannen om de aandeelhouders te bewegen tot nakoming van hun stortingsplicht (NV II, Kamerstukken II 2008/09, 31 058, nr. 6, p. 33).
15.3.1.3 Effectueren van aansprakelijkheid
15.3.1.3.1 Omvang van de aansprakelijkheid
Aansprakelijkheid voor rechtshandelingen
De inschrijvings- en stortingsaansprakelijkheid gelden alleen voor rechtshandelingen en niet voor wettelijke verbintenissen zoals de vordering uit onrechtmatige daad. Onduidelijk is in hoeverre de aansprakelijkheid zich ook uitstrekt tot indirect uit rechtshandelingen voortvloeiende verbintenissen. Voor wat betreft de aan de contractuele loonverplichtingen van werkgevers gerelateerde sociale premies die werkgevers krachtens de wet moeten afdragen, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de verplichting tot afdracht van premies sociale verzekering niet voortvloeit uit een rechtshandeling (in casu de arbeidsovereenkomst), maar uit de wet (HR 4 oktober 1996, NJ 1997/187, Likea). Tegen een extensieve uitleg van art. 2:180 lid 2 verzet zich volgens de Hoge Raad zowel de tekst als zijn strekking (beschermen van degenen die met de vennootschap ‘handelen’).
Rechtspositie individuele bestuurder NV/BV
Voor zowel de NV als de BV geldt een vergaande vorm van collectieve aansprakelijkheid. Alle bestuurders zijn naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling waardoor de vennootschap wordt verbonden in het tijdvak voordat de opgave ter eerste inschrijving vergezeld van de neer te leggen afschriften is geschied dan wel niet voldoende kapitaal is gestort. Hieruit volgt dat een bestuurder van een NV of BV ook aansprakelijk is voor de verbintenissen uit rechtshandelingen verricht door statutaire of bijzondere vertegenwoordigers. De inschrijvings- en stortingsaansprakelijkheid gelden zelfs voor niet onder verantwoordelijkheid van het bestuur verrichte rechtshandelingen, zoals een direct werkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot aanstelling van een bestuurder of accountant (HR 20 maart 1941, NJ 1941/542, Paanakker’s schoenhandel).
De inschrijvings- en stortingsaansprakelijkheid strekken zich echter niet uit tot rechtshandelingen waaraan de vennootschap krachtens de oprichtingsakte door de oprichters is gebonden (art. 2:93/203 lid 4).
Rechtspositie individuele bestuurder vereniging/stichting
De registratieaansprakelijkheid voor bestuurders van verenigingen en stichtingen wijkt op een belangrijk punt af van de registratieaansprakelijkheid voor bestuurders van naamloze en besloten vennootschappen. Art. 2:29 en 289 lid 2 gaan uit van aansprakelijkheid voor eigen daden: zolang de opgave ter eerste inschrijving en de nederlegging niet zijn geschied is iedere bestuurder hoofdelijk naast de vereniging of stichting aansprakelijk voor rechtshandelingen waardoor hij de rechtspersoon heeft verbonden. Een verenigings- of stichtingsbestuurder is niet aansprakelijk voor rechtshandelingen die voor of na zijn optreden door andere bestuurders of vertegenwoordigers zijn verricht.
Disculpatiemogelijkheid?
Art. 2:69/180 en art. 29/289 voorzien niet in een disculpatiemogelijkheid, zodat het enkele ontbreken van de inschrijving of bij de NV van voldoende gestort kapitaal in beginsel leidt tot bestuurdersaansprakelijkheid. De aansprakelijk gestelde bestuurder kan zich er tegenover de derde niet op beroepen dat hij handelde in de onjuiste veronderstelling dat inschrijving of voldoende storting had plaatsgevonden dan wel dat de derde van de tekortkoming op de hoogte was (zie Hof Den Bosch 1 april 1977, NJ 1977/544; Rb. Alkmaar 18 april 1985, kenbaar uit Hof Amsterdam 24 december 1985, NIPR 1986/1, 303). Evenmin kan een bestuurder aanvoeren dat krachtens onderlinge taakverdeling een van de andere bestuurders met de inschrijving of kapitaalinning was belast (HR 4 oktober 1996, NJ 1997/187, Likea).
Enige ruimte voor disculpatie biedt Rb. Den Haag 28 juli 2004, JOR 2004/319: voor een opvolgend bestuurder die geen verwijt treft neemt de rechtbank aan dat de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen de toewijzing van de vordering o.g.v. art. 2:180. Richtinggevend in dit soort gevallen kan inmiddels zijn HR 28 januari 2011, RvdW 2011/171 (Staalbankiers) waarin ons hoogste rechtscollege oordeelde dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid kan meebrengen dat een schuldeiser van de vennootschap onder omstandigheden de bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:180 niet kan inroepen.
15.3.1.3.2 Bevoegdheid tot instellen van de rechtsvordering
De bevoegdheid om de rechtsvordering ex art. 2:29/69/180/289 in te stellen komt toe aan iedere crediteur wiens vordering
(i) voortvloeit uit een rechtshandeling en
(ii) is ontstaan gedurende de periode van overtreding van de inschrijvings- en/of stortingsverplichtingen als omschreven in de onderdelen 15.3.1.1 en 15.3.1.2.
Bij faillissement van de rechtspersoon rijst de vraag of ook de curator bevoegd is om de rechtsvordering in te stellen. Uit het door de Hoge Raad op 11 juli 2003 gewezen arrest Bas-C (NJ 2003/630) zou kunnen worden afgeleid dat de curator van een failliete BV de vordering ex art. 2:180 kan instellen. Intussen moet aan de juistheid hiervan worden getwijfeld nu het hier niet gaat om benadeling van de gezamenlijke crediteuren, maar om een bepaling die zich richt tot individuele crediteuren wier vorderingen aan de hiervoor in (i) en (ii) omschreven elementen voldoen. Uit het nadien door de Hoge Raad gewezen arrest Bont/Bannenberg (16 september 2005, JOR 2006/52) volgt dat de curator slechts bevoegd is om vorderingen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geldend te maken.
15.3.1.3.3 Verjaring
Bij de inschrijvings- en stortingsaansprakelijkheid gaat het om een hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders voor rechtshandelingen van de rechtspersoon. Voor de verjaring moet derhalve voor elke rechtshandeling afzonderlijk worden nagegaan aan welke verjaringstermijn deze is onderworpen. Zie nader over verjaring en de van toepassing zijnde termijnen art. 3:306 e.v.
15.3.2 Kapitaalaansprakelijkheid
15.3.2.1 Inleiding
Boek 2 BW bevat voor de NV en de BV verschillende vermogensbeschermingsbepalingen (zie hoofdstuk 14). Naast schuldeisersbescherming zijn deze bepalingen mede bedoeld om onoorbaar en maatschappelijk ongewenst gebruik van de NV of de BV te voorkomen. Om de kapitaalrealiteit zo veel mogelijk te waarborgen zijn bijvoorbeeld in de art. 2:95/205, 98/207 en 98d/207d grenzen gesteld aan het nemen en aan het verkrijgen van eigen aandelen door een vennootschap of door een dochtermaatschappij van de vennootschap. Overschrijding van die bepalingen kan leiden tot aansprakelijkheid van de bestuurders van de vennootschap jegens de vennootschap zelf, jegens de vervreemder van de aandelen of jegens de dochtermaatschappij. Deze gevallen van (interne en externe) aansprakelijkheid kunnen worden gerangschikt onder de noemer kapitaalaansprakelijkheid. Hierna zal aan de verschillende vormen van kapitaalaansprakelijkheid aandacht worden besteed.
15.3.2.2 Het nemen van aandelen
15.3.2.2.1 Art. 2:95: het nemen van eigen aandelen door de NV
Art. 2:95 lid 1 bepaalt dat een NV geen eigen aandelen mag nemen. Anders dan bij de BV is dit NV-voorschrift niet gesanctioneerd met nietigheid. De aan de NV uitgegeven aandelen gaan op het tijdstip van nemen van rechtswege over op de gezamenlijke bestuurders van de vennootschap. Aandelen die bij de oprichting door de NV zelf zijn genomen, gaan van rechtswege over op de gezamenlijke oprichters van de vennootschap. Iedere bestuurder c.q. oprichter is vanaf de emissie hoofdelijk aansprakelijk jegens de NV voor de volstorting van deze aandelen (art. 2:95 lid 2). Deze aansprakelijkheid strekt zich uit tot volstorting van het nominale bedrag en, indien het aandeel voor een hoger bedrag wordt genomen, het verschil tussen die bedragen, met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van de emissie (art. 2:80 lid 1).
15.3.2.2.2 Art. 2:98d/207d: het nemen van aandelen door een dochtermaatschappij van een NV of BV
De vennootschap kan het verbod van art. 2:95/205 om eigen aandelen te nemen niet omzeilen door de aandelen te emitteren aan een dochtermaatschappij. Art. 2:98d/207d verbiedt dat een dochtermaatschappij voor eigen rekening aandelen neemt of doet nemen in het kapitaal van de moedervennootschap. Bij de NV leidt schending van deze bepaling niet tot nietigheid van de emissie, maar tot aansprakelijkheid van de bestuurders van de moedervennootschap. De dochtervennootschap wordt in eerste instantie aandeelhouder maar krachtens lid 2 van art. 2:98d zijn de bestuurders van de moedervennootschap hoofdelijk aansprakelijk tot vergoeding aan de dochtermaatschappij van de verkrijgingsprijs. Betaling van deze vergoeding geschiedt tegen overdracht van de aandelen aan de bestuurders van de moeder-NV. Deze bestuurders zijn echter niet aansprakelijk indien het nemen van de aandelen niet aan de moeder-NV is te wijten. De aandelen blijven in dat geval bij de dochtermaatschappij. Het disculpatieverweer zal bijvoorbeeld slagen indien de emissie gelet op de definities van art. 2:24d en art. 2:24 lid 1 sub a weliswaar plaatsvond aan een dochtermaatschappij, maar (het bestuur of het emitterende orgaan van) de moeder niet van de juiste concernverhoudingen op de hoogte was en behoefde te zijn (vgl. Van Arendonk, p. 70). Bij de BV leidt schending van art. 2:207d lid 1, zin 1 tot nietigheid van de emissie.
15.3.2.3 Het verkrijgen van eigen aandelen
15.3.2.3.1 Art. 2:98a/207a lid 1: verkrijgen van eigen volgestorte aandelen door de NV/BV in strijd met art. 2:98/207 lid 2 en lid 4
Een andere variant van kapitaalaansprakelijkheid is te vinden in lid 1 van art. 2:98a/207a. Dit artikellid regelt de gevolgen van het in strijd met de wet verkrijgen van eigen aandelen, certificaten van eigen aandelen daaronder begrepen. Ingevolge art. 2:98 en 207 lid 2 en lid 4 is het verkrijgen van volgestorte eigen aandelen slechts toegestaan, mits op het tijdstip van de levering aan een aantal voorwaarden is voldaan. Voor de NV geldt dat volgestorte aandelen onder bijzondere en bezwarende titel slechts onder bepaalde voorwaarden mogen worden verkregen. Allereerst zal men na moeten gaan of de statuten de inkoop van eigen aandelen toelaten. De mogelijkheid van inkoop kan immers in de statuten worden uitgesloten of aan beperkingen worden onderworpen. Voorts zal rekening moeten worden gehouden met de in art. 2:98 leden 2-4 omschreven constitutieve vereisten. Zo moet de aandeelhoudersvergadering het bestuur tot het verkrijgen van eigen aandelen hebben gemachtigd. Voorts dient de vennootschap over voldoende vrije reserves te beschikken om de verkrijgingsprijs te betalen. Aanvankelijk gold voor NV’s een inkoopgrens van 10%: de verkrijging van eigen aandelen was gelimiteerd tot een maximum van 10% van het geplaatste kapitaal. Bij wetswijziging van 29 mei 2008 (iwtr. 11 juni 2008) is de mogelijkheid om aandelen in te kopen verruimd, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen beurs-NV’s en niet-beurs-NV’s. Voor beurs-NV’s geldt dat voor maximaal 50% van het geplaatste kapitaal eigen aandelen kunnen worden ingekocht. Niet-beurs-NV’s kunnen alle aandelen op een na inkopen. De ongeoorloofde verkrijging van volgestorte aandelen op naam is nietig. De bestuurders van de NV zijn hoofdelijk aansprakelijk jegens de vervreemder te goeder trouw die door de nietigheid schade lijdt (art. 2:98a lid 1). Indien een NV ongeoorloofd aandelen aan toonder heeft verkregen dan gaan deze op het tijdstip van de verkrijging door de NV van rechtswege over op de gezamenlijke bestuurders, ook als de vervreemder niet te goeder trouw is. Ieder van de bestuurders is jegens de NV hoofdelijk aansprakelijk tot vergoeding van de door de vennootschap aan de vervreemder voor die aandelen betaalde verkrijgingsprijs (art. 2:98a lid 2).
Het verkrijgen van eigen aandelen door een BV kan zijn beperkt door art. 2:207 lid 2 en lid 4. Ingevolge art. 2:207 lid 2 mag de BV geen eigen aandelen anders dan om niet verkrijgen ten laste van de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Voorts kunnen ingevolge art. 2:207 lid 4 de statuten de verkrijging door de BV van eigen aandelen uitsluiten of beperken. De inkoop die plaats heeft ten laste van de gebonden resreves of in strijd met een statutaire uitsluiting of beperking is nietig. De bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk jegens de vervreemder te goeder trouw die door de nietigheid schade lijdt (art. 2:207a lid 1).
Voorts zijn uitkeringen aan aandeelhouders die in het kader van inkoop worden verricht ingevolge art. 2:207 lid 2 onderworpen aan een uitkeringstest: het bestuur moet beoordelen of de BV na de inkoop zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Voor bestuurders die in strijd met deze uitkeringstest handelen, dreigt het risico van bestuurdersaansprakelijkheid. Ook aandeelhouders gaan in bepaalde gevallen niet vrijuit. Aandeelhouders die te kwader trouw een uitkering hebben ontvangen, zijn gehouden tot terugbetaling hiervan aan de BV (art. 2:207 lid 3).
15.3.2.3.2 Art. 2:98d/207d lid 1: verkrijgen van aandelen door een dochtermaatschappij van een NV of BV
Ook de verkrijging van eigen aandelen in concernverband is aan beperkingen onderworpen. Hierbij verschilt het NV-recht van het BV-recht. Art. 2:98d lid 1 staat dochtermaatschappijen (zie art. 2:24a) van een NV slechts toe aandelen in het kapitaal van de moedervennootschap te verkrijgen indien de moeder die aandelen op dat tijdstip zelf had mogen verkrijgen. De dochtermaatschappij kan dus slechts onder bijzondere en bezwarende titel aandelen in de moedermaatschappij verkrijgen indien aan vijf voorwaarden is voldaan:
(i) de te verwerven aandelen zijn volgestort,
(ii) de statuten van de moedermaatschappij laten de verkrijging van eigen aandelen toe,
(iii) de verkrijgingsprijs is niet hoger dan de omvang van de vrije reserves van de moeder,
(iv) de verkrijging door de dochter leidt niet tot overschrijding van de voor de beurs-NV geldende inkoopgrens (zie onderdeel 15.3.2.3.1) en
(v) de aandeelhoudersvergadering van de moedermaatschappij heeft het bestuur van de moeder tot verkrijging van eigen aandelen gemachtigd.
