6.2.1 Inleiding koop en levering aandelen op naam
Overdracht van aandelen kan slechts plaatsvinden door levering op grond van een geldige titel door een persoon die bevoegd is daarover te beschikken (art. 3:84 lid 1). Voor de levering van aandelen op naam van een NV of een BV is een daartoe bestemde voor een in Nederland standplaats hebbende notaris verleden akte waarbij de betrokkenen partij zijn vereist (art. 2:86 lid 1/art. 2:196 lid 1). Hierna, in onderdeel 6.2.6.1 wordt nader ingegaan op de inhoud van de akte.
Voor dit onderdeel gaat wij ervan uit dat aandelen ten titel van koop worden geleverd. De koopovereenkomst kan voorafgaand aan de akte tot stand gekomen zijn, waarnaar in de akte worden verwezen en deze kan in origineel of in kopie aan de akte worden gehecht. De koopovereenkomst kan ook in de akte van levering tot stand komen.
Om een rechtsgeldige overdracht van aandelen te bewerkstelligen, dient de behandelaar er zich van te vergewissen dat de titel geldig is. Zie nader daarover onderdeel 6.2.6.3.
In zijn artikel ‘De rol van de notaris bij levering van aandelen in een BV’, WPNR 7119 (2016), noemt P.P. de Vries op p. 699 nog andere titels: ‘Andere voorbeelden zijn inkoop, inbreng op aandelen, agiostorting, administratie (certificering), uitkering van reeds bestaande aandelen (art. 2:216 BW), ruil, schenking, toedeling (bij ontbinding van een gemeenschap), aanbiedingsverplichting (art. 2:192 lid 1 sub c BW) en het rechterlijke vonnis, mits in kracht van gewijsde of uitvoerbaar bij voorraad verklaard.’
De overdracht komt pas rechtsgeldig tot stand als de aandelen zijn geleverd door een beschikkingsbevoegd persoon. Om de beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder vast te stellen doet de behandelaar recherche naar de verkoper (onderdeel 6.2.5) en onderzoekt de behandelaar de voorgaande verkrijging van de aandelen (onderdeel 6.2.6.5), en vermeldt hij zijn bevindingen daarvan in de leveringsakte.
Indien aandelen ter uitvoering van een voorwaardelijke koopovereenkomst worden geleverd, dan verkrijgt de verkrijger slechts aandelen onder dezelfde voorwaarde (art. 3:84 lid 4). In de praktijk komt het vrijwel niet voor dat aandelen voorwaardelijk worden geleverd, omdat een voorwaardelijke levering van aandelen voor de betrokken partijen vrijwel altijd niet gewenst is.
Wel kunnen opschortende en ontbindende voorwaarden in de koopovereenkomst voorkomen bijvoorbeeld, dat de statuten van de over te nemen BV of NV worden gewijzigd of dat de koopprijs is betaald. Andere voorwaarden kunnen bijvoorbeeld zijn, dat intra-groepsleningen met betrekking tot de over te nemen BV of NV worden beëindigd of dat de participaties in het aandelenkapitaal van de over te nemen BV of NV worden geherstructureerd.
Omdat het vrijwel altijd gewenst is, dat de aandelen onvoorwaardelijk worden overgedragen, zullen voor het passeren van de leveringsakte de in de koopovereenkomst voorkomende voorwaarden dienen te zijn vervuld dan wel te zijn vervallen. Dit kan worden geconstateerd in een door alle partijen bij de koopovereenkomst voor het passeren van de akte getekend document of in de akte zelf (zie MODEL 6.2.1A, onder II.C.5).
Waar hierna in dit onderdeel wordt gesproken over aandelen worden daarmee bedoeld aandelen in het kapitaal van een BV. Hetzelfde geldt voor aandelen op naam in het kapitaal van een NV, waarvan de aandelen niet op enige beurs zijn genoteerd (art. 2:86 jo. art. 2:86c).
6.2.2 De zaak komt binnen; opdrachtbevestiging
Hoe komt de zaak binnen?
Deze vraag is relevant in verband met de WWFT en de in dat kader vastgestelde indicatoren (zie hierna onderdeel 6.2.3 en de daarin genoemde verwijzingen). Indien de opdrachtgever en/of cliënt en hun UBO’s en Pep’s passen binnen de contouren van het risicobeleid van uw kantoor, kan de zaak aangenomen worden of voortgegaan worden met de in deze zaak al verrichte werkzaamheden.
Het kan zijn dat aan u eerst wordt verzocht om een offerte voor de te verrichten werkzaamheden uit te brengen.
Als dat bij het verzoek daartoe van de opdrachtgever nog niet is gedaan of voor de behandelaar voor het afgeven van de offerte of voor het uitvoeren van de opdracht nog niet volledig is, verzoekt u aan de opdrachtgever om aan u de volgende gegevens en informatie te verstrekken:
– hoeveel aandelen moeten worden overgedragen;
– van welke vennootschap de aandelen moeten worden overgedragen;
– door welke partij de aandelen moeten worden overgedragen;
– aan welke partij de aandelen moeten worden overgedragen;
– de prijs van de aandelen (indien van toepassing);
– hoeveel (mede-)aandeelhouders de vennootschap heeft.
De met de opdrachtgever gevoerde of te voeren correspondentie zal ook duidelijk moeten maken welke en hoeveel werkzaamheden verricht moeten worden. Deze werkzaamheden kunnen onder andere bestaan uit:
– het opmaken van de overeenkomst tot levering (in het Engels ook wel genoemd: Share Purchase Agreement (SPA)); en/of
– het opmaken van de notariële akte van levering en de daarbij komende documenten zoals volmachten, afstandsverklaringen en aandeelhoudersbesluit (goedkeuring overdracht en/of wijziging bestuur na overdracht van de aandelen).
De koopovereenkomst is de meest voorkomende titel tot levering. Uiteraard zijn er ook andere titels tot levering. Daarvan kunnen bijvoorbeeld worden genoemd de uitvoering van het legaat in een testament, de verdeling van een gemeenschap, schenking, enz. Zie daarover onderdeel 6.2.1.
Over de koopovereenkomst zie hierna onderdeel 6.2.6.3
Indien dat niet is gedaan in de offerte, worden de beschrijving van de werkzaamheden, het hiervoor geldende tarief, de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, waaronder de beperking van de beroepsaansprakelijkheid tot het door de beroepsverzekeraar verzekerde bedrag, en de toepasselijkheid van de WWFT en de daarin vermelde meldingsplicht, vastgelegd in een aan cliënt gerichte opdrachtbevestiging (MODEL 6.2.2A). Zie ook onderdeel 2.2.
6.2.3 Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme
Volgens het Bureau Financieel Toezicht wordt onder aan- of verkopen of overnemen van ondernemingen dan wel het beheren van waarden als bedoeld in de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (WWFT) begrepen iedere rechtshandeling waarbij een aandelenpakket wordt overgedragen dan wel aandelen worden uitgegeven (zie: D. Kaya e.a., TOP 2008-6, p. 206).
Dit standpunt heeft tot gevolg dat voor iedere levering van aandelen de in de WWFT voorgeschreven identificatie en verificatie zal moeten plaatsvinden. Zie onderdeel 1.3.2.1.
Op grond van de WWFT heeft de notaris een onderzoeksplicht bij aandelenoverdracht (Kamer van Toezicht Arnhem 18 januari 2011, ECLI:NL:TNOKARN:2011:YC0630). De Kamer is van oordeel dat de notaris klachtwaardig heeft gehandeld door zonder meer medewerking te verlenen aan een aandelenoverdracht terwijl de transactie diverse kenmerken had die zijn genoemd op de lijst van indicatoren die als bijlage 5 bij de handleiding WWFT van het BFT is gevoegd (zie onderdeel 1.3.2.4). Zo waren partijen niet woonachtig of werkzaam in het werkgebied van de notaris en handelde een partij via geschakelde buitenlandse vennootschappen. Naar aanleiding van de indicatoren diende de notaris naar het oordeel van de Kamer ingevolge de WWFT nader onderzoek te verrichten of voor de omstandigheden legitieme redenen bestonden. Indien dat niet het geval was, diende de notaris melding van de transactie te doen en zijn medewerking te weigeren, als bedoeld in art. 21 Wna. Aan de notaris wordt de maatregel van berisping opgelegd.
Al op 1 december 2011 heeft de KNB een lijst met aandachtspunten met betrekking tot aandelenoverdrachten en oprichting van rechtspersonen in verband met de WWFT opgesteld. Daarin wordt gewezen op dat in de volgende gevallen verhoogde opmerkzaamheid en nader onderzoek geboden is.
– Allereerst dient ieder kantoor over een clientenacceptatieprocedure te beschikken, die ook bij alle medewerkers bekend is. Cruciaal in het ondernemingsrecht is het onderzoek naar de vaststelling van de UBO, de uiteindelijk belanghebbende bij de transactie. Ken uw klant, en zorg dat uw medewerkers weten wat hen te doen staat.
– Een cliënt met slechte bedoelingen zal trachten uw vertrouwen te winnen door eerst wat risicoloze zaken via uw kantoor af te laten handelen. Als de relatie is opgebouwd dan zal men u wellicht neveliger zaken aanleveren. Vraag u daarom per transactie af welke motieven eraan ten grondslag liggen.
– Let op aandelenoverdrachten tegen geringe waarde (€ 1,-) , en vraag door, totdat duidelijk is waarom voor deze constructie is gekozen. Wat is de feitelijke waarde? Wat zijn de activiteiten van de onderneming? Is er kasgeld in de rechtspersoon, worden er schulden mee overgedragen? Wie heeft daar belang bij? Is er sprake van een carrousel, waarbij partijen herhaaldelijk onderling aandelen overdragen. Waarom zouden ze die kosten maken voor uw notariële dienstverlening?
– Wanneer gevraagd wordt een zaak met spoed af te handelen is het belangrijk door te vragen naar de reden daarvoor, zeker wanneer bijvoorbeeld vijf of tien zaken in een reeks worden aangeleverd.
– Toets een balans grondig, en vraag naar een balans wanneer deze niet wordt meegeleverd. U bent zelf verantwoordelijk, en kunt niet volstaan met de constatering dat de accountant de stukken heeft aangeleverd.
– Let op overdrachten waarbij de aandelen in een stichting worden ondergebracht (‘de dode hand’). Achterhaal het motief voor een dergelijke ongebruikelijke stap.
– Wanneer zaken via internet worden aangeleverd is het zaak om de website achter de mailadressen te checken. In sommige gevallen bestaat die niet, en zijn er ook geen contactgegevens te achterhalen.
– Vraag uzelf af waarom een onbekende klant uit een vergelegen regio juist voor uw kantoor heeft gekozen, zeker wanneer deze zich voor het eerst aandient. Profileert u zich als expert op dat gebied, dan ligt dat wellicht meer voor de hand dan wanneer u als allround dienstverlener naar buiten treedt. Let extra goed op bij volmachten.
– Neem niet aan dat het bij u in de regio allemaal wel meevalt. Globalisering en mobiliteit beperken zich niet tot bonafide ondernemingen. Zorg voor vastlegging in het dossier van de overwegingen, en de vorm van cliëntenonderzoek die is gekozen.
Ook in december 2013 heeft de KNB met betrekking tot aandelenoverdrachten de volgende lijst met aandachtspunten opgesteld:
1. Ga bij een verzoek om de behandeling van een aandelenoverdracht na of gevraagd wordt om een vorm van dienstverlening die onder de WWFT valt. De WWFT is alleen van toepassing op bepaalde in de wet genoemde transacties. Hieronder vallen ook voorgenomen transacties die al of niet worden uitgevoerd.
De WWFT is van toepassing als sprake is van het geven van advies dan wel het verlenen van bijstand bij het geheel of gedeeltelijk aan- of verkopen dan wel overnemen van een onderneming voor zover daardoor een persoon die niet als uiteindelijk belanghebbende van die onderneming kwalificeerde, uiteindelijk belanghebbende van die onderneming wordt (art. 1 lid 1a sub 12° onderdeel d).
Met de term ‘gedeeltelijk’ wordt gedoeld op een deel van een onderneming dat zodanig substantieel is dat door de transactie een persoon toetreedt tot de kring van uiteindelijk belanghebbenden van die onderneming.
Ter vermijding van misverstanden: de overdracht van aandelen of van een substantieel deel van de aandelen in een vennootschap waarin een onderneming wordt gedreven, valt hier ook onder.
2. Als de conclusie is dat de gevraagde werkzaamheden onder de WWFT vallen, wordt het WWFT stappenplan van de KNB gevolgd (zie bijlage), dan wel het interne kantoorprotocol voor de WWFT. Samengevat worden de volgende stappen genomen:
a) cliënt voorlichting geven over de WWFT;
b) opdracht (al dan niet) aannemen;
c) cliëntenonderzoek uitvoeren;
d) nagaan of er sprake is van een dienstweigeringsplicht en/of meldingsplicht (op basis van de WWFT-indicatoren).
3. Onder omstandigheden kan er aanleiding zijn tot het stellen van vragen of tot het doen van (nader) onderzoek. Een aantal tips:
a) Onderzoek bij nieuwe cliënten die niet uit uw omgeving komen waarom zij voor u als notaris hebben gekozen.
b) Vergewis u bij transacties die met spoed moeten worden afgehandeld van de reden van deze spoedeisendheid. De spoedeisendheid kan geen reden zijn om controles achterwege te laten.
c) Controleer aan de hand van het cliëntensysteem van uw kantoor of er al eerder transacties voor deze cliënt(en) hebben plaatsgevonden en of er destijds bepaalde afspraken zijn gemaakt die nog een rol zouden kunnen spelen.
d) Is er sprake van verschillende overdrachten van dezelfde aandelen kort na elkaar?
e) Wie zijn er eventueel als adviseur/fiscalist bij de transactie betrokken? Is er een koopovereenkomst of fiscaal advies door een adviseur opgesteld? Als een betrokken adviseur niet bij u bekend is, probeer dan bijvoorbeeld via internet informatie over deze persoon in te winnen.
f) Is de koopprijs aanmerkelijk (te) hoog of (te) laag voor het over te dragen aandelenpakket? U kunt bijvoorbeeld de laatst gedeponeerde jaarrekening van de vennootschap daartoe inzien. Als er geen recente versie gedeponeerd is, kunt u deze opvragen bij de cliënt. Bij twijfel kunt u nadere informatie bij partijen opvragen over de koopprijs en/of na verkregen instemming van partijen bij de betrokken accountant. Vraag de accountant of de overeengekomen koopprijs naar zijn mening een zakelijke prijs is. Als de accountant niet bij u bekend is, kan dit aanleiding zijn nadere informatie over deze accountant in te winnen. Op NBA.nl kunt u de ledenlijst van de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants vinden waarin alle accountants in Nederland (RA’s en AA’s) zijn opgenomen.
