6.6.1 Inleiding
Bij certificering van aandelen in het kapitaal van een BV worden aandelen uitgegeven of geleverd aan een administratiekantoor (een rechtspersoon, meestal een stichting, veelal genoemd: Stichting Administratiekantoor, afgekort: STAK) die daartegenover certificaten van aandelen uitgeeft. Door certificering van aandelen worden de zeggenschapsrechten van een aandeel (stemrecht) gescheiden van de financieel-economische rechten (dividend en waarde van het aandeel). Zie hierover nader Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*2009/658 e.v.
Het administratiekantoor heeft de eigendom van de aandelen. Het bestuur van de stichting oefent het stemrecht op de aandelen uit en heeft daarmee (bij voldoende aandelen) de zeggenschap over de onderneming van de vennootschap waarvan de aandelen worden gecertificeerd.
Het administratiekantoor kan een NV of een BV zijn, maar is meestal een stichting die in het kader van de certificering van aandelen wordt opgericht, een zogenaamde Stichting Administratiekantoor (van aandelen (in het kapitaal van) X (BV)), zie hierna onderdeel 6.6.2. Aan deze stichting worden de te certificeren aandelen uitgegeven of geleverd waartegenover de stichting certificaten uitgeeft (zie onderdeel 6.6.4).
Volgens J.D.M. Schoonbrood en T.J.C. Klein Bronsvoort, ‘Naschrift’, WPNR 7194 (2018), p. 412 kan de voorzitter van de algemene vergadering van een tijdens de vergadering stem uitbrengende STAK niet eisen dat die STAK eerst een vergadering van houders van certificaten heeft gehouden en dat in de praktijk (terecht) dus niet steeds een vergadering van certificaathouders wordt bijeengeroepen voordat een STAK stem uitbrengt.
De verbintenisrechtelijke verhouding tussen de certificaathouders en het administratiekantoor wordt geregeld in de administratievoorwaarden (zie onderdeel 6.6.3). Daarin kan onder andere worden bepaald of de certificaten royeerbaar zijn in de aandelen waarvoor zij zijn uitgegeven, of zij beperkt royeerbaar zijn of niet royeerbaar.
Een certificaat is royeerbaar wanneer het volgens de administratievoorwaarden te allen tijde in een aandeel kan worden omgewisseld. Een certificaat is beperkt royeerbaar wanneer aan de omwisseling van certificaten voorwaarden zijn gesteld, bijvoorbeeld gedurende een bepaalde periode, met toestemming van het bestuur of tot een bepaald/beperkt gedeelte van het geplaatst kapitaal van de vennootschap, bijv. 1%. Een niet-royeerbaar certificaat is een certificaat dat volgens de administratievoorwaarden niet in een aandeel kan worden omgewisseld anders dan krachtens besluit van het bestuur van de Stichting Administratiekantoor en dat meestal alleen bij einde of opheffing van de administratie.
In HR 1 juli 1988, NJ 1989, 226 (Drukker) oordeelde de Hoge Raad dat de stelling dat niet-royeerbare certificaten maatschappelijk onaanvaardbaar zijn, in haar algemeenheid niet juist is.
Voor de levering van certificaten van aandelen bevat Boek 2 geen bijzondere regeling. Een notariële akte is niet vereist.
Een certificaat van een aandeel is een vorderingsrecht waarvoor art. 3:94 geldt: de levering geschiedt door een daartoe bestemde akte en mededeling daarvan aan de aandeelhouder. Meestal wordt in de administratievoorwaarden het vereiste van een notariële akte voor de levering van certificaten opgenomen en de blokkeringsregeling in de statuten van de vennootschap voor de levering van aandelen van overeenkomstige toepassing verklaard op de levering van certificaten.
In art. 2:196c zijn de bepalingen in art. 2:196a en art. 2:196b ten aanzien van de erkenning en betekening van de levering van aandelen van overeenkomstige toepassing verklaard op de levering van certificaten met vergaderrecht. De overeenkomstige toepassing heeft tot gevolg dat de certificaathouder gebruik kan maken van de bepalingen inzake betekening (art. 2:196b), indien de vennootschap niet is overgegaan tot erkenning. Ter voorkoming van onduidelijkheden is in art. 2:196c BW bepaald dat voor de overeenkomstige toepassing van art. 2:196a en art. 2:196b op certificaten van aandelen, overlegging of betekening geschiedt van een afschrift van de akte van levering.
In aanvulling op art. 2:196c is in art. 2:194 bepaald dat in het aandeelhoudersregister ten aanzien van houders van certificaten waaraan vergaderrecht is verbonden behalve hun namen en adressen ook de datum van verkrijging van het certificaat en de datum van erkenning of betekening wordt vermeld. Zie over het aandeelhoudersregister onderdeel 1.4.2.5 en over het aandeelhoudersregister en certificaathoudersregister onderdeel 1.5.