Het meewerken aan een met art. 2:98d lid 1 strijdige verkrijging van aandelen in de moeder kan in beginsel worden aangemerkt als onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurders van de dochtermaatschappij. De dochtermaatschappij hoeft echter niet schade te lijden. Lid 2 van art. 2:98d stelt de bestuurders van de moedermaatschappij namelijk hoofdelijk aansprakelijk tot vergoeding aan de dochtermaatschappij van de voor de onregelmatig verkregen aandelen betaalde prijs. Overdracht van deze aandelen aan deze bestuurders gezamenlijk geschiedt tegen betaling van die vergoeding. De vergoedingsplicht vervalt indien de verkrijging door de dochter niet aan de moedermaatschappij is te wijten. De bestuurders van de moeder kunnen volstaan met het bewijs dat de transactie buiten de moedermaatschappij om tot stand is gekomen. Hierbij kan worden gedacht aan het geval van de moedermaatschappij die geen overheersende invloed uitoefent in een onafhankelijk opererende dochter (Van Arendonk, p. 153).
Het verkrijgen van aandelen door een dochtermaatschappij van een BV is geregeld in art. 2:207d dat door de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht ingrijpend is gewijzigd. Een dochtermaatschappij mag voor eigen rekening onder bijzondere titel slechts aandelen in de moedermaatschappij verkrijgen, indien het bestuur van de moedermaatschappij daarmee instemt. Op het besluit tot instemming is de uitkeringstest van art. 2:207 lid 2 van overeenkomstige toepassing. De uitkeringstest heeft derhalve plaats op het niveau van de moedermaatschappij. Ook de aan de uitkeringstest gekoppelde aansprakelijkheidssancties voor de bestuurders en de verkopende aandeelhouder in art. 2:207 lid 3 zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de hoofdelijke verbondenheid van de bestuurders geldt jegens de dochtermaatschappij.
15.3.2.4 Het houden van eigen aandelen
15.3.2.4.1 Art. 2:98a lid 3: het houden van eigen aandelen door de NV boven de gestelde inkoopgrens
Het kan zich voordoen dat de NV door een geoorloofde oorzaak (verkrijging van aandelen om niet of onder algemene titel) de gestelde inkoopgrens (zie onderdeel 15.3.2.3.1) overschrijdt. De NV moet zo’n overschrijding binnen drie jaar ongedaan maken door intrekking of door vervreemding van de teveel gehouden aandelen. Blijft de NV daarmee in gebreke, dan zijn de bestuurders jegens de NV hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de waarde van de te veel gehouden aandelen op de laatste dag van die drie jaren. Bij de NV gaan die aandelen op dat tijdstip van rechtswege over op de bestuurders.
15.3.2.4.2 Art. 2:98d lid 3: het houden van aandelen door een dochtermaatschappij van een NV
De inkoopgrens (zie onderdeel 15.3.2.3.1) kan ook worden overschreden door geoorloofde verkrijging van aandelen in de moedermaatschappij door een dochter. In dat geval zijn de bestuurders van de moeder krachtens art. 2:98d lid 3 hoofdelijk aansprakelijk voor vergoeding van de waarde van de aandelen die de dochter na drie jaren nog te veel houdt. Betaling van deze vergoeding geschiedt tegen overdracht van de aandelen. De aansprakelijkheid vervalt weer indien een bestuurder kan bewijzen dat het niet aan de moedermaatschappij is te verwijten dat de overschrijding niet ongedaan is gemaakt.
15.3.2.4.3 Art. 2:207a lid 2 en art. 2:207d lid 2: BV moet één aandeel met stemrecht in de AV hebben uitstaan
Onderdeel van de in art. 2:175 lid 1 opgenomen wettelijke omschrijving van de BV is dat ten minste één aandeel met stemrecht in de AV bij een ander dan de vennootschap of een van haar dochtermaatschappijen moet zijn geplaatst. Door de inwerkingtreding op 1 januari 2015 van de Verzamelwet Veiligheid en Justitie 2013 zijn aan het begin van art. 2:207a lid 2 twee zinnen ingevoegd die zien op de situatie dat een verkrijging onder bijzondere titel van een eigen aandeel door de vennootschap tot gevolg zou hebben dat de vennootschap, samen met haar dochtermaatschappijen, alle aandelen met stemrecht in haar kapitaal zou gaan houden. Deze verkrijging is nietig. Voorts zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk jegens de vervreemder te goeder trouw die door de nietigheid schade lijdt. Zie hierover P.J. Dortmond, Ondernemingsrecht 2014/6. Voorts kan de situatie zich voordoen dat een BV als gevolg van een verkrijging onder algemene titel, bijvoorbeeld door erfopvolging, al dan niet samen met dochtermaatschappijen, alle aandelen met stemrecht in haar kapitaal verwerft. Art. 2:207a lid 2 bepaalt voor die situatie dat het laagst genummerde aandeel met stemrecht op het moment van verkrijging van rechtswege overgaat op de gezamenlijke bestuurders. Bij het ontbreken van een nummering wordt een aandeel met stemrecht door loting aangewezen. Iedere bestuurder is hoofdelijk verbonden voor de vergoeding aan de BV van de waarde van het aandeel, vermeerderd met de wettelijke rente. Een soortgelijke bepaling is opgenomen in art. 2:207d lid 2 voor de dochtermaatschappij van de BV, met dien verstande dat iedere bestuurder van de BV alsdan hoofdelijk is verbonden voor de vergoeding van de waarde van het aandeel vermeerderd met de wettelijke rente aan de dochtermaatschappij. Voor de waarde van het aandeel is beslissend het tijdstip waarop de dochtermaatschappij dochtermaatschappij is geworden of het tijdstip waarop het aandeel is verkregen.
15.3.2.5 Effectueren van aansprakelijkheid
15.3.2.5.1 Omvang aansprakelijkheid
De omvang van de op de bestuurder rustende kapitaalaansprakelijkheid is afhankelijk van de wettelijke regel die in dit verband is geschonden. Wij verwijzen hierbij naar de onderdelen 15.3.2.1 e.v.
15.3.2.5.2 Bevoegdheid tot instellen van de rechtsvordering
De bevoegdheid tot het instellen van rechtsvorderingen welke worden gebaseerd op de hiervoor genoemde wettelijke regels inzake kapitaalaansprakelijkheid, komt toe aan de vennootschap. In het faillissement van de vennootschap kan de curator tot het instellen van de rechtsvordering overgaan.
15.3.2.5.3 Verjaring
Zoals hiervoor is gebleken, zijn er verschillende vormen van kapitaalaansprakelijkheid. De verjaringstermijn hangt af van de van toepassing zijnde vorm van kapitaalaansprakelijkheid. Is een oprichter of bestuurder ingevolge art. 2:95 aansprakelijk voor de volstorting van aandelen, dan verjaart deze vordering door verloop van 5 jaar na aanvang van de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden (zie HR 17 oktober 2003, NJ 2004/282 waarin art. 3:307 van overeenkomstige toepassing werd verklaard). Zijn bestuurders aansprakelijk tot vergoeding van schade, zoals het geval is bij art. 2:98a/207a lid 1, dan verjaart de rechtsvordering door verloop van 5 jaar na aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (art. 3:310).
Van belang is dat bij rechtsvorderingen van de NV of BV jegens haar bestuurder de verjaringstermijn wordt verlengd (art. 3:321 lid 1 onder d). Achtergrond van deze verlenging is dat niet aannemelijk is dat een bestuurder namens de rechtspersoon overgaat tot het instellen van een aansprakelijkheidsvordering tegen zichzelf. Met het oog hierop bepaalt art. 3:320 dat wanneer een verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes maanden na het verdwijnen van zodanige grond, de termijn doorloopt totdat zes maanden na het verdwijnen van die grond zijn verstreken.
15.3.3 Faillissementsaansprakelijkheid
15.3.3.1 Art. 2:248/138 jo. 50a/53a/300a
15.3.3.1.1 Misbruikwetgeving
Op 1 januari 1987 trad de zogenoemde derde misbruikwet of Wet Bestuurdersaansprakelijkheid in geval van Faillissement (WBF) in werking (Wet van 16 mei 1986, Stb. 275). Kernbepaling van deze wet vormt art. 2:248 voor bestuurders van BV’s, met een inhoudelijk gelijkluidende regeling voor NV’s in art. 2:138. Wij nemen in dit onderdeel de BV-regeling tot uitgangspunt. Lid 1 van art. 2:248 bevat de hoofdregel. De WBF-aansprakelijkheid houdt kort gezegd in dat bij faillissement van de BV iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Deze aansprakelijkheid kan alleen worden ingeroepen door de curator (zie onderdeel 15.3.3.3.2).
In de praktijk ervaren bestuurders de externe aansprakelijkheid van art. 2:248 als één van de bedreigendste grondslagen van persoonlijke aansprakelijkheid. Betrouwbare empirische gegevens over bestuurdersaansprakelijkheid zijn echter schaars. Het in 2005 gepresenteerde rapport ‘Fraude en misbruik bij faillissement: een onderzoek naar hun aard en omvang en naar de mogelijkheden van bestrijding’ (R. Knegt, e.a., Universiteit van Amsterdam) bevat aanwijzingen dat er in 2004 bij ruim 40% van de faillissementen van BV’s sprake was van fraude of onbehoorlijk bestuur.
Tegelijk met de WBF trad in 1987 de tweede misbruikwet (of Wet Bestuurdersaansprakelijkheid; WBA) in werking. De kernbepaling van de tweede misbruikwet is thans opgenomen in art. 36 Invorderingswet 1990. Deze bepaling verplicht bestuurders van belastingplichtige rechtspersonen tijdig aan de Ontvanger te melden dat de rechtspersoon niet in staat is verschuldigde belasting te betalen. De bestuurders zijn hoofdelijk voor de verschuldigde belastingen aansprakelijk indien de betalingsonmacht aan de bestuurders is te wijten als gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Bij schending van de meldingsplicht wordt kennelijk onbehoorlijk bestuur vermoed. Op de WBA-aansprakelijkheid gaan wij vanwege haar fiscale karakter hier verder niet in (zie verder J.A. Booij, Aansprakelijkheid van bestuurders voor belastingschulden, 2003 en H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, 2021).
15.3.3.1.2 Andere Nederlandse rechtspersonen
Een met art. 2:248 overeenkomende aansprakelijkheid rust op bestuurders (en commissarissen) van verenigingen (coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen daaronder begrepen) en stichtingen. Zie art. 2:50a, art. 2:53a en art. 2:300a, zoals deze bepalingen luiden na inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (Wet van 11 november 2020, Stb. 507) op 1 juli 2021. Echter, ten aanzien van de taakvervulling door bestuurders van stichtingen en verenigingen etc. vindt het tweede lid van art. 2:138/248 (onbehoorlijk bestuur wegens schending administratie- of depotplicht; zie hierna onderdeel 15.3.3.2) alleen overeenkomstige toepassing in het geval bij of krachtens de wet een financiële verantwoording moet worden opgesteld gelijk of gelijkwaardig aan een jaarrekening als bedoeld in titel 9 van Boek 2 BW of in het geval de stichting of vereniging etc. aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen. De wetgever wil met deze laatste eis verenigingen en stichtingen die geen commerciële, op winst gerichte activiteiten ontplooien buiten het bereik van art. 2:138/248 lid 2 plaatsen.
Eenduidig is dit vpb-criterium niet. Of een vereniging of stichting vanwege haar feitelijke activiteiten onderworpen is aan de heffing van vennootschapsbelasting moet worden beoordeeld aan de hand van art. 2 t/m 6b Wet op de vennootschapsbelasting. Zie ter illustratie Rb. Utrecht 9 juni 2004, JOR 2004/227, Stichting Befra. Of de inspecteur al dan niet een aanslag heeft opgelegd is nog niet beslissend (Rb. Amsterdam 28 augustus 1996, JOR 1996/99). Lastig is ook de vraag naar welk moment de belastingplichtigheid van de vereniging of stichting beoordeeld moet worden. Het gevaar van manipulatie dreigt. Voldoende lijkt ons dat van belastingplichtigheid sprake was ten tijde van het onbehoorlijk bestuur of ten tijde van het ontstaan van de belangrijkste van de onbetaald gelaten schulden.
15.3.3.1.3 Buitenlandse rechtspersonen
De WBF-aansprakelijkheid geldt verder voor functionarissen van in Nederland gefailleerde buitenlandse vennootschappen. Zie art. 10:121 BW (dat per 1 januari 2012 in werking is getreden ter vervanging van art. 5 Wet Conflictenrecht Corporaties vervangt). Art. 10:121 BW stelt wel als voorwaarde dat de buitenlandse rechtspersoon is onderworpen aan de heffing van (Nederlandse) vennootschapsbelasting. De buitenlandse rechtspersoon zal daarom binnenlands inkomen (art. 3 Vpb) moeten hebben genoten, hetgeen veelal zal afhangen van de aanwezigheid van een binnen Nederland aanwezige vaste inrichting of vertegenwoordiger. Deze laatste begrippen hebben geen nauwkeurig omlijnde inhoud.
In de praktijk komt het met enige regelmaat voor dat sprake is van een zogenoemde ’formele’ (pseudo) buitenlandse vennootschap. Formeel of ’pseudo’ buitenlandse vennootschappen zijn vennootschappen die naar buitenlands recht zijn opgericht maar (vrijwel) uitsluitend in Nederland werkzaam zijn en geen werkelijke band (meer) hebben met het land van herkomst. Ligt het land van oprichting buiten het gebied van de Europese Unie, dan moet rekening worden gehouden met de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen. De pseudo buitenlandse vennootschap zal zich dan aan een aantal stringente Nederlandse vennootschapsrechtbepalingen moeten houden, waaronder de administratie- en publicatieverplichtingen. Zie art. 1 jo. 4 en 5 WFBV, en bijv. Rb. Rotterdam 4 mei 2005, JOR 2005/205. Schending van deze verplichtingen heeft dan rechtstreeks gevolgen voor de toepassing van art. 2:248 lid 2 (zie over lid 2 onderdeel 15.3.3.2).
15.3.3.1.4 Onbehoorlijk bestuur
De WBF-aansprakelijkheid treedt krachtens art. 2:248 lid 1 in indien het faillissement van de rechtspersoon in belangrijke mate is veroorzaakt door kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan al worden gesproken zodra één van de bestuurders (of van de daarmee gelijkgestelden) zich daaraan schuldig heeft gemaakt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bij onbehoorlijk bestuur moet worden gedacht aan bestuurshandelen dat zich kenmerkt door onverantwoordelijkheid, verwijtbare nalatigheid, onbezonnenheid, roekeloosheid of schrijnende onbekwaamheid. Niet vereist is dat de bestuurders zichzelf of een derde hebben verrijkt of zo’n verrijking hebben beoogd. De curator zal moeten aantonen dat de bestuurders anders hebben gehandeld dan van redelijk denkende bestuurders onder dezelfde omstandigheden zou mogen worden verwacht. Zie HR 8 juni 2001, JOR 2001/171, met vervolg in Hof Amsterdam 9 maart 2006, JOR 2007/28, Panmo en HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370, JOR 2019/74, Geocopter.
Dat het verder moet gaan om kennelijk onbehoorlijk bestuur duidt aan dat in geval van twijfel de WBF-aansprakelijkheid niet op haar plaats is. De WBF beoogt alleen excessen van onverantwoordelijk bestuur te bestrijden en laat de bestuurders de nodige beleidsvrijheid. Een door aanvaardbare of onvermijdelijke ondernemingsrisico’s veroorzaakt debacle behoort niet tot aansprakelijkheid te leiden. In ieder geval zal moeten vaststaan, dat het bestuur zijn taak heeft vervuld met de objectief te bepalen wetenschap (dus: wetende of redelijkerwijs kunnende weten), dat de schuldeisers van de BV door het bestuurshandelen (nalaten daar onder begrepen) zouden worden benadeeld. Evenzo Rb. Midden-Nederland 19 juni 2013, JOR 2013/237, Landis. Zie hierover M.L. Lennarts, TvI 2021. Anders echter Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008/10, r.o. 5.102, Ceteco.