Let wel: U kunt als notaris veelal niet zelfstandig beoordelen of de koopprijs voor de aandelen reëel is. De notaris zal de koopsom in veel gevallen slechts globaal kunnen toetsen. Wel zal de notaris moeten achterhalen op welke wijze de koopsom tot stand is gekomen om de bedoeling van partijen te achterhalen en deze juist en met voldoende zekerheid in de akte te kunnen opnemen. Afhankelijk van de uitkomst van dat onderzoek kan het gewenst zijn nadere actie te ondernemen. Bijvoorbeeld koper wijzen op de mogelijkheid van een due diligence onderzoek en/of (ver)koper wijzen op de mogelijkheid desgewenst een ter zake deskundige (accountant/fiscalist) in te schakelen. Als de koopsom te laag is, kan er sprake zijn van een zwarte bijbetaling. Als de koopsom te hoog is, kan er sprake zijn van faillissementsfraude en/of witwassen.
g) Als er tezamen met de levering van aandelen andere rechtshandelingen plaatsvinden, kan dit een reden zijn voor nader onderzoek. Te denken valt in dit verband aan kwijtschelding van schulden en/of doorverkoop van de aandelen voor een aanzienlijk hogere of lagere prijs.
h) Zijn partijen voor zover u bekend negatief in ‘het nieuws’ geweest in verband met malafide praktijken? Het internet is een grote bron van informatie. Als er aanleiding is om nader onderzoek te doen, ‘google’ dan eens op de namen van de betrokken partijen of belanghebbenden, zoals bijvoorbeeld de UBO’s van betrokken rechtspersonen.
Als partijen weigeren u desgevraagd nadere informatie te verstrekken, kan dat aanleiding zijn tot dienstweigering en een melding als daardoor een vermoeden van witwassen of financieren van terrorisme ontstaat.
Als u er niet van overtuigd bent (na partijen zo nodig om nadere informatie te hebben gevraagd) dat het om een bonafide transactie gaat, besluit dan uw diensten te weigeren (art. 21 lid 2 Wna).
Bij een vermoeden van witwassen of financieren van terrorisme ontstaat er bovendien een meldingsplicht op grond van art. 16 WWFT.
4. Geldstromen
Partijen zijn niet verplicht de betaling van de koopsom bij aandelenoverdracht via de derdengeldenrekening van de notaris te laten lopen. De notaris zal wel altijd vóór het passeren van de akte moeten controleren of de overeengekomen koopsom daadwerkelijk aan de verkoper is voldaan dan wel is schuldig gebleven.
Op grond van de WWFT zal de notaris zo nodig onderzoek moeten doen naar de herkomst van de koopsom. Als de herkomst van de koopsom niet duidelijk is, kan er sprake zijn van witwassen. Bij een vermoeden van witwassen zal de notaris moeten dienstweigeren en bovendien een melding moeten doen.
Controleer of het geld dat op de derdengeldenrekening wordt ontvangen afkomstig is van degene die de koopprijs moet voldoen. Als dat niet het geval is, informeer dan naar de achterliggende reden: is er bijvoorbeeld een geldlening overeengekomen tussen degene die de betaling moet verrichten en degene die daadwerkelijk heeft betaald? Als er geen bevredigende verklaring gegeven wordt, boek het geld dan terug naar de rekening waar het vandaan kwam.
Documenteer uw bevindingen zorgvuldig en leg deze vast in het dossier.
5. Tot slot
De vertrouwensnotarissen verstrekken desgevraagd advies in brede zin aan beroepsgenoten over de meldingsplicht in de WWFT. Vragen over de WWFT kunnen ook bij de KNB worden ingediend.
Daarnaast heeft de KNB op 16 december 2016 een lijst met ‘Fraude-indicatoren bij aandelenoverdracht’ opgesteld, waarvan de inhoud luidt als volgt.
‘Bij een aandelenoverdracht kan sprake zijn van (faillissements)fraude met de betreffende vennootschap. Uit recente contacten van de KNB met de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie komt naar voren dat diverse indicatoren erop kunnen duiden dat een voorgenomen aandelenoverdracht niet pluis is. De KNB roept (kandidaat-)notarissen daarom opnieuw op alert te zijn op misbruik van rechtspersonen en fraude-indicatoren serieus te nemen.
Fraude-indicatoren hangen samen met de modus operandi. Het gaat vaak om een verkopende ondernemer die door tussenkomst van een beroepsfraudeur en een notaris zijn aandelen overdraagt aan een katvanger. Hierop zijn meerdere variaties mogelijk. Zo hoeft de koper, de katvanger, niet per se iemand te zijn die aan lager wal is geraakt en blij is met een paar honderd euro om zijn handtekening te zetten onder de akte waarbij de aandelen worden geleverd. De koper kan ook een rechtspersoon zijn, bijvoorbeeld een stichting of een buitenlandse rechtspersoon, waarvan de ultimate beneficial owner (UBO) niet te traceren valt. Bovendien hoeft de verkoopprijs niet exact één euro te bedragen. Ook andere bedragen komen voor. Waar het om gaat, is dat de prijs is gefingeerd. De variaties hebben allemaal hetzelfde doel: het benadelen van de schuldeisers van de verkochte vennootschap. Zij worden niet betaald en er zijn geen verhaalsobjecten voorhanden. Meestal volgt uiteindelijk een faillissement of – steeds vaker – een eenvoudige ontbinding van de vennootschap.
Voorafgaand aan het faillissement of de ontbinding vergroot de beroepsfraudeur vaak de schuldenberg ten gunste van hemzelf en ten koste van de schuldeisers. Een paar voorbeelden:
– De bv verkoopt de (nog) aanwezige activa en de opbrengst verdwijnt in de zakken van de beroepsfraudeur. Vorderingen int men met geweld.
– De bv onderbouwt haar kredietwaardigheid met vervalste jaarstukken en koopt en onttrekt vervolgens zaken zonder te betalen.
– De bv vraagt eerder afgedragen vennootschaps-, loon- en omzetbelasting terug bij de Belastingdienst met behulp van valse aangiften.
– De bv doet (zonder te betalen) aangifte loonheffingen. De ‘medewerkers’ vragen de loonheffingen terug door middel van een aangifte inkomstenbelasting.
– De ‘medewerkers’ vragen bij een bank een hypothecaire lening aan met valse werknemersverklaringen.
Fraude-indicatoren
– De verkoper:
• heeft schulden aan de bv
• heeft als verantwoordelijk bestuurder recente jaarstukken niet gedeponeerd
• woont niet in de regio van de notaris
– De vennootschap:
• heeft schulden
• heeft een vordering op de aandeelhouder
• heeft een negatief eigen vermogen als haar aandeelhouder zijn schuld niet aan haar aflost
• heeft geen recente jaarstukken gedeponeerd bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel
• is niet meer actief
• beschikt niet over het originele aandeelhoudersregister
– De adviseur:
• er is geen logische verklaring voor de inschakeling van deze adviseur
• is gevestigd op grote afstand van zijn cliënt
• en/of de vennootschap zijn niet gevestigd in de regio van de notaris
– De prijs voor de aandelen:
• is niet in lijn met de waarde in het economische verkeer. Vaak bepaalt men een prijs ergens tussen € 1,- en € 5000,-
• ontvangt de verkoper niet via de kwaliteitsrekening van de notaris maar rechtstreeks van de koper
• is niet te bepalen omdat jaarstukken ontbreken
• zou negatief moeten zijn vanwege het negatieve eigen vermogen van de bv
– De koper:
• is niet in staat de koopsom c.q. de schulden van de bv te voldoen.
• neemt de schuld van de verkopende aandeelhouder aan de bv over maar is niet in staat die te voldoen
• heeft geen belang om de aandelen van de bv te kopen
• is volgens het Handelsregister van de Kamer van Koophandel bestuurder van meerdere bv’s met uiteenlopende activiteiten
• heeft een criminele achtergrond, heeft geen vaste woon- of verblijfplaats, woont in een daklozencentrum, een gevangenis, bedrijfsverzamelgebouw of asielzoekerscentrum
• (en de verkoper) zijn niet in de regio van de notaris gevestigd
• woont nog maar kort in Nederland en/of spreekt slecht of geen Nederlands
• geeft geen, gedeeltelijke, onwaarschijnlijke, onjuiste of wisselende verklaringen omtrent zijn identiteit en/of bepalingen van de overeenkomst
• levert bij Google een bedenkelijk beeld op (katvanger/veel faillissementen)
• heeft geen transparante eigendomsstructuur (is een stichting en de bestuurder is een stichting of een natuurlijk persoon met de voorgaande kenmerken)
• is gevestigd in een land met veel corruptie, politieke instabiliteit, bankgeheim
• is een offshore-vennootschap
• heeft geen verklaring voor het maken van kosten voor de aandelenoverdracht
• laat zich machtigen
Deze lijst kan als hulpmiddel dienen bij de dienstverlening van de notaris, samen met onder meer de reeds in 2013 door de vertrouwensnotarissen van de KNB opstelde lijst met aandachtspunten voor de behandeling van aandelenoverdrachten (zie hierboven).
Opgemerkt wordt dat deze lijst niet limitatief is en evenmin altijd onverkort van toepassing is. Ook zijn niet alle indicatoren altijd kenbaar voor de notaris en/of door de notaris te controleren. De indicatoren zijn dan ook niet bedoeld als checklist of afvinklijst maar om ervoor te zorgen dat de notaris alert is en indien nodig nadere vragen kan stellen.
Verder duidt de aanwezigheid van één of meer indicatoren er niet per definitie op dat een voorgenomen aandelenoverdracht niet pluis is. Er kunnen goede redenen zijn waarom er ondanks de aanwezigheid van één of meer indicatoren geen enkele reden is voor dienstweigering en/of een Wwft-melding.
De beoordeling in individuele gevallen blijft voorbehouden aan de behandelend notaris.’
Zie ook het artikel ‘Fraude en misbruik rechtspersonen, Poortwachter met klappertjespistool is vaak doelwit van fraudeur’, Notariaat Magazine juni 2016.
In de specifieke leidraad naleving WWFT voor (kandidaat- en toegevoegd) notarissen en overige instellingen genoemd in art. 1 lid 1 letter a sub 12 en 13 WWFT van het BFT worden in paragraaf 4.2 1. enkele, niet limitatieve, aandachtspunten opgesomd die de behandelaar behulpzaam kunnen zijn bij het in kaart brengen van cliënten of branches en/of type transacties die een hoger witwasrisico of risico op financiering van terrorisme met zich mee kunnen brengen:
‘– Ondernemingen waarvan in de praktijk is gebleken dat ze mogelijk als dekmantel voor criminele activiteiten kunnen fungeren (bijvoorbeeld auto schadebedrijven, pizzeria’s, snackbars, autopoetsbedrijven, Oosterse toko’s, videotheken, afvalverwerkingsbedrijven, seksbranche/massagesalons/hotelkamerverhuur);
– Horeca ondernemingen;
– Belwinkels;
– Ondernemingen die handelen in drugs gerelateerde producten (growshops, coffeeshops, smartshops, headshops en seedshops);
– Kamerbemiddelingsbureau’s en hotels;
– Schildersbedrijven en bouwbedrijven (in verband met zwarte omzet en/of mogelijk steekpenningen/smeergelden);
– Voetbalmakelaars;
– Cliënten die in autobanden, schroot, computeronderdelen of mobiele telefoons handelen (i.v.m. BTW carrouselfraude);
– Cliënten waar veel contant geld beschikbaar is (bijvoorbeeld antiekhandelaar, casino’s, wisselkantoren, autohandelaren, juweliers, botenhandelaren);
– Cliënten waarvan de aandelen aan toonder zijn;
– Cliënten die onjuiste of onvolledige informatie verschaffen of twijfel bestaat over de juistheid van de verstrekte informatie of volledigheid daarvan;
– Cliënten waarbij sprake is van (eenmalige) complexe spoedeisende dienstverlening zonder aanwijsbare reden;
– Cliënten die beschikken over vermogen waarvan de herkomst onduidelijk is;
– (Nieuwe) cliënten afkomstig van buiten de regio zonder dat hiervoor een verklaring aanwezig is;
– Cliënten met een onduidelijk of wisselend vestigingsadres zonder dat hiervoor een verklaring aanwezig is;
– Cliënten waarbij de bedrijfsactiviteiten onduidelijk zijn of gebruik maakt van tussenpersonen waarvan de rol onduidelijk is.’
In dezelfde leidraad staan in paragraaf 4.5.1. Casus aandelenoverdrachten (€1,- transacties), de volgende door de tuchtrechter beoordeelde gevallen genoemd:
Een oud-notaris liet bij een (mogelijke) faillissementsfraude aandelen overdragen in een B.V. voor het symbolische bedrag van € 1,- en een vordering van circa € 75.000,- overnemen voor € 10.000,- (cessie). De ongebruikelijke transacties (paulianeuze transacties) werden niet door hem gemeld. Tegen hem werd een voorwaardelijke boete van € 10.000 opgelegd. De rechtbank hield bij het opleggen van de straf rekening mee dat de notaris al tuchtrechtelijk uit het ambt was ontzet (ECLI:NL:RBDHA:2013:13969, Rechtbank Den Haag 21 oktober 2013).
Zie ook Hof Amsterdam 30 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2317. Het Hof Amsterdam heeft met deze uitspraak een notaris uit het ambt gezet wegens het passeren van zogenoemde € 1,- transacties. De notaris passeerde 51 aandelenoverdrachten in opdracht van een handelaar, een BV-opkoper. De aandelenoverdrachten vonden plaats in 2009 en 2010. Een aantal van de overgedragen vennootschappen is later gefailleerd.
Op 26 juni 2017 heeft de KNB vier gefingeerde casus met fraude rond oprichtingen en aandelenoverdrachten gepubliceerd die door het BFT aan de KNB zijn verstrekt die zijn ontleend aan de praktijk en illustratief zijn voor de soort frauduleuze transacties die het BFT toen recentelijk heeft gesignaleerd.
1. Aandelenoverdracht
De in Turkije geboren Nederlander Ali A. meldt zich bij de notaris. Hij wil graag zijn vennootschap Rapido Rapido B.V. overdragen voor € 1000,-. Zowel de verkoper als de koper, Chaba D., een man met de Hongaarse nationaliteit, verschijnen in persoon bij het passeren van de akte. Er is een overnamebalans verstrekt. Achteraf bleek dat de vennootschap grote belastingschulden had en dat verhaal niet mogelijk was.
Wat waren opvallende zaken?
– Ali A. regelde alles en verstrekte ook de informatie over de koper;
– Er was geen e-mailadres of telefoonnummer van de koper in het dossier aanwezig;
– De koper was nog maar één week ingeschreven in de BRP en spreekt geen Nederlands;
– Op de overnamebalans staat een winst opgegeven over 2014. De vennootschap is pas halverwege 2015 opgericht;
– Het administratiekantoor dat de overnamebalans had opgemaakt blijkt na onderzoek (Google en Kamer van Koophandel) niet te bestaan.
2. Aandelenoverdracht via tussenpersoon/bemiddelaar
Adviseur Bernd C. meldt zich bij de notaris die hij al jaren kent. Zijn klant Dick E. wil zijn vennootschap verkopen voor € 25.000,- aan Frederik G. Er wordt een overnamebalans verstrekt. De verkoper woont vlakbij het notariskantoor en is in persoon aanwezig bij het passeren van de akte. De koper maakt gebruik van een gelegaliseerde volmacht. Achteraf bleek dat de koper verstandelijk beperkt is en niets van deze transactie afwist. De vennootschap is uiteindelijk door de Kamer van Koophandel ontbonden.