Certificering van aandelen wordt door BVs in de praktijk onder andere gebruikt om de belangen van de verschillende familiestaken te behartigen of om werknemersparticipatie in te voeren. Bij familievennootschappen wordt de opvolging via certificering geregeld.
Hieronder volgen voorbeelden van praktijkgevallen waarin aandelen worden gecertificeerd.
Een weduwnaar met zes kinderen wil niet dat na zijn overlijden al zijn kinderen met elkaar het beleid over zijn onderneming bepalen. Wel wil hij dat zij gelijk in de waarde van de (aandelen in de) onderneming meedelen. Om dit te bewerkstelligen kan hij overwegen om zijn aandelen (al gedurende zijn leven) te certificeren. Na zijn overlijden worden de certificaten van aandelen geërfd door zijn kinderen. Het bestuur van de stichting oefent heeft het stemrecht op de aandelen van de stichting in het kapitaal van de vennootschap uit en heeft daarmee de zeggenschap over de onderneming van de vennootschap. Tot zijn overlijden is vader bestuurder van de Stichting Administratiekantoor. In de statuten van de Stichting Administratiekantoor wordt voorzien in het bestuur na het overlijden van vader; dit kan de opvolger van vader zijn of één of meer (externe) deskundigen. Er moet voor gezorgd worden dat de kinderen hun certificaten niet kunnen omwisselen in aandelen (royeren) waardoor zij weer stemrecht zouden krijgen. Dit wordt in de administratievoorwaarden (zie hierna onderdeel 6.6.3) bepaald. Zo ontstaan niet-royeerbare certificaten (van aandelen).
Certificering van aandelen vindt ook wel plaats in het kader van werknemersparticipatie, een zogenaamd aandelenoptieplan voor het personeel en/of het management van een onderneming. Het gaat de werknemers en/of het management niet om het stemrecht op de aandelen (voor zeggenschap over de onderneming zijn de participaties veelal te klein), maar om de waarde van hun opties dan wel, na uitoefening van de opties, van de daardoor door hen verkregen certificaten van aandelen. Het optieplan houdt meestal in het recht van een werknemer om een aantal certificaten van aandelen in de vennootschap te verkrijgen na een dienstverband van een aantal jaren. De prijs voor de certificaten wordt vooraf bepaald. Op het moment van uitoefening van de optie door een werknemer kan de waarde van de te verkrijgen certificaten van aandelen meer zijn dan de daarvoor door de werknemer te betalen prijs. Op die manier kan de werknemer meedelen in de, mede door de werknemer gerealiseerde, waardestijging van de onderneming.
Ook bij Nederlandse beursvennootschappen worden aandelen gecertificeerd. De certificaten van de aandelen aan toonder zijn op de beurs genoteerd en kunnen niet of beperkt (bijvoorbeeld tot ten hoogste 1% van het geplaatst aandelenkapitaal van de NV) worden omgewisseld in aandelen in het kapitaal van de vennootschap. Het bestuur van de Stichting Administratiekantoor oefent het stemrecht op de aandelen uit en heeft daarmee de zeggenschap over de onderneming. Zo functioneert de certificering als beschermingsconstructie.
Een certificaathouder heeft recht op dividend. Dit recht moet hij in beginsel uitoefenen tegen het administratiekantoor, dat de dividenden als aandeelhouder incasseert (art. 3:259).
Indien certificaten van aandelen op naam van een NV met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven of is er bij de statuten vergaderrecht verbonden aan de certificaten van aandelen van een BV, dan hebben volgens art. 3:259 lid 2 de houders van certificaten van aandelen op naam een gezamenlijk pandrecht op de aandelen. Volgens art. 3:259 lid 3 geeft dit pandrecht aan de certificaathouders alleen de bevoegdheid om in geval van niet-uitbetaling van het hun verschuldigde, het pand met inachtneming van de in dat lid genoemde regels geheel of gedeeltelijk te verkopen en zich uit de opbrengst te voldoen.
In de statuten van de Stichting Administratiekantoor kan aan de vergadering van certificaathouders bevoegdheden worden toegekend. Hierbij kan onder andere gedacht worden aan het recht tot benoeming van een of meer bestuurders van de Stichting Administratiekantoor.
In Boek 2 worden in diverse bepalingen certificaten genoemd. Daarbij moet een onderscheid worden gemaakt tussen certificaten die voor de NV met en zonder medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven en die voor de BV waaraan wel en geen vergaderrecht is verbonden (art. 2:227 lid 2).
Zo gelden de bepalingen met betrekking tot inkoop van aandelen (art. 2:207) ook voor certificaten (art. 2:207 lid 5), waarbij het niet van belang is of die certificaten met of zonder medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven dan wel, voor een BV, waaraan wel of geen vergaderrecht is verbonden.