De rechter zal in ieder concreet geval, rekening houdend met alle bijzondere omstandigheden, moeten beslissen of de taakvervulling door het bestuur kennelijk onbehoorlijk is geweest (HR 14 oktober 2005, JOR 2006, 61, Holland Food). Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur moet de rechter alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in zijn beoordeling betrekken. Zo zullen bijvoorbeeld de ervarenheid of bekwaamheid van de bestuurders, de wijze van oprichting van de vennootschap, de solvabiliteitspositie ten tijde van de gewraakte bestuurdershandelingen en van buiten komende uitzonderlijke omstandigheden steeds in aanmerking moeten worden genomen.
De curator zal in de WBF-procedure feiten en omstandigheden moeten stellen die als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kunnen worden gekwalificeerd. Voor twee bijzondere gevallen komt de wetgever hem daarbij te hulp. Krachtens art. 2:248 lid 2 staat vast dat het bestuur zijn taak op kennelijk onbehoorlijke wijze heeft vervuld indien het bestuur de administratie- en/of publicatieverplichting van art. 2:10 en 394 heeft geschonden. In gevallen waarin art. 2:248 lid 2 van toepassing is heeft de curator een bijzonder sterke bewijspositie. De WBF-aansprakelijkheid wordt dan ook met name in die situatie ingeroepen. Lid 2 komt er op neer dat het enkele schenden van de verplichting (tijdig) een jaarrekening openbaar te maken of van de verplichting de administratie (goed) te voeren onweerlegbaar meebrengt dat de bestuurders van de BV zich over de gehele linie schuldig hebben gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur (zie ter illustratie HR 20 mei 1988, NJ 1989/676, Koster/Kobo). Naast deze onweerlegbare vaststelling wordt dan voorts weerlegbaar vermoed dat het vaststaande, niet nader gespecificeerde onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Alleen onbelangrijke verzuimen worden bij toepassing van art. 2:248 lid 2 niet in aanmerking genomen. Zie nader over art. 2:248 lid 2 onderdeel 15.3.3.2.
Van kennelijk onbehoorlijk bestuur zal onder meer in de volgende gevallen kunnen worden gesproken: handelen in strijd met het vennootschappelijk doel; het stellen van onevenredig grote zekerheden ten behoeve van financiers of het ongunstig vervreemden van activa, bijvoorbeeld in groepsverband (HR 30 mei 1997, NJ 1997/671, HCT Engineering; Hof Den Bosch 27 april 2004, JOR 2004/226; HR 18 maart 2011, NJ 2011/132, D. Group); het verwaarlozen van de kredietbewaking en een te lankmoedige houding jegens de debiteuren van de rechtspersoon (zie Rb. Arnhem 1 juni en 26 oktober 1995, JOR 1996/47; Rb. Amsterdam 13 november 1996, JOR 1997/3; Rb. Utrecht 20 november 1996, JOR 1997/4); het aangaan van verplichtingen die niet kunnen worden nagekomen of het onvoldoende voorbereid nemen van ingrijpende financiële (investerings-)beslissingen (Hof Amsterdam 14 november 1991, NJ 1993/18; Rb. Maastricht 22 augustus 1996, JOR 1997/2; Hof Amsterdam 4 september 1997, JOR 1997/127); zie ook voor een geval van onverantwoord geachte expansie (‘overstretching’): Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008/10, Ceteco; het (meewerken aan het) doen van onverantwoorde dividenduitkeringen (zie o.a. HR 6 februari 2004, JOR 2004/67, (Reinders); HR 23 september 2016, JOR 2017/154 (Kelderman Techniek) met vervolg in Hof 's-Hertogenbosch 16 juli 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2551 en HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1246, RvdW 2020/885; Rb. Gelderland 5 oktober 2016, JOR 2017/34 (Donkervoort Chaletbouw); Hof Arnhem-Leeuwarden 24 maart 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2491, JOR 2020/197 (Welsec)); het zich niet tijdig indekken tegen voorzienbare risico’s; onverantwoordelijke onbekwaamheid of besluiteloosheid van bestuurders (zie Rb. Utrecht 17 juli 1996, JOR 1997/1); het uitvoering geven aan een nietig besluit van de aandeelhoudersvergadering (zie Rb. Rotterdam 15 april 1999, JOR 1999/168); overhaaste en ondoordachte overdracht van het bestuur over de onderneming (Hof Arnhem-Leeuwarden 2 januari 2018, JOR 2018/90 (X/Gotink). In HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370, JOR 2019/74 (Geocopter) besliste de Hoge Raad dat ook het door een bestuurder van een BV onnodig of in strijd met art. 2:246 eigenmachtig aanvragen van het faillissement van de vennootschap kennelijk onbehoorlijk bestuur kan opleveren. Daarvoor is in ieder geval vereist dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat de faillissementsaanvraag de gezamenlijke schuldeisers van de BV zou benadelen.
15.3.3.1.5 Driejaarsperiode
Ter vermijding van een te bezwaarlijke bewijspositie van de bestuurders heeft de wetgever bepaald dat de WBF-rechter alleen acht mag slaan op kennelijk onbehoorlijk bestuur vallend in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement (art. 2:248 lid 6). Deze periode wordt verlengd voor de duur van een mogelijk aan het faillissement voorafgaande surseance (art. 249 Fw). Dit betekent niet dat ‘ouder’ onbehoorlijk bestuur nooit tot aansprakelijkheid kan leiden. Denkbaar is dat de bestuurders in de driejaarsperiode verwijtbaar nalatig zijn gebleven de nadelige gevolgen van zulk ‘ouder’ onbehoorlijk bestuur te bestrijden. Dit nalaten kan een zelfstandige aansprakelijkheidsgrond opleveren. Onbehoorlijk bestuur buiten de driejaarsperiode kan mogelijk verder grond opleveren voor een actie ex art. 2:9 (vgl. art. 2:248 lid 8) of ex art. 6:162.
15.3.3.1.6 Causaal verband
Het kennelijk onbehoorlijk bestuur moet een belangrijke oorzaak zijn geweest van het faillissement. De curator dient dit aannemelijk te maken. Zie o.a. HR 24 januari 2014, JOR 2014/122 (Magista). Deze causaliteitseis brengt mee dat de WBF-aansprakelijkheid niet intreedt indien het faillissement is veroorzaakt door één of meer factoren waarvoor het bestuur niet verantwoordelijk is en waartegen het bestuur zich niet heeft kunnen wapenen, zoals het onverwachts wegvallen van een afzetmarkt. Zo’n belangrijke ‘externe’ faillissementsoorzaak neemt intussen niet weg dat er ook een belangrijke faillissementsoorzaak kan zijn gelegen in de wijze waarop het bestuur de vennootschap heeft bestuurd. Een faillissement kan voor toepassing van art. 2:248 dus aan verschillende belangrijke oorzaken zijn te wijten (HR 23 november 2001, NJ 2002/95, Mefigro).
Zie ook Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008/10, Ceteco. In deze zaak overwoog de Rechtbank Utrecht dat een belangrijke oorzaak van het faillissement gelegen is in het feit dat Ceteco op enig moment in een positie terecht is gekomen waarin zij de ingezette omzetdaling niet meer kon opvangen. De rechtbank overwoog voorts dat eerder ingrijpen door het bestuur en/of de raad van commissarissen ertoe zou hebben geleid dat er voldoende tijd en mogelijkheden zouden zijn geweest om maatregelen te treffen.
15.3.3.1.7 Bestuurders
Zodra sprake is van onbehoorlijk bestuur van één of meer van de bestuurders zijn in beginsel alle bestuurders van de gefailleerde vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort, zo volgt uit art. 2:248 lid 1. Bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 1 is allereerst de als zodanig krachtens de oprichtingsakte aangewezen of later geldig benoemde persoon. Deze bestuurders in formele zin dienen te worden ingeschreven in het handelsregister. Denkbaar is dat de inschrijving onjuist is. Een door de curator krachtens de WBF aangesprokene kan zich op zo’n onjuistheid beroepen. De door art. 25 Handelsregisterwet 2007 geboden bescherming van derden te goeder trouw werkt hier niet (HR 28 juni 1996, NJ 1997/58, Bodam Jachtservice, HR 23 november 2001, NJ 2002/95, Mefigro en HR 17 februari 2017, JOR 2017/156).
De WBF-vordering kan worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement (art. 2:248 lid 6). De WBF-aansprakelijkheid treft daarom in beginsel niet alleen degenen die nog bestuurder waren ten tijde van de faillietverklaring, maar ook degenen die ten tijde van het onbehoorlijk bestuur in het tijdvak van drie jaren voorafgaand aan het faillissement enige tijd als bestuurder hebben gefungeerd (HR 10 september 1993, NJ 1994/272, De Zilver Ster).
Bij de uitleg van het begrip bestuurder moet rekening worden gehouden met een statutaire belet- en ontstentenisregeling. Degene die krachtens zo’n regeling bestuursdaden verricht, wordt voor wat deze bestuursdaden betreft met een bestuurder gelijkgesteld. Zie voor NV’s en BV’s art. 2:134/244 lid 4 en voor de andere privaatrechtelijke rechtspersonen art. 2:44 en 2:291 lid 5, zoals deze bepalingen luiden met de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen per 1 juli 2021. De tot deze datum voor NV’s en BV’s geldende vergelijkbare bepalingen 2:151 en 2:261 zijn daardoor vervallen.
15.3.3.1.8 Beleidsbepalers
Art. 2:248 lid 7 stelt met bestuurder gelijk degene die het beleid van de vennootschap heeft (mede) bepaald als ware hij bestuurder. Niet iedere feitelijke bemoeienis met de gang van zaken binnen de vennootschap levert een (mede)beleid bepalen als bestuurder op. Er moet daadwerkelijk een directe, actieve bemoeienis met het bestuur zijn, al dan niet met terzijdestelling van de formele bestuurders. Zie o.a. Hof ‘s-Hertogenbosch 28 januari 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:256, JOR 2021/2. Personen die buiten de vennootschap staan zoals externe adviseurs en kredietverleners (banken) kunnen daarom in beginsel niet worden aangemerkt als (mede)beleidsbepaler. Filiaalchefs, administrateurs en procuratiehouders etc. die de dagelijkse leiding van de onderneming waarnemen onder verantwoordelijkheid van het bestuur evenmin. Ook het verlenen van een algemene volmacht tot vertegenwoordiging van een vennootschap biedt op zichzelf niet voldoende grond voor het aannemen van handelen door de gevolmachtigde als ware hij bestuurder. Onder omstandigheden kan dit echter anders zijn (HR 17 november 2006, JOR 2007/7, Bonbosch). Het slot van art. 2:138/248 lid 7 bepaalt voorts uitdrukkelijk dat de WBF-aansprakelijkheid niet kan worden ingeroepen tegen een door de rechter benoemde bewindvoerder of tegen een door de Ondernemingskamer tijdelijk aangestelde bestuurder.
De vraag of iemand als (mede)beleidsbepaler is opgetreden, is sterk feitelijk van aard. Beleidsbepalers en medebeleidsbepalers van NV’s en BV’s zijn in de praktijk vooral te vinden in de kring van de aandeelhouders. Veel is geschreven over de vraag hoever een moedermaatschappij en haar bestuurders bij het uitoefenen van concernleiding kunnen gaan, willen zij niet worden aangemerkt als (mede)beleidsbepalers van een gefailleerde dochtervennootschap. De moeilijkheid is dat de grenzen van de bevoegdheid van een moedermaatschappij als aandeelhouder niet scherp zijn aan te geven. De bemoeienis van de aandeelhouder mag bij de NV niet verder gaan dan het aanwijzen van de hoofdlijnen van het te voeren beleid, zoals het financiële, sociale, economische en/of personeelsbeleid (vgl. art. 2:129 lid 4). Voor de BV geldt dat de statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de (concrete) aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap. Het bestuur is gehouden de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Dit volgt uit het door de Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht gewijzigde art. 2:239 lid 4. De feitelijke machtsverhoudingen in de vennootschap zullen echter uiteindelijk beslissend zijn. In de Memorie van Antwoord bij de derde misbruikwet merkte de minister op dat een moedermaatschappij alleen beleidsbepaler is wanneer zij ‘rechtstreeks haar wil oplegt aan de formele bestuurders’. Zie Bijlage Handelingen II 1983/84, 16631, nr. 6 p. 23-24. Een moedervennootschap kan overigens op grond van instructiemacht alleen nog niet als beleidsbepaler in de zin van de WBF worden aangemerkt. De curator zal aannemelijk moeten maken dat van daadwerkelijke beleidsinvloed als bestuurder sprake is geweest (HR 23 november 2001, NJ 2002/95, Mefigro).
De gelijkstelling van (mede)beleidsbepalers aan bestuurders in formele zin geldt in beginsel over de volle breedte van art.2:248. Zo kan de referteperiode van drie jaren (art. 2:248 lid 6) ook worden gehanteerd ten aanzien van beleidsbepalers (zie Conclusie A-G Timmerman voor HR 17 november 2006, JOR 2007/7, Bonbosch). Ook de bewijsregels van art. 2:248 lid 2 gelden jegens (mede)beleidsbepalers (HR 23 november 2001, NJ 2002/95, Mefigro).
15.3.3.1.9 Rechtspersoon-bestuurders en tweedegraadsbestuurders
Ook het tegelijk met art. 2:248 ingevoerde art. 2:11 kan leiden tot een uitbreiding van de groep aansprakelijk te stellen personen. Net als art. 2:248 lid 7 heeft art. 2:11 de strekking misbruik van rechtspersoonlijkheid te voorkomen. Het artikel schakelt zoals gezegd (zie onderdeel 15.2.1.1.4) iedere bestuurdersaansprakelijkheid van een Nederlandse rechtspersoon-bestuurder of Nederlandse rechtspersoon-beleidsbepaler automatisch door naar de (formele) bestuurders van deze rechtspersoon-bestuurder c.q. rechtspersoon-beleidsbepaler, behoudens disculpatie. Art. 2:11 geldt niet alleen voor toepassing van art. 2:248, maar is van toepassing in alle gevallen waarin de rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet. Daaronder valt ook de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder die is gebaseerd op art. 6:162. Vgl. HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275, JOR 2017/121 (Le Roux Fruit Exporters).
De Hoge Raad geeft aan art. 2:11 een wat restrictieve uitleg. In het Montedison I-arrest bepaalde de Hoge Raad dat de bestuurdersaansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder slechts kan worden doorgeschoven naar de bestuurders in formele zin van die rechtspersoon-bestuurder (HR 28 april 2000, NJ 2000/411). De Hoge Raad heeft dit standpunt later wat genuanceerd in het arrest Lammers/Aerts q.q. (HR 14 maart 2008, JOR 2008/152). Voor de toepassing van art. 2:11 maakt het volgens dit laatste arrest geen verschil of de (in casu ex art. 2:248) aansprakelijke rechtspersoon formeel bestuurder dan wel beleidsbepaler is van de failliete vennootschap. De doorschuiving van aansprakelijkheid via art. 2:11 blijft echter beperkt tot bestuurders in formele zin van de rechtspersoon-bestuurder of van de rechtspersoon-beleidsbepaler. Zie ook HR 21 juni 2013, JOR 2013/238 (My Guide).