Wat waren opvallende zaken?
– Bij zoeken op Google op de naam van Bernd C. blijkt dat hij betrokken was bij diverse faillissementen en een oplichter wordt genoemd door Tros Radar;
– Bij zoeken op Google op het adres van de koper komt naar voren dat dit een centrum is voor verstandelijk beperkten;
– Op de balans was sprake van een negatief eigen vermogen van € 4000,-.
3. Oprichting via tussenpersoon/bemiddelaar
Belastingadviseur Aad B., een goede klant van de notaris, verzoekt deze een vennootschap op te richten voor Cebin D., een man met de Egyptische nationaliteit woonachtig in Dubai. Cebin D., die volgens de belastingadviseur al diverse bedrijven genaamd Alibeba over de hele wereld heeft, wenst nu ook een handelsonderneming te gaan starten vanuit Nederland. De vennootschap wordt ingeschreven op een kantooradres in Rotterdam. Aad B. verstrekt de notaris later via e-mail een scan van het paspoort van Cebin D., met de nodige stempels, een vertaling van wat er op het paspoort staat, een volmacht met een legalisatiestempel en een proof of residence bestaande uit een elektriciteitsrekening. Achteraf bleek dat geen BTW-nummer is toegekend aan de vennootschap door de Belastingdienst (hier is ook geen bezwaar tegen gemaakt) en dat geen handelsactiviteiten lijken te hebben plaatsgevonden. In een grootschalig witwasonderzoek kwam naar voren dat wel een bankrekening op naam van de vennootschap is geopend waar grote geldbedragen op zijn gestort vanuit het buitenland.
Wat waren opvallende zaken?
– Bij het bestuderen van de scans van het paspoort en de vertaling daarbij blijkt dat de stempelafdruk een Spaanse tekst bevat;
– Op de legalisatie staat een andere naam vermeld dan Cebin D.;
– De elektriciteitsrekening bedraagt omgerekend € 3,- voor een hele maand (bleek achteraf tevens vals te zijn);
– Google op de naam van Alibeba geeft ‘hits’ weer van een bedrijf met één letter verschil: Alibaba;
– Google op de naam van Cebin D. in combinatie met de landen waar hij al gevestigd zou zijn levert niets op.
4. Oprichting via tussenpersoon/bemiddelaar
Een accountant van het kantoor AB verzoekt de notaris een vennootschap op te richten voor Chakir D., een man geboren in Aleppo, Syrië, die sinds twee maanden woonachtig is in Nederland. Het is volgens de accountant de bedoeling dat Chakir D. landbouwapparatuur gaat im- en exporteren vanuit de Achterhoek. De accountant verstrekt de notaris een getekende volmacht en een kopie van het identiteitsbewijs van Chakir D. met daarop de tekst: ‘geïdentificeerd volgens de Wwft en handtekening gezet in bijzijn van de accountant’. Achteraf bleek dat op naam van deze vennootschap goederen zijn geïmporteerd en geëxporteerd. De verschuldigde belastingen en invoerrechten zijn niet betaald. Variant 1: Chakir D. heeft versneld een verblijfsvergunning toegewezen gekregen. Variant 2: Chakir D. weet van niets.
Wat waren opvallende zaken?
– Chakir D. is een vluchteling die nog maar kort in Nederland is, spreekt niet de Nederlandse taal;
– Het im- en exporteren van landbouwapparatuur door Chakir D. is niet zonder meer (zonder nadere vragen) een logische keuze om een bedrijf in te beginnen.
6.2.4 Dossier aanmaken
Na ontvangst van de opdrachtbevestiging gaat de behandelaar over tot het aanmaken van het dossier en het verzamelen van alle gegevens die hij nodig heeft voor zijn werkzaamheden.
6.2.5 Opvragen stukken en gegevens/recherche
6.2.5.1 Opvragen stukken en gegevens; volmachten
Voor het opmaken van de notariële akte van levering van aandelen moeten de volgende stukken opgevraagd worden:
Met betrekking tot de vennootschap:
– een kopie van de akte van oprichting en, indien van toepassing, de verklaring van geen bezwaar (waarom, zie hierna onderdeel 6.2.5.2);
– een kopie van de laatste akte van statutenwijziging en doorlopende tekst van de statuten;
– aandeelhoudersregister (moet volgens de wet door het bestuur van de vennootschap worden bijgehouden, art. 2:85 lid 1/art.2:194 lid 1, zie onderdeel 1.5.1);
– recent uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
Met betrekking tot de verkoper:
• Indien deze een natuurlijk persoon is:
– legitimatiebewijs
– woonplaats
– adres
– burgerlijke staat
– indien de aandeelhouder gehuwd is: de huwelijksvoorwaarden
• Indien deze een Nederlandse rechtspersoon is:
– laatste akte van statutenwijziging en doorlopende tekst van de statuten;
– uittreksel handelsregister van de kamer van koophandel;
– legitimatiebewijs vertegenwoordigingsbevoegde(n) alsmede diens woonplaats en adres;
• Indien deze een buitenlandse rechtspersoon is:
– een recent (bij voorkeur niet ouder dan een maand, mede in verband met de inschrijving als enig aandeelhouder bij de kamer van koophandel, zie onderdeel 6.2.14) handelsregisteruittreksel van de Kamer van Koophandel of iets dat daarmee gelijk is te stellen (bijvoorbeeld een zogenaamde certificate of registration van de Secretary of State van de State of Delaware);
– legitimatiebewijs van de vertegenwoordigingsbevoegde(n) alsmede diens woonplaats en adres;
– een legal opinion, ook wel genoemd confirmation statement, van een buitenlandse notaris of advocaat dat de comparant bevoegd is deze rechtspersoon te vertegenwoordigen bij voorkeur per e-mail op dezelfde dag als de dag van het passeren van de akte van levering, of, indien de akte bij volmacht wordt getekend, met betrekking tot het tekenen van de volmacht.
Met betrekking tot de koper: idem als de verkoper.
Met betrekking tot de te leveren aandelen:
– de koopovereenkomst;
– het aandeelhoudersregister van de vennootschap;
– verkrijgingstitel(s);
– uittreksel handelregister van de Kamer van Koophandel van de vennootschap;
– de meest recente statuten van de vennootschap.
Aan de bij de leveringsakte betrokken partijen moet verzocht worden of zij persoonlijk bij het passeren van de akte aanwezig zullen zijn (zullen compareren), en – in geval van een rechtspersoon – wie van de vertegenwoordigingsbevoegde(n). Indien de verkopende en leverende aandeelhouder, de kopende partij en de vennootschap ter zake van het tekenen van de akte van uitgifte niet zelf aanwezig zullen zijn, maar te dezer zake moeten worden vertegenwoordigd, zullen voor hen volmachten moeten worden opgesteld: één voor de verkopende en leverende aandeelhouder (MODEL 6.2.5.1A), een voor de partij aan wie de aandelen worden verkocht en geleverd (MODEL 6.2.5.1B) en één voor de erkennende vennootschap (MODEL 6.2.5.1C).
Ingevolge art. 44 Wna moet de volmacht aan de akte worden gehecht.
De behandelaar moet een kopie van het geldig legitimatiebewijs van de ondertekenaars opvragen en, in geval van rechtspersonen, hun vertegenwoordigingsbevoegdheid controleren. Indien een Nederlandse rechtspersoon de volmacht verleent, kan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de ondertekenaar worden gecontroleerd aan de hand van het uittreksel van het handelsregister. De handtekeningen op de volmacht moeten worden gelegaliseerd.
Is de aandeelhouder een buitenlandse rechtspersoon dan is het de praktijk om een buitenlandse advocaat te vragen een legal opinion, ook wel genoemd confirmation statement, af te geven met betrekking tot de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de ondertekenaar(s) van de volmacht (zie als voorbeeld MODEL 6.2.5.1D).
6.2.5.2 Recherche (zie ook onderdeel 1.4)
Met betrekking tot de civielrechtelijke recherche, dat wil zeggen de recherche die niet gedaan wordt uit hoofde/ten gevolge van de WWFT, heeft mr. Ingrid Bleeker, destijds Toezichthouder notariaat bij Bureau Financieel Toezicht in haar artikel, genaamd: ‘De aandelenoverdracht, de onderzoeks- en rechercheplicht en het nieuwe toezicht’, in; Toezicht, 2011-2, een uitgave van het Bureau Financieel toezicht, p. 5-7, een overzicht gegeven van de rechercheverplichtingen bij een aandelenoverdracht. Zo schrijft zij:
‘Bij een aandelentransactie dienen alle onderliggende documenten, oprichtingsakten, tussentijdse statutenwijzigingen en voorafgaande leveringen van aandelen te worden overgelegd; de cliënt kan óf een afschrift van de akte overleggen óf de notaris kan de documenten opvragen bij de kamer van koophandel en bij een voorgaande levering van aandelen bij de notaris die deze akte heeft verleden. Ook dient het originele aandeelhoudersregister te worden overgelegd; de notaris doet er verstandig aan geen genoegen met een kopie en zich te realiseren dat het enig aandeelhouderschap door de bestuurder van een vennootschap eenvoudig kan worden gewijzigd bij de kamer van koophandel, zonder dat daarvoor een akte van levering van aandelen moet worden overgelegd. De historie van het enig aandeelhouderschap bij de kamer van koophandel kan daardoor onjuistheden bevatten. De notaris dient te rechercheren in de diverse registers en ook de bevoegdheid van de diverse partijen vlak voor passeren van de akte bij de kamer van koophandel te verifiëren. Het komt geregeld voor dat partijen vlak voor passeren zelf wijzigingen hebben doorgegeven bij de kamer van koophandel, zodat degene die bij de eerste recherche bevoegd was, dit op de dag van passeren niet meer is. Het BFT is van mening dat het uitvoeren van een controle op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van partijen op datum van passeren, ondanks dat het een aanbeveling van het bestuur van de KNB betreft, noodzakelijk is. Voor wat betreft de inzage in het CIR en het curateleregister is BFT van mening dat de notaris de aanbeveling van het bestuur ter harte zou moeten nemen, onafhankelijk of de koopprijs via de kwaliteitsrekening loopt. Als blijkt dat de verkoper bij de uitbetaling van de gelden failliet was, heeft de notaris uiteindelijk toch een probleem.’
Kritisch hierover, maar met name over het ontbreken van verordenende bevoegdheid van het BFT met betrekking tot deze materie, is de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, in haar reactie op deze nieuwsbrief van 30 augustus 2012.
De akte van oprichting van de vennootschap in wier kapitaal de aandelen worden geleverd (mag in kopie) moet bij de partijen bij de aandelenlevering of anders bij de Kamer van Koophandel opgevraagd worden om te onderzoeken of de vennootschap geldig is opgericht en bestaat, en er geen sprake is van een vennootschap die niet is ontstaan in de zin van art. 2:4 lid 1. Zie hierover nader onderdeel 1.4.2.3.
Aan de hand van een recent handelsregisteruittreksel van de Kamer van Koophandel van de vennootschap in wier kapitaal de aandelen worden geleverd, kunnen worden gecontroleerd:
– de datum van de akte van oprichting;
– de meest recente akte van statutenwijzing;
– het totale geplaatste kapitaal;
– of er sprake is van een enig aanhouder en sedert wanneer;
– de vertegenwoordigingsbevoegden.
De blijkens het handelsregisteruittreksel meest recente statuten van de vennootschap dienen om onder andere te onderzoeken:
– de soort en de nominale waarde van de te leveren aandelen;
– of daarin verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard of (kwaliteits)eisen gelden voor aandeelhouders (art. 2:192);
– of, en zo ja, welke blokkeringsregeling (aanbiedings- of goedkeuringsregeling, art. 2:87/art. 2:195) van toepassing is op de levering van aandelen;
– welke tegenstrijdigbelangregeling voor bestuurders geldt (art. 2:129 lid 6/art. 2:239 lid 6), en
– welke vertegenwoordigingsbevoegdheidsregeling voor de bestuurders geldt, zelfstandig bevoegd of twee of meer gezamenlijk (art. 2:130/art. 2:240).
Het aandeelhoudersregister van de vennootschap dient om te onderzoeken of de daarin vermelde gegevens corresponderen met de bij de Kamer van Koophandel geregistreerde gegevens van de vennootschap, zoals de meest recente akte van statutenwijziging, de hoogte van het maatschappelijk, indien van toepassing (bij de BV facultatief sedert oktober 2012), de hoogte van het geplaatst en gestort kapitaal, en, indien er een enig aandeelhouder is, zijn gegevens. Voorts dient het aandeelhoudersregister om te verifiëren welke aandelen worden geleverd (nominale waarde, aantal, soort of aanduiding, nummer) en om te onderzoeken hoe de verkoper de te leveren aandelen heeft verkregen (de laatste akte (titel) van verkrijging (zie hierna onderdeel 6.2.6.5)), alsmede welke aandeelhouders de vennootschap heeft. Het is nodig om te weten wie de mede-aandeelhouders zijn is nodig in verband met een aanbiedingsregeling of een goedkeuringsregeling als blokkeringsregeling voor de levering van aandelen in de statuten van de vennootschap.
De blijkens het handelsregisteruittreksel meest recente statuten van de verkoper en de koper, indien deze Nederlandse rechtspersonen zijn, dienen tevens om te onderzoeken of daarin voor de verkrijging of vervreemding van de aandelen voorafgaande goedkeuring van een ander vennootschapsorgaan van de desbetreffende rechtspersoon voorgeschreven is, alsmede de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurders van de betrokken rechtspersonen.
Met betrekking tot de vereiste goedkeuring van een ander vennootschapsorgaan voor de verkrijging of vervreemding van de aandelen in de vennootschap door de koper respectievelijk verkoper moet, indien koper dan wel verkoper een NV is, gelet worden op het bepaalde in art. 2:107a. Ingevolge lid 1 van dit artikel is de goedkeuring van de algemene vergadering vereist voor besluiten van het bestuur omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of onderneming, waaronder in ieder geval, voor zover voor de levering van aandelen van belang, de overdracht van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming (sub a) of het nemen of afstoten van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap ter waarde van ten minste een derde van het bedrag van de activa volgens de balans met toelichting of indien de vennootschap een geconsolideerde balans met toelichting volgens de laatst vastgestelde jaarrekening van de vennootschap, door haar of een dochtermaatschappij (sub c).
In de literatuur wordt ook voor de BV aangenomen dat voor de overdracht van vrijwel de gehele onderneming van de BV wel een besluit van de algemene vergadering is vereist (B. Bier en P.H.N. Quist, ‘Groepsstructuur’, in: B. Bier, M. van Olffen, B. Snijder-Kuipers (red.), Handboek notarieel ondernemingsrecht B.V. en N.V., Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 191 en de in noot 11 van p. 190 genoemde literatuur).