Anderzijds kunnen ingevolge art. 2:128 lid 1 besluiten van de algemene vergadering van een NV niet buiten vergadering worden genomen indien met medewerking van de vennootschap certificaten zijn uitgegeven.
De rechten die de certificaathouder kan uitoefenen ten opzichte de vennootschap zijn afhankelijk van het feit of de certificaten al dan niet met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven of, voor een BV, waaraan al dan niet vergaderrecht is verbonden. Hierop zal nader ingegaan worden in onderdeel 6.6.7.1.
Sedert de inwerkingtreding op 1 oktober 2012 van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht bestaat de mogelijkheid van stemrechtloze aandelen (art. 2:228 lid 5), waarmee volgens de wetgever hetzelfde resultaat kan worden bereikt. Het verschil evenwel is dat aan houders van aandelen zonder stemrecht altijd het zogenaamde vergaderrecht toekomt. Aan certificaten van aandelen zijn alleen vergaderrechten verbonden indien dat statutair is bepaald (art. 2:227 lid 2). Het vergaderrecht kan niet aan de certificaathouder ontnomen worden door statutenwijziging, tenzij hij daar instemming voor geeft (art. 2:227 lid 4). De statuten kunnen bepalen dat het verbinden en ontnemen van vergaderrecht geschiedt door een daartoe in de statuten aangewezen orgaan. Indien de notaris betrokken is bij de levering van vergadergerechtigde certificaten dient hij erop te letten dat deze vergaderrechten pas uitgeoefend kunnen worden na erkenning/betekening, bijvoorbeeld door inschrijving in het aandeelhoudersregister (art. 2:196c). Eenmaal toegekende vergaderrechten kunnen worden beëindigd. Certificaathouders met vergaderrechten moesten worden ingeschreven in het aandeelhoudersregister en wel vóór 1 oktober 2013 (art. V.2 lid 1 Overgangswet). (Zie Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa, 2013/307 en D.F.M.M. Zaman, ‘De Flex-BV: aan de slag!’, JBN 2012, 46).
Zie nader over certificering en de voor- en nadelen van (en de civielrechtelijke en fiscale verschillen tussen) certificaten van aandelen en stemrechtloze aandelen: J.W.E. Litjens en M. Tydeman-Yousef, ‘Certificering versus flexibele aandelen in de ring (I)’, WPNR 7029 (2014), p. 747 e.v. en J.W.E. Litjens en M. Tydeman-Yousef, ‘Certificering versus flexibele aandelen in de ring (II), WPNR 7030 (2014), p. 807 e.v., alsmede R.A. Wolf, ‘Proefschrift’, WPNR 6986 (2013), p. 678, Stelling 3: Het stemrechtloze aandeel is een keurslijf. Het certificaat van aandeel is een flexibeler rechtsfiguur.
Zie over certificering ook de vanwege de Stichting tot Bevordering der Notariële Wetenschap verschenen D.F.M.M. Zaman & M.A.M. van Steensel (red.), Rondom certificaten van aandelen (Ars Notariatus nr. 173), Deventer, Wolters Kluwer 2020.
Voordat tot certificering van aandelen kan worden overgegaan (zie onderdeel 6.6.4), moeten eerst de Stichting Administratiekantoor worden opgericht en de administratievoorwaarden worden opgesteld. Dit wordt behandeld in de hierna volgende onderdelen 6.6.2 en 6.6.3.
6.6.2 Stichting Administratiekantoor
Zoals hiervoor in onderdeel 6.6.1 beschreven, worden in geval van certificering de te certificeren aandelen meestal aan een Stichting Administratiekantoor uitgegeven of overgedragen. De stichting geeft voor ieder aan haar uitgegeven of overgedragen aandeel een certificaat uit. Voor de oprichting van een Stichting Administratiekantoor ter certificering van aandelen in het kapitaal van een BV kan gebruikt worden gemaakt van (MODEL 6.6.2A). Op deze stichting zijn de bepalingen in titel 6 van Boek 2, Stichtingen, van toepassing. Voor de oprichting van een stichting zie hoofdstuk 5.
Ieder kan oprichter van deze stichting zijn. Dit kan de aandeelhouder van de vennootschap zijn, maar ook de vennootschap (zie MODEL 6.6.2A). In het laatste geval zal, indien het een NV betreft, dit een aanleiding kunnen zijn om aan te nemen dat de certificaten met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven en de houders van de certificaten dientengevolge certificaatrechten hebben (zie onderdeel 6.6.5.1). Certificaathouders van aandelen van een BV kunnen alleen vergaderrecht hebben indien dit hun in de statuten is toegekend of door een in de statuten daartoe aangewezen vennootschapsorgaan (art. 2:227 lid 2).
Fiscale aspecten kunnen van belang zijn voor de inhoud van de statuten van de Stichting Administratiekantoor en de Administratievoorwaarden.