15.3.3.1.10 Commissarissen
Art. 2:149/259 verklaart de WBF-aansprakelijkheid van overeenkomstige toepassing ten aanzien van de taakvervulling door de raad van commissarissen. De hoofdelijke WBF-aansprakelijkheid van iedere (gewezen) commissaris treedt in, indien vaststaat dat de raad van commissarissen op kennelijk onbehoorlijke wijze toezicht heeft gehouden op de bestuurders en/of op kennelijk onbehoorlijke wijze die bestuurders heeft geadviseerd, terwijl bovendien aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling door de raad van commissarissen een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. In zo’n geval zullen daarnaast de bestuurders zich vaak schuldig hebben gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur. Met name vanwege het vereiste causale verband tussen het faillissement en het onbehoorlijk toezicht zal de WBF-aansprakelijkheid van commissarissen slechts in uitzonderingsgevallen met succes kunnen worden ingeroepen. Zie voor gevallen waarin de commissarissen wel aansprakelijk werden geacht o.a. Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008/10 (Ceteco) en Rb. Midden-Nederland 19 juni 2013, JOR 2013/237 (Landis).
De directe WBF-aansprakelijkheid van een commissaris op grond van art. 2:248 jo. 259 moet worden onderscheiden van zijn mogelijke aansprakelijkheid als (mede)beleidsbepaler (art. 2:248 lid 7). Zie ter illustratie Hof Den Haag 26 april 2005, JOR 2005/171. Dit arrest is in zoverre ook opmerkelijk dat het hof ook de niet-statutaire ‘pseudo-commissaris’ via lid 7 van art. 2:248 onder art. 2:259 brengt.
15.3.3.2 Schending administratie- en/of openbaarmakingsverplichtingen
15.3.3.2.1 Schending art. 2:394
De verplichting van art. 2:394 de jaarrekening openbaar te maken is ongeacht hun omvang van toepassing op NV’s en BV’s en op coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en grote, commerciële verenigingen of stichtingen (art. 2:360). Art. 2:394 lid 1 verplicht (het bestuur van) de rechtspersoon tot openbaarmaking van de jaarrekening binnen acht dagen na de vaststelling door deponering bij het handelsregister. Voor micro, kleine en middelgrote rechtspersonen gelden enkele vrijstellingen en vereenvoudigingen voor de openbaarmakingsplicht (zie art. 2:395a, 396 en 397). Groepsmaatschappijen kunnen verder onder de in art. 2:403 genoemde condities vrijstellingen genieten, onder meer ook van de openbaarmakingsverplichting (zie onderdeel 15.4.1.1). In uitzonderlijke situaties kan daarnaast de Minister van Economische Zaken ontheffing verlenen van de verplichting een jaarrekening op te maken en openbaar te maken. Bij toepassing van art. 2:138/248 lid 2 moet met dit alles uiteraard rekening worden gehouden.
Voor de opmaak- en openbaarmakingstermijn wordt hierna onderscheiden tussen beursgenoteerde vennootschappen en niet beursgenoteerde vennootschappen. Zie voor de andere rechtspersonen art. 2:49, 58 en 300.
Beursgenoteerde NV’s en BV’s
Ingevolge art. 2:101/210 lid 1 geldt dat binnen een termijn van vier maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening en het bestuursverslag dienen te worden opgemaakt. Een verlenging van deze termijn is niet mogelijk. Ten gevolge van de Wijzigingswet financiële markten 2015 (Stb. 2014, 472), geldt met ingang van 1 januari 2015 een uitzondering op de termijn van vier maanden voor de in art. 5:25g lid 2 en 3 Wft bedoelde uitgevende instellingen.
Met Hijink (Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen, Kluwer, Deventer, 2010, p. 401) menen wij dat voor beursvennootschappen uit het bepaalde in art. 2:394 lid 2 voortvloeit dat uiterlijk onverwijld na zes maanden na afloop van het boekjaar de (al dan niet vastgestelde) jaarrekening moet worden openbaar gemaakt door deponering bij het handelsregister. Art. 5:25o Wft bevat hiertoe een bijzondere procedure. De beursvennootschap stuurt de vastgestelde jaarrekening naar de AFM. Als de jaarrekening niet binnen zes maanden na afloop van het boekjaar is vastgesteld, wordt daarvan onverwijld mededeling gedaan aan de AFM. De AFM stuurt de vastgestelde jaarrekening dan wel de opgemaakte, maar nog niet vastgestelde jaarrekening door aan het handelsregister. Indien de beursvennootschap de in art. 5:25o Wft uiteengezette procedure volgt, dan wordt zij ingevolge art. 2:394 lid 8 geacht te hebben voldaan aan art. 2:394 lid 1, lid 2 (volzin 1) en lid 4 (volzin 1).
Niet-beursgenoteerde NV’s en BV’s
Bij niet-beursgenoteerde NV’s en BV’s dient sinds de inwerkingtreding van de Uitvoeringswet richtlijn jaarrekening (Stb. 2015, 349), in werking getreden op 1 november 2015, te worden onderscheiden tussen boekjaren die op of na 1 januari 2016 zijn aangevangen en boekjaren die daarvoor zijn begonnen.
(i) Opmaken jaarrekening over boekjaren die op of na 1 januari 2016 zijn aangevangen
Binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar van de NV of BV maakt het bestuur een jaarrekening op (art. 2:101/210). Deze termijn kan door de AV eenmalig met ten hoogste vijf maanden worden verlengd op grond van bijzondere omstandigheden. Wanneer de jaarrekening niet binnen twee maanden na afloop van de voor het opmaken ervan voorgeschreven termijn is vastgesteld door de AV, moet het bestuur onverwijld de opgemaakte jaarrekening openbaar maken, zulks onder vermelding dat de jaarrekening nog niet is vastgesteld; art. 2:394 lid 2. In ieder geval moet de NV of BV uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening openbaar maken; art. 2:394 lid 2 en 3. Lid 4 regelt de openbaarmaking van het bestuursverslag en van de overige gegevens. Het financieel verslag omvat de jaarrekening (de balans, de winst- en verliesrekening met toelichting), het bestuursverslag en overige gegevens, waaronder de accountantsverklaring. Alleen voor micro vennootschappen als bedoeld in art. 2:395a en kleine vennootschappen als bedoeld in art. 2:396 mag een accountantsonderzoek achterwege blijven.
(ii) Opmaken jaarrekening over boekjaren die voor 1 januari 2016 zijn aangevangen
Bij de Uitvoeringswet richtlijn jaarrekening die op 1 november 2015 in werking is getreden, is de aanvankelijk in art. 2:101/210 lid 1 gehanteerde maximale termijn voor verlenging van de opmaaktermijn van zes maanden teruggebracht naar vijf maanden. Hiermee samenhangend werd ook de in art. 2:394 lid 3 gehanteerde termijn voor openbaarmaking van de jaarrekening terug gebracht naar ten hoogste twaalf maanden na afloop van het boekjaar. Art. III lid 2 van de Uitvoeringswet richtlijn jaarrekening bepaalt dat de in deze wet vervatte voorschriften van toepassing zijn op jaarrekeningen, bestuursverslagen en verslagen als bedoeld in art. 2:392a die worden opgesteld over de boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2016. Dit brengt mee dat voor jaarrekeningen over boekjaren die voor 1 januari 2016 zijn aangevangen, de oude verlengingstermijn van ten hoogste zes maanden en de oude openbaarmakingstermijn van ten hoogste dertien maanden nog kunnen worden toegepast.
Het niet (tijdig) openbaar maken van de jaarrekening kan in geval van faillissement van de NV of BV leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:138/248 lid 2. Uit de jurisprudentie blijkt dat de schending van art. 2:394 zich vooral voordoet wegens het te laat openbaar maken van de jaarrekening. Van grote betekenis hierbij is het arrest HR 11 juni 1993, NJ 1993/713, Kempers en Sarper. De beslissing van de Hoge Raad komt erop neer dat de bewijsregels van art. 2:138/248 lid 2 wegens schending van de termijn van art. 2:394 lid 2 bij niet-beursvennootschappen niet intreden indien de jaarrekening binnen de maximale openbaarmakingstermijn van twaalf maanden (vgl. art. 2:394 lid 3) na afloop van het boekjaar wordt gedeponeerd. Voor toepassing van art. 2:138/248 lid 2 mag door de bestuurders van een (niet-beursgenoteerde) vennootschap steeds een openbaarmakingstermijn van twaalf maanden worden aangehouden. Is er geen tijdig vastgestelde jaarrekening, dan kan aan de openbaarmakingsverplichting worden voldaan door deponering van de door het bestuur opgemaakte jaarrekening (art. 2:394 lid 2 en 3) binnen twaalf maanden na einde boekjaar. Deze weg zal ook moeten worden gevolgd indien er in het geheel geen accountantsverklaring voorhanden is: de jaarrekening kan dan immers niet worden vastgesteld (art. 2:393 lid 7). Volledigheidshalve zij opgemerkt dat voor jaarrekeningen van beursvennootschappen een maximale openbaarmakingstermijn van zes maanden moet worden aangehouden. Wij wijzen ten slotte op art. 22 van de Tijdelijke wet Covid-19 Justitie en Veiligheid (Wet van 22 april 2020, Stb. 124). Krachtens dit artikel – dat in beginsel vervalt op 1 september 2023 (zie art. 35 lid 6 van de wet) – wordt in afwijking van art. 2:248 lid 2 een verzuim van de verplichting uit art. 2:394 voor wat betreft de jaarrekening over ‘het meest recente afgesloten boekjaar’ niet in aanmerking genomen, indien dat verzuim te wijten is aan de gevolgen van de uitbraak van Covid-19. De strekking van deze ingewikkeld geformuleerde uitzondering lijkt dat een vennootschap in het kader van art. 2:248 lid 2 voor het openbaar maken van de jaarrekening maximaal één boekjaar langer respijt heeft, indien de jaarrekening als gevolg van de coronapandemie niet binnen de reguliere termijnen (zie hiervoor) bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd kan worden. Zie ook M. van Olffen en C.R. Nagtegaal, Ondernemingsrecht 2020/60.
Over de juiste uitleg van art. 2:248 lid 2 jo. 2:394 wordt veel geprocedeerd. Zo besliste de Hoge Raad recentelijk dat niet aan de deponeringsplicht is voldaan als de KvK de ter deponering aangeboden stukken retourneert, bijvoorbeeld omdat de jaarrekening niet is ondertekend. Zie HR 11 november 2016, RvdW 2016, 1155 (Maas Shipyard). De regeling geeft aanleiding tot veel vragen. Onduidelijkheid rijst in de praktijk onder meer over de vraag in welke gevallen overschrijding van de maximale publicatietermijn nog kan worden aangemerkt als een gering verzuim als bedoeld in art. 2:138/248 lid 2. De Hoge Raad heeft in het arrest van 2 februari 1996, NJ 1996/406, Pfennings/Niederer qq beslist dat bij beantwoording van deze vraag in het bijzonder rekening moet worden gehouden met de redenen die tot de te late publicatie hebben geleid. Stelplicht en bewijslast te dier zake rusten op de aangesproken bestuurder. Een overschrijding met slechts enkele dagen zal als onbelangrijk verzuim mogen gelden. Strikte regels zijn hier echter niet te geven. Een onbelangrijk verzuim mag worden aangenomen indien het niet voldoen aan de administratie- of openbaarmakingsverplichting in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Zie HR 12 juli 2013, NJ 2013/401 en JOR 2013/300 (Apeldoornse Asbestsanering); HR 1 november 2013, NJ 2014/7 en JOR 2013/336 (Verify).
Bij de openbaarmaking van de jaarstukken kan, naast termijnoverschrijding, nog het nodige fout gaan. Wat zijn de gevolgen van het niet deponeren van de accountantsverklaring of van het niet meedelen waarom zo’n verklaring ontbreekt (zie art. 2:393 lid 7)? In de lagere rechtspraak is wel eens aangenomen dat ook in zo’n geval onweerlegbaar vaststaat dat het bestuur van de failliete vennootschap zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld (Rb. Breda 5 september 2000, JOR 2000/213). Ook de Hoge Raad lijkt zich in het arrest Van Schilt bouwmaterialen (HR 20 oktober 2006, NJ 2007/2) in beginsel op dit strenge standpunt te stellen, zelfs indien mocht vaststaan dat de wel openbaar gemaakte jaarstukken inhoudelijk juist zijn. De Hoge Raad stelt in dit arrest voorop dat de verwijzing naar art. 2:394 in lid 2 van art. 2:248 niet alleen ziet op de verplichting de jaarrekening openbaar te maken, maar op alle in dat artikel opgenomen verplichtingen. Of, zo beslist de Hoge Raad, een schending van die andere in art. 2:394 opgenomen voorschriften als een onbelangrijk verzuim kan gelden, hangt af van de aard van het overtreden voorschrift en de door de aangesproken bestuurder te stellen en zo nodig te bewijzen verdere omstandigheden van het geval. De opvatting dat het ontbreken van de accountantsverklaring (of de mededeling waarom deze ontbreekt) steeds als een onbelangrijk verzuim zou moeten gelden wanneer wel een jaarrekening is gedeponeerd en vaststaat dat de gepubliceerde gegevens correct zijn, is in ieder geval onjuist. Zie voor het vervolg van deze zaak Hof Arnhem 17 februari 2009, JOR 2009/249.
Verder kunnen de gedeponeerde financiële cijfers onvolledig, onjuist of zelfs misleidend zijn. Voor de toepassing van art. 2:248 lid 2 doet dat in beginsel niet ter zake (zie de conclusie van A-G Timmerman voor HR 5 september 2003, JOR 2003/225, Van Gijtenbeek).
Voor toepassing van art. 2:248 lid 2 is beslissend of de administratie- en/of openbaarmakingsplicht in de periode van drie jaar voor of op het moment van de faillietverklaring van de vennootschap is geschonden. Vgl. J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, diss. 1998, p. 306-307. Dit brengt o.a. mee dat een schending van art. 2:394 op enig moment voor het faillissement niet kan worden geheeld door over een volgend boekjaar wel aan de openbaarmakingsverplichting te voldoen.
15.3.3.2.2 Schending art. 2:10
De verplichting tot het voeren van een administratie kan voor een ieder die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent, worden gebaseerd op art. 3:15i. Voor privaatrechtelijke rechtspersonen, zoals de BV, geldt daarnaast de administratieverplichting van art. 2:10. Deze administratieverplichting bevat drie hoofdverplichtingen. Het bestuur moet in de eerste plaats van de vermogenstoestand van de vennootschap een zodanige administratie voeren, dat haar rechten en verplichtingen te allen tijde kunnen worden gekend (lid 1). Ook van alles betreffende de werkzaamheden van de vennootschap moet administratie worden gevoerd. In de tweede plaats is het bestuur gehouden jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het boekjaar de balans en de staat van baten en lasten op te maken (lid 2). Deze verplichting geldt onverminderd het verslaggevingsstelsel van titel 9 Boek 2 BW. Ten slotte is het bestuur verplicht de administratieve stukken gedurende zeven jaren te bewaren (art. 2:10 lid 3 jo. 394 lid 6).