Een bestuursbesluit zonder wettelijk of statutaire voorgeschreven goedkeuring is nietig (art. 2:14). Het ontbreken van de goedkeuring van de algemene vergadering voor een bestuursbesluit als bedoeld in art. 2:107a lid 1 tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuur of bestuurders niet aan (art. 2:107a lid 2). Het ontbreken van een in de wet of de statuten voorgeschreven goedkeuring voor een rechtshandeling van een bestuurder levert onbehoorlijk bestuur op in de zin van art. 2:9. Aldus werd door de Hoge Raad geoordeeld voor wat betreft statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen in het Berghuizer Papierfabriek-arrest, HR, 29 november 2002, NJ 2003, 455 en voor wat betreft voor een statutaire bepaling die een individuele aandeelhouder beoogt te beschermen in het NOM-arrest, HR 20 juni 2008, LJN BC4959. Zie ook A.G.H. Klaassen, TvO 2008-16, p. 568-577. Voor de verkoop van alle activa (alle aandelen in dochtervennootschappen) is dit bevestigd door Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer) 5 april 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1444, JOR 2018/212 met annotatie van mr. C.J. Scholten.
In Hof Amsterdam 11 maart 2013, 200 100 101-01 NOT, ECLI:NL:GHAMS:2013:1891, is beslist dat een notaris niet dienst hoeft te weigeren als de statuten stellen dat toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders vereist is voor hypotheekvestiging. De omstandigheid dat voorafgaand aan de hypotheekvestiging geen toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders aanwezig was kan niet tot een ander oordeel leiden. Het vereiste dat er een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders moet zijn voor het bezwaren van een registergoed, zoals opgenomen in de statuten van de B.V. heeft enkel interne werking en is geen voorwaarde voor het kunnen passeren van de hypotheekakte. Hierbij lijkt de notariskamer te stellen dat het toestemmingsvereiste uit de statuten tot doel heeft de interne gang van zaken binnen de onderneming te reguleren en dat het doel van deze regeling niet bestaat uit het zeker stellen van de verhaalsmogelijkheden van derden. Zie hierover W.J. Geselschap, NM 2013-4.
Hof Amsterdam 2 juni 2015, 200.155.519/01 NOT, ECLI:NL:GHAMS:2015:2057, bevestigt dat de zorgplicht en de daaruit voortvloeiende onderzoeksplicht in het algemeen niet zover reiken dat de notaris onderzoek dient te doen naar slechts intern werkende statutaire goedkeurings- of toestemmingseisen en de besluitvorming binnen de vennootschap, maar dat bijzondere omstandigheden echter met zich kunnen brengen dat in het concrete geval op de notaris wel de plicht rust hiernaar onderzoek te verrichten. In dit geval oordeelde het hof dat bijzondere omstandigheden aanwezig waren die maakten dat de notaris niet alleen onderzoek had dienen te verrichten naar de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid van de heer H, maar daarnaast ook naar de naleving van de intern werkende goedkeuringseis van art. 16 lid 2 van de statuten. Hierover staat geschreven in RN 2015/74: ‘De les die uit deze zaak kan worden getrokken is dat de notaris altijd oog dient te hebben voor de bijzondere omstandigheden van het geval en zich niet te snel moet laten afschepen door geruststellende mededelingen van partijen, zeker niet als die daar (mogelijk) een eigen en zelfs tegenstrijdig belang bij hebben. Onder omstandigheden kan zelfs dienstweigering in lijn met het recente ‘Novitaris’ arrest van de Hoge Raad ... als ultimum remedium geboden zijn.’ Zie ook onderdeel 1.4.2.4.
De erkenning door de vennootschap van een levering van aandelen in haar kapitaal zal niet snel worden aangemerkt als een tegenstrijdig belangtransactie. Bij met levering van aandelen samenhangende transacties waarbij de vennootschap partij is (zoals bijvoorbeeld de overneming van een schuld aan de vennootschap, de verstrekking van een geldlening door de vennootschap) kan wel sprake zijn van een tegenstrijdig belang, in het concrete geval dat het persoonlijke belang van die bestuurder strijdig is met het vennootschappelijke belang (zie HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 Bruil/Kombex).
6.2.5.2.1 Ontbrekend aandeelhoudersregister
Indien voor de aandelenrecherche (zie onderdeel 6.2.6.5) geen aandeelhoudersregister beschikbaar is, zal de verkrijging van de aandelen geconstrueerd moeten worden aan de hand van alle voorhanden documenten zoals bijvoorbeeld de oprichtingsakte, jaarrekeningen en registraties bij het handelsregister van de vennootschap, dan wel op basis van enige informatie verstrekt door de accountant en (vroegere) adviseurs van de vennootschap. Zolang de aandelenrecherche niet volledig is uitgevoerd, kan de leveringsakte niet worden getekend. Zodra de aandelenrecherche is uitgevoerd, maakt de behandelaar een vervangend aandeelhoudersregister op en vraagt de behandelaar aan het bestuur van de vennootschap of het daarmee akkoord gaat, voordat hij overgaat tot het passeren van de leveringsakte (zie onderdeel 1.5.3).
6.2.6 Vervaardigen van de ontwerpakte en van de hiervoor benodigde documenten
6.2.6.1 Inhoud akte van levering; algemeen
De vereisten die door de wet worden gesteld aan de akte van levering staan in art. 2:86 lid 2/art. 2:196 lid 2 (zie onderdeel 6.2.1). De akte moet worden verleden ten overstaan van een in Nederland standplaats hebbende notaris. De akte van levering hoeft niet in de Nederlandse taal te worden verleden, zoals dit wel is voorgeschreven voor de oprichtingsakte (art. 2:65/art. 2:176) en de akte van statutenwijziging (art. 2:124 lid 1/art. 2:234 lid 1) van een NV of een BV. Wel dienen ingevolge art. 42 Wna de notaris en de partijen de taal van de akte voldoende te verstaan.
Voor de hiervoor benodigde recherche wordt verwezen naar onderdeel 6.2.5.2.
Akten van levering moeten, onverminderd de gegevens als genoemd in art. 40 Wna, ingevolge art. 2:86 lid 2/art. 2:196 lid 2 vermelden:
a. de titel van de rechtshandeling en op welke wijze het aandeel of het beperkt recht daarop is verkregen;
b. naam, voornamen, geboortedatum, geboorteplaats, woonplaats en adres van de natuurlijke personen die bij de rechtshandeling partij zijn. Ingevolge art. 40 Wna moet ook de burgerlijke staat worden vermeld;
c. rechtsvorm, naam, woonplaats en adres van de rechtspersonen die bij de rechtshandeling partij zijn. Indien een vertegenwoordiger van de rechtspersoon de akte tekent hoeft van deze niet de burgerlijke staat worden vermeld (art. 40 Wna);
d. het aantal en de soort aandelen waarop de rechtshandeling betrekking heeft, alsmede
e. naam, woonplaats en adres van de vennootschap in wier kapitaal de aandelen geleverd worden
De vermelding van de koopprijs voor de aandelen in de akte van levering van de aandelen, is volgens de wet niet vereist.
Mede gebaseerd op de wettelijke vereisten, zijn vaste onderdelen van de akte van levering onder andere:
– de koopovereenkomst;
– het aantal, de soort of de aanduiding en de nummers van de te leveren aandelen;
– de wijze(n) van verkrijging door de verkoper van de te leveren aandelen (titelrecherche);
– de koopprijs, de wijze van betaling van de koopprijs en kwijting voor de betaling van de koopprijs door de verkoper;
– garanties van de verkoper;
– in verband met de blokkeringsregeling in de statuten van de vennootschap in wier kapitaal de aandelen worden geleverd: het vermelden (en aanhechten van kopieën van de getekende documentatie waaruit dat blijkt) van een besluit van een vennootschapsorgaan waarbij tot goedkeuring van de levering van aandelen wordt besloten, indien de statuten een goedkeuringsregeling bevatten als blokkeringsregeling voor de levering van aandelen, of, bij een aanbiedingsregeling, de toestemming, de afstandsverklaringen of de verklaringen dat zij geen gebruik maken van hun recht om de aandelen aangeboden te krijgen van de mede-aandeelhouders (zie onderdeel 6.2.6.11);
– bevestiging door de vennootschap van de op het moment van het passeren van de leveringsakte geldende statuten; en
– de erkenning door de vennootschap van de overdracht van aandelen.
Hieronder zal nader worden ingegaan op de bepalingen die voorkomen in de standaard akte van levering van aandelen op naam. Daarbij dient als voorbeeld (MODEL 6.2.6.1A).
6.2.6.2 Comparanten/partijen en volmacht
Partijen bij de akte van levering zijn de (rechts-)persoon die de aandelen verkoopt en levert, de (rechts) persoon die de aandelen koopt en aan wie de aandelen geleverd worden en de vennootschap in wier kapitaal de aandelen worden geleverd.
Welke gegevens van partijen in de akte moeten worden genoemd en welke recherche verricht moet worden voor het kunnen opmaken van de akte van uitgifte aandelen, is beschreven in de onderdelen 6.2.5.1 en 6.2.5.2.
De vennootschap waarvan de aandelen worden geleverd is vrijwel altijd zelf ook partij bij de akte waarbij zij de levering van de aandelen erkent en zich verplicht om de aandelenlevering in het aandeelhoudersregister aan te tekenen, en, ingeval de koper tevens enig aandeelhouder wordt, in het handelsregister (zie hierna onderdeel 6.2.6.14).
Indien partijen niet persoonlijk bij de akte van uitgifte aanwezig zijn, kan een volmacht worden afgegeven aan een medewerker van het notariskantoor om de akte namen hen te tekenen. Hiervoor onderdeel 6.2.5.1. De partijen worden ter zake van het tekenen van de akte meestal vertegenwoordigd door een medewerker van het notariskantoor op basis van door de partijen aan deze medewerker verleende volmachten (MODEL 6.2.6.2A).
Bij het verlenen van volmachten door de partijen bij de akte moet erop gelet worden dat deze tijdig voor het verlijden van de akte de gelegenheid hebben gehad om van de inhoud van de meest recente versie van de akte kennis te hebben genomen, zoals vereist in art. 43 Wna. Daartoe wordt de ontwerpakte van levering met de volmacht aan de partijen meegezonden en bevat de volmacht een dienovereenkomstige bepaling.
Zie voor het geval de notaris geen ontwerp-akte aan een partij heeft verzonden en geen onderzoek heeft verricht naar de vraag of de wil van de volmachtgever wel op deze transactie gericht was en niet heeft gecontroleerd of de inhoud van de akte conform de wensen van de volmachtgever was, Hof Amsterdam 23 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:170. Ook dient de behandelaar erop toe te zien dat de volmachten toereikend zijn om de akte zoals die luidt te tekenen, en dat de akte in overeenstemming is met de daartoe gegeven volmachten, bijvoorbeeld met betrekking tot de betaling van de koopprijs (Hof Amsterdam 31 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4469) en de hoogte van de koopprijs (Hof Amsterdam 26 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3080).
De behandelaar dient erop toe te zien dat de partijen bij de akte (niet alleen de gevolmachtigde(n)) akkoord zijn met de (uiteindelijke versie van de) ontwerp-akte, indien daarin wijzigingen zijn aangebracht na het tekenen van de volmachten.
Zie Kamer voor het Notariaat 's-Hertogenbosch 18 juni 2018, ECLI:NL:TNORSHE:2018:9. Een toegevoegd notaris heeft een leveringsakte gepasseerd waarbij de woning van de broer (klager) en de erfgenamen van diens overleden echtgenote werd overgedragen aan een koper. De klager werd vertegenwoordigd door zijn zus aan wie hij een algemene notariële volmacht had verstrekt. De notaris heeft de verkoopopbrengst in depot gehouden en daarvan een akte opgesteld. De Kamer stelt vast dat de klager ten tijde van het passeren van de akte van levering van de woning voor de helft eigenaar was van deze woning. Daaruit volgt dat hij moet worden aangemerkt als partij bij de akte van levering. Op grond van art. 43 lid 1 Wna heeft een (toegevoegd) notaris een informatieplicht.Volgens deze bepaling moet een (toegevoegd) notaris de partijen bij de akte en de bij het verlijden van de akte eventueel verschijnende andere personen tijdig voor het passeren van de akte de gelegenheid geven om van de inhoud van de akte kennis te nemen. Vast staat dat de toegevoegd notaris, die bekend was met de familieomstandigheden en de langdurige detentie van klager (die dus een vaste verblijfplaats had) vooraf geen concept van de akte aan klager heeft toegezonden. Uit hoofde van zijn informatieplicht moet een (toegevoegd) notaris voorafgaand aan het passeren van een akte bovendien een toelichting geven op de zakelijke inhoud van de akte en moet hij daarbij zo nodig ook wijzen op de gevolgen die voor partijen uit de inhoud van de akte voortvloeien. In de toelichting bij artikel 43 lid 1 Wna wordt aandacht besteed aan de informatieplicht van de notaris als het gaat om een akte die bij volmacht wordt gepasseerd. Dan doet de notaris er goed aan, alvorens de akte te passeren, partijen schriftelijk (bij toezending van de conceptakte) of mondeling bij een bespreking een toelichting op de akte te geven en hen zo nodig te wijzen op de gevolgen die uit de akte voortvloeien, aldus deze toelichting. Vast staat echter dat de toegevoegd notaris klager vooraf op geen enkele wijze heeft geïnformeerd over de op handen zijnde eigendomsoverdracht van de woning, terwijl zij hem bovendien niet eerder dan bij brief van 25 juli 2016 een afschrift van de akte van levering en van de depotovereenkomst heeft toegezonden. Opmerking verdient daarbij dat zij dit niet op eigen initiatief heeft gedaan, maar pas naar aanleiding van een verzoek van klager. Naar het oordeel van de kamer heeft de toegevoegd notaris door het niet informeren van klager over de levering en de depotovereenkomst tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld, als gevolg waarvan klager twee jaar in het ongewisse heeft verkeerd over zijn (mede-) eigendom en zijn financiële situatie. De klacht zal in zoverre dan ook gegrond worden verklaard.
6.2.6.3 De koopovereenkomst
Om een rechtsgeldige overdracht van aandelen te bewerkstelligen, dient de behandelaar zich er van te vergewissen dat de titel geldig is (zie onderdeel 6.2.1). Titels tot levering van aandelen kunnen bijvoorbeeld zijn schenking, inkoop van eigen aandelen, storting op uit te geven aandelen of storting als agio of ter creditering op reeds uitgegeven aandelen. Ook kunnen aandelen geleverd worden in het kader van een aandelenruil of ter certificering door een aandeelhouder van zijn aandelen aan een Stichting Administratiekantoor of vice versa ter decertificering. Voor ook andere titels zie P.P. de Vries, ‘De rol van de notaris bij levering van aandelen in een BV’, WPNR 7119 (2016), p. 699.
In de meeste gevallen, en daar gaat dit onderdeel van uit, worden aandelen ten titel van koop geleverd. Een uitgebreide koopovereenkomst met garanties en bepalingen omtrent de koopprijs en de wijze betaling daarvan, kan buiten de akte om worden opgesteld en tot stand komen. In de akte van levering zal daarnaar worden verwezen. De koopovereenkomst kan aan de akte worden gehecht, maar dat is niet verplicht. Het aanhechten van de koopovereenkomst aan de akte is ter beoordeling van de behandelaar of is de wens van de partijen bij de overeenkomst. De behandelaar zal bijvoorbeeld de koopovereenkomst aan de akte hechten als in de akte wordt verwezen naar daarin voorkomen bepalingen bijvoorbeeld met betrekking tot de betaling van de koopsom of garanties.
Ook kan een uitgebreide koopovereenkomst als hiervoor bedoeld onderdeel uitmaken van de akte van (koop en) levering van de aandelen. Daarvan gaat MODEL 6.2.6.3A echter niet uit.
Soms wordt in leveringsakten wel verwezen naar een koopovereenkomst, waarvan de voorwaarden noch in de akte noch in een ander document schriftelijk zijn bevestigd. De behandelaar moet beseffen dat partijen daarmee mogelijk het risico lopen een wankele titel voor de aandelenoverdracht te hebben gecreëerd. Immers, aan de hand van de voorwaarden van de overeenkomst moet worden afgeleid aan welk recht de overeenkomst is onderworpen, en of er onder het toepasselijke recht een overeenkomst van koop tot stand is gekomen. Het is daarom raadzaam, indien een mondelinge koopovereenkomst is aangegaan, de voorwaarden daarvan te bevestigen in de leveringsakte. Ook is het mogelijk dat de (niet uitgebreide) koopovereenkomst bij de akte worden aangegaan en kan dit in de akte worden geconstateerd (zie MODEL 6.2.6.3A, Inleiding, onder I.1).
Het onderzoek van de behandelaar naar de titel (de koopovereenkomst) mag marginaal zijn. Slechts indien indicaties bestaan dat aan een titel gebreken kleven, zal de behandelaar nader onderzoek moeten instellen aldus P.P. de Vries, ‘De rol van de notaris bij levering van aandelen in een BV’, WPNR 7119 (2016).
6.2.6.4 De te leveren aandelen
In onderdeel II.A onder 1 van MODEL 6.2.6.4A worden de te leveren aandelen gespecificeerd door vermelding van hun aantal, nominale waarde en nummers, door de behandelaar te verifiëren aan de hand van het handelsregisteruittreksel van de vennootschap, haar statuten en aandeelhoudersregister (zie onderdeel 1.5).
Het komt voor dat in de koopovereenkomst de aantallen te leveren aandelen worden uitgedrukt in percentages van het geplaatst aandelenkapitaal, en dat door afrondingsverschillen de exacte aantallen uit de genoemde percentages niet afgeleid kunnen worden door de (hoge) nominale waarde van de aandelen. Om toch op exact op de overeengekomen percentages uit te komen, zal eerst bij wijze van statutenwijziging de nominale waarde van de aandelen gewijzigd moeten worden, voordat deze worden geleverd. Deze akte van statutenwijziging kan op dezelfde dag, voorafgaand aan de akte van levering van de aandelen, gepasseerd worden.
Ook komt het voor dat aandelen geleverd worden waarin de statuten van de vennootschap nog niet voorzien, zoals preferente, stemrechtloze of winstrechtloze aandelen. Ook in deze gevallen zullen eerst de statuten van de vennootschap in wier kapitaal de aandelen worden overgedragen, gewijzigd moeten worden.
Mogelijk, maar minder wenselijk, is dat de daarvoor benodigde akte van statutenwijziging niet voor de akte van levering gepasseerd wordt maar daarna. In dat geval kan in de akte van levering van de aandelen opgenomen worden dat de levering van de aandelen plaatsvindt onder opschortende voorwaarde van de daarvoor benodigde wijziging van de statuten van de vennootschap. De akte van statutenwijziging kan in dat geval dan ook op dezelfde dag als, maar dan na het passeren van, de akte van levering gepasseerd worden. Dan zijn de aandelen pas geleverd na het tekenen van de akte van statutenwijziging. Daarom heeft het de voorkeur om de akte van statutenwijziging te tekenen voorafgaand aan de akte van levering. Let erop dat in de akte van levering wordt verwezen naar de statuten van de vennootschap bij akte van statutenwijziging die op dezelfde dag wordt verleden en niet naar de eerdere statuten.
6.2.6.5 Verkrijgingstitels/recherche
In onderdeel II.A onder 2 van MODEL 6.2.6.5A worden verschillende mogelijkheden van verkrijging van de bij de akte te leveren aandelen genoemd.
Het aandeelhoudersregister dient onder andere om te onderzoeken hoe de verkoper de te leveren aandelen heeft verkregen (de laatste akte (titel) van verkrijging (zie onderdeel 6.2.5 en voor het geval het aandeelhoudersregister ontbreekt onderdeel 1.5.3). In de meeste gevallen heeft de verkoper de aandelen door uitgifte (bij oprichting of daarna) of door levering verkregen.
In de bepaling over voorafgaande titels moet ook informatie opgenomen worden over hernummering, samenvoeging en splitsing van aandelen. Dit verschaft inzicht hoe de aandelen tussen de voorgaande titel en onderhavige levering gewijzigd zijn.
Zie daarover ook P.P. de Vries, ‘De rol van de notaris bij levering van aandelen in een BV’, WPNR 7119 (2016), p. 702.
Na 1 januari 1993 geschiedt de uitgifte of de levering van aandelen op naam bij akte verleden voor een in Nederland standplaats hebbende notaris (art. 2:86/art. 2:196). Daardoor kan (kunnen) altijd de verkrijgingstitel(s) van na 1 januari 1993 van de te leveren aandelen worden getraceerd en gerechercheerd. Voordien was voor de levering van aandelen een (onderhandse) akte vereist. Als deze beschikbaar is, kan deze worden gerechercheerd. Als deze niet beschikbaar is kan wellicht gebruik worden gemaakt van de in het volgende onderdeel genoemde overgangsbepalingen.
In het artikel van P.P. de Vries, ‘De rol van de notaris bij levering van aandelen in een BV’, WPNR 7119 (2016), p. 700 e.v., worden ook buitenlandse verkrijgingstitels genoemd zoals de ontbinding en de juridische fusie en splitsing van buitenlandse rechtspersonen die aandelen in Nederlandse BV’s hebben. De behandelaar zal dan moeten nagaan of er sprake is van een verkrijging onder algemene of onder bijzondere titel. Een ‘legal opinion’ van een buitenlandse advocaat of notaris kan daartoe dienst doen. Als daarin wordt verklaard dat de aandelen naar buitenlands recht onder algemene titel zijn overgegaan, kan dit onder het Nederlandse recht worden erkend, bijvoorbeeld, in het geval van een juridische fusie tussen twee buitenlandse rechtspersonen (zie p. 701).
Ontbinding van een corporatie (vennootschap) leidt in sommige rechtsstelsels tot een overgang onder algemene titel. Art. 10:119 bepaalt dat de beëindiging van het bestaan van een corporatie wordt beheerst door het op de corporatie toepasselijke recht. In het kader van de vereffening, kan het liquidatieoverschot bestaan uit aandelen in een BV. Of de wijze van vereffening leidt tot een overgang onder algemene of bijzondere titel wordt beheerst door het recht van de vennootschap die ontbonden wordt. (p. 700).
Indien een buitenlandse titel niet tot verkrijging onder algemene titel leidt, is in dat geval het opmaken van een Nederlandse notariële leveringsakte aan te raden, waardoor zekerheid wordt geschapen ten aanzien van de verkrijging door de aandeelhouder (p. 701).
6.2.6.5.1 Recherche naar voor 1 januari 1993 verkregen aandelen
Indien bij de aandelenrecherche (zie onderdeel 6.2.4.2) uit het aandeelhoudersregister of anderszins blijkt dat aandelen voor 1 januari 1993 ingevolge een onderhandse akte van levering moeten zijn verkregen, maar de akte niet beschikbaar is, kan de ontbrekende recherche geheeld worden op grond van art. III, lid 7, Overgangsbepalingen van de Wet van 3 september 1992, Stb. 1992, 458. Op grond daarvan hoeft, indien een onderhandse akte niet beschikbaar is, niet verder meer te worden gerechercheerd, mits a) de levering van die aandelen vóór 1 januari 1993 heeft plaatsgevonden en b) de vennootschap, hetzij in de akte hetzij in een document dat aan de akte wordt gehecht, heeft verklaard dat zij de levering gedurende vijf jaren nadien als rechtsgeldig heeft aanvaard. Zo is bepaald in Keuzeblok 8 van art. II.2.A.2 van MODEL 6.2.6.5.1A. Zie ook onderdeel 1.4.3.4.
6.2.6.6 Koopprijs, onderzoeksplicht, wijzen van betaling en uitbetaling
De vermelding van de koopprijs voor de aandelen in de akte van levering van de aandelen, is volgens de wet niet vereist.
Volgens P.P. de Vries, ‘De rol van de notaris bij levering van aandelen in een BV’, WPNR 7119 (2016), p. 702, is dit vanzelfsprekend bij titels als agiostorting, administratie (certificering), uitkering van reeds bestaande aandelen (art. 2:216), ruil of schenking. Maar ook in het geval van ingewikkelde prijsmechanismen bij koop, waarbij op het moment van de levering nog niet gekwantificeerde nabetalingen moeten plaatsvinden, kan vermelding hiervan in de akte van levering achterwege blijven. Daarbij lijkt het hem wel nuttig dat in de akte van levering een verwijzing wordt gemaakt naar de relevante bepalingen in de koopovereenkomst, wat toekomstig zoekwerk kan vergemakkelijken.
De behandelaar heeft een onderzoeksplicht naar de hoogte van de koopprijs indien het voor de behandelaar duidelijk is dat deze te laag is en in ieder geval indien deze € 1,- is. Bij twijfel moet de behandelaar nadere informatie bij partijen opvragen en/of na verkregen instemming van partijen bij de betrokken accountant. De behandelaar zal de koopsom in veel gevallen slechts globaal kunnen toetsen. Wel zal de notaris moeten achterhalen op welke wijze de koopsom tot stand is gekomen om de bedoeling van partijen te achterhalen.
Aldus ‘Aandachtspunten bij aandelenoverdracht’, KNB december 2013 en bevestigd door Kamer voor het Notariaat 's-Hertogenbosch 20 februari 2017, ECLI:NL:TNORSHE:2017:13:
‘De omvang van de zorgplicht van een notaris wordt in hoge mate bepaald door de concrete omstandigheden van het geval. Voor wat betreft de hoogte van de koopprijs van aandelen moet daarbij worden bedacht dat een notaris geen waarderingsdeskundige is. Meer dan een marginale toets kan van een notaris niet worden verwacht. Bij indicaties dat de koopprijs niet markconform is, en daarvoor geen valide uitleg kan worden gegeven, mag van de notaris worden verwacht dat hij zal doorvragen.’
Over het onderzoek van de notaris naar de hoogte van de koopprijs schrijft mr. Ingrid Bleeker, destijdsToezichthouder notariaat bij Bureau Financieel Toezicht, in haar artikel: ‘De aandelenoverdracht, de onderzoeks- en rechercheplicht en het nieuwe toezicht’, in; Toezicht, 2011-2, een uitgave van het Bureau Financieel toezicht, p. 6:
‘De notaris vraagt, om de koopprijs vast te kunnen stellen, de onderliggende balans op en indien deze balans geen uitsluitsel geeft over hoe de koopprijs tot stand is gekomen, vraagt de notaris om een onderbouwing van de koopprijs aan cliënt of diens adviseur (accountant en/ of fiscalist) en legt deze onderbouwing vast in het dossier. Indien er geen logisch verhaal of onderbouwing is, dient de notaris zich af te vragen of geen dienst moet worden geweigerd en/of er geen MOT-melding moet worden gedaan. Als de koopprijs niet via de kwaliteitsrekening loopt (hetgeen vaak het geval is), is controle op de betaling van de koopprijs toch noodzakelijk ook als het kleine bedragen betreft en zal de notaris het bankafschrift waaruit de betaling blijkt willen zien en daarvan een kopie willen maken ten behoeve van zijn dossier.’
Kritisch hierover en over het ontbreken van verordenende bevoegdheid van het BFT met betrekking tot deze materie, de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (GCV), in haar reactie op deze nieuwsbrief van 30 augustus 2012, WPNR 6955 (2012):
‘Een van de opmerkingen die mevrouw Bleeker in haar artikel noemt betreft het controleren van de juistheid van de bedongen koopsom. De notaris is niet geëquipeerd om aandelen te waarderen. Wel dient een notaris enigszins te beoordelen op welke wijze de koopsom tot stand is gekomen om de bedoeling van partijen te achterhalen en deze juist en met voldoende rechtszekerheid in de akte op te nemen. De GCV wil er op wijzen dat de notaris in veel gevallen niet zelfstandig kan beoordelen of een koopsom voor aandelen in een vennootschap reëel is. Bedacht dient te worden dat, terwijl waardering van vastgoed nog enigszins mogelijk is vanwege onder meer de beschikbaarheid van openbaar toegankelijke referentiewaarderingen en informatie van makelaars en taxateurs, dit niet geldt voor aandelen. Vergeleken bij vastgoed, zijn op de waardering van aandelen veel meer factoren van invloed (bijvoorbeeld agiostorting, uitkering uit reserves, schadevergoedingsverplichting, herwaardering activa, potentiële schadeclaims, goodwill, de vrije kasstroom van de onderneming, het dividendbeleid, de aanwezigheid van fiscale verliescompensatiemogelijkheden e.d.), maar ook of een koper controlerende zeggenschap verkrijgt in de onderneming of dat ‘enkel’ van een minderheidsbelang sprake is. Aandelen kunnen ineens een waardesprong of waardeval maken; prijsverschillen zeggen daar veel minder dan bij een min of meer stabiele markt als vastgoed. De gedachte dat uit de balans een redelijke aandelenwaardering is op te maken waaraan een tussen partijen overeengekomen koopsom op de redelijkheid getoetst kan worden, is dan ook volstrekt illusoir.’
In het nieuwsbericht van de KNB van 14 juni 2016, met als titel ‘Mogelijke betrokkenheid (kandidaat) notarissen bij faillissementsfraude schokt KNB’ (https://www.knb.nl/nieuwsberichten/mogelijke-betrokkenheid-kandidaat-notarissen-bij-faillissementsfraude-schokt-knb) schrijft de KNB:
‘Zo zal een (kandidaat-)notaris bij een aandelenoverdracht tegen geringe waarde (bijvoorbeeld € 1,-) willen weten waarom voor deze constructie is gekozen. Daarbij zal hij of zij ook antwoord willen hebben op vragen als: Wat is de feitelijke waarde van de bv? Is de onderneming nog actief? Is er kasgeld in de rechtspersoon, worden er schulden mee overgedragen? Wat is het belang van de koper? Is er sprake van een zogenoemde carrousel waarbij partijen herhaaldelijk onderling aandelen overdragen? Waarom zouden ze kosten maken voor deze overdrachten? Mochten deze vragen onvoldoende beantwoord worden, dan kan de notaris zijn dienst weigeren en gaat de oprichting of aandelenoverdracht niet door. Ook moeten (kandidaat-)notarissen in het kader van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) de transactie toetsen en melden bij de Financial Intelligence Unit (FIU) als deze ongebruikelijk is.