Zie Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 9 maart 2018, nr. 2018-27139, 2018, Stcrt. 2018, 15751. Daarin staat in paragraaf 4.4. Certificering van aandelen: ‘Overdracht in administratie van aandelen in een NV of BV door een aandeelhouder aan een administratiekantoor – hetzij NV, BV of stichting – tegen afgifte van certificaten van die aandelen wordt niet aangemerkt als een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling, indien de uit te reiken certificaten met de aandelen kunnen worden vereenzelvigd. In dat geval is de verkrijgingsprijs van de certificaten gelijk aan die van de in administratie genomen aandelen. Van vereenzelviging van certificaten met de overgenomen aandelen kan worden gesproken, indien uit de statuten van het administratiekantoor dan wel uit eventuele voorwaarden van administratie blijkt, dat aan de daarin genoemde voorwaarden wordt voldaan.’ Hier wordt volstaan met een verwijzing naar genoemd besluit. Zie over de fiscale aspecten van certificering van aanmerkelijk belang aandelen en box 3-belangen ook A.E. de Leeuw, ‘Fiscale raakvlakken van certificering: economische eigendom en het fonds voor gemene rekening’, p. 29-36, in: D.F.M.M. Zaman & M.A.M. van Steensel (red.), Rondom certificaten van aandelen (Ars Notariatus nr. 173), Deventer, Wolters Kluwer 2020.
Het doel van de Stichting Administratiekantoor komt meestal neer op het ten titel van beheer verwerven en houden van aandelen in het kapitaal van X BV en het daarvoor uitgeven van certificaten.
Het kan in de praktijk gebeuren dat de stichting aandelen voor zichzelf houdt zonder daarvoor direct certificaten uit te geven. Dit zal in de doelomschrijving tot uitdrukking moeten worden gebracht. De stichting zal dan niet alleen tot doel moeten hebben het ten titel van beheer verwerven en houden van aandelen in het kapitaal van X BV tegen uitgifte van certificaten, maar ook alleen het in eigendom verwerven en houden van de aandelen in X BV. Verwezen wordt naar de hiervoor gegeven keuzemogelijkheden in MODEL 6.6.2A.
Soms worden niet direct door de Stichting Administratiekantoor voor aan haar geleverde of uitgegeven aandelen certificaten uitgegeven. Dit wil weleens voorkomen bij het toekennen van opties op certificaten van aandelen aan werknemers. Aan de stichting worden aandelen uitgegeven of overgedragen met de bedoeling daarvan later certificaten uit te geven, namelijk op het moment waarop de optie door de werknemer wordt uitgeoefend. Er moet op worden gelet in de doelomschrijving in de statuten van de stichting dan wel in de administratievoorwaarden dat wordt voorzien in de mogelijkheid om aandelen ‘in depot’ te houden, om te voorkomen dat de Stichting Administratiekantoor op grond van haar doelomschrijving te allen tijde verplicht is om voor in haar bezit zijnde aandelen certificaten uit te geven. De stichting zal dan niet alleen tot doel moeten hebben het ten titel van beheer verwerven en houden van aandelen in het kapitaal van X BV tegen uitgifte van certificaten, maar ook alleen het in eigendom verwerven en houden van de aandelen in X BV. Verwezen wordt naar de hiervoor gegeven keuzemogelijkheden in MODEL 6.6.2A.
In de doelomschrijving wordt het voor de Stichting Administratiekantoor verboden om de aandelen te vervreemden anders dan voor decertificering en om deze te bezwaren. Zo is ook bepaald in art. 2 lid 3 van MODEL 6.6.2A. Ook wordt in de doelomschrijving meestal een norm opgenomen die de Stichting Administratiekantoor in acht moet nemen bij de uitoefening van het stemrecht. Zie hiervoor lid 4 van art. 2 van MODEL 6.6.2A.