De administratieplicht is in ieder geval geschonden indien de boekhouding door toedoen van het bestuur geheel ontbreekt (HR 5 juni 1998, JOR 1998/106, Stainless). Moeilijker ligt het indien er wel een administratie is maar de curator meent dat de administratieverplichting is geschonden omdat enige inkomsten en uitgaven niet zijn verantwoord, de administratie niet volledig inzicht geeft in de belangrijkste vermogenscomponenten (waaronder deelnemingen in andere ondernemingen), of de administratie niet is ingericht op een wijze die in soortgelijke bedrijven gebruikelijk is. Zie ter illustratie Rb. Midden-Nederland 19 juni 2013, JOR 2013/237 (Landis). In deze zaak nam de rechtbank aan dat de moedervennootschap haar administratieplicht had geschonden nu haar administratie onvoldoende inzicht gaf in de vermogenspositie van haar dochtervennootschappen die onderdeel uitmaakten van het economisch samenhangend Landis-concern. Zie echter voor een soepelere benadering Hof Den Haag 22 augustus 2017, JOR 2017/317 (Soxx).
Uit de jurisprudentie blijkt dat beslissend voor de vraag of voor toepassing van art. 2:248 lid 2 de administratieplicht is geschonden veelal is of zonder veel moeite uit de administratieve gegevens een voldoende betrouwbaar inzicht in de vermogenstoestand en de rechten en verplichtingen van de failliete rechtspersoon kan worden verkregen. De rechter gaat daarbij veelal af op het oordeel van (register-)accountants. De administratie zal moeten zijn ingericht naar de eisen voortvloeiende uit de werkzaamheden van de rechtspersoon, op een in vergelijkbare bedrijven gebruikelijke wijze. In de zaak Kempers en Sarper (HR 11 juni 1993, NJ 1993/713) bleek uit de in het geding gebrachte rapportage van een registeraccountant dat gezien de omvang van de onderneming en het feit dat de administratieve bescheiden systematisch gearchiveerd waren, met de nodige moeite een redelijk inzicht mogelijk was in de ontwikkeling van het vermogen en van het totaalresultaat. Ook kon aldus inzicht worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment, terwijl deze posities en stand van liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht gaven in de vermogenspositie. Hoewel vaststond dat een grootboek-administratie en een administratie per debiteur ontbraken besliste het hof in deze zaak dat art. 2:10 niet was geschonden, nu de administratie van de vennootschap ‘een voldoende betrouwbaar inzicht’ gaf van haar vermogenstoestand. Zie over uitleg van toepassing van de norm van art. 2:10 in verband met art. 2:248 ook HR 10 oktober 2014, JOR 2014/327 (FSM Europe). Zie ook C.M. Harmsen, Administratieplicht en aansprakelijkheid voor het boedeltekort, diss. 2019. Harmsen plaatst enige kritische kanttekeningen bij de uitspraak in de zaak Kempers en Sarper.
Net als bij schending van art. 2:394 worden onbelangrijke verzuimen door de vingers gezien. Van een onbelangrijk verzuim kan bijvoorbeeld sprake zijn als bij de verwerking van boekhoudkundige gegevens een achterstand is ontstaan ten gevolge van onverwachte computerstoring of ziekte van de administrateur, of indien slechts enkele van de boekhoudbescheiden ontbreken. De omstandigheden van het geval zijn steeds beslissend, waarbij in het bijzonder rekening moet worden gehouden met de redenen die tot de schending van de administratieplicht hebben geleid (HR 2 februari 1996, NJ 1996/406, Pfennings/Niederer q.q.).
15.3.3.2.3 Weerleggen causaal vermoeden
Bij schending van de verplichtingen van art. 2:10 of 394 staat vast dat het bestuur (over de gehele linie) onbehoorlijk heeft bestuurd. Naast deze wettelijke vaststelling geldt krachtens art.2:248 lid 2 een wettelijk vermoeden dat dit vaststaande onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. De bestuurders mogen trachten dit laatste vermoeden te ontzenuwen. Daartoe is niet voldoende dat de bestuurders duidelijk maken dat de schending van art. 2:10 of 394 zelf geen belangrijke oorzaak is van het faillissement. De bestuurders zullen aannemelijk moeten maken dat er ook overigens geen belangrijk verband bestaat tussen hun bestuur en het faillissement (HR 20 mei 1988, NJ 1989/676, Koster/Kobo). Daarin zullen zij alleen in bijzondere gevallen slagen. De Hoge Raad acht voor het weerleggen van het causale vermoeden voldoende dat andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 23 november 2001, NJ 2002/95, Mefigro en HR 20 oktober 2006, NJ 2007/2, Van Schilt Bouwmaterialen). Daarbij moet met name worden gedacht aan bijzondere economische tegenslag (bijvoorbeeld het plotseling wegvallen van een belangrijke kredietfaciliteit of het onverwacht teruglopen van de orderportefeuille door ongunstige markontwikkelingen. Zie ter illustratie Hoge Raad 5 juni 1998, JOR 1998/106, Hof Den Haag 22 augustus 2017, JOR 2017/317 (Soxx) en Hof Den Bosch 29 augustus 2017, JOR 2017/318. Ook kan worden gedacht aan het onvoorzien ontstaan van substantiële schulden (vgl. HR 12 februari 2016, JOR 2016/223 (The Law BV)).
Extra lastig ligt het indien de aangevoerde ‘externe’ omstandigheid niet volledig buiten het bestuur ligt: wellicht had het bestuur de externe gebeurtenis kunnen voorkomen of had het zich tegen te voorziene gebeurtenissen moeten wapenen. De Hoge Raad laat ook in zo’n geval enige ruimte voor een succesvol causaliteitsverweer. Zie HR 30 november 2007, JOR 2008/29, Blue Tomato, met vervolg in Hof Arnhem 4 november 2008, JOR 2009/99.
15.3.3.2.4 Art. 2:248 lid 2 en commissarissen
Art. 2:259 verklaart zonder voorbehoud het in art. 2:248 bepaalde van overeenkomstige toepassing ten aanzien van de taakvervulling door de Raad van Commissarissen. Uit het arrest HR 28 juni 1996, NJ 1997/58, Bodam Jachtservice volgt echter dat het te ver gaat om aan te nemen dat bij schending van art. 2:10 of 394 door het bestuur ook zonder meer moet worden aangenomen dat de commissarissen hun taak op kennelijk onbehoorlijke wijze hebben vervuld. De administratie- en publicatieverplichtingen rusten nu eenmaal niet op de commissarissen. Wel zullen zij op de naleving van die verplichtingen toezicht moeten houden en zich daartoe door het bestuur moeten laten inlichten en zo nodig ingrijpen. Dit brengt mee, zo besliste de Hoge Raad, dat het weliswaar aan de curator is om te stellen en te bewijzen dat een commissaris zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, maar dat van de commissaris mag worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt waaruit kan blijken welke initiatieven de commissaris heeft ontwikkeld om op dit punt aan zijn taak als commissaris inhoud te geven. De Hoge Raad voegt daaraan toe dat de commissarissen niet enkel kunnen volstaan met aan te voeren dat zij een algemene vergadering van aandeelhouders hebben bijeengeroepen waar zij zorgen over de administratieve situatie hebben geuit. De commissarissen zullen dus op verdergaande maatregelen, zoals inschakeling van een accountant of zelfs schorsing van de bestuurders, moeten kunnen wijzen. Zie voor het vervolg in deze zaak na verwijzing door de Hoge Raad: Hof Arnhem 2 december 1997, JOR 1998/42. Zie voor een soortgelijk geval Hof Den Haag 26 april 2005, JOR 2005/171 (Aarlander Metaal).
15.3.3.2.5 Art. 2:248 lid 2 en personenvennootschappen
De regels van art. 2:248 lid 2 gelden ook indien de BV aansprakelijk vennoot is van een personenvennootschap die niet voldaan heeft aan de voor die personenvennootschap geldende administratieverplichtingen. Zie zin 2 van art. 2:248 lid 2. De verplichting zorg te dragen voor een behoorlijk bijgehouden administratie rust bij deze personenvennootschappen op ieder van de vennoten. De overeenkomstige toepassing van de bewijsregels van art. 2:248 lid 2 geldt niet indien de BV (slechts) commanditaire vennoot is.
Behoudens een enkele uitzondering (zie art. 2:360 lid 2) geldt de openbaarmakingsplicht van art. 2:394 niet voor personenvennootschappen.
Niet geheel duidelijk is hoever de overeenkomstige toepassing van de regels van art. 2:248 lid 2 op BV-vennoten reikt. Wij zijn geneigd de bepaling zo te verstaan, dat het bestuur van een gefailleerde BV als zodanig zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld zodra bij de personenvennootschap een behoorlijke administratie ontbreekt. De hoofdelijke aansprakelijkheid en de tussen de vennoten geldende winst- en verliesdelingsregeling brengt immers mee dat een deugdelijke administratie bij de personenvennootschap voor de BV-vennoot van groot belang is (zie hierover J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, diss. 1998, p. 314-316).
15.3.3.3 Effectueren van aansprakelijkheid
15.3.3.3.1 Omvang van de aansprakelijkheid
Tekort
De WBF-actie kan worden gekarakteriseerd als een actie tot vergoeding van de schade die de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement door het kennelijk onbehoorlijk bestuur hebben geleden. Omdat het vaststellen van de omvang van die schade tot grote complicaties zou kunnen leiden, heeft de wetgever deze schade als het ware gefixeerd op het bedrag van de schulden voor zover deze niet batig kunnen worden gerangschikt. Voor de berekening van dit tekort worden ook de pas na het faillissement ontstane schulden van de rechtspersoon, zoals de algemene en de bijzondere faillissementskosten, meegeteld (HR 10 september 1993, NJ 1994/272, De Zilver Ster).
Voorschot en schadestaatprocedure
Voorziet de curator dat het tekort niet voor afloop van de tegen de bestuurders gevoerde WBF-procedure bekend zal zijn, dan zal hij in de inleidende dagvaarding veroordeling van de bestuurders tot betaling van het tekort eisen zoals (geheel of gedeeltelijk) op te maken bij staat (art. 2:248 lid 5). De rechter kan de bestuurders in zo’n geval wel veroordelen tot betaling van een voorschot (zie Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008/10, Ceteco en Rb. Midden-Nederland 19 juni 2013, JOR 2013/237, Landis). De curator mag in een eventuele procedure tot faillietverklaring van een aansprakelijke bestuurder voor de omvang en het bestaan van de WBF-vordering uitgaan van een prognose omtrent het tekort (HR 20 mei 1988, NJ 1989/676, Koster-Kobo). Hetzelfde geldt in geval de curator vooruitlopend op de WBF-procedure conservatoir beslag wil doen leggen op zaken van de bestuurder(s).
Verrekening
De WBF-actie vertoont op veel punten overeenkomsten met de schadevergoedingsactie uit onrechtmatige daad. De externe aard van de WBF-vordering brengt mee dat de aangesproken bestuurder tegen de curator geen verweren in stelling kan brengen, die ontleend zijn aan de interne verhouding tussen bestuurder en rechtspersoon. Zie HR 18 september 2009, JOR 2010/29 (Simoca). Zo is een bestuurder niet bevoegd tot verrekening met een vordering op de vennootschap, zoals het slot van art. 2:248 lid 6 sinds 1 juli 2021 (inwerkingtreding WBTR) ten overvloede uitdrukkelijk bepaalt. Hetzelfde geldt – zo nemen wij aan – voor verweren die betrekking hebben op slechts één of enkele van de in het faillissement opgekomen schuldeisers individueel (zie HR 23 december 1994, NJ 1996/628 (Notaris M/Curatoren THB).
Kwijting
De aard van de WBF-vordering brengt mee dat de aangesproken bestuurder zich jegens de curator ook niet op decharge kan beroepen. Om iedere twijfel daaromtrent weg te nemen bepaalt zin 2 van art. 2:248 lid 6 dat een aan de bestuurder verleende kwijting niet aan het instellen van de WBF-vordering in de weg staat. Een in het contract met de rechtspersoon opgenomen exoneratieclausule is onder die kwijting mede begrepen. Vgl. Bijlage Handelingen I 1985/86, 16631, nr. 27b (MvA) p. 8.
Hoofdelijkheid
De WBF-aansprakelijkheid voor het tekort in het faillissement rust hoofdelijk op de verschillende (al dan niet gewezen) bestuurders en (mede)beleidsbepalers van de gefailleerde rechtspersoon. Het staat de curator vrij voor het volledige tekort slechts tegen één of meer van de bestuurders te ageren. Bestuurders kunnen zich in dit verband niet beroepen op de exceptio plurium litis consortium. Zie o.a. Rb. Amsterdam 13 november 1996, JOR 1997/3, Hof Arnhem 6 mei 1997, JOR 1997/110, Rb. Den Haag 18 maart 1998, JOR 1998/75 en Hof Den Bosch 3 juni 2003 en 13 juli 2004, JOR 2004/292.
Disculpatiemogelijkheid
Met het kennelijk onbehoorlijk bestuur van één of meer van de bestuurders is in beginsel de verwijtbaarheid van iedere bestuurder gegeven. Het gaat in de WBF om een vorm van collectieve aansprakelijkheid die aanmerkelijk verder gaat dan de aansprakelijkheid van een bestuurder voor door eigen gedragingen veroorzaakte schade. Zie HR 7 september 1990, NJ 1991/52, Bowling Kralingen. Wel voorziet art. 2:248 lid 3 uitdrukkelijk in een disculpatiemogelijkheid. Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat het onbehoorlijk bestuur niet aan hem is te wijten en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Vgl. HR 6 maart 2015, JOR 2015/107 (Glascentrale). Veel ruimte voor disculpatie heeft een bestuurder niet, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie. We zullen vooral moeten denken aan gevallen waarin de bestuurder ter disculpatie een beroep kan doen op bijzondere persoonlijke omstandigheden zoals ziekte, waardoor het onbehoorlijk bestuur buiten hem om is gegaan. Maar zelfs dan stelt de rechter zich terughoudend op. Zie HR 6 februari 2004, JOR 2004/67, Reinders Loodgieters.
Bestuurders kunnen zich ter disculpatie niet achter elkaar verschuilen. Werkverdelingsafspraken tussen de bestuurders onderling neemt de algemene verantwoordelijkheid van iedere bestuurder voor het gevoerde bestuur in beginsel niet weg. Zie ook Rb. Midden-Nederland 19 juni 2013, JOR 2013/237 (Landis). Een bestuurder kan zich dus niet afzijdig houden van het onbehoorlijk bestuur van een of meer van zijn medebestuurders. Een bestuurder kan zich evenmin verschuilen achter een beleidsbepaler die in feite de bestuurstaken uitoefende (zie o.a. Hof Den Haag 20 januari 1994, NJ 1995/293).
Disculpatie is ook mogelijk in situaties waarin de WBF-aansprakelijkheid is gebaseerd op art. 2:248 lid 2. Lange tijd is aangenomen dat het disculpatieverweer in zo’n geval betrekking moest hebben op het over de gehele linie gevoerde bestuur. Zie o.a. Hof Den Haag 30 januari 2001, JOR 2001/62. Een bestuurder moest dan om te beginnen aantonen dat hem van de schending van art. 2:10 of 394 geen verwijt trof en moest voorts ook duidelijk maken dat hem van het over de gehele linie vaststaande onbehoorlijke bestuur geen verwijt trof. De Hoge Raad neemt echter een wat soepeler standpunt in. In de zaak Verify, waar sprake was van een te laat openbaar gemaakte jaarrekening, overweegt de Hoge Raad dat de individuele bestuurder zich in het geval van art. 2:248 lid 2 kan disculperen door aan te tonen dat hem ter zake van de te late publicatie geen verwijt treft (HR 1 november 2013, NJ 2014/7 en JOR 2013/336 ro. 3.8).
Matiging
Het tekort in het faillissement van de vennootschap kan de daadwerkelijk door de bestuurders veroorzaakte schade overtreffen. De rechter zal in zo’n geval van een bovenmatig tekort het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn kunnen matigen op grond van art. 2:248 lid 4. Deze matigingsbepaling moet worden aangemerkt als een lex specialis ten opzichte van de algemene matigingsregeling van art. 6:109.