In de zaak die werd behandeld door Kamer voor het Notariaat Arnhem-Leeuwarden 18 oktober 2017, ECLI:NL:TNORARL:2017:44, werden door de notaris op één dag in 2015 twee leveringsaktes gepasseerd, waarin alle aandelen in een tweetal vennootschappen worden overgedragen. In beide gevallen was sprake van een gevolmachtigde die optreedt namens de verkoper. De koopprijs is telkens niet meer dan € 1,-, terwijl het eigen vermogen van de ene vennootschap ultimo 2010 nog € 33.480,- bedroeg en van de andere ultimo 2013 nog € 166.860,-. In beide gevallen ontbraken (gedeponeerde) recentere jaarstukken. De Kamer besliste dat er meer onderzoek nodig was om uit te sluiten dat sprake is van witwassen en vanwege de risico’s op het gebied van fiscale- en faillissementsfraude. Nu een plausibele verklaring voor de afwijkende prijs ontbrak, had de notaris volgens de Kamer de transacties als ongebruikelijk moeten melden. De notaris had zijn diensten moeten weigeren.
Ook het Hof Amsterdam 23 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:170, oordeelde dat de notaris geen nader onderzoek had verricht naar de achtergrond van de met de akte vastgelegde rechtshandeling en de totstandkoming van de koopprijs terwijl hij daartoe gehouden is in een geval als het onderhavige waar hij niet met klager gesproken heeft over de reden van de aandelenoverdracht en de koopprijs slechts een symbolische (€ 1,-) is.
De behandelaar moet onderzoek doen naar de herkomst van de koopsom. Als de herkomst van de koopsom niet duidelijk is, kan er sprake zijn van witwassen. Bij een vermoeden van witwassen zal de notaris moeten dienstweigeren en bovendien een melding moeten doen.
Aldus ‘Aandachtspunten bij aandelenoverdracht’, paragraaf 4, KNB december 2013.
Indien de koper van de aandelen een natuurlijk persoon is moet de behandelaar in het kader van het huwelijksvermogensrecht de herkomst van de middelen in de akte vermelden. Dit behoort tot de ambtsplicht van de notaris bij belegging en herbelegging van gelden in bijvoorbeeld onroerende goederen of aandelen in kapitaalvennootschappen. Dit om vast te stellen of de aandelen privé of gemeenschappelijk zijn.
Dit volgt volgens B. Snijder-Kuipers, ‘IV Onderzoek naar herkomst en bestemming van middelen’, in: F.W.J.M. Schols en B.C.M. Waaijer (red.), Financiële zorgplicht van de notaris, KNB Preadviezen 2018, Den Haag: SDU 2018, p. 148, uit de parlementaire geschiedenis bij het op 1 januari 2018 in werking getreden huwelijksgoederenrecht. Zie hierover nader p. 148 e.v. van haar preadvies.
De koopprijs voor de te leveren aandelen kan op verschillende manieren worden voldaan. De volgende wijzen van betaling van de koopprijs komen in de praktijk het meeste voor:
1. betaling van de koopprijs op de bankrekening van de verkoper;
2. betaling van de koopprijs op de derdengeldrekening (kwaliteitsrekening) van de notaris;
3. verrekening van de koopprijs met een vordering van de verkoper op de koper.
Ook komt het voor dat de koopprijs in termijnen wordt betaald en geheel of gedeeltelijk schuldig wordt gebleven onder nader overeen te komen voorwaarden of onder voorwaarden die in de koopovereenkomst zijn vermeld of in de akte worden opgenomen. Een van die voorwaarden kan zijn dat op de te leveren aandelen pandrecht wordt gevestigd tot zekerheid voor betaling van deze geldlening. De verschillende mogelijkheden van betaling van de koopprijs zijn geformuleerd in de keuzeblokken onder II.B.2 van MODEL 6.2.6.6A.
De koper en de verkoper mogen overeenkomen dat de koopprijs voor de aandelen zal worden verrekend. Verrekening kan als de koper een vordering heeft op de verkoper die minstens gelijk is aan het bedrag van de koopprijs. Wordt de koopprijs verrekend met een vordering, dan moet de behandelaar daarvan bewijs hebben, bijvoorbeeld een accountantsverklaring over het bestaan van de vordering.
ad 1. Indien de betaling van de koopprijs voor de te leveren aandelen buiten de notaris omgaat en in de akte van levering wordt verklaard dat de koopprijs is voldaan en dat daarvoor de verkoper aan de koper kwijting verleent, dient de behandelaar zich ervan te vergewissen dat de koopprijs is betaald. De behandelaar zal daarvoor aan de verkoper een bewijs van betaling (een kopie van het bankafschrift van de bankrekening van de verkoper) vragen. Deze kopie kan aan de akte worden gehecht (zie Keuze 1 van Keuzeblok Koopprijs onder II.B.2 van MODEL 6.2.6.6A).
In dit kader is relevant hetgeen in paragraaf 4 van ‘Aandachtspunten bij aandelenoverdracht’ van de KNB december 2013 over geldstromen staat geschreven:
‘Partijen zijn niet verplicht de betaling van de koopsom bij aandelenoverdracht via de derdengeldenrekening van de notaris te laten lopen. De notaris zal wel altijd vóór het passeren van de akte moeten controleren of de overeengekomen koopsom daadwerkelijk aan de verkoper is voldaan dan wel is schuldig gebleven.
Op grond van de WWFT zal de notaris zo nodig onderzoek moeten doen naar de herkomst van de koopsom. Als de herkomst van de koopsom niet duidelijk is, kan er sprake zijn van witwassen. Bij een vermoeden van witwassen zal de notaris moeten dienstweigeren en bovendien een melding moeten doen.
Controleer of het geld dat op de derdengeldenrekening wordt ontvangen afkomstig is van degene die de koopprijs moet voldoen. Als dat niet het geval is, informeer dan naar de achterliggende reden: is er bijvoorbeeld een geldlening overeengekomen tussen degene die de betaling moet verrichten en degene die daadwerkelijk heeft betaald? Als er geen bevredigende verklaring gegeven wordt, boek het geld dan terug naar de rekening waar het vandaan kwam.
Documenteer uw bevindingen zorgvuldig en leg deze vast in het dossier.’
Volgens het Hof Amsterdam, 16 april 1998, nr. 943/97 NOT dient een notaris te allen tijde te controleren of de overeengekomen koopsom – een wezenlijk onderdeel van de overeenkomst – waarvoor in de akte aan de kopende partij kwijting wordt verleend, daadwerkelijk aan de verkopende partij is voldaan (zie hierover JBN 1998, 107).
Zo heeft de notaris in het geval beoordeeld door de Kamer voor het Notariaat ’s-Hertogenbosch 20 februari 2017, ECLI:NL:TNORSHE:2017:13 geen onderzoek heeft gedaan naar hoe de betaling van € 40.000,- buiten hem om tussen partijen heeft plaatsgevonden. Mede gelet op de hoogte van deze betaling had het naar het oordeel van de kamer op de weg van de notaris gelegen onderzoek te doen naar hoe en wanneer deze betaling is verricht. Nu de notaris dit heeft nagelaten wist de notaris dan ook niet dat het bedrag van € 40.000,- contant is betaald. De enkele omstandigheid dat een dergelijk groot bedrag contant wordt betaald vraagt om een uitleg en derhalve nader onderzoek door de notaris naar de herkomst van het geld. Daar de notaris heeft verzuimd te onderzoeken hoe en wanneer de betaling is verricht, heeft hij daarmee het risico genomen dat hij heeft verzuimd de herkomst van het geld te onderzoeken. De notaris heeft daarmee in strijd gehandeld met art. 3 Wwft.
ad 2. Indien de betaling van de koopprijs voor de te leveren aandelen via de derdengeldrekening van de notaris verloopt, zal vastgelegd moeten worden van welk bankrekeningnummer met welke tenaamstelling de gelden afkomstig zijn en naar welk bankrekeningnummer met welke tenaamstelling de gelden uitbetaald moeten worden. Bovendien moet de behandelaar onderzoek doen naar de bron van de middelen of de herkomst van het vermogen. De concrete invulling van deze onderzoeksplicht moet worden gebaseerd op het risicoprofiel van de cliënt.
Bij twijfel aan de oorsprong van of de titel waaronder de gelden ter beschikking worden gesteld aan vennootschappen, moet de notaris doorvragen. Als de cliënt of de tussenpersoon niet of slechts na zware aandrang bereid is informatie te verstrekken over de herkomst of de titel van de gelden, moet de notaris alert zijn (paragraaf H.1. van Bijlage 1 bij de Specifieke leidraad naleving WWFT voor (kandidaat en toegevoegd) notarissen en overige instellingen genoemd in art. 1 lid 1 letter a sub 12 en 13 WWFT van het BFT van 14 juli 2014). Aldaar onder 7. wordt als subjectieve factor bij aandelentransacties genoemd:
koopsom is onderling tussen koper en verkoper voldaan en niet overgemaakt op derdengeldrekening notaris (zie hierover ook hierna in dit onderdeel).
Andere voorbeelden van indicatoren die hierbij van dienst kunnen zijn staan in paragraaf E. Transacties met betrekking tot het financiële verkeer van deze Bijlage 1:
1. De cliënt heeft voorkeur voor activa die geen sporen achterlaten, zoals contant geld, toonderpapier, toonderpolissen.
2. Aan- of verkopen tegen prijzen die beduidend afwijken van marktprijzen.
3. Het betaalverkeer vertoont een ongebruikelijk patroon. De gelden waarover de cliënt beschikt zijn afkomstig uit onduidelijke bronnen of de door de cliënt aangegeven bronnen zijn onwaarschijnlijk of onvoldoende gedocumenteerd.
4. Grote betalingen ineens vanuit het buitenland; ongebruikelijke (valuta)transacties, bijvoorbeeld tegen contanten, cheques aan toonder, toonderpapieren of money transfers.
5. De instelling ontvangt gelden van de cliënt met het verzoek deze gelden door te betalen aan een derde, terwijl er geen door de instelling geverifieerde bewijsstukken zijn die de doorbetaling legitimeren.
6. Betaling door middel van een (onbekende) derde of overmaking van geld indien de identiteit van de rekeninghouder, de gerechtigde tot de rekening en/of de toekomstige investeerder (ten behoeve van wie het geld wordt overgemaakt), niet dezelfde is.
7. Lening waarvoor een zekerheid wordt verkregen van een buitenlandse (rechts)persoon, waarbij de relatie met de cliënt niet duidelijk is.
8. Bankieren voor de cliënt zonder onderliggende dienstverlening.
9. Financiering of uitbetaling via meerdere (buitenlandse) rekeningen zonder plausibele verklaring.
10. Terugbetaling van (een groot deel van) de hoofdsom van een lening ver vóór de aflossingsdatum zonder verklaring.
11. Leningsovereenkomsten met zeer korte looptijd van terugbetaling van de hoofdsom;
12. Leningsovereenkomsten zonder zekerheden of tegen afwijkende marktvoorwaarden zonder aanwijsbare reden.
13. Het ontbreken van schriftelijk vastgelegde leningsovereenkomsten.
14. Na ontvangst van de gelden wordt de transactie afgebroken en wordt de instelling verzocht gelden over te maken aan een ander dan degene die het geld heeft overgemaakt.
In dit verband zijn ook de volgende indicatoren genoemd in Bijlage 6 bij de Handleiding voor de toepassing van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT) 2018 van de KNB van belang:
3. De cliënt wenst bedragen van € 15.000,- of meer (of de tegenwaarde daarvan in vreemde valuta) in contanten bij de notaris te storten of betalingen van € 15.000,- of meer te verrichten met behulp van cheques aan toonder. Na inwerkingtreding het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018, zal dit bedrag verlaagd worden naar € 10.000,-.
13. Betalingen door of namens de cliënt op de bankrekening van de notaris zijn afkomstig van bankinstellingen, vennootschappen of personen die gevestigd dan wel woonachtig zijn in een land dat hetzij bekend staat om de striktheid van het bankgeheim hetzij het milde belastingklimaat hetzij om de productie van of handel in drugs, terwijl – in het geval van een vennootschap of andere entiteit – het onduidelijk is wie uiteindelijk deze vennootschap of andere entiteit controleert, tenzij de betaling afkomstig is van een bankinstelling die te goeder naam en faam bekend staat.
14. De notaris ontvangt gelden van een cliënt met het verzoek deze gelden door te betalen aan een derde terwijl er geen door de notaris geverifieerde bewijsstukken zijn die de doorbetaling legitimeren.
Zie ook B. Snijder-Kuipers, ‘IV Onderzoek naar herkomst en bestemming van middelen’, in: F.W.J.M. Schols en B.C.M. Waaijer (red.), Financiële zorgplicht van de notaris, KNB Preadviezen 2018, Den Haag: SDU 2018, p. 147. Zie ook paragraaf 8.3.4. Specifieke aandachtspunten voor notarissen op p. 172 e.v. van haar preadvies. Op p. 174 van haar preadvies geeft zij invulling aan deze onderzoeksplicht. Wij volstaan hier met een verwijzing daarnaar.
Indien en voor zover betalingen afkomstig zijn van anderen dan de partij bij de akte is extra oplettendheid geboden. De behandelaar moet controleren dat de gelden van de koper of een ander afkomstig zijn, en, als een ander dan de partij bij de akte betaalt, vragen naar de reden van de betaling om te bepalen wat de rechtsgrond van de betaling is (schenking of een lening) en dit bij degene die betaalt, verifiëren.
In het geval dat berecht was door de Kamer van Toezicht te Arnhem op 16 augustus 2011, ECLI:NL:TNOKARN:2011:YC0659, had de notaris bij de overdracht van een registergoed slechts gecontroleerd of de gehele koopsom ontvangen was op het moment van ondertekenen van de akte. Hij had nagelaten om te controleren van wie het geld afkomstig was. Naderhand bleek dat een groot gedeelte van de koopsom niet van de koper kwam maar van een 85-jarige vriendin van de koper. De erfgenaam van de 85-jarige vriendin klaagde tegen de notaris. De Kamer was van oordeel dat de notaris bij het passeren van de akte op de hoogte had moeten zijn van de betaling van een deel van de koopsom door een ander. Doordat de notaris niet op de hoogte was, zijn relevante vragen, zoals of het een schenking of een lening betrof, achterwege gebleven. Gelet op de financiële zekerheid die het notariaat dient te bieden, één van de peilers van het notariaat, rekent de Kamer de notaris dit zwaar aan en legt de maatregel van berisping op.
In het geval dat beoordeeld is door de Kamer voor het Notariaat 's-Hertogenbosch 23 juli 2013, ECLI:NL:TNOKSHE:2013:2, heeft klaagster op het verzoek van haar broer (x) een bedrag van € 50.000,- overgemaakt op de derdengeldrekening van de notaris aan wie de broer de opdracht had gegeven voor het verrichten van de notariële werkzaamheden in verband met (onder meer) een statutenwijziging en de uitgifte van aandelen in het kapitaal van [c] N.V. De conceptakten en de afrekening zijn door het notariskantoor toegezonden aan de broer. Bij e-mailbericht heeft de broer aan klaagster geschreven dat aan haar voor dat geld aandelen in de NV van zijn vriendin zouden worden uitgegeven. Echter zijn bij akte van 29 juli 2009 aandelen in die N.V. geleverd aan de broer van klaagster. Na de storting van genoemde bedragen heeft klaagster niets van het notariskantoor vernomen. Op navraag door de klaagster bij het notariskantoor berichtte het notariskantoor dat het door klaagster gestorte bedrag van € 50.000,- inderdaad door het notariskantoor was ontvangen en dat het betreffende bedrag vervolgens door haar broer, als partij bij een akte die is verleden voor de notaris, conform diens eigen inzicht is aangewend. Het notariskantoor heeft medegedeeld dat de gelden niet meer op de derdengeldenrekening aanwezig waren. De Kamer achtte voor de beoordeling van de handelwijze van de notaris in het kader van deze tuchtprocedure, het niet van belang of op enig moment al dan niet een overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen tussen klaagster en de broer. Voor zover er veronderstellenderwijs vanuit zou worden gegaan dat de broer voorafgaand aan of tijdens het passeren van de akte inderdaad aan de notaris heeft medegedeeld dat de gelden voor de aandelentransactie door klaagster aan hem ter beschikking waren gesteld uit hoofde van een geldlening, is de kamer van oordeel dat het op de weg van de notaris, die als notaris de grootst mogelijke zorgvuldigheid diende te betrachten, had gelegen om bij klaagster te verifiëren of de mededelingen van zijn opdrachtgever/haar broer juist waren. De geldbedragen van in totaal € 50.000,- kwamen immers van klaagsters rekening en niet van de opdrachtgever van de notaris. Dat de notaris, zoals hij betoogt, niet op de hoogte was van de eerder tussen klaagster en de broer gemaakte afspraken, zoals deze zijn weergeven in voornoemd e-mailbericht van de broer aan klaagster, doet daaraan niet af. Nu de (beweerdelijke) mededeling van de broer niet door de notaris is geverifieerd, terwijl evenmin is opgemerkt dat de voor de aandelentransactie benodigde gelden, die op de derdengeldenrekening van het notariskantoor waren ontvangen, niet afkomstig waren van de opdrachtgever zelf maar van een derde, is de kamer van oordeel dat de notaris tuchtrechtelijk laakbaar is tekortgeschoten bij het in acht nemen van de zorgvuldigheid, die een notaris ook jegens derden dient te betrachten.
In dit verband kan ook genoemd worden Hof Amsterdam 11 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4059: in het geval van betaling van de koopprijs van een onroerend goed door [Y], die optrad als vertegenwoordiger van [X], in samenhang met het verlenen van een hypotheekrecht aan [Z], had volgens het Hof voor de oud-notaris reden moeten zijn om onderzoek te doen naar de onderlinge verhouding tussen partijen en de herkomst van de gelden. Van een zorgvuldig notaris mag verder worden verlangd dat deze van het onderzoek en de uitkomst daarvan aantekeningen in het dossier bijhoudt.
Het betalen door of aan een andere vennootschap dan de partijen bij de akte behoeft niet altijd een indicator voor witwastransacties of andere ongeoorloofde transacties te zijn. Daarvan is volgens de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (GCV) in ieder geval doorgaans bijvoorbeeld geen sprake indien de overdracht plaatsvindt tussen concernvennootschappen, betaling plaatsvindt door of aan een andere met een partij in een groep verbonden rechtspersoon, maar ook bij complexe transacties waarbij een veelheid van partijen waaronder financiers en pandhouders betrokken is of als in het kader van een overdracht ook intercompany transacties moeten worden afgewikkeld. Natuurlijk zal de notaris moeten beoordelen of de geldstromen niet in strijd met de wet zijn en hieromtrent moeten adviseren. De notaris zal ook hier op basis van kennis en ervaring moeten beoordelen of er een reden is om nadere informatie op te vragen (Reactie GCV nieuwsbrief BFT inzake aandelenoverdracht, 30 augustus 2012, WPNR 6955 (2012)).
Bij transacties waarbij een notaris is betrokken betaalt de notaris alleen geld uit aan degene die als partij optreedt bij de akte en aanspraak kan maken op de uitbetaling op grond van de rechtshandeling die in de akte is neergelegd. Het bedrag dient te worden overgemaakt naar een rekeningnummer van de rechthebbende bij een bankinstelling als bedoeld in de Wet op het financieel toezicht dan wel een bankinstelling in het land waar de rechthebbende zijn woonplaats heeft.
Aldus art. 1 van het Reglement beperking uitbetaling derdengelden (BUD) van de KNB van 13 juli 2011. Op dit uitgangspunt zijn uitzonderingen mogelijk, zie daarvoor de toelichting in het genoemde Reglement. De daarin genoemde uitzonderingen die van belang kunnen zijn in verband met de levering van aandelen zijn:
– betaling van de afkoopsom wegens de beëindiging van een managementovereenkomst in het kader van het opheffen van een joint-venture door levering van aandelen en afstand pandrechten;
– betaling van een verkoopopbrengst die niet kan geschieden aan de verkopende aandeelhouder (een tussenhoudster in een groot concern), omdat die geen afzonderlijke bankrekening heeft of geen bankrekening in de desbetreffende valuta;
– aanhouding van een escrowbedrag t.b.v. een derde die een mogelijke claim heeft, bijvoorbeeld de Belastingdienst;
– het ‘licht’ maken van een targetvennootschap in het kader van een transactie d.m.v. een dividenduitkering aan de koper;
– uitbetaling aan de corporate finance adviseur die bij de totstandkoming van de transactie heeft bemiddeld;
– betaling van een bonus aan werknemers die in het kader van een transactie is toegekend;
– betaling aan optiehouders in het kader van een transactie;
– betalingen aan een groepsvennootschap van een verkoper op grond van een cashpool agreement binnen de groep, waarbij de desbetreffende vennootschap als treasurer is aangewezen;
– terugbetaling van aandeelhoudersleningen in het kader van een transactie.
De behandelaar heeft ook een onderzoeksplicht met betrekking tot de uitbetaling van de op de derdengeldrekening ontvangen koopsom van de aandelen.
Volgens B. Snijder-Kuipers, ‘IV Onderzoek naar herkomst en bestemming van middelen’, in: F.W.J.M. Schols en B.C.M. Waaijer (red.), Financiële zorgplicht van de notaris, KNB Preadviezen 2018, Den Haag: SDU 2018, p. 174, is in sommige gevallen aanvullend onderzoek nodig is. De notaris kan bijvoorbeeld het adres van de partijen verifiëren, bijvoorbeeld aan de hand van een gas- of telefoonrekening. Als de cliënt buiten Nederland woonachtig is of de vennootschap buiten Nederland is gevestigd, kan een adresverificatie gevraagd worden van een advocaat of notaris in het land van vestiging.
Niet overbodig is om alhier nog eens te wijzen op de uitbetaling van de koopprijs een dag na het tekenen van de akte in verband met een mogelijk faillissement van de koper. Zie daarvoor onderdeel 1.4.2.1.
Graag nemen wij hier de tips over van B. Snijder-Kuipers, op p. 178 van haar preadvies:
1. Gebruik uw derdengeldrekening alleen als dat strikt noodzakelijk is.
2. Stem uw risicoanalyse af op uw cliënt en vraag waar nodig door.
3. Leg de resultaten van uw onderzoek schriftelijk vast.
B. Snijder-Kuipers, ‘IV Onderzoek naar herkomst en bestemming van middelen’, in: F.W.J.M. Schols en B.C.M. Waaijer (red.), Financiële zorgplicht van de notaris, KNB Preadviezen 2018, Den Haag: SDU 2018.
6.2.6.7 Garanties; niet-volgestorte aandelen en pandrecht
Indien in de akte van levering van aandelen tevens de (uitgebreide) koopovereenkomst wordt opgenomen, zullen in de akte tevens uitgebreide bepalingen voorkomen onder andere met betrekking tot de bepaling van de koopprijs en de door de verkoper af te geven garanties, bijvoorbeeld balansgaranties en garanties met betrekking tot het aantal werknemers van de vennootschap. Daarvan gaat echter MODEL 6.2.6.7A niet uit (zie ook onderdeel 6.2.6.3). Onder Keuze 2 van het Keuzeblok Garanties onder II.C.1 van MODEL 6.2.6.7A worden garanties genoemd die standaard worden afgegeven met betrekking tot de te leveren aandelen.
Één van die garanties is dat de aandelen zijn volgestort. Indien de aandelen niet zijn volgestort voorziet het model in een keuzeblok waarin wordt vermeld dat de koper aansprakelijk is voor de volstorting. De verkoper kan – is niet verplicht maar vaak wel gewenst – van de verplichting tot volstorting worden ontslagen. Voorts wordt in het keuzeblok de koper gewezen op de gevolgen van de niet-volgestorte aandelen.
Een andere garantie is dat de aandelen niet zijn bezwaard, zoals een pandrecht. Indien uit het aandeelhoudersregister blijkt dat de aandelen zijn verpand, moet de behandelaar ervoor zorgen dat het pandrecht is geëindigd voordat de akte van levering van de aandelen wordt getekend.
6.2.6.8 Overgang economische rechten van de aandelen
In MODEL 6.2.6.8A kan onder II.C.2 ingevuld worden vanaf welke datum de baten en lasten van de te leveren aandelen voor rekening van de koper zijn. Dit houdt verband met de datum waarop de aandelen zijn gewaardeerd en van hetgeen de partijen bij de koopovereenkomst daaromtrent hebben afgesproken. Deze datum kan liggen voor die van het passeren van de akte, maar ook daarna, afhankelijk van de wens van partijen. De behandelaar moet daarnaar vragen.
6.2.6.9 Kosten van de akte
Voor wiens rekening de kosten van de akte zijn hangt af van hetgeen de verkoper en de koper daaromtrent hebben afgesproken. De kosten van de akte kunnen voor rekening van de verkoper of de koper zijn, of van ieder voor een bepaald gedeelte (meestal de helft), maar ook voor rekening van de vennootschap in wier kapitaal de aandelen worden geleverd.
6.2.6.10 Ontbinding
Standaard wordt de ontbinding van de koopovereenkomst en van de levering uitgesloten omdat de verkoper en de koper meestal niet willen dat de aandelen aan de verkoper terug worden geleverd. Ingeval van wanprestatie is schadevergoeding verschuldigd.
Zie nader hierover P.P. de Vries, ‘De rol van de notaris bij levering van aandelen in een BV’, WPNR 7119 (2016), p. 703.
6.2.6.11 Blokkeringsbepalingen en aandeelhoudersbesluit in akte
Voor de levering van aandelen in een BV is het sedert 1 oktober 2012 niet meer verplicht dat de statuten een blokkeringsregeling bevatten (art. 2:195 lid 1).
Bevatten de statuten niets over een blokkeringsregeling dan geldt de wettelijke aanbiedingsregeling.
In art. 2:195 lid 1 is bepaald dat in beginsel een aanbiedingsregeling met een daaraan verbonden prijsbepaling geldt, waarvan men in de statuten mag afwijken. Lid 1 biedt dus de keuze tussen de wettelijke aanbiedingsregeling of een statutaire regeling die bepaalt dat er geen blokkeringsregeling geldt. Daarnaast bieden lid 3 en lid 4 de mogelijkheid tot statutaire regelingen die voorzien in respectievelijk uitsluiting van de overdraagbaarheid gedurende een bepaalde termijn of andersluidende beperkingen van de overdraagbaarheid.
Vennootschappen kunnen dus kiezen voor de krachtens lid 1 geldende aanbiedingsregeling, voor een statutaire beperking of uitsluiting van de overdraagbaarheid op grond van lid 3 of lid 4 of hebben de mogelijkheid om in de statuten te bepalen dat in het geheel geen beperkingen gelden voor de overdraagbaarheid van aandelen. In het laatste geval zijn de aandelen vrij overdraagbaar.
Door als hoofdregel te bepalen dat een aanbiedingsregeling geldt, wordt volgens de wetgever het besloten karakter ook in de nieuwe regeling voor de bv benadrukt. De aanbiedingsregeling is in de praktijk de meest gangbare blokkeringsregeling. Daarom mag worden aangenomen dat lid 1 de noodzaak tot afwijkende statutaire regelingen zoveel mogelijk wegneemt.
Vennootschappen die de voorkeur geven aan een goedkeuringsregeling zoals bedoeld in art. 2:195 zoals dat gold voor 1 oktober 2012, kunnen de statuten als zodanig vormgeven op grond van lid 4.
Uit de geldende statuten van de vennootschap waarvan de aandelen worden geleverd blijkt derhalve of, en, zo ja, welke blokkeringsregeling van toepassing is op de aandelenoverdracht of dat de overdraagbaarheid van de aandelen voor een bepaalde termijn is uitgesloten. Aangenomen wordt dat een statutaire overdrachtsbeperking een beperking vormt van de overdraagbaarheid van het aandeel (Asser-Maeijer-Van Solinge & Nieuwe Weme, 2-IIa, 2013/380).
De zin 2 van art. 2:195 lid 3 bepaalt dat een overdracht in strijd met een statutaire uitsluiting ongeldig is.
Voor de NV geldt dat de overdracht van aandelen op naam kan worden beperkt. Daarvoor geldt dus geen verplichte blokkeringsregeling (art. 2:87 lid 1).
In MODEL 6.2.6.11A komen in het Keuzeblok Blokkeringsregeling onder III.2 de verschillende blokkeringsregelingen genoemd die kunnen voorkomen in de statuten van de vennootschap in wier kapitaal de aandelen worden geleverd. Daarbij geldt ook een keuze voor de verschillende toepassingsmogelijkheden van de in de statuten van de vennootschap voorkomende blokkeringsbepalingen.
Zo kunnen bij een aanbiedingsregeling de mede-aandeelhouders een verklaring hebben afgelegd inhoudende dat zij afstand doen van hun recht om de te leveren aandelen aangeboden te krijgen (MODEL 6.2.6.11B). Als alternatief is mogelijk om een verklaring op te stellen waarin de mede-aandeelhouder verklaart geen gebruik te willen maken van zijn recht om de te leveren aandelen op grond van de blokkerings(aanbiedings-)regeling in de statuten van de BV, aangeboden te krijgen. Daarnaast komt wel in de statuten voor dat overdracht van aandelen mogelijk is binnen een bepaalde termijn (drie weken of maanden) nadat alle mede-aandeelhouders daarmee hebben ingestemd. In dat geval kan een dergelijke instemmingsverklaring worden opgesteld. Een nadeel daarvan kan zijn dat men dan wel aan de genoemde termijn is gebonden waarbinnen de aandelen moeten worden overgedragen.
Indien een goedkeuringsregeling in de statuten van de vennootschap is opgenomen zal een besluit daartoe van het desbetreffende orgaan voorhanden moeten zijn (MODEL 6.2.6.11C). Gezien HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1231, is het raadzaam om aandeelhoudersbesluiten (buiten vergadering) tot goedkeuring van de overdracht van aandelen, alsook die tot ontslag en benoeming van bestuurders, in een separaat schriftelijk document vast te leggen en niet op te nemen in de akte van levering aandelen, indien de akte wordt getekend op basis van volmachten en in de volmacht niet is opgenomen het nemen van een aandeelhoudersbesluit. Het probleem in deze zaak was onder andere dat de volmacht tot het passeren van de akte uitsluitend zag op de daarin vervatte levering van de aandelen en niet tevens op het daarin te nemen een aandeelhoudersbesluit. Het vereiste van schriftelijke uitgebrachte stem ontbrak derhalve.
De Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht heeft sedert 1 oktober 2012 enige versoepeling in de mogelijkheden gebracht tot het nemen van besluiten buiten vergadering. Om besluitvorming buiten de vergadering te vergemakkelijken, bepaalt art. 2:238 lid 1 dat de besluitvorming van de aandeelhouders buiten de vergadering kan geschieden, mits alle vergadergerechtigden instemmen met de wijze van besluitvorming. De versoepelingen ligt hierin dat ten eerste is niet langer een statutaire regeling vereist om buiten de vergadering te kunnen besluiten. Ten tweede komt de unanimiteitseis voor de besluitvorming te vervallen. Vereist blijft dat de stemmen schriftelijk moeten worden uitgebracht. Daarbij geldt dat aan het vereiste van schriftelijkheid van de stemmen tevens wordt voldaan indien het besluit onder vermelding van de wijze waarop ieder der aandeelhouders stemt schriftelijk of elektronisch is vastgelegd en door alle vergadergerechtigden is ondertekend.
In het geval van Rb. Midden-Nederland 14 december 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:7732, waarin zowel de verkoper van 100% van de aandelen als de koper bij het tekenen van de akte aanwezig waren, is als volgt geoordeeld.
‘De kantonrechter stelt voorop dat niet is gesteld of gebleken dat voor een rechtsgeldig besluit tot benoeming van de statutair bestuurder in dit geval vormvoorschriften – wettelijk dan wel op grond van de statuten – van toepassing zijn. Dat betekent dat het benoemingsbesluit vormvrij kon worden genomen. Wel moet kunnen worden aangetoond dat het benoemingsbesluit is genomen. Dit volgt echter genoegzaam uit de notariële akte van aandelenoverdracht van 31 augustus 2009, waarin op pagina 3 is vermeld dat [bedrijfsnaam 4] als verkoper en [bedrijfsnaam 2] als koper van de aandelen van [bedrijfsnaam 3] een vergadering van aandeelhouders hebben gehouden, waarbij [eiseres] en [bedrijfsnaam 6] zijn benoemd als ‘chief officers of the company (both independently authorised managing director.)’ Daarbij is vermeld dat deze notariële akte geldt als de vaststelling van de notulen van deze buitengewone vergadering van aandeelhouders. De vraag of voor deze vergadering is voldaan aan de vereisten rondom de oproeping (uitnodiging) zoals die blijken uit de statuten kan in het midden blijven. Vast staat immers dat alle aandeelhouders vertegenwoordigd waren (de verkrijgende vennootschap was enig aandeelhouder), zodat op grond van de statuten niettemin rechtsgeldige besluiten konden worden genomen. Dat [eiseres] die dag en bij het overdragen van de aandelen tot statutair directeur van [bedrijfsnaam 3] is benoemd, kan ook worden afgeleid uit het feit dat hij later die dag namens [bedrijfsnaam 3] een Service agreement heeft ondertekend en hij in dit document in de aanhef wordt aangeduid als ‘statutory director of [bedrijfsnaam 3] BV, appointed during Closing’. Ook volgt dit uit het gegeven dat op [eiseres] dezelfde datum het inschrijfformulier van de Kamer van Koophandel heeft ondertekend, waarbij hij zichzelf en [bedrijfsnaam 6] heeft ingeschreven als statutair bestuurders, en welk formulier mede is ondertekend door de notaris ten overstaan van wie de notariële akte van overdracht van de aandelen van [bedrijfsnaam 3] is gepasseerd. De kantonrechter stelt daarom vast dat [eiseres] op 31 augustus 2009 door de vergadering van aandeelhouders rechtsgeldig is benoemd tot statutair bestuurder van [bedrijfsnaam 3] (later: [gedaagde] ).’
De behandelaar moet nagaan of een goedkeuringsbesluit genomen is, dan wel of instemmings- of afstandsverklaringen zijn getekend. Van de behandelaar behoeft daarmee niet meer verwacht te worden dan een prima facie onderzoek. Als de documentatie juridisch in orde lijkt en ondertekend is, en er geen indicaties zijn die anders uitwijzen, lijkt geen nader onderzoek nodig. Ook legalisatie van de getekende stukken lijkt niet vereist, maar kan gewenst zijn zodat later aangetoond kan worden dat deze rechtsgeldig zijn ondertekend.
Aldus P.P. de Vries, ‘De rol van de notaris bij levering van aandelen in een BV’, WPNR 7119 (2016), p. 702-703.
6.2.6.12 Wijziging directie
Zoals hierboven in onderdeel 6.2.6.11 beschreven is het raadzaam om aandeelhoudersbesluiten (buiten vergadering) tot goedkeuring van de overdracht van aandelen, alsook die tot ontslag (en, indien gewenst, décharge) en benoeming van bestuurders, in een separaat schriftelijk document vast te leggen en niet op te nemen in de akte van levering aandelen, indien de akte wordt getekend op basis van volmachten die niet (tevens) voorzien in het nemen van een aandeelhoudersbesluit bij de akte van levering.
6.2.6.13 Erkenning
Zoals hierboven geschreven is in de praktijk de vennootschap waarvan de aandelen worden geleverd vrijwel altijd zelf ook partij bij de akte om de levering van de aandelen te erkennen. Dit houdt verband met art. 2:86a lid 1/art. 2:196a lid 1, zin 2, waarin is bepaald:
‘Behoudens in het geval de vennootschap zelf bij de rechtshandeling partij is, kunnen de aan het aandeel verbonden rechten eerst worden uitgeoefend nadat zij de rechtshandeling heeft erkend of de akte aan haar is betekend overeenkomstig de bepalingen van art. 86b/196b, dan wel deze heeft erkend door inschrijving in het aandeelhoudersregister als bedoeld in lid 2.’
De andere genoemde wijzen van erkenning, de betekening van de akte aan de vennootschap of de inschrijving door de vennootschap van de levering in het aandeelhoudersregister, komen in de praktijk vrijwel niet voor.
6.2.6.14 Passeren en afwerken dossier
Voor het passeren van de akte van levering dienen op de dag van het passeren van de akte:
– de recherches (zie hoofdstuk 1.3) gedaan en gecontroleerd te worden;
– de getekende volmachten (eventueel met legal opinion) en in verband met de toepassing van de blokkeringsgregeling, het getekende aandeelhoudersbesluit of de getekende afstandsverklaringen aanwezig te zijn;
– de koopprijs op de derdengeldrekening te staan of anderszins voldaan te zijn.
In haar artikel: ‘De aandelenoverdracht, de onderzoeks- en rechercheplicht en het nieuwe toezicht’, in; Toezicht, 2011-2, een uitgave van het Bureau Financieel toezicht, p. 5-7, schrijft mr. Ingrid Bleeker, destijds Toezichthouder notariaat bij Bureau Financieel Toezicht, over de rechercheverplichtingen voorafgaand aan het passeren van de akte van aandelenoverdracht:
‘De notaris dient te rechercheren in de diverse registers en ook de bevoegdheid van de diverse partijen vlak voor passeren van de akte bij de kamer van koophandel te verifiëren. Het komt geregeld voor dat partijen vlak voor passeren zelf wijzigingen hebben doorgegeven bij de kamer van koophandel, zodat degene die bij de eerste recherche bevoegd was, dit op de dag van passeren niet meer is. Het BFT is van mening dat het uitvoeren van een controle op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van partijen op datum van passeren, ondanks dat het een aanbeveling van het bestuur van de KNB betreft, noodzakelijk is. Voor wat betreft de inzage in het CIR en het curateleregister is BFT van mening dat de notaris de aanbeveling van het bestuur ter harte zou moeten nemen, onafhankelijk of de koopprijs via de kwaliteitsrekening loopt. Als blijkt dat de verkoper bij de uitbetaling van de gelden failliet was, heeft de notaris uiteindelijk toch een probleem.’
En over de controle van de betaling van de koopprijs:
‘Als de koopprijs niet via de kwaliteitsrekening loopt (hetgeen vaak het geval is), is controle op de betaling van de koopprijs toch noodzakelijk ook als het kleine bedragen betreft en zal de notaris het bankafschrift waaruit de betaling blijkt willen zien en daarvan een kopie willen maken ten behoeve van zijn dossier.’
In haar reactie op deze nieuwsbrief is de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (GCV), vooral kritisch op het ontbrekende van verordenende bevoegdheid van het BFT op dit gebied (Reactie GCV nieuwsbrief BFT inzake aandelenoverdracht 30 augustus 2012, WPNR 6955 (2012).
Over de recherches die moeten worden verricht met betrekking tot de koopprijs verwijzen wij naar onderdeel 6.2.6.6.
Na het passeren van de akte van levering zorgt de behandelaar voor:
– overboeking van de koopprijs aan de verkoper;
Met betrekking tot de uitbetaling van de koopprijs verwijzen wij naar onderdeel 6.2.6.6 en met betrekking tot het gevaar van de failliete koper, uitgebreid onderdeel 1.4.2.1.
– het afgeven van afschriften;
– de inschrijving van de wijzigingen in het aandeelhoudersregister (zie onderdeel 1.5.3) en verzending daarvan per aangetekend schrijven aan de vennootschap in wier kapitaal de aandelen worden geleverd;
– eventuele wijzigingen (uitschrijving en/of inschrijving) van de enig aandeelhouder bij het handelsregister;
– eventuele wijzigingen in de samenstelling van het bestuur bij het handelsregister.
De levering van aandelen moet in het aandeelhoudersregister worden verwerkt, ten aanzien van zowel de vervreemder als de verkrijger (zie hierover nader onderdeel 1.5.3). De wetgever legt in art. 2:85 lid 1/art. 2:194 lid 1 de verplichting tot het bijhouden van het register bij het bestuur. Het bestuur legt het register ten kantore van de vennootschap ter inzage van de aandeelhouders en de vergadergerechtigden (art. 2:85 lid 4/art. 2:194 lid 5).
Indien als gevolg van de levering van aandelen, alle geplaatste aandelen gehouden worden door een (rechts)persoon, dan wel sinds dat moment juist worden gehouden door meer dan een persoon, dienen uiterlijk een week na de levering van de aandelen deze gegevens te worden opgegeven bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel waar de vennootschap is ingeschreven (art. 22 lid 1 sub e Hregb jo. art. 20 lid 2 Hregw). Hiertoe is het bestuur van de vennootschap verplicht (art. 18 Hregw).
Indien van een NV niet-volgestorte aandelen worden geleverd, moeten opgegeven worden de persoonlijke gegevens van de houder van zulke aandelen, met vermelding tevens van het aandelenbezit van die aandeelhouder en van het daarop gestorte bedrag (art. 22 lid 3 sub b Hregb).
In haar artikel: ‘De aandelenoverdracht, de onderzoeks- en rechercheplicht en het nieuwe toezicht’, in; Toezicht, 2011-2, een uitgave van het Bureau Financieel toezicht, schrijft mr. Ingrid Bleeker, destijds Toezichthouder notariaat bij Bureau Financieel Toezicht, over de afwerking van de akte van levering van aandelen:
‘Daarnaast verdient het voor de notaris aanbeveling om het aandeelhoudersregister na passeren zelf bij te werken en een kopie van het bijgewerkte register in het dossier te bewaren, en het bijwerken van het aandeelhoudersregister niet over te laten aan het bestuur van de vennootschap, dat daartoe wel bevoegd is. Ook verdient het aanbeveling om de mutaties van het enig aandeelhouderschap en het vertegenwoordigingsbevoegd bestuur als notaris zelf te laten verwerken bij de kamer van koophandel of er op zijn minst op toe te zien dat de wijzigingen worden verwerkt.’ Indien de betrokken cliënten aangeven dat zij, vaak om kostentechnische redenen, zelf zullen zorgdragen voor het aanmelden van de wijzigingen bij de kamer van koophandel, is het verstandig vast te leggen naar de verkopende partij en de directie die bij de aandelenoverdracht aftreedt (vaak dezelfde partij bij kleinere transacties) dat de verantwoordelijkheid voor de verwerking van de mutaties ligt bij de nieuwe directie en de notaris ten opzichte van de verkoper/oude directie niet verantwoordelijk (en dus aansprakelijk) kan zijn als de wijziging niet of niet tijdig wordt aangemeld bij de kamer van koophandel.’
In haar reactie op deze nieuwsbrief is de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (GCV), vooral kritisch op het ontbrekende van verordenende bevoegdheid van het BFT op dit gebied (Reactie GCV nieuwsbrief BFT inzake aandelenoverdracht, 30 augustus 2012, WPNR 6955 (2012).
6.2.6.15 Checklist levering aandelen
| # | Actie | Partij | Onderdeel | MODEL |
|---|---|---|---|---|
| 1 | Acceptatie opdracht, van toepassing verklaring Algemene Voorwaarden, bevestiging eventuele deadlines | Behandelaar | 6.2.2 | 2.2.1A |
| 2 | WWFT controle | Behandelaar | 6.2.3 | |
| 3 | Aanmaken dossier | Behandelaar | 6.2.4 | |
| 4 | Voorbereiding, opvragen, recherche: – aandeelhoudersregister; – statuten; – uittreksel handelsregister; – afschrift voorafgaande verkrijgingtitels; – kopie getekende koopovereenkomst en eventuele overige relevante overeenkomsten. |
Behandelaar | 6.2.5 6.2.6.3 | |
| 5 | Opmaken concepten en verzenden aan cliënt: – ontwerpakte van levering; – volmachten Verkoper, Koper en Vennootschap; – aandeelhoudersbesluit en/of afstandsverklaring; – aandeelhoudersbesluit directiewisseling. |
Behandelaar | 6.2.6 6.2.6.11 6.2.6.12 | 6.2.1A 6.2.5.1A 6.2.6.11A 6.2.6.11B |
| 6 | Akkoord met ontwerpakte en verzenden getekende volmachten, verklaringen, besluit aan notaris | Cliënten | ||
| 7 | Ontvangst en nakijken ondertekende stukken (controle tekenbevoegdheid en opinies) | Behandelaar | 6.2.6.14 | |
| 8 | Overboeking koopprijs op kwaliteitsrekening of rekening vennootschap (afgifte verklaring van ontvangst koopsom aan behandelaar) | Cliënt/Vennootschap | 6.2.6.14 | |
| 9 | Passeren notariële akte van levering | Notaris | 6.2.6.14 | |
| 10 | Overboeking koopprijs naar rekening verkoper Let daarbij op gevaar faillissement koper op dag van passeren akte |
Behandelaar | 6.2.6.14 1.4.2.1 |
|
| 11 | Bevestiging van handelingen onder 9 en 10 aan betrokken partijen | Behandelaar | 6.2.6.14 | |
| 12 | In-/uitschrijving van aandeelhouder(s) en/of directeur(en) in het handelsregister, aanpassen aandelenregister | Behandelaar | 6.2.6.14 | |
| 13 | Verzenden aan vennootschap: – afschrift leveringsakte; – uittreksel kamer van koophandel; – aandeelhoudersregister met het verzoek deze door een bestuurder te laten ondertekenen, te bewaren op het kantooradres en een kopie van het ondertekende aandeelhoudersregister toe te sturen aan de Behandelaar. |
Behandelaar | 6.2.6.14 | |
| 14 | Verzenden van een afschrift van de leveringsakte aan de koper en verkoper. | Behandelaar | 6.2.6.14 |