Niet zelden bevatten de administratievoorwaarden (zie hierna) zogenaamde tag along en drag along regelingen, waarin wordt bepaald dat het administratiekantoor in nader omschreven gevallen het recht, dan wel de plicht heeft de aandelen waarvoor zij certificaten heeft uitgegeven te verkopen en over te dragen. Indien in de statuten is bepaald dat de stichting niet bevoegd is de gecertificeerde aandelen te bezwaren met een beperkt recht of de aandelen te vervreemden, anders dan ter decertificering waarbij de aandelen aan de certificaathouders worden overgedragen, moeten ter gelegenheid van deze overdracht de certificaten worden geroyeerd, met andere woorden, deze komen dan te vervallen. In een transactie is dit doorgaans ongewenst. Het is veel eenvoudiger als de stichting administratiekantoor direct de aandelen overdraagt aan de kopende partij dan dat de aandelen eerst worden gedecertificeerd en vervolgens alle afzonderlijke aandeelhouders (de voormalige certificaathouders) hun aandelen leveren. Om dit te bereiken adviseert P.H.N. Quist, ‘De stichting administratiekantoor in transacties’, WPNR 7115 (2016), p. 578 om niet alleen in de administratievoorwaarden en in plaats van een verwijzing in de doelomschrijving van de stichting naar deze verplichting in de administratievoorwaarden, in de doelomschrijving van de statuten van de stichting te bepalen dat gecertificeerde aandelen slechts kunnen worden vervreemd ter uitvoering van een bestuursbesluit tot decertificering, welke decertificering plaats vindt doordat de met de certificaten corresponderende aandelen worden overgedragen ofwel (i) aan de certificaathouders of (ii) rechtstreeks aan derden die de aandelen wensen te verkrijgen, waarbij de opbrengst onverwijld aan de certificaathouders zal worden uitgekeerd. In de administratievoorwaarden kunnen de gevallen waarin de stichting administratiekantoor daartoe bevoegd is nader worden omschreven.
L.W. Kelterman, ‘Certificering op maat’, in: D.F.M.M. Zaman & M.A.M. van Steensel (red.), Rondom certificaten van aandelen (Ars Notariatus nr. 173), Deventer, Wolters Kluwer 2020, geeft voorbeelden van praktijkclausules in het geval van certificering in het kader van bedrijfsopvolging-/continuïteit (paragraaf 2.4.1., p. 16-20), en in het geval van certificering in het geval van financiering en werknemersparticipatie (paragraaf 2.4.2., p. 20-25).
Een ander aandachtspunt is de samenstelling van het bestuur van de Stichting Administratiekantoor. Deze wordt bepaald door en is afhankelijk van de reden van certificering. MODEL 6.6.2A voorziet in art. 3 in verschillende keuzemogelijkheden.
In veel gevallen wordt er naar gestreefd dat het bestuur van het administratiekantoor de door de vennootschap uitgezette lijnen volgt. In het bestuur van een administratiekantoor hebben dan ook vaak bestuurders van de vennootschap zelf zitting, al dan niet samen met één of meer bestuurders van buiten de organisatie. Aldus P.H.N. Quist, ‘De stichting administratiekantoor in transacties’, WPNR 7115 (2016), p. 578.
Zie voor een voorbeeldbepaling in de statuten van de STAK voor de benoeming van het bestuur van de STAK in geval van certificering in het kader van bedrijfsopvolging/-continuïteit, L.W. Kelterman, ‘Certificering op maat’, p. 18, in: D.F.M.M. Zaman & M.A.M. van Steensel (red.), Rondom certificaten van aandelen (Ars Notariatus nr. 173), Deventer, Wolters Kluwer 2020.
Het is het bestuur dat het stemrecht op de door de Stichting Administratiekantoor gehouden aandelen uitoefent. Het bestuur dient daarbij de (financieel-economische) belangen van de certificaathouders in acht te nemen en zal deze niet onevenredig mogen schaden.
6.6.3 Administratievoorwaarden
Het certificaat is een vorderingsrecht. De certificaathouder heeft als economisch belanghebbende obligatoire aanspraken jegens de juridisch gerechtigde Stichting Administratiekantoor. De vorderingsrechten van de certificaathouder jegens de Stichting Administratiekantoor worden geregeld in de administratievoorwaarden, meestal in de vorm van een notariële akte (MODEL 6.6.3A).
Het bestuur van de Stichting Administratiekantoor besluit tot vaststelling van de administratievoorwaarden. Daarvoor moet een bestuursbesluit moet opgesteld (MODEL 6.6.3B).
Fiscale aspecten kunnen van belang zijn voor de inhoud van de statuten van de Stichting Administratiekantoor en de administratievoorwaarden, zie onderdeel 6.6.2.
In de administratievoorwaarden wordt onder andere geregeld het beheer van de aandelen en de rechten die aan de certificaten zijn verbonden, meestal alleen financieel-economische rechten zoals dividend recht en het recht op de waarde van de aandelen. Ook kan daarin vastgesteld worden of aan de certificaten al dan niet vergaderrecht is verbonden.
Als vorderingsrecht wordt het certificaat van een aandeel geleverd zoals bepaald in art. 3:94: een daartoe bestemde akte en mededeling daarvan aan de stichting. Vaak wordt in de administratievoorwaarden bepaald dat certificaten uitsluitend kunnen worden overgedragen door een notariële akte (zie hierover L.W. Kelterman, ‘Certificering op maat’, p. 26, in: D.F.M.M. Zaman & M.A.M. van Steensel (red.), Rondom certificaten van aandelen (Ars Notariatus nr. 173), Deventer, Wolters Kluwer 2020.
Veelal wordt in de administratievoorwaarden voor de levering van certificaten de in de statuten van de vennootschap geldende blokkeringsregeling voor de levering van aandelen van overeenkomstige toepassing verklaard.