De matigingsgronden van art. 2:248 lid 4 zijn beperkt. Een collectieve, ten gunste van alle bestuurders werkende matiging is alleen mogelijk indien het totale tekort niet volledig rechtstreeks aan de gezamenlijke bestuurders is toe te rekenen. Zie HR 10 september 1993, NJ 1994/272, De Zilver Ster. De rechter kan in zo’n geval slechts matigen gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement of de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld. Zie ter illustratie Rb. Breda 10 juli 1997, JOR 1997/95; Rb. Utrecht 17 juli 1996, JOR 1997/1; Rb. Utrecht 9 juni 2004, JOR 2004/227; HR 30 november 2007, JOR 2008/29, Blue Tomato. Door collectieve matiging vanwege de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld, kan een stijging van het tekort bijvoorbeeld vanwege de voortzetting van het bedrijf door de curator, vanwege de wijze waarop de curator de activa te gelde heeft gemaakt of vanwege het door de curator gevoerde beleid ten aanzien van het al dan niet betwisten van vorderingen, buiten beschouwing worden gelaten.
De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderden indien hem dit bovenmatig voorkomt. Deze individuele matiging is slechts mogelijk gelet op de tijd gedurende welke de bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond. Zo zal de rechter de aansprakelijkheid kunnen matigen van een gewezen bestuurder, voor zover de omvang van het tekort buiten diens toedoen na zijn aftreden is toegenomen. Zie Rb. Arnhem 26 oktober 1995, JOR 1996, p. 47. Individuele matiging op andere gronden is uitgesloten.
Bijzondere Pauliana
Art. 2:248 lid 9 biedt de faillissementscurator een bijzondere pauliana. Indien een aansprakelijke bestuurder niet in staat is zijn WBF-schuld jegens de curator te betalen, kan de curator de door die bestuurder onverplicht verrichte rechtshandelingen waardoor de mogelijkheid tot verhaal op hem is verminderd, ten behoeve van de boedel vernietigen, indien aannemelijk is dat deze geheel of nagenoeg geheel met het oogmerk van vermindering van dat verhaal zijn verricht. De vernietiging geschiedt door een buitengerechtelijke verklaring van de curator gericht aan alle betrokken partijen of zonodig via de burgerlijke rechter (zie art. 3:49-51). De curator zal in ieder geval een beroep kunnen doen op deze misbruikpauliana indien de bestuurder ten tijde van de transactie had moeten begrijpen dat het faillissement van de vennootschap op afzienbare tijd onvermijdelijk was en er een aanmerkelijke kans bestond dat hij op grond van de WBF met succes aansprakelijk zou kunnen worden gehouden. Zie Hof Arnhem 9 september 2003, JOR 2004/4.
Het bijzondere van art. 2:248 lid 9 schuilt vooral daarin dat de wederpartij van de bestuurder, hoezeer te goeder trouw ten aanzien van de intenties van de bestuurder, niet wordt beschermd. Voldoende is dat de curator van de failliete vennootschap aannemelijk maakt dat de bestuurder het oogmerk heeft gehad de verhaalsmogelijkheden voor zijn schuldeisers te verminderen. De derde die op zijn beurt anders dan om niet te goeder trouw rechten heeft verkregen van de wederpartij van de bestuurder geniet echter wel bescherming. Zie art. 3:45 lid 4 en 5 jo. art. 2:248 lid 8.
Schikking
De curator is bevoegd, onder goedkeuring van de rechter-commissaris, een schikking met de in zijn ogen aansprakelijke bestuurders te treffen (vgl. art. 104 Fw). Zijn de in het faillissement opgekomen schuldeisers van mening dat het doorzetten van de aansprakelijkheidsprocedure tot een hoger positief saldo voor de boedel zou hebben geleid, dan zullen zij op basis van art. 67 Fw tegen de (goedkeuring van de) schikking kunnen ageren. De schuldeisers van de vennootschap zijn echter in beginsel niet zelf gebonden aan de schikking die de curator met de aansprakelijke bestuurder(s) treft. Bestuurders die met de curator schikken dienen zich dat te realiseren.
Verzekering
De WBF-aansprakelijkheid kan zijn gedekt onder een aansprakelijkheidsverzekering. In de praktijk is voor BV’s vooral bekend de BCA-polis (Bestuurders en Commissarissen aansprakelijkheidsverzekering) en voor verenigingen en stichtingen de BTA-polis (Bestuurders en Toezichthouders aansprakelijkheidsverzekering. Zie hierover A.S. Fransen van de Putte, ‘De BCA-verzekering’, TvI 1997-2, p. 43-47; B.B.A. Vroom, ‘De aansprakelijkheidsverzekering voor bestuurders en commissarissen’, Dossier over Onderneming, Financiering en Recht, 2001-48, p. 37-44; M.H.C. Sinninghe Damsté, ‘Biedt de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering afdoende bescherming tegen civielrechtelijke, strafrechtelijke en bestuursrechtelijke aansprakelijkheid? De stand van zaken anno 2015’, in: M. Holtzer, D. Strik & D.J. Oranje (red.), Geschriften vanwege Vereniging Corporate Litigation 2014-2015, Deventer: Kluwer 2015, p. 171 e.v.; H. Londonck Sluijk, ‘Dekking onder D&O verzekeringen’, in: Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen, Serie Van der Heijden Instituut nr. 140, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 459-471. Deze polis, die wordt afgesloten door de rechtspersoon zelf, dekt de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders (en commissarissen/toezichthouders) voor zuivere vermogensschade aan derden toegebracht als gevolg van tijdens hun zittingsperiode gemaakte fouten. De gelaedeerde derde kan een ieder zijn, de rechtspersoon-verzekeringnemer inbegrepen.
Voor dekking van de WBF-aansprakelijkheid is van groot belang dat de BCA- en BTA-polissen een claims made-stelsel kennen. Aanspraken tot vergoeding van schade moeten tijdens de looptijd van de verzekering tegen de verzekerde(n) worden ingesteld. Zowel curatoren als verzekerden dienen zich daarbij te realiseren dat de BCA-verzekering of BTA-verzekering krachtens de polis automatisch eindigt bij faillissement van de verzekeringnemer/de rechtspersoon. Wel is bij faillissement optioneel een ‘uitlooprisico’ verzekerbaar. Gedurende drie maanden na de faillietverklaring kunnen de bestuurders of de (curator van de) verzekeringnemer een onherroepelijk aanbod van de verzekeraar accepteren tot verzekering van het uitlooprisico voor een termijn van maximaal vijf jaren vanaf de faillietverklaring. Bij tijdige aanvaarding van dit uitlooprisico – tegen voldoening van de voor de uitloopperiode verschuldigde premie! – blijft de dekking van de oorspronkelijke verzekering in stand. De WBF-claim valt dan in beginsel alsnog onder de dekking. De BCA- en BTA-polissen bevatten wel een aantal belangrijke uitsluitingen. Zo is in beginsel de aansprakelijkheid van alle verzekerden uitgesloten indien sprake is van opzettelijk door één of meer van de bestuurders veroorzaakte of door hem/hen beoogde schade of van (het beogen van) persoonlijke bevoordeling van een of meer verzekerden.
Bestuurdersaansprakelijkheidspolissen dekken in de regel ook de kosten van verweer. Het is verstandig voor deze kosten in de polis een afzonderlijke verzekerde som op te nemen. Bestuurders kunnen in hun verweermogelijkheden dan niet worden geschaad door een eventueel onder de verzekeraar gelegd conservatoir (derden)beslag. Vgl. Vzr. Rb. Amsterdam 30 oktober 2003, KG 2004/1994 en Vzr. Rb. Amsterdam 19 april 2006, JOR 2006/144.
15.3.3.3.2 Bevoegdheid tot instellen van de rechtsvordering
De WBF-vordering kan alleen worden ingesteld door de curator zelf, die daarbij namens de boedel optreedt als belangenvertegenwoordiger van de schuldeisers (HR 7 september 1990, NJ 1991/52, Bowling Kralingen). De procedure in rechte start door dagvaarding van de bestuurder(s) voor de rechtbank binnen welker rechtsgebied de rechtspersoon zijn statutaire zetel heeft. Zie art. 2:131/241 jo. art. 1:10. Machtiging van de rechter-commissaris is vereist (art. 68 Fw). Een aansprakelijkstelling buiten rechte zal daaraan zijn voorafgegaan. De curator gaat in het algemeen niet over tot aansprakelijkstelling alvorens hij betrokkene in de gelegenheid heeft gesteld zijn visie te geven op de oorzaken van het faillissement. Zie hoofdstuk 1.5 van de Insolad Praktijkregels voor Curatoren.
Ter financiering van de WBF-actie kan de curator zo nodig een kostengarantie verkrijgen van het ministerie van Justitie en Veiligheid. Zie art. 2:138/248 lid 10. De gegrondheid van een verzoek daartoe wordt door het departement beoordeeld aan de hand van de Garantstellingsregeling curatoren 2012 die op 1 mei 2012 in werking is getreden (Stcrt. 2012, nr. 3973) ter vervanging van de Garantstellingsregeling curatoren 2005. Voor het verkrijgen van de garantstelling is vereist dat vooraf redelijkerwijs kan worden ingeschat dat de kosten van de in te stellen rechtsvordering of van het in te stellen onderzoek in een redelijke verhouding staan tot de te verwachten opbrengst daarvan. Zie HR 5 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1016, JOR 2020/244.
Een aansprakelijk gestelde bestuurder kan niet via de weg van art. 69 Fw tegen zijn aansprakelijkstelling ageren (vgl. HR 20 februari 2004, JOR 2004/121, Delcon). Wel heeft een gedagvaarde bestuurder de mogelijkheid met het oog op regres een niet gedagvaarde bestuurder door oproeping in vrijwaring in het geding betrekken (art. 210 Rv).
Lid 8 van art. 2:248 bepaalt dat de WBF-actie niet verhindert dat de curator tevens uit hoofde van art. 2:9 (zie onderdeel 15.2) namens de rechtspersoon tegen de bestuurders ageert. Het inroepen door de curator van art. 2:9 naast de WBF-aansprakelijkheid kan met name zin hebben indien de door het bestuur veroorzaakte schade groter is dan het faillissementstekort. Ook kan een vordering uit art. 2:9 voor de curator mogelijk uitkomst bieden indien het onbehoorlijk bestuur buiten de in art. 2:248 lid 6 genoemde driejaarsperiode valt of indien het faillissement in belangrijke mate door externe omstandigheden is veroorzaakt.
De (mogelijkheid van een) WBF-actie staat in beginsel evenmin in de weg aan een door een individuele schuldeiser van de gefailleerde rechtspersoon ingestelde vordering uit art. 6:162. Zie HR 21 december 2001, JOR 2002/37, Neptunus en HR 5 september 2003, JOR 2003/226, Eljé.
15.3.3.3.3 Verjaring
Voor het instellen van de WBF-actie gelden de normale verjaringsregels van art. 3:310. Verjaring is echter niet snel aan de orde, nu de WBF-vordering in ieder geval tijdens het faillissement van de rechtspersoon moet worden ingesteld. Het faillissement zal moeten worden aangehouden totdat de WBF-procedure is voltooid en bekend is hoeveel zij heeft opgebracht.
15.3.4 Balansaansprakelijkheid
15.3.4.1 Art. 2:139/249
15.3.4.1.1 Inleiding
Behoudens enkele uitzonderingen (zie o.a. art. 2:395, 396 en 403) is iedere NV of BV krachtens art. 2:394 verplicht jaarlijks door openbaarmaking van haar jaarrekening, haar bestuursverslag en een aantal overige gegevens publiekelijk inzicht te verschaffen in en rekenschap af te leggen over haar financiële positie en de gang van zaken. De openbaarmaking van de jaarrekening strekt ertoe dat derden en de bij de vennootschap betrokkenen zich een verantwoord oordeel kunnen vormen omtrent het vermogen, het resultaat en, zo mogelijk, de solvabiliteit en liquiditeit van de vennootschap. De openbaarmaking moet geschieden door deponering bij het handelsregister. Het staat de vennootschap vrij haar jaarrekening ook op andere wijze openbaar te maken. Voor aandeelhouders moet de jaarrekening ten kantore van de vennootschap ter inzage liggen (art. 2:101/210 lid 1).
Openbaarmaking van onjuiste gegevens kan leiden tot civielrechtelijke aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen van de vennootschap. Indien door de jaarrekening, door het bestuursverslag of door bekendmaking van tussentijdse cijfers een misleidende voorstelling wordt gegeven van de toestand van de vennootschap, zijn de bestuurders tegenover derden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade, door deze derden dientengevolge geleden. Deze aansprakelijkheid, van oudsher veelal aangeduid als ‘balansaansprakelijkheid’, is geregeld in art. 2:139/249. De balansaansprakelijkheid kan ook de commissarissen van de vennootschap treffen. Zie art. 2:150/260. De commissarissen zijn echter in beginsel niet rechtstreeks betrokken bij de samenstelling van het bestuursverslag of tussentijdse cijfers door het bestuur. De wetgever heeft de balansaansprakelijkheid van commissarissen daarom beperkt tot die voor misleidende jaarrekeningen. Dat neemt niet weg dat onder omstandigheden commissarissen ex art. 6:162 aansprakelijk kunnen zijn voor openbaargemaakte overige stukken. Vgl. S.N. de Valk, diss. 2009, p. 248-249.
De balansaansprakelijkheid kan ook komen te rusten op bestuurders en commissarissen van bepaalde verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen of stichtingen. Vgl. art. 2:50a en art. 2:300a. Tot 1 juli 2021 (inwerkingtreding Wet bestuur en toezicht rechtspersonen) gold dit laatste alleen bij faillissement van de vereniging of stichting etc. Hierna wordt de balansaansprakelijkheid voor bestuurders en commissarissen van BV’s tot uitgangspunt genomen.
15.3.4.1.2 Misleiding
Van misleiding is sprake indien de door de vennootschap bekendgemaakte gegevens op onbehoorlijke wijze een te gunstige of te ongunstige voorstelling wekken, die aan een verantwoord oordeel omtrent vermogen en resultaat in de weg staat. De misleiding kan ontstaan indien financiële gegevens niet zijn opgemaakt of gepresenteerd overeenkomstig hetgeen in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar en gebruikelijk wordt beschouwd. Te denken valt aan het toepassen van onjuiste waarderingsgrondslagen, het onjuist verwerken van intra-groepstransacties, het verdoezelen van verliezen of aan het onvoldoende toelichten van incidentele en ongebruikelijke baten, afschrijvingen of voorzieningen. Voor het door de gelaedeerde te leveren bewijs van misleiding kan een uitspraak in een eerder tegen de vennootschap gerichte jaarrekeningen- en/of enquêteprocedure gewicht in de schaal leggen. Vgl. Hof Amsterdam 7 december 1989, NJ 1990/242.
Ook het bestuursverslag, dat geen deel uitmaakt van de jaarrekening, kan misleidend zijn. In het bestuursverslag wordt in het bijzonder aandacht besteed aan de investeringen, de financiering en aan de omstandigheden waarvan de ontwikkeling van de omzet en van de rentabiliteit afhankelijk is. Verder worden aan de jaarrekening en het bestuursverslag een aantal overige gegevens toegevoegd (art. 2:392). Zo moet melding worden gemaakt van gebeurtenissen na de balansdatum met belangrijke financiële gevolgen voor de rechtspersoon. Aannemelijk is dat ook het niet of onjuist verwerken van deze gegevens tot balansaansprakelijkheid kan leiden, hoewel art. 2:249 niet met zoveel woorden naar de overige gegevens verwijst.
