6.9.1 Curatele

Indien een van de echtgenoten onder curatele staat, kan deze slechts met toestemming van de curator tijdens huwelijk huwelijkse voorwaarden maken of wijzigen (art. 1:118).

De curandus is in beginsel handelingsonbekwaam, voor zover de wet niet anders bepaalt (art. 1:381). Art. 1:118 is een van die wettelijke uitzonderingen op de hoofdregel.

Dit artikel maakt geen onderscheid naar de gronden waarop de curatele is verleend. De curandus is bekwaam om zelf de rechtshandelingen die met het maken of wijzigen van de huwelijkse voorwaarden verband houden te verrichten. Dit betekent dat hij ook als verzoeker in rechte kan optreden en als formele procespartij kan worden beschouwd. Hij heeft alleen de toestemming van de curator nodig. De wet voorziet niet in de mogelijkheid om de kantonrechter vervangende toestemming te vragen.

De behandelaar dient de schriftelijke toestemming van de curator aan het verzoekschrift te hechten. Ook in de akte zal van de toestemming van de curator moeten blijken, bij voorkeur doordat hij in persoon in de akte verschijnt en deze ten blijke van zijn toestemming ondertekent.

De behandelaar moet zich er in dit geval uiteraard van vergewissen of de curandus zijn wil kan bepalen en de strekking van de rechtshandelingen kan overzien en begrijpt. In de praktijk komt het nogal eens voor dat de echtgenoot van de curandus die bij het maken van de huwelijkse voorwaarden als wederpartij optreedt ook de curator is die toestemming moet geven. Juist in die situaties worden extra oplettendheid en voorlichting van de behandelaar gevraagd.

Ontbreekt de toestemming dan zijn de huwelijkse voorwaarden nietig. Dit volgt uit het gebruik van de woorden ‘kan...slechts’ in art. 1:118. Ontbreekt bij de curandus de wil, dan zijn, ondanks een andersluidende verklaring, de huwelijkse voorwaarden niet tot stand gekomen.

Art. 1:118 is niet geschreven voor de verdeling en voor andere rechtshandelingen die verricht moeten worden ten gevolge van het aangaan of wijzigen van de huwelijkse voorwaarden. Voor deze rechtshandelingen geldt de hoofdregel dat de curandus handelingsonbekwaam is en wordt vertegenwoordigd door de curator. Voor de verdeling geldt dan de eis van een notariële akte (art. 3:183 lid 2).

6.9.2 Meerderjarigenbewind

Anders dan bij curatele heeft de wet geen bijzondere regel voor het geval er een meerderjarigenbewind voor een van de echtgenoten is ingesteld. De behandelaar dient zich dan te richten naar de algemene regels voor dit bewind in art. 1:431-449.

In het algemeen zal de echtgenoot van de rechthebbende als bewindvoerder optreden (art. 1:435 lid 4).

De bewindvoerder voert het beheer over de goederen die onder bewind zijn gesteld (art. 1:438 lid 1). De rechthebbende kan slechts met medewerking van de bewindvoerder of, indien deze weigert mee te werken, met machtiging van de kantonrechter over de onder bewind staande goederen beschikken (art. 1:438 lid 2).

De bewindvoerder kan over de onder bewind staande goederen alleen beschikken met toestemming van de rechthebbende of, indien deze weigert of daartoe niet in staat is, met machtiging van de kantonrechter (art. 1:441 lid 2).

Het is lastig te bepalen of het aangaan of wijzigen van huwelijkse voorwaarden als beheren of beschikken moet worden aangemerkt. Vaak zullen zowel elementen van beheer als beschikken aanwezig zijn. In de praktijk verdient het aanbeveling om zowel de bewindvoerder als de rechthebbende voor zich in de akte te laten optreden. De behandelaar dient dan tevens in de akte op te nemen dat voor zover de huwelijkse voorwaarden moeten worden aangemerkt als daden van beheer deze worden verricht door de bewindvoerder en voor zover het daden van beschikking betreft de rechthebbende deze verricht met medewerking van de bewindvoerder.