Op de levering van certificaten met vergaderrecht zijn ingevolge art. 2:196c de bepalingen in art. 2:196a en art. 2:196b ten aanzien van de erkenning en betekening van de levering van aandelen van overeenkomstige toepassing. De overeenkomstige toepassing heeft tot gevolg dat de certificaathouder gebruik kan maken van de bepalingen inzake betekening (art. 2:196b), indien de stichting niet is overgegaan tot erkenning. Ter voorkoming van onduidelijkheden is in art. 2:196c bepaald dat voor de overeenkomstige toepassing van de art. 2:196a en art. 2:196b op certificaten van aandelen, overlegging of betekening geschiedt van een afschrift van de akte van levering.
In aanvulling op art. 2:196c is in art. 2:194 bepaald dat in het aandeelhoudersregister ten aanzien van houders van certificaten waaraan vergaderrecht is verbonden behalve hun namen en adressen ook de datum van verkrijging van het certificaat en de datum van erkenning of betekening wordt vermeld.
In de administratievoorwaarden wordt geregeld of de certificaten al dan niet of beperkt royeerbaar zijn.
Meestal betreft het niet-royeerbare certificaten, dat wil zeggen dat de certificaten niet op verzoek van een certificaathouder in aandelen kunnen worden omgewisseld, maar alleen krachtens besluit van het bestuur van de Stichting Administratiekantoor of bij opheffing van de certificering. Zie onderdeel 6.6.1.
Daarmee is niet gezegd dat een dergelijke uitsluiting in alle gevallen stand kan houden. Rechterlijke uitspraken daarover worden behandeld door M.A.M. van Steensel, ‘Certificering als fiduciaire verhouding’, p. 10-11, in: D.F.M.M. Zaman & M.A.M. van Steensel (red.), Rondom certificaten van aandelen (Ars Notariatus nr. 173), Deventer, Wolters Kluwer 2020
Andere praktijkvoorbeelden voor bepalingen in administratievoorwaarden in het geval van certificering in het kader van financiering en werknemersparticipatie worden gegeven door L.W. Kelterman, ‘Certificering op maat’, p. 21-25, in: D.F.M.M. Zaman & M.A.M. van Steensel (red.), Rondom certificaten van aandelen (Ars Notariatus nr. 173), Deventer, Wolters Kluwer 2020.
6.6.4 Certificering van aandelen
Certificering van aandelen geschiedt bij notariële akte, omdat de uitgifte van certificaten van aandelen op naam vrijwel altijd gepaard gaat met uitgifte of levering van de te certificeren aandelen aan de Stichting Administratiekantoor; dit wordt geregeld in de akte van certificering (MODEL 6.6.4A).
De akte houdende certificering van aandelen op naam houdt allereerst in de uitgifte of overdracht van aandelen in het kapitaal van de BV aan de Stichting Administratiekantoor. Voor de toelichting bij dit gedeelte van de akte wordt hier volstaan met een verwijzing naar hetgeen geschreven is in de onderdelen 6.1 en 6.2.
Vervolgens wordt in de akte geconstateerd de uitgifte van de certificaten voor deze aandelen. Zoals gezegd bevat Boek 2 voor de uitgifte van certificaten geen bijzondere regeling. In de akte van certificering van aandelen kan worden bepaald of, voor de NV, de certificaten worden geacht met of zonder medewerking van de vennootschap te worden uitgegeven, of, voor de BV, daaraan vergaderrecht is verbonden of niet. Zie nader hierover onderdeel 6.6.5.1.
Voor de levering en uitgifte van en de vestiging van beperkte rechten op certificaten van aandelen wordt door de wet geen notariële akte voorgeschreven.
Wel zijn op de levering van beperkte rechten op certificaten met vergaderrecht ingevolge art. 2:196c de bepalingen in art. 2:196a en art. 2:196b ten aanzien van de erkenning en betekening van de levering van aandelen van overeenkomstige toepassing. De overeenkomstige toepassing heeft tot gevolg dat de certificaathouder gebruik kan maken van de bepalingen inzake betekening (art. 2:196b), indien de stichting niet is overgegaan tot erkenning. Ter voorkoming van onduidelijkheden is in art. 2:196c BW bepaald dat voor de overeenkomstige toepassing van de art. 2:196a en art. 2:196b op certificaten van aandelen, overlegging of betekening geschiedt van een afschrift van de akte van levering.
Vestiging van pandrecht of vruchtgebruik op certificaten van aandelen op naam vindt in de praktijk vrijwel niet plaats. Daarom worden deze in dit onderdeel over certificering van aandelen op naam niet apart behandeld en wordt volstaan met een verwijzing naar onderdeel 6.3 (Pandrecht op aandelen).
6.6.5 Incidenten
6.6.5.1 Medewerking van de vennootschap/vergaderrecht
Zoals in onderdeel 6.6.1 beschreven, kunnen ingevolge Boek 2 certificaathouders van aandelen in het kapitaal van een NV rechten uitoefenen ten opzichte van de vennootschap indien hun certificaten met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven. Deze worden ook wel bewilligde certificaten genoemd. In de statuten van een BV of door een in de statuten daartoe aangewezen vennootschapsorgaan kan aan certificaten van aandelen in het kapitaal van een BV vergaderrecht worden verbonden (art. 2:227 lid 2). De houder van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten, dan wel van een BV: de houder van certificaten met vergaderrecht, heeft onder andere het recht om opgeroepen te worden tot de te houden algemene vergadering van de vennootschap (art. 2:113 lid 1/art. 2:223 lid 1), om de agenda voor die vergadering in te zien (art. 2:114 lid 4/art. 2:224 lid 3), om de algemene vergadering bij te wonen en aldaar het woord te voeren (art. 2:117 lid 2/art. 2:227 lid 1) en om de jaarstukken van de vennootschap in te zien dan wel daarvan kosteloos een afschrift te verkrijgen (art. 2:102 lid 1/art. 2:212). De houder(s) van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten vertegenwoordigend ten minste 10% van het geplaatste kapitaal, en van een BV vergadergerechtigden vertegenwoordigend ten minste 1% van het geplaatste kapitaal, heeft/hebben het recht om een verzoek te doen om de algemene vergadering bijeen te roepen (art. 2:110 lid 2 jo. art. 2:110 lid 1/art. 2:220 lid 2 jo. art. 2:220 lid 1) en, mits vertegenwoordigend ten minste 3% voor de NV en 1% voor de BV van het geplaatste kapitaal, om een onderwerp in de oproeping tot de algemene vergadering op te laten nemen (art. 2:114a lid 2 jo. art. art. 2:114a lid 1/art. 2:224a lid 2 jo. art. 2:224a lid 1).
Zoals gezegd, de certificaathouder heeft geen stemrecht.
Het recht van enquête heeft iedere certificaathouder; in art. 2:346 wordt niet de eis gesteld dat certificaten met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven of, voor de BV, dat daaraan vergaderrecht is verbonden.
Niet geheel duidelijk is wanneer certificaten van aandelen in het kapitaal van een NV worden geacht met medewerking van de vennootschap te zijn uitgegeven. Het zou wellicht afgeleid kunnen worden uit de feitelijke gang van zaken. Een andere leer is dat voor het bestaan van medewerking een besluit van de algemene vergadering is vereist. In de eerste leer is de vraag of de bedoelde gevolgen van feitelijke betrokkenheid van de vennootschap bij de uitgifte van certificaten kunnen worden uitgesloten door een bepaling in de statuten van de vennootschap, de statuten van de Stichting Administratiekantoor, in de administratievoorwaarden, en/of in de akte houdende certificering van aandelen, welke bepaling erop neer komt dat de certificaten worden geacht zonder medewerking van de vennootschap te zijn uitgegeven.
Om aan de onduidelijk te voorkomen of de certificaten al dan niet met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, is het voor de BV ingevolge art. 2:227 lid 2 mogelijk gemaakt om bij de statuten te bepalen dat vergaderrecht aan certificaathouders toekomt. Daarvoor is vereist of een daartoe strekkende bepaling in de statuten van de vennootschap of een besluit van een daartoe in de statuten van de vennootschap aangewezen orgaan van de vennootschap. De statuten kunnen bepalen dat certificaten in het algemeen geen vergaderrecht hebben, dat alle certificaten vergaderrecht hebben of dat het vergaderrecht slechts toekomt aan bepaalde, in de statuten aangeduide certificaten. Ook kunnen statuten bepalen dat het verbinden en ontnemen van vergaderrecht aan certificaten van aandelen geschiedt door een daartoe in de statuten aangewezen orgaan. Het gaat dan niet alleen om vergaderrechten zoals het recht om algemene vergaderingen bij te wonen en daarin het woord te voeren (art. 2:227 lid 1), maar ook om de andere hierboven in dit onderdeel genoemde rechten zoals onder andere het recht om kennis te nemen van oproepingsbrieven voor een algemene vergadering (art. 2:224 lid 1) en het recht om de voorzieningenrechter te verzoeken om een machtiging tot het bijeenroepen van een algemene vergadering (art. 2:220).
Indien gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid om aan houders van certificaten vergaderrecht te verlenen, is het van belang dat de vennootschap daarvan op de hoogte is. Bij de organisatie van de algemene vergadering zal immers bekend moeten zijn wie moet worden opgeroepen. Daartoe is in art. 2:194 lid 1 laatste zin bepaald dat in het aandeelhoudersregister ook de namen en adressen van de vergadergerechtigde certificaathouders moeten worden vermeld en worden ingevolge art. 2:196c de art. 2:196a en art. 2:196b met betrekking tot de levering van aandelen op naam van overeenkomstige toepassing verklaard op de levering van een certificaat van een aandeel waaraan vergaderrecht is verbonden, met dien verstande dat de in art. 2:196b bedoelde overlegging of betekening geschiedt van een afschrift van de akte van levering. Zie nader over het aandeelhoudersregister onderdeel 1.5.
6.6.6 Passeren en afwerken dossier
Omdat, zoals in onderdeel 6.6.4 geschreven, de akte houdende certificering van aandelen op naam allereerst inhoudt de uitgifte of overdracht van aandelen op naam, wordt te dezer zake hier volstaan met een verwijzing naar onderdeel 6.1.5 en 6.2.6.14.
Voor de oprichting van de Stichting Administratiekantoor wordt te dezer zake hier volstaan met een verwijzing naar onderdeel 5.9.
6.6.7 Checklist certificering
| # | Actie | Partij | Onderdeel | MODEL |
|---|---|---|---|---|
| 1 | Acceptatie opdracht, van toepassing verklaring Algemene Voorwaarden, bevestiging eventuele deadlines | Behandelaar | 6.2.2 | 2.2.1A |
| 2 | WWFT controle | Behandelaar | 6.2.3 | |
| 3 | Aanmaken dossier | Behandelaar | 6.2.4 | |
| 4 | Voorbereiding, opvragen, recherche: (i) aandeelhoudersregister; (ii) statuten B.V.; (iii) uittreksel Kamer van Koophandel; (iv) afschrift/kopie voorafgaande verkrijgingstitels; (v) kopie eventuele relevante (bijvoorbeeld werknemersparticipatie-)overeenkomsten. |
Behandelaar | 6.1.2.4/6.2.5 | |
| 5 | Concepten aanleveren bij cliënt: (i) akte oprichting Stichting Administratiekantoor; (ii) bestuursbesluit; (iii) akte vaststelling administratievoorwaarden; (iv) volmachten aandeelhouder, de stichting en de vennootschap; (v) akte certificering; (vi) afstandsverklaring ivm blokkeringsregeling; (vii) KvK formulieren inschrijving stichting, bestuurders en (evt.) stichting als enig aandeelhouder BV. |
Behandelaar | 6.6.2/6.6.3/6.6.4 | 6.6.2A 6.6.3A 6.6.3B 6.6.4A |
| 6 | Ondertekenen van onder 5 (ii), (iv) en (vi) genoemde stukken door partijen en verzenden aan notaris | Cliënt(en) | ||
| 7 | Ontvangst van de ondertekende stukken | Behandelaar | ||
| 8 | Controle tekenbevoegdheid en controle afgegeven opinies | Behandelaar | 6.2.6.14 | |
| 9 | Passeren notariële akte oprichting Stichting Administratiekantoor | Behandelaar | ||
| 10 | Passeren notariële akte vaststelling administratievoorwaarden | Behandelaar | ||
| 11 | Passeren notariële akte van certificering | Behandelaar | 6.6.6/6.1.5/6.2.6.14 | |
| 12 | Bevestiging van handelingen onder 10, 11 en 12 aan betrokken partijen | Behandelaar | 6.6.6/6.1.5/6.2.6.14 | |
| 13 | Inschrijving van de Stichting Administratiekantoor bij handelsregister en (evt.) als enig aandeelhouder BV | Behandelaar | 6.6.6/6.1.5/6.2.6.14 | |
| 14 | Inschrijving Stichting Administratiekantoor, certificering, levering aandelen in aandeelhoudersregister | Behandelaar | 6.6.6/6.1.5/6.2.6.14 | |
| 15 | Vervaardigen certificaathoudersregister | Behandelaar | 6.6.6/1.5.2 | |
| 16 | Verzenden aan Stichting Administratiekantoor, certificaathouder, vennootschap: – afschrift notariële akte oprichting stichting administratiekantoor, notariële akte vaststelling administratievoorwaarden, notariële akte certificering; – origineel uittreksel Kamer van Koophandel Stichting Administratiekantoor; – origineel uittreksel Kamer van Koophandel Stichting BV met Stichting AK als enig aandeelhouder; – aandelenregister met het verzoek deze door een bestuurder te laten ondertekenen, te bewaren op het kantooradres en een kopie van het ondertekende aandeelhoudersregister toe te sturen aan de behandelaar; – certificaathoudersregister aan Stichting Administratiekantoor met het verzoek deze door een bestuurder te laten ondertekenen, te bewaren op het kantooradres en een kopie van certificaathouderssregister toe te sturen aan de behandelaar. |
Behandelaar | 6.6.6/6.1.5/6.2.6.14 |