15.3.4.1.3 Derden
De balansaansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen bestaat alleen tegenover derden die tengevolge van de misleidende informatie vermogensschade lijden. Daartoe kunnen niet alleen schuldeisers, zoals leveranciers, en werknemers worden gerekend, maar ook aandeelhouders en certificaathouders. Zie hierover H. Beckman en E.A. Marseille, Hoofdlijnen van het jaarrekeningenrecht in Nederland, Deventer: Kluwer 2013, p. 696 e.v.
15.3.4.1.4 Verwijtbaarheid
De gelaedeerde derde kan volstaan met het aantonen van het misleidend zijn van de openbaargemaakte stukken. Hij hoeft niet te bewijzen dat de aangesproken bestuurder of commissaris een verwijt van de misleiding kan worden gemaakt. De balansaansprakelijkheid treedt weliswaar alleen in bij culpose onwaarheden in de verstrekte gegevens, maar die verwijtbaarheid wordt bij misleiding vermoed. Wel mag de aangesproken bestuurder aantonen dat de misleiding niet aan hem te wijten is. Zie art. 2:249, zin 2. Ook de commissaris die bewijst dat de misleidende voorstelling niet te wijten is aan een tekortkoming zijnerzijds, gaat vrijuit (art. 2:260, zin 2). Commissarissen zullen over het algemeen eerder in dit bewijs slagen dan bestuurders die beter op de hoogte moeten zijn van de financiële positie van de rechtspersoon.
Disculpatie wordt niet snel aangenomen. Zie ook J.B. Huizink, Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht 2018/6, p. 169-170. Voor de beoordeling van het disculpatieverweer zal veel gewicht in de schaal leggen of de bestuurder of commissaris de (opgemaakte en vastgestelde) jaarrekening heeft ondertekend (zie art. 2:210 lid 2). De bestuurder of commissaris die zich niet kan verenigen met de opgemaakte jaarrekening en haar niet voor zijn verantwoording wil nemen zal zijn handtekening moeten weigeren. De redenen voor die weigering moeten door vennootschap worden vermeld. Algemeen wordt verder aangenomen dat een goedkeurende accountantsverklaring niet zonder meer tot disculpatie strekt. Het afgeven van een schone accountantsverklaring neemt de eigen verantwoordelijkheid van de bestuurders en commissarissen voor de juistheid van de jaarrekening niet weg. Wel zullen commissarissen, gelet op hun andere positie, in verdergaande mate dan bestuurders op de bevindingen van de accountant mogen vertrouwen.
15.3.4.2 Effectueren van aansprakelijkheid
In wezen is art. 2:249 niet meer dan een bijzondere toepassing van de onrechtmatigedaadsactie tot vergoeding van schade. Daarbij kan het gaan om vermogensschade of ander nadeel (art. 6:98). Wordt de vordering ingesteld door een aandeelhouder dan zal de schade veelal bestaan uit vermindering van de waarde van zijn aandelen. Schuldeisers, zoals leveranciers, lijden schade indien de BV niet langer in staat is hun vorderingen (volledig) te voldoen. Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de derde zelf kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht van de bestuurder of commissaris verminderd overeenkomstig het causaliteitscriterium van art. 6:101.
De schade moet ten gevolge van de misleiding zijn ontstaan. De bewijslast van dit causale verband rust op de derde. Uit een oud arrest van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat aan dat bewijs geen al te zware eisen moeten worden gesteld als het misleidend zijn eenmaal vast staat. Zie HR 11 december 1931, NJ 1932, p. 157, Veenkoloniale Bank.
Een op art. 2:249 gebaseerde vordering kan alleen door (of namens) de gedupeerde derde zelf worden ingesteld, ook in geval van faillissement van de BV. De vordering van art. 2:249 verjaart in beginsel na vijf jaren. Vgl. art. 3:310 lid 1.
15.3.5 Onrechtmatigedaadsaansprakelijkheid
15.3.5.1 Art. 6:162
De jurisprudentie laat zien dat in gevallen waarin betaling door de rechtspersoon uitblijft, crediteuren en, bij faillissement van de rechtspersoon, de curator soms proberen om op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162) personen die zich achter het scherm van de vennootschap bevinden (zoals bestuurders, commissarissen en aandeelhouders) persoonlijk aansprakelijk te stellen.
De Hoge Raad heeft al in het in 1927 gewezen arrest Kretzschmar-Mendes de Leon (HR 25 november 1927, NJ 1928, p. 364) aanvaard dat onder omstandigheden functionarissen persoonlijk aansprakelijk kunnen zijn uit hoofde van een eigen onrechtmatige daad naast die van de rechtspersoon zelf voor de gepleegde onrechtmatige daad.
Aan de persoonlijke aansprakelijkheid van functionarissen worden door de rechter hoge eisen gesteld. Kort gezegd moet aan de aansprakelijk gestelde bestuurders of andere functionarissen persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kunnen worden gemaakt (HR 18 februari 2000, NJ 2000/295, New Holland/Oosterhof). De bestuurder moet ook zelf hebben gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die hij naar verkeersnormen persoonlijk jegens de benadeelde in acht had moeten nemen. Zie over uitvoerig A. Karapetian, Bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, Civielrechtelijke en strafrechtelijke normen voor bestuurders van noodlijdende ondernemingen, diss. 2019). Anders dan in art. 2:9 en art. 2:248 gaat het bij toepassing van art. 6:162 blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad om individuele aansprakelijkheid, niet om collectieve aansprakelijkheid. Zie HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, NJ 2018/330 (TMF) m.nt Van Schilfgaarde. Zie over deze belangrijke uitspraak ook M.L. Lennarts, Ondernemingsrecht 2018/81. Voor iedere aangesproken bestuurder afzonderlijk moet ernstig verwijtbaar onrechtmatig handelen worden vastgesteld. Alleen in het bijzondere geval van aansprakelijkheid van tweedegraads bestuurders op grond van art. 6:162 jo art. 2:11 BW is dat anders, zo volgt uit het hieronder aangehaalde arrest Le Roux Fruit Exporters.
De Hoge Raad maakt blijkens vaste jurisprudentie voor het inroepen van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 onderscheid tussen twee hoofdcategorieën. Zie recentelijk ook HR 15 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:236, JOR 2019/152 en NJ 2019/91 (Romania). De Hoge Raad maakt onderscheid tussen de volgende twee situaties:
(i) gevallen waarin de bestuurder namens de rechtspersoon lichtvaardig verplichtingen is aangegaan (de zogenoemde ‘Beklamel-gevallen’, naar het in 1989 gewezen Beklamel-arrest waarin de Hoge Raad de aansprakelijkheidsnorm voor het lichtvaardig namens een rechtspersoon aangaan van verplichtingen heeft geconcretiseerd).
(ii) gevallen waarin bestuurders wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon zijn wettelijke of eerder aangegane contractuele verplichtingen niet nakomt (deze gevallen worden wel ‘verhaalsfrustratie-gevallen’ genoemd).
In de volgende onderdelen zal op beide categorieën nader worden ingegaan. Het gaat bij deze categorieën steeds om onrechtmatigedaadsaansprakelijkheid wegens het handelen in hoedanigheid van bestuurder. Daarvan moeten worden onderscheiden gevallen waarin iemand – ook al is diegene tevens bestuurder van een rechtspersoon – uit hoofde van art. 6:162 aansprakelijk is wegens onrechtmatig handelen dat losstaat van bestuurshandelingen. Voor die ‘gewone’ gevallen van onrechtmatig handelen geldt niet de voor bestuurders vereiste hogere schuldgraad. Zie HR 23 november 2012, NJ 2013/302 en JOR 2013/40 (Villa Mundo) en HR 5 september 2014, JOR 2014/296 (Hezemans).
De Hoge Raad besliste in 2015 dat deze verhoogde aansprakelijkheidsdrempel (ernstige verwijtbaarheid) evenmin geldt voor de bestuurder van een praktijkvennootschap die wordt aangesproken in zijn hoedanigheid van beroepsoefenaar. Zie HR 18 september 2015, JOR 2015/289 (Breeweg/Wijnkamp c.s.).
Tot slot is van belang dat de Hoge Raad in 2017 heeft geoordeeld dat art. 2:11 van toepassing is in alle gevallen waarin de rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet en dat daaronder ook valt de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder die is gebaseerd op art. 6:162 BW. Deze aansprakelijkheid rust dan tevens hoofdelijk en automatisch op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is. Voor vestiging van aansprakelijkheid van deze zogenoemde tweedegraads bestuurder geldt niet de aanvullende eis dat de schuldeiser stelt en zo nodig bewijst dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 volgt echter wel dat de tweedegraads bestuurder aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 (alsnog) kan voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Vgl. HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275, JOR 2017, 121 (Le Roux Fruit Exporters). Zie ook Hof Den Haag 9 juni 2016, JOR 2016, 222 (Exiton).
15.3.5.2 Aansprakelijkheid voor lichtvaardig aangaan van verplichtingen
15.3.5.2.1 Aansprakelijkheidscriterium en aansprakelijke functionarissen
Richtsnoer voor de persoonlijke aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad wegens het lichtvaardig aangaan van schulden is het Beklamel-arrest van de Hoge Raad van 6 oktober 1989, NJ 1990/286. De Hoge Raad houdt in dit arrest vast aan het al sinds jaren in lagere rechtspraak en ook in de literatuur geformuleerde en aanvaarde uitgangspunt, dat deze persoonlijke aansprakelijkheid alleen intreedt indien de bestuurder bij het namens de rechtspersoon aangaan van de schuld al weet of redelijkerwijze behoort te begrijpen dat de rechtspersoon (i) niet of niet binnen een redelijke termijn aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen en (ii) geen verhaal zal bieden voor de voorzienbare schade die de schuldeiser ten gevolge van die schade zal lijden.
Het in de Beklamel-zaak in het cassatiemiddel voorgestelde criterium dat voor onrechtmatigheid al voldoende zou zijn dat de bestuurder enige reden heeft om aan de goede afloop van de transactie te twijfelen, wordt door de Hoge Raad afgewezen. Een dergelijke verruiming zou de armslag van bestuurders van in financiële moeilijkheden verkerende, maar wellicht nog levensvatbare ondernemingen ook te zeer hebben beperkt (zie ook Boschma/Lennarts, TVVS 1994, p. 286).
Het hangt uiteraard van de omstandigheden van het geval af op de bestuurder al dan niet te lichtvaardig heeft gecontracteerd. In de regel treedt Beklamel-aansprakelijkheid pas in bij een samenstel van omstandigheden die een bestuurder van het aangaan van nieuwe verplichtingen hadden moeten weerhouden. Zo is bijvoorbeeld de enkele omstandigheid dat een vennootschap in het laatste boekjaar verlies enig verlies heeft geleden of een negatief eigen vermogen heeft niet zonder meer voldoende voor persoonlijke aansprakelijkheid. Zie ter illustratie Hof Arnhem-Leeuwarden 21 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7490, JOR 2018/272 (Terpstra Houtbouw). Voor de beantwoording van de vraag of bij de bestuurder de vereiste wetenschap van benadeling aanwezig is, mag ervan worden uitgegaan dat de bestuurder beschikt over alle relevante financiële gegevens omtrent de vermogenspositie van de vennootschap (HR 27 november 1998, NJ 1999/148, Veenbrink/Baarsma). Komt men op grond hiervan tot de conclusie dat de bestuurder beschikt over de vereiste wetenschap van benadeling, dan wordt aanvaard dat de bestuurder een voldoende ernstig verwijt treft.
De hier besproken aansprakelijkheid voor het lichtvaardig aangaan van schulden is niet beperkt tot bestuurders, maar kan zich ook uitstrekken tot andere vertegenwoordigers van de rechtspersoon. Overigens zal de aansprakelijkheid van een vertegenwoordiger die niet de hoedanigheid van bestuurder heeft vaak afstuiten op de vereiste wetenschap van benadeling, nu deze anders dan een bestuurder veelal niet op de hoogte is van de financiële situatie van de rechtspersoon.
De vraag is gerezen of de vordering ex art. 6:162 ook kan worden ingesteld tegen een niet-handelende bestuurder dat wil zeggen de bestuurder die bij het sluiten van de overeenkomst niet als vertegenwoordiger van de vennootschap is opgetreden. De Hoge Raad heeft in het arrest Pelco/Sturkenboom te kennen gegeven dat de omstandigheid dat niet de aangesproken bestuurder, maar zijn medebestuurder de vennootschap bij het sluiten van de overeenkomst heeft vertegenwoordigd op zichzelf niet in de weg staat aan persoonlijke aansprakelijkheid van de eerstbedoelde bestuurder (HR 8 januari 1999, NJ 1999/318). Vereist voor aansprakelijkheid is dat ook deze niet-handelende bestuurder persoonlijk een verwijt te maken valt, hetgeen slechts onder bijzondere omstandigheden kan worden aangenomen. Het enkele feit dat de bestuurder van een vennootschap niet erop toeziet dat deze haar betalingsverplichtingen nakomt, is hiervoor onvoldoende. Nodig is met name dat gezegd kan worden dat de niet-handelende bestuurder anderszins nauw bij de desbetreffende overeenkomst betrokken is geweest, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de bestuurder die een rol heeft gespeeld bij de onderhandelingen of opdracht heeft gegeven tot het aangaan van de overeenkomst (zie ook Boschma/Lennarts, TVVS 1994, p. 290).
15.3.5.2.2 Aansprakelijkheid, tenzij sprake is van rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden
De bestuurder die voldoet aan het Beklamel-criterium is persoonlijk aansprakelijk, tenzij hij omstandigheden kan aanvoeren die zijn handelwijze rechtvaardigen of verontschuldigen. Deze relativering is aangebracht in het arrest New Holland Belgium/Oosterhof, HR 18 februari 2000, NJ 2000/295. De Hoge Raad preciseert in dit arrest niet welke de rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden zijn die de bestuurder moet aanvoeren. Aangenomen wordt dat in ieder geval voldoende is dat de bestuurder voor het sluiten van de overeenkomst de contractspartner van de vennootschap op de hoogte heeft gesteld van de precaire situatie bij de vennootschap (vgl. W.C.L. van der Grinten in zijn noot onder HR 19 februari 1988, NJ 1988/487 en J.M.M. Maeijer in zijn noot onder HR 13 oktober 1995, NJ 1996/140). Er kan in zo’n geval geen ernstig onzorgvuldig handelen aan de bestuurder worden verweten. Het risico dat de vennootschap niet nakomt, is voor rekening van de contractspartner. Deze zal, voor zover zijn vordering niet afgedekt is met zekerheden, als concurrent schuldeiser moeten opkomen in het faillissement van de vennootschap.
Een andere omstandigheid die de bestuurder kan aanvoeren is dat ‘de wederpartij uit eigen wetenschap de deplorabele situatie bij de vennootschap had onderkend of had behoren te onderkennen’ (vgl. J.M.M. Maeijer in zijn noot onder HR 13 oktober 1995, NJ 1996/140). Zie ter illustratie ook Hof Amsterdam 3 maart 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:643, JOR 2020/276 (Mixi Modes), waarin de Beklamel-aansprakelijkheid wordt afgewezen omdat de wederpartij wetenschap had omtrent de moeilijke financiële positie van de vennootschap.
Aangenomen kan worden dat niet alleen bestuurders maar ook andere functionarissen die op grond van het Beklamel-criterium aansprakelijk worden gesteld, zich onder omstandigheden kunnen verweren door een beroep te doen op rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden.