Is vervangende machtiging van de kantonrechter nodig, dan dient de behandelaar ervoor te zorgen dat deze wordt verzocht. In de akte zal van deze machtiging melding worden gedaan.

De behandelaar moet zich er uiteraard van vergewissen of de rechthebbende zijn wil kan bepalen en de strekking van de rechtshandelingen kan overzien en begrijpt. In de praktijk zal de echtgenoot van de rechthebbende bij het maken van de huwelijkse voorwaarden tevens als wederpartij optreden. Juist in die situaties worden extra oplettendheid en voorlichting van de behandelaar gevraagd. Om elke mogelijke belangentegenstelling te voorkomen kan de behandelaar namens partijen de benoeming van een tijdelijke tweede bewindvoerder verzoeken die tot taak krijgt de wijziging van de huwelijkse voorwaarden en daarmee samenhangende handelingen te verrichten. Art. 1:437 biedt daartoe de mogelijkheid.

De bewindvoerder treedt met uitsluiting van de rechthebbende op als formele procespartij (art. 1:441 lid 1). Dat betekent dat de behandelaar de rechthebbende niet in persoon als verzoeker kan opvoeren. In het verzoekschrift treedt de bewindvoerder op namens de rechthebbende. Dit geldt ook voor de schriftelijke procesmachtiging aan de behandelaar. De bewindvoerder kan zich van tevoren wel laten machtigen door de rechthebbende om zich te beschermen tegen mogelijke latere verwijten ter zake van het laten indienen van het verzoek (art. 1:443).

6.9.3 Faillissement

In de praktijk zullen echtgenoten die in gemeenschap van goederen zijn getrouwd en van wie een van beiden failliet is, nogal eens wensen over te gaan van gemeenschap naar uitsluiting.

De gemeenschap van goederen valt in het faillissement en wordt ten behoeve van de schuldeisers vereffend. Bestaande schuldeisers worden door de overgang niet benadeeld. De failliet is handelingsbekwaam en kan huwelijkse voorwaarden maken en als procespartij optreden. Hij kan niet beschikken over de goederen van de gemeenschap. De behandelaar moet bij het verzoekschrift de relevante stukken met betrekking tot het faillissement en de afhandeling daarvan voegen (faillissementsbeschikking, verslagen van de curator, uitdelingslijst).

6.9.4 Problematiek van art. 61 Fw (praesumptio Muciana)

Huwelijkse voorwaarden worden vaak gemaakt om de ene echtgenoot (V) te beschermen tegen de ondernemingsrisico s van de andere echtgenoot (M). Met dit oogmerk wordt veelal van gemeenschap overgegaan naar uitsluiting. Bij de verdeling van de gemeenschap wordt dan vervolgens het huis op naam V gezet in de stellige verwachting dat dit bij een faillissement van M veilig is. De behandelaar diende in dit verband vóór 1 januari 2018 partijen uitdrukkelijk te wijzen op art. 61 lid 4 van de Faillissementswet. Zie hierover Insolventierecht in de notariële praktijk, preadvies KNB 2011, p. 143-148 (prof. mr. F.R. Salomons).

De wet gaat ervan uit dat het faillissement zich ook uitstrekt over eigen vermogen van de niet failliete echtgenoot. Deze kon die goederen vóór 1 januari 2018 slechts terugnemen uit het faillissement als hij kon aantonen dat hij deze goederen voor meer dan de helft met eigen vermogen had voldaan (art. 61 lid 4 Fw). Deze regel kon ertoe leiden dat een woning die geheel eigendom was van de niet failliete echtgenoot toch in de boedel valt, als die echtgenoot niet door voldoende bescheiden en ten genoegen van de rechter kon bewijzen dat de financiering van de woning (geheel en na 1 januari 2012) voor de helft voor zijn rekening was gekomen. De Wet van 24 april 2017 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en de Faillisementswet teneinde de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken (Stb. 2017/177 en 178) heeft onder meer het strenge bewijsvoorschrift van art. 61 lid 4 Fw geschapt. Bij insolventie bestaat geen behoefte meer aan strengere bewijsregels dan die van art. 1:96 lid 6 (tot 1 januari 2018 lid 5) dat bepaalt dat een echtgenoot die een schuldeiser of zoals hier een curator in het faillissement tegenwerpt dat een goed niet behoort tot de gemeenschap daarvan de bewijslast draagt. Ook hier geldt derhalve de algemene regel van art. 150 Rv en niet langer een zwaardere bewijsregel. Slaagt die echtgenoot in het bewijs dan kan hij dat goed terugnemen uit de boedel. 

6.9.5 Reparatiehuwelijk

Art. 1:166 bepaalt dat als gescheiden echtgenoten hertrouwen alle gevolgen van het huwelijk herleven alsof er geen echtscheiding had plaatsgehad. In dat geval was tot 1 januari 2012 op het maken of wijzigen van huwelijkse voorwaarden het thans vervallen art. 1:119 van toepassing.

Dit artikel had de strekking te voorkomen dat partijen de thans vervallen goedkeuringseis door echtscheiding en hertrouwen omzeilden.

Ook bij het maken van huwelijkse voorwaarden voor hertrouwende gescheiden echtgenoten dient de behandelaar te berekenen of er gevaar is voor benadeling van schuldeisers. In HR 15 mei 1992, NJ 1993/486 heeft de Hoge Raad bepaald dat dit gevaar vooral kan bestaan, wanneer partijen van gemeenschap naar uitsluiting overgaan en een van partijen een schuld had die tijdens of voor het eerste huwelijk is ontstaan en die daarom in de gemeenschap viel. Hiermee moeten gelijk worden gesteld schulden die hun grondslag vinden in omstandigheden die zich tijdens het huwelijk hebben voorgedaan en die bij voortduren van het huwelijk in de gemeenschap zouden zijn gevallen. Het ging in deze casus om een schuld van de man aan de bedrijfsvereniging wegens tijdens het eerste huwelijk ten onrechte ontvangen uitkeringen waarvoor pas na het eerste huwelijk de terugvorderingsbeslissing is genomen. Ten aanzien van schulden die na het eerste en voor het tweede huwelijk zijn ontstaan en die niet hun grondslag vinden in omstandigheden tijdens het eerste huwelijk, kan dus geen sprake zijn van benadeling. De betreffende schuldeisers houden ook na het aangaan van het tweede huwelijk hun verhaalsmogelijkheden op het eigen vermogen van hun schuldenaar.

Zijn tussen het eerste en het tweede huwelijk pensioenrechten opgebouwd, dan worden deze niet op voet van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding verevend (art. 2 lid 1 Wvps). Zie HR 13 juli 2018, NJ 2018/442 met noot L.C.A. Verstappen. 

6.9.6 Tijdstip inwerkingtreding (gewijzigde) huwelijkse voorwaarden

Op grond van art. 1:120 lid 1 treden huwelijkse voorwaarden die tijdens het huwelijk zijn gemaakt of gewijzigd in werking op de dag volgend op die waarop de akte is verleden, tenzij in de akte een later tijdstip is aangewezen.

Anders dan bij huwelijkse voorwaarden die vóór het huwelijk zijn gemaakt, bestaat bij huwelijkse voorwaarden die tijdens huwelijk worden gemaakt de mogelijkheid af te spreken deze later in werking te doen treden. Er is sprake van een opschortende voorwaarde, nu het tijdstip weliswaar is gefixeerd, maar onzeker is of op partijen dat moment nog gehuwd zijn. Tot 1 januari 2012 was ook een dergelijke afspraak over latere inwerkingtreding onderworpen aan de eis van rechterlijke goedkeuring en de toets van een redelijke grond en gevaar voor benadeling van schuldeisers. In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat tegen de mogelijkheid een ander tijdstip van inwerkingtreding over een te komen geen bezwaren bestaan, aangezien het slechts mogelijk is een later tijdstip aan te wijzen en een dergelijke afspraak slechts in uitzonderlijke gevallen behoort te worden goedgekeurd. Verder is nog opgemerkt dat het aanwijzen van een later tijdstip in het algemeen niet gewenst is, maar dat er een redelijk grond voor de keuze van een later tijdstip kan bestaan. Als voorbeeld geldt het tijdstip van de aanvang van het boekjaar van de onderneming van een van de echtgenoten. Zie Parlementaire Geschiedenis Invoeringswet Boek 1, p. 1226-1227.

De behandelaar zal zich bij de bepaling van een later tijdstip van inwerkingtreding net als de rechter tot 1 januari 2012 daardoor moeten laten leiden en daarvoor slechts te kiezen als daarvoor een redelijke grond bestaat en geen gevaar voor benadeling van schuldeisers. Daarbij geldt dat hoe langer de termijn is, des te onduidelijker het effect van de wijziging op het moment van inwerkingtreding is met alle onzekerheden vandien voor de echtgenoten en derden. Zie HR 17 februari 1961, NJ 1961/177, waarin de Hoge Raad voor het tot 1970 geldende recht al bepaalde dat terugwerkende kracht van huwelijkse voorwaarden niet mogelijk is, omdat een daartoe strekkende wetsbepaling ontbreekt en er noch voor de echtgenoten onderling noch voor derden onzekerheid mag ontstaan over het huwelijksvermogensregime. Rechtbank Utrecht 5 april 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ0234, onthield haar goedkeuring op grond van het toen nog geldende art. 1:119 aan de volgende bepaling: ‘Tussen de echtgenoten zal vanaf de dag vóór de dag van overlijden van de eerststervende van hen bestaan de wettelijke (algehele) gemeenschap van goederen’. Kritisch over deze beslissing: J.I. Driessen-Kleijn, JBN 2011, 62.

6.9.7 Inschrijving huwelijksgoederenregister

De behandelaar zorgt na ondertekening voor inschrijving van een afschrift of uittreksel van de huwelijkse voorwaarden in het huwelijksgoederenregister bij de rechtbank in het arrondissement waarin partijen zijn gehuwd. Dat kan een ander arrondissement zijn dan dat waarin partijen hun woonplaats hebben en waarin zij het verzoekschrift normaal gesproken zullen indienen.

Op grond van art. 1 Besluit huwelijksgoederenregister 1969 moeten aan de griffier ter inschrijving van bepalingen in huwelijkse voorwaarden worden overgelegd een authentiek afschrift of uittreksel van de akte waarbij die bepalingen zijn vastgelegd. De behandelaar moet met partijen bespreken of alle bepalingen moeten worden ingeschreven (afschrift) of slechts een deel daarvan (uittreksel). Voor de beslissing op dat punt is van groot belang dat alleen bepalingen die zijn ingeschreven kunnen worden tegengeworpen aan derden die daarvan onkundig zijn. Ter voorkoming van misverstanden of teleurstellingen moet als uitgangspunt gelden dat de huwelijkse voorwaarden geheel worden ingeschreven. Dat kan anders zijn voor bepalingen die slechts voor partijen zelf van belang zijn en die een vertrouwelijk karakter hebben.

6.9.8 Inschrijving openbare registers (kadaster)

Indien ten gevolge van het maken of wijzigen van de huwelijkse voorwaarden een registergoed in enige vorm van huwelijksgemeenschap valt, levert dat een inschrijfbaar feit in de zin van art. 3:17 lid 1 onder a op. De behandelaar dient onmiddellijk na ondertekening van de akte voor inschrijving te zorgen.

Ter inschrijving van het maken of wijzigen van de huwelijkse voorwaarden biedt de behandelaar een authentiek afschrift of uittreksel van de akte van huwelijkse voorwaarden aan met daarin de bepaling omtrent de invoering van de gemeenschap (art. 26 lid 2 Kadasterwet).