15.3.5.3 Aansprakelijkheid bij verhaalsfrustratie
15.3.5.3.1 Inleiding
Bij verhaalsfrustratie-gevallen gaat het om gevallen waarin bestuurders wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon zijn wettelijke of eerder aangegane contractuele verplichtingen niet nakomt.
Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat van een ernstig verwijt in ieder geval sprake zal kunnen zijn als de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze handelwijze van de rechstpersoon tot gevolg zou hebben dat deze zijn verplichtingen niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Veel gewicht komt toe aan de omstandigheden van het geval voor het aannemen van een ernstig persoonlijk. Zie HR 8 december 2006, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen).
Bestuurders van rechtspersonen maken zich in het algemeen nog niet persoonlijk schuldig aan een onrechtmatige daad tegenover de schuldeiser, wanneer zij er enkel niet op toezien dat de rechtspersoon tijdig zijn financiële verplichtingen tegenover deze schuldeiser nakomt (aldus de Hoge Raad in zijn arrest De Leeuw-Wijnen van 13 juni 1986, NJ 1986/825). Er zal sprake moeten zijn van bijkomende omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de betalingsonmacht, of het te laat blijken daarvan, aan de bestuurder zelf is te wijten (vgl. ook HR 26 maart 2010, JOR 2010/127 (Zandvliet/ING)). Zo kunnen de bestuurders al dan niet met het oogmerk van persoonlijke bevoordeling de activa van de rechtspersoon hebben vervreemd/uitgekeerd zonder voldoende rekening te houden met de belangen van de schuldeisers, of kunnen zij de betalingsonmacht te lang verborgen hebben gehouden. Zie meer recent ook HR 4 april 2014, NJ 2014/195 en JOR 2015/1 (Air Holland); HR 23 mei 2014, JOR 2014/229 (Kok bouwbedrijf); HR 10 oktober 2014, JOR 2014/297 (Kameleon Beheer); HR 24 maart 2017, JOR 2018, 50 (Hanzevast). De casuïstiek is zeer gevarieerd. Zo kan aansprakelijkheid wegens verhaalsfrustratie bijvoorbeeld intreden bij vrijwillige ontbinding en vereffening (‘turboliquidatie’), waarbij de belangen van één of meer schuldeisers zijn verwaarloosd. Zie o.a. Hof Den Haag 7 januari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2, JOR 2020/111 (WiBo). Enige ruimte houden bestuurders van rechtspersonen in zwaar weer niettemin wel om de ene schuldeiser wel en de andere niet (of deels) te betalen. Zie HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576, JOR 2019/123 (Transportbedrijf). De Hoge Raad overweegt in dit arrest dat het een bestuurder vóór faillissement in beginsel vrij staat op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap worden voldaan, en welke niet. Maar aansprakelijkheid van bestuurders dreigt wel als is besloten de onderneming wegens onvoldoende middelen te staken en selectief betaald wordt aan schuldeisers gelieerd aan de vennootschap of betalingen plaatsvinden waarbij de bestuurder een persoonlijk belang heeft. Zie over dit arrest B.F. Assink, Ondernemingsrecht 2019/137. De Hoge Raad besliste voorts onlangs dat ook het doen van een betaling terwijl de bestuurder wist dat het faillissement van de vennootschap was aangevraagd niet zonder meer tot persoonlijke aansprakelijkheid leidt. Zie HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73, JOR 2020/55 en NJ 2020/51 (Source Food).
In de volgende onderdelen zal nog afzonderlijk worden stilgestaan bij de persoonlijke aansprakelijkheid van functionarissen van de rechtspersoon in twee bijzondere gevallen: bij betalingsonwil en bij het doen van onverantwoorde (dividend)uitkeringen.
15.3.5.3.2 Aansprakelijkheid bij betalingsonwil
Uit de rechtspraak blijkt dat een bestuurder soms weigert om een bepaalde crediteur van de rechtspersoon te voldoen, zonder dat hij daarvoor een gegronde reden kan aanvoeren. De Hoge Raad heeft in het arrest Van Waning/Van der Vliet (HR 3 april 1992, NJ 1992/411) geoordeeld dat indien de wanbetaling door de vennootschap niet het gevolg is van betalingsonmacht bij de vennootschap, maar uitsluitend is terug te voeren op de betalingsonwil van de bestuurder, laatstgenoemde onrechtmatig handelt jegens de betreffende crediteur. Voor de beantwoording van de vraag of de vennootschap in staat is te betalen, is niet alleen van belang of er voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen zijn. Ook gelden die de vennootschap ter beschikking staan krachtens een bestaande of te verkrijgen kredietfaciliteit moeten in aanmerking worden genomen. Niet uitgesloten is, aldus de Hoge Raad, dat degene die de volledige zeggenschap over de vennootschap heeft jegens een schuldeiser onrechtmatig handelt door na te laten er voor te zorgen dat van deze mogelijkheden gebruik wordt gemaakt.
Algemeen wordt aangenomen dat de rechtsregels van het Van Waning/Van der Vliet-arrest niet alleen relevant zijn voor de volledige zeggenschapshouder, maar dat elke bestuurder van een nalatige vennootschap zich aan onrechtmatige betalingsonwil schuldig kan maken. Er is sprake van een algemene regel van bestuurdersaansprakelijkheid.
15.3.5.3.3 Aansprakelijkheid wegens het lichtvaardig doen van (dividend)uitkeringen
Persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders kan ook rijzen indien lichtvaardig (dividend)uitkeringen worden verricht.
In 1991 heeft de Hoge Raad hieromtrent een richtinggevend arrest gewezen dat bekend is komen te staan als het Nimox-arrest (HR 8 november 1991, NJ 1992/174). In dit arrest geeft de Hoge Raad te kennen dat het nemen van een besluit tot winstuitkering onrechtmatig kan zijn tegenover crediteuren van de BV, indien de aandeelhouder ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid van een tekort. Bestuurders die een dergelijk besluit uitvoeren, terwijl zij ernstig rekening moesten houden met de mogelijkheid van een tekort lopen eveneens het risico om persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld op grond van art. 6:162 (Nimox-arrest). Onder omstandigheden kan bestuurdersaansprakelijkheid ook worden gegrond op art. 2:138/248 (zie: onderdeel 15.3.3.1.4). Vgl. ook HR 23 september 2016, JOR 2017, 154 (Kelderman Techniek), met vervolg in Hof ’s-Hertogenbosch 16 juli 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2551 en HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1246, RvdW 2020/885.
De Wet tot vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht heeft een nieuwe uitkeringsregeling voor de BV geïntroduceerd. Zie art. 2:216. De kern van deze uitkeringsregeling is dat het besluit van de algemene vergadering of een ander daartoe bevoegd orgaan is onderworpen aan de goedkeuring van het bestuur. Het uitkeringsbesluit heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur dient zijn goedkeuring te weigeren indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Dit is de uitkeringstest. Bij de beoordeling van de betalingscapaciteit van de BV moet het bestuur blijkens de parlementaire geschiedenis van art 2:216 in de regel ten minste één boekjaar vooruitzien. Concludeert het bestuur dat een uitkering de uitkeringstest niet kan doorstaan dan dient het zijn goedkeuring te weigeren. Zo niet, dan lopen de bestuurders het risico persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld door de BV voor het bedrag van de uitkering. Ook aandeelhouders gaan in bepaalde gevallen niet vrijuit. Aandeelhouders die wisten of behoorden te weten dat de uitkering niet aan de uitkeringstest voldeed, moeten de ontvangen uitkering terugbetalen aan de BV. Dit volgt uit art. 2:216 lid 3. Voor een uitvoerige uiteenzetting van deze aansprakelijkheidsgrondslag wordt verwezen naar onderdeel 14.6.3.
15.3.5.4 Effectueren van aansprakelijkheid
15.3.5.4.1 Bevoegdheid tot het instellen van de vordering
Bevoegd tot het instellen van de art. 6:162 vordering jegens functionarissen van een rechtspersoon is in ieder geval de individuele crediteur jegens wie onrechtmatig is gehandeld.
Bij faillissement van de rechtspersoon rijst de vraag of ook de curator bevoegd is om de rechtsvordering in te stellen. In het arrest Peeters q.q./Gatzen (HR 14 januari 1983, NJ 1983/597) heeft de Hoge Raad beslist dat de curator onder omstandigheden bevoegd is om ten behoeve van door de gefailleerde benadeelde schuldeisers een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen tegen een bij deze benadeling betrokken derde. In het nadien gewezen arrest Bont/Bannenberg (16 september 2005, JOR 2006/52) heeft de Hoge Raad verduidelijkt dat de bevoegdheid van de curator beperkt is tot het geldend maken van vorderingen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Is slechts jegens een individuele schuldeiser of jegens een beperkte groep schuldeisers onrechtmatig gehandeld dan biedt de Faillissementswet geen grondslag voor de curator om een art. 6:162 vordering in te stellen.
Ter beantwoording van de vraag of de curator bevoegd is tot het instellen van de art. 6:162-vordering zal dus moeten worden nagegaan of onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers is gehandeld. Bij betalingsonwil en lichtvaardig contracteren zal hiervan in beginsel geen sprake zijn. Daarentegen zullen ongeoorloofde (dividend)uitkeringen wel leiden tot benadeling van de gezamenlijke vennootschapsschuldeisers, nu hierdoor het actief van de vennootschap wordt verminderd (zie HR 8 november 1991, NJ 1992/174, Nimox). De curator is in dat geval bevoegd een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 6:162 geldend te maken tegen de betrokken bestuurder en/of aandeelhouder.
Een geval van samenloop doet zich voor indien zowel de individuele schuldeiser(s) als de curator op basis van hetzelfde feitencomplex de vordering ex art. 6:162 instellen. Van belang is dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de bevoegdheid van de curator geen exclusieve is, zodat het individuele schuldeisers vrij staat om zelf te ageren (zie HR 21 december 2001, NJ 2005/95, Lünderstadt/De Kok c.s. en HR 21 december 2001, NJ 2005/96, Sobi/Hurks). Wel kan een behoorlijke afwikkeling van het faillissement meebrengen dat eerst wordt beslist op de vordering van de curator en vervolgens op die van de individuele schuldeiser (zie HR 21 december 2001, NJ 2005/95, Lünderstadt/De Kok c.s.).
15.3.5.4.2 Bewijsproblematiek
Voor de uitkomst van een rechterlijke procedure is niet alleen de inhoud van de zorgvuldigheidsnorm van belang, maar ook de verdeling van de bewijslast. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv rust de bewijslast op de gedupeerde schuldeiser die de vordering van art. 6:162 instelt. Een andere verdeling van de bewijslast kan echter voortvloeien uit enige bijzondere regel of uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid.
Gedupeerde schuldeisers van rechtspersonen zullen over het algemeen niet eenvoudig kunnen bewijzen dat de bestuurder ten tijde van het aangaan van de overeenkomst al wist of redelijkerwijs moest weten dat de rechtspersoon niet zou kunnen nakomen. Ook het aantonen van betalingsonwil van de bestuurder kan lastig zijn.
Gedeeltelijke omkering bewijslast. De Hoge Raad heeft zich in zijn rechtspraak bereid getoond om de bewijslast van de gedupeerde schuldeiser te verlichten door flexibel met de verdeling van de stelplicht en bewijslast om te gaan, indien er omstandigheden zijn die wijzen in de richting van onrechtmatig handelen. In het arrest Romme/Bakker (HR 10 juni 1994, NJ 1994/766) kon de crediteur volstaan met het stellen en bewijzen van omstandigheden die aannemelijk maken dat de vennootschap ten tijde van het aangaan van de overeenkomst zelf niet over voldoende middelen beschikte om aan haar verplichtingen te voldoen, maar afhankelijk was van gelden die een andere door haar beheerste vennootschap ter beschikking stelde. Vervolgens is het dan aan de volledig zeggenschapshouder om te bewijzen dat hij bij het aangaan van de overeenkomst wist noch behoorde te weten dat de vennootschap deze niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden. De rechter die in zo’n geval niettemin de vennootschapscrediteur belast met het bewijs van onrechtmatig handelen van de volledig zeggenschapshouder, dient de bijzondere omstandigheden te preciseren die zulks rechtvaardigen, aldus de Hoge Raad. Deze uitspraak sluit aan bij het arrest Van Waning-Van der Vliet (HR 3 april 1992, NJ 1992/411). In dat arrest had de vennootschapscrediteur tal van omstandigheden aangetoond die wezen in de richting van betalingsonwil aan de zijde van de volledig zeggenschapshouder. Het ligt volgens ons hoogste rechtscollege dan op de weg van de volledig zeggenschapshouder om aannemelijk te maken dat de vennootschap niet in staat is te betalen.
De hiervoor aangehaalde uitspraken van de Hoge Raad betroffen een volledig zeggenschapshouder, te weten een enig bestuurder die tevens alle aandelen in de vennootschap houdt. In de literatuur wordt aangenomen dat de in deze arresten door de Hoge Raad geformuleerde bewijsregels en motiveringseisen ook mogen worden toegepast in gevallen waarin de aangesproken bestuurder of beleidsbepaler niet de volledige zeggenschap over de vennootschap heeft.
Verzwaarde motiveringsplicht. Een gedeeltelijke omkering van de bewijslast als hiervoor omschreven is mogelijk, indien er indicaties zijn dat de bestuurder onbehoorlijk heeft gehandeld. Ontbreken dergelijke indicaties dan komt de vennootschapscrediteur in een lastige bewijspositie te verkeren. Lastig, omdat hij doorgaans niet beschikt over actuele gegevens omtrent de financiële positie van de vennootschap waarmee hij kan bewijzen dat de bestuurder op het moment van de contractsafsluiting wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade. De rechter kan in zo’n geval de crediteur in zijn bewijsnood tegemoet komen door het opleggen van een verzwaarde motiveringsplicht aan de bestuurder (vgl. H.E. Boschma en M.L. Lennarts, TVVS 1996, p. 50-51). Als beheerder van het vermogen van de vennootschap behoort de bestuurder te beschikken over gegevens omtrent de financiële situatie van de vennootschap. Het gaat niet te ver om van de bestuurder te verlangen dat hij dergelijke gegevens op tafel legt ter motivering van zijn stelling dat hij op het moment van contractsafsluiting niet wist en ook niet behoorde te weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden. Voldoet de bestuurder niet aan de hem opgelegde motiveringsplicht, dan staan de stellingen van de eiser als onvoldoende betwist vast (art. 149 Rv), met als gunstigste gevolg voor de bestuurder dat hij, mits hij daartoe voldoende heeft gesteld, de gelegenheid krijgt tegenbewijs te leveren. De Hoge Raad heeft in het arrest Veenbrink/Baarsma (HR 27 november 1998, NJ 1999/148) de techniek van het opleggen van een verzwaarde motiveringsplicht aan een bestuurder die door een vennootschapscrediteur op grond van het Beklamel-criterium aansprakelijk werd gesteld, aanvaard.
In onderdeel 15.3.5.2.2 is aangestipt dat de bestuurder niet persoonlijk aansprakelijk is indien er omstandigheden zijn die zijn handelwijze kunnen rechtvaardigen of verontschuldigen. Het ligt op de weg van de bestuurder om dergelijke omstandigheden aan te voeren en, bij betwisting, te bewijzen.
15.3.5.4.3 Verjaring
Art. 6:162 betreft een schadevergoedingsvordering. Ingevolge art. 3:310 verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van 5 jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De rechtsvordering verjaart in ieder geval door verloop van 20 jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt.