6.5 Toetsingsgronden – Notariaat Online

6.5.1 Goedkeuring door de rechter (tot 1 januari 2012)

Het maken of wijzigen van huwelijkse voorwaarden tijdens huwelijk behoefde tot 1 januari 2012 de goedkeuring van de rechtbank (art. 1:119 lid 1 oud). De procedure bij de rechtbank moest worden ingeleid met een verzoekschrift (art. 261 Rv en art. 1:119 lid 1, tweede en derde zin).

De gehele of gedeeltelijke goedkeuring werd slechts geweigerd, indien gevaar voor benadeling van schuldeisers bestond, of indien een of meer voorwaarden strijden met dwingende wetsbepalingen, de goede zeden of de openbare orde (art. 1:119 lid 2). Deze opsomming van weigeringsgronden is limitatief.

Aanvankelijk diende de rechter de goedkeuring ook te weigeren bij het ontbreken van een redelijke grond voor het maken of wijzigen van huwelijkse voorwaarden (art. 1:119 lid 3 oud). Deze grond is met de wijziging van de wet van 31 mei 2001 per 22 juni 2001 al vervallen.

Huwelijkse voorwaarden staande huwelijk waren nietig zonder rechterlijke goedkeuring. Deze nietigheid bestond zowel extern als tussen de echtgenoten onderling. Conversie is niet aan de orde (HR 2 mei 1986, NJ 1987/353).

De goedkeuring had een beperkte betekenis en betrof slechts het aangaan van de huwelijkse voorwaarden. Ondanks de goedkeuring blijven voorwaarden die in strijd zijn met dwingend recht nietig en blijft aantasting van de huwelijkse voorwaarden op grond van wilsgebreken of de actio pauliana mogelijk.

6.5.1.1 Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen: afschaffing rechterlijke goedkeuring

Op 1 januari 2012 is de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen in werking getreden (Wet van 18 april 2011 tot wijziging van de titels 6, 7 en 8 van het Burgerlijk Wetboek (aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen), Stb. 205). Op grond van deze wet is art. 1:119 en daarmee het voorschrift van de rechterlijke goedkeuring vervallen. In het kielzog van art. 1:119 zijn ook art. 1:80f derde volzin en art. 1:166 derde volzin die bij hertrouwen of reparatieregistratie overeenkomstige toepassing van art. 1:119 voorschrijven, verdwenen. Ook art. 8 Wet conflictenrecht huwelijksvermogensregime en art. 19 Wet conflictenrecht geregistreerd partnerschap zijn vervallen.

Deze wijziging houdt blijkens de toelichting bij deze nota van wijziging verband met het voorstel voor een gewijzigde redactie van art. 1:102. Die komt erop neer dat een echtgenoot na ontbinding van de gemeenschap voor schulden waarvoor hij voordien niet aansprakelijk was, hoofdelijk met de andere echtgenoot verbonden is, met dien verstande dat daarvoor slechts kan worden uitgewonnen hetgeen hij uit hoofde van de verdeling van de gemeenschap heeft verkregen. De combinatie van deze voorgestelde bepaling met andere thans al in de wet geboden mogelijkheden van bescherming van schuldeisers, zoals de actio pauliana en de benoeming van een vereffenaar op de voet van art. 3:193, maakt naar het oordeel van de regering de rechterlijke rol bij de toetsing van huwelijkse voorwaarden staande huwelijk overbodig. Ter gelegenheid van de behandeling van wetsvoorstel 28 867 in de Eerste Kamer heeft de minister van Justitie nog opgemerkt dat het rechterlijk toezicht in de praktijk slechts beperkt van aard is. Uitgangspunt daarbij zijn de stukken die door de notaris worden overgelegd. Niet snel zal daaruit blijken van een ongelijke verdeling die schuldeisers benadeelt en die niet ook al door de notaris is onderkend. De minister is ervan overtuigd dat de afschaffing van de rechterlijke goedkeuring niet een te zware onderzoekslast op het notariaat legt of aanleiding is voor problemen van aansprakelijkheid. Ook het notariaat heeft positief gereageerd op de beoogde afschaffing (MvA, Kamerstukken I 2008/09, 28867, C, p. 11).

6.5.1.2 Rol notaris na afschaffing rechterlijke goedkeuring

Uiteindelijk staat de notaris alleen op het toneel. Dat de rechterlijke goedkeuring wegvalt, maakt de rol en taakuitoefening van de notaris bij het maken en wijzigen van huwelijkse voorwaarden in wezen niet anders. Hij is en blijft gehouden de belangen van de echtgenoten en die van derden die door de wijziging van het huwelijksvermogensregime worden geraakt te behartigen. Hij is beroepshalve gehouden naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht, zo schrijft art. 4 van de Verordening beroeps- en gedragsregels voor. De formulering van deze gedragsregel stamt uit het roemruchte arrest HR 20 januari 1989, NJ 1989/766 (Groningse notaris) in een zaak die de schending van de informatieplicht van een notaris bij wijziging van huwelijkse voorwaarden betrof. De notaris heeft bovendien een zwaarwegende zorgplicht ter zake van wat nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen. Dat betekent praktisch dat hij ook na het wegvallen van de rechterlijke goedkeuring ervoor moet waken dat de huwelijkse voorwaarden in strijd zijn met dwingend recht, de goede zeden of de openbare orde en dat sprake is van wilsgebreken (misbruik van omstandigheden, dwaling, bedreiging en bedrog) of andere gronden voor vernietiging (actio pauliana). De vraag komt op of door het schrappen van art. 1:119 niet alleen de rechterlijke goedkeuring verdwijnt, maar ook de toetsing aan het gevaar voor benadeling van schuldeisers, die in dat artikel is verwoord en niet terugkomt in art. 1:121 dat wel de andere toetsingsgronden noemt. Het antwoord moet een helder neen zijn. Ook zonder uitdrukkelijke wetsbepaling is de notaris gehouden de belangen van derden die kunnen worden geraakt door het maken of wijzigen van huwelijkse voorwaarden te behartigen. Dit mag a fortiori gelden waar de notaris een verantwoordelijkheid krijgt die voorheen in handen van de overheidsrechter was gelegd. Ook uit de parlementaire geschiedenis komt naar voren dat de regering de verantwoordelijkheid van de notaris nu voorop stelt en ernstig betwijfelt of in aanvulling daarop nog een zinvolle taak voor de rechter is weggelegd. Dat alles stelt buiten twijfel dat de notaris ervoor moet waken dat niet alleen de huwelijkse voorwaarden, maar ook de mogelijk daarmee gepaard gaande verdeling van de gemeenschap gevaar voor benadeling van schuldeisers opleveren.Opgemerkt zij nog dat uit artikel 21 van de Wet op het notarisambt voortvloeit dat de notaris in elk geval zijn dienst moet weigeren indien partijen met deze handelingen beogen schuldeisers te benadelen en aldus een ongeoorloofd doel nastreven. Bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van partijen zal de notaris in elk geval binnen de grenzen van wat voor hem mogelijk is nader onderzoek moeten doen naar de geoorloofdheid van deze handelingen. Zie ook HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831 (Novitaris) en de in dat arrest vermelde eerdere uitspraken van de Hoge Raad.

6.5.2 Gevaar voor benadeling van schuldeisers

6.5.2.1 Algemeen

Er bestaat gevaar voor benadeling van schuldeisers als door de wijziging van het huwelijksvermogensregime de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers worden beperkt.

Er is sprake van benadeling als een schuldeiser een schuld die hij voor het geheel of voor een bepaald gedeelte had kunnen verhalen na de wijziging niet meer of slechts voor een kleiner deel kan verhalen.

Om te kunnen beoordelen of dit gevaar zich voordoet dient de behandelaar het vermogen van partijen zo nauwkeurig mogelijk in kaart te brengen. Dit is uiteraard ook nodig voor een goed advies omtrent het aangaan of wijzigen van huwelijkse voorwaarden.

Het vermogensoverzicht bevat het gemeenschappelijke vermogen van partijen, voor zover er enige gemeenschap tussen hen bestaat, en de eigen vermogens van elk van partijen. Van de schulden dient te worden vastgesteld wie daarvoor aansprakelijk is en of er wellicht sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid. Ook zekerheidsrechten (hypotheek en pand) en andere preferenties van schuldeisers moeten worden vermeld.

Het spreekt voor zich dat gevaar voor benadeling van schuldeisers niet aanwezig is als partijen geen schulden hebben. Het speelt evenmin als partijen slechts huishoudelijke schulden hebben. Daarvoor zijn en blijven zij immers op grond van art. 1:85 beiden geheel aansprakelijk. Ook in het veel voorkomende geval dat partijen naast lopende huishoudelijke schulden slechts een hypotheekschuld hebben waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk zijn, is gevaar voor benadeling niet aanwezig. In al deze gevallen leidt de wijziging niet tot een beperking van verhaalsmogelijkheden van schuldeisers.

Tot de schuldeisers in de zin van het thans vervallen art. 1:119 behoorden overigens alleen bestaande schuldeisers en niet toekomstige schuldeisers. Ook legitimarissen onder het oude erfrecht vielen niet onder de schuldeisers in de zin van art. 1:119 (Hof ’s-Hertogenbosch 16 februari 1967, NJ 1967/446).

De behandelaar kan aan de hand van het vermogensoverzicht en de door partijen gewenste wijziging van het huwelijksvermogensregime berekenen wat de gevolgen daarvan zijn voor de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers en of er gevaar is voor benadeling. De behandelaar vergelijkt de bestaande verhaalsmogelijkheden met de verhaalsmogelijkheden na wijziging van het huwelijksvermogensregime. Indien van gemeenschap naar uitsluiting wordt overgegaan dient daarbij ook rekening te worden gehouden met de verdeling van de gemeenschap.

De benadeling kan zich voordoen indien wordt overgegaan van de wettelijke gemeenschap of enige andere vorm van gemeenschap naar uitsluiting of andersom. Beide situaties worden hieronder besproken.

Er is geen gevaar van benadeling bij wijzigingen van het huwelijksvermogensregime die geen goederenrechtelijk effect hebben. Te denken valt daarbij aan de toevoeging van een periodiek of finaal verrekenbeding aan een bestaande koude uitsluiting of afspraken omtrent de kosten van de huishouding of pensioenverevening.

6.5.2.2 Hoe voorkomt de behandelaar benadeling van schuldeisers

Zoals gezegd dient de notaris ook onder het nieuwe recht met partijen te waken voor benadeling van schuldeisers, in het bijzonder met het oog op een mogelijke vernietiging van de huwelijkse voorwaarden of de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap op grond van de actio pauliana. Hoe kan de notaris benadeling van schuldeisers voorkomen?

6.5.2.3 Bescherming schuldeisers door art. 1:102

Door de hiervoor al besproken wijziging van art. 1:102 (zie onderdeel 6.5.1.1)is een echtgenoot na ontbinding van de gemeenschap voor schulden waarvoor hij voordien niet aansprakelijk was, hoofdelijk met de andere echtgenoot verbonden, met dien verstande dat daarvoor slechts kan worden uitgewonnen hetgeen hij uit hoofde van de verdeling van de gemeenschap heeft verkregen. De wetgever gaat ervan uit dat door deze bepaling voor gemeenschapsschuldeisers een bescherming wordt bereikt die zij thans kunnen ontlenen aan de Dozyclausule.

De rechter verlangde tot 1 januari 2012 in de praktijk vaak en volgens critici te pas en te onpas opneming van deze Dozyclausule om elk gevaar van benadeling van schuldeisers uit te sluiten. Een veelvoorkomende variant van deze clausule luidt als volgt:

De echtgenoten stellen zich hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk voor alle schulden van de ontbonden huwelijksgemeenschap. Zij maken dit beding bij deze onherroepelijk ten behoeve van de schuldeisers van de ontbonden huwelijksgemeenschap. Zij zullen die schulden op eerste aanmaning als eigen schulden voldoen, onverminderd onderling verhaal.

De Dozyclausule is geen huwelijkse voorwaarde, maar een beding ten behoeve van derden (art. 6:253). De naam van de clausule gaat terug op de Amsterdamse rechter mr. F.B. Dozy die in 1958, kort na de invoering van de mogelijkheid huwelijkse voorwaarden staande huwelijk te maken, in een serie artikelen in WPNR, deze clausule als een in de praktijk bruikbaar hulpmiddel aanbeval om een waarborg te scheppen tegen benadeling van schuldeisers (WPNR 4562-4564 (1958)). Deze clausule komt het eerst voor in een beschikking van Rechtbank Amsterdam van 24 maart 1958, NJ 1958/248, die mede is gegeven door Dozy.

6.5.2.4 Benadeling door vervreemding bij verdeling verkregen goederen; zaaksvervanging en de Dozyclausule nieuwe stijl

Onder de huidige redactie van art. 1:102 lijkt benadeling van schuldeisers van de gemeenschap niet meer mogelijk, omdat zij na ontbinding van de gemeenschap en verdeling verhaal houden op alle goederen van de gemeenschap. Dat kan anders worden indien de aanvankelijk niet aansprakelijke echtgenoot de goederen die hij bij de verdeling heeft verkregen vervreemdt en de schuldeiser daardoor achter het net vist en het gevaar voor benadeling zich alsnog realiseert. In art. 1:102 is ter voorkoming van dit probleem niet uitdrukkelijk voorzien in de mogelijkheid van zaaksvervanging. Dit punt is ter gelegenheid van de behandeling in de Eerste Kamer aan de orde gesteld. De minister van Justitie heeft opgemerkt dat de mogelijkheid van zaaksvervanging ter bescherming van de belangen van schuldeisers wenselijk is en dat de redactie van art. 1:102 tweede zin niet beoogt uit te sluiten dat het verhaalsrecht zich mede uitstrekt tot goederen die in de plaats treden van de goederen die bij de verdeling uit de gemeenschap zijn verkregen. De minister acht het niet uitgesloten dat de rechter in een dergelijk geval de mogelijkheid van zaaksvervanging zal aanvaarden. De vraag of zaaksvervanging optreedt indien een nieuw goed slechts gedeeltelijk ten laste van uit de gemeenschap verkregen goederen is verkregen, kan de rechter beantwoorden met toepassing van art. 1:95 lid 1, eerste zin, dat de grondslag vormt voor zaaksvervanging tijdens het bestaan van de gemeenschap (MvA, Kamerstukken I 2008/09, 28867, C, p. 8). Of de rechter zover zal gaan is nog maar de vraag. In de literatuur is niet onomstreden of voor elke zaaksvervanging een wettelijke grondslag moet bestaan (zie Spath, (diss. Nijmegen), Deventer 2010, nummmer 161 en Perrick, Zaaksvervanging 2016, nummer 5).

De behandelaar dient op dit punt het zekere voor het onzekere te nemen en heeft daarvoor de gelegenheid in de akte van verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap. Het verdient aanbeveling daarin in aanvulling op art. 1:102, tweede zin te bepalen dat een echtgenoot voor schulden waarvoor hij voordien niet aansprakelijk was, hoofdelijk met de andere echtgenoot verbonden is, met dien verstande dat daarvoor slechts kan worden uitgewonnen hetgeen hij uit hoofde van de verdeling van de gemeenschap heeft verkregen of wat geacht moet worden daarvoor in de plaats te treden. De aanvulling is in cursief geschreven. Ook deze Dozyclausule nieuwe stijl is aan te merken als een derdenbeding (zie onderdeel 6.5.2.3). Het is zaak in de akte van verdeling de goederen en schulden van de ontbonden huwelijksgemeenschap nauwkeurig te beschrijven, zodat niet alleen voor partijen, maar ook voor derden duidelijk kenbaar is welke goederen er waren ten tijde van de verdeling. Het spreekt voor zich dat zo’n Dozyclausule nieuwe stijl achterwege kan blijven indien er geen schulden zijn of alleen schulden waarvoor de echtgenoten toch al hoofdelijk aansprakelijk zijn.

6.5.2.5 Nauwkeurige boedelbeschrijving ten behoeve van verdeling

Wie op de voet van art. 1:102 verhaal zoekt op goederen die de niet-aansprakelijke echtgenoot uit hoofde van de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap heeft verkregen, moet stellen en zo nodig bewijzen dat de goederen afkomstig zijn uit de gemeenschap, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit (art. 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). De minister ziet in art. 1:102 niet een bijzondere regel die tot omkering van de bewijslast leidt en meent dat ook de eisen van redelijkheid en billijkheid niet daartoe nopen (MvA, Kamerstukken I 2008/09, 28867, C, p. 8). Een schuldeiser kan daardoor in bewijsproblemen raken. Het zou te ver gaan te concluderen dat toepassing van de regels van bewijsrecht leiden tot een verboden benadeling van schuldeisers. Heeft de behandelaar een akte van verdeling opgesteld en daarin een specificatie gegeven van de goederen van de gemeenschap dan kan eenvoudig worden vastgesteld wat ieder van de echtgenoten heeft verkregen. Het ligt voor de hand dat de echtgenoot bij wie verhaal wordt gezocht deze akte of een uittreksel daarvan in het geding brengt. In de parlementaire geschiedenis wordt nog opgemerkt dat de regels van bewijslastverdeling niet gelden in een executiegeschil in kort geding (MvA, Kamerstukken I 2008/09, 28867, C, p. 9). Wie opheffing van een beslag vordert moet dan aannemelijk maken dat de vordering van de schuldeiser ondeugdelijk is of dat het voortduren van het beslag anderszins niet gerechtvaardigd is (HR 30 juni 2006, NJ 2007/483), waarbij de voorzieningenrechter beslist aan de hand van wat beide partijen naar voren hebben gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal hebben onderbouwd (HR 25 november 2005, NJ 2006/148). Dan kan een notariële akte van verdeling met een nauwkeurige boedelbeschrijving uiteraard goede diensten bewijzen.

6.5.2.6 Geen bescherming art. 1:102: benadeling?

Er zijn twee gevallen waarin art. 1:102 niet zonder meer het gevaar voor benadeling van schuldeisers kan voorkomen. Het betreft de benadeling van eigen schuldeisers van een echtgenoot door een ongelijke verdeling of de overgang van uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen naar gemeenschap. Ruimer gesproken gaat het hier om enige vorm van uitsluiting (geen of beperkte gemeenschap) naar een minder beperkte vorm van uitsluiting (minder beperkte gemeenschap of algehele gemeenschap). De regering heeft daarin geen aanleiding gezien de rechterlijke goedkeuring alsnog te handhaven. De behandelaar op wiens schouders nu de taak rust de belangen van schuldeisers te behartigen moet in voorkomend geval partijen maatregelen voorstellen om benadeling te voorkomen. Weigeren partijen daaraan gevolg te geven dan kan dat een grond zijn voor dienstweigering (art. 21 lid 2 Wet op het Notarisambt en art. 4 van de Verordening beroeps- en gedragsregels). Zie ook HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831 (Novitaris) en de daarin vermelde eerdere uitspraken van de Hoge Raad. Op deze wijze maakt het niet meer uit of de bescherming van schuldeisers aan de rechter of aan de notaris is toevertrouwd. Zoals de rechter het verzoek om goedkeuring afwijst bij gebleken gevaar voor benadeling van schuldeisers, zo kan de notaris zijn dienst weigeren. Zijn partijen het niet eens met de afwijzing door de rechter, dan kunnen zij tegen die beslissing in hoger beroep; zijn zij het niet eens zijn met de dienstweigering van de notaris dan kunnen zij dit in kort geding aan de rechter voorleggen. Het effect is hoe dan ook hetzelfde. Het maken of wijzigen van huwelijkse voorwaarden wordt geblokkeerd totdat het gevaar is opgeheven en partijen hebben de mogelijkheid de weigering van de goedkeuring of van de dienst in rechte (nogmaals) aan de orde te stellen. De rechtsbescherming van schuldeisers is aldus bij de behandelaar die zich naar behoren van zijn taak kwijt in goede handen.

6.5.2.7 Overgang uitsluiting naar gemeenschap

Bij overgang van uitsluiting naar gemeenschap is sprake van benadeling van schuldeisers als de gemeenschap een negatief saldo heeft en de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers van een van de echtgenoten ten gevolge van de wijziging worden verkleind.

Een voorbeeld. M heeft een vermogen dat bestaat uit goederen ter waarde van 100 en schulden van 80. V heeft alleen een schuld van 30. Na invoering van de gemeenschap kunnen de schuldeisers van M zich niet meer voor het geheel verhalen, wat zij voordien wel konden. Indien het vermogen van M bestaat uit een woning van 100 en een hypotheekschuld van 80 is er geen gevaar dat zijn schuldeiser wordt benadeeld vanwege de voorrang die hij heeft op grond van zijn hypotheekrecht.

De behandelaar, die zoals voorheen de rechter waakt voor het gevaar van benadeling van schuldeisers, dient partijen te wijzen op dit gevaar en maatregelen voor te stellen die dit gevaar kunnen wegnemen. Zo zou hij in het hiervoor gegeven voorbeeld kunnen adviseren zekerheidsrechten te verlenen aan de schuldeisers wier verhaalspositie door de overgang naar de wettelijke gemeenschap in gevaar komt.

Blijkens de parlementaire geschiedenis is een door beide echtgenoten gewenste overstap op de wettelijke gemeenschap ten nadele van schuldeisers de regering uit de jurisprudentie niet bekend. Deze wordt in de literatuur, zo de regering, onwaarschijnlijk geacht (Kamerstukken II 2005/06, 28867, 9, p. 19). Voorbeelden waarin dit gebeurt ten nadele van een van de echtgenoten zijn er juist wel. Denk aan het hierboven vermelde roemruchte arrest inzake de Gronings notaris. Overgang van uitsluiting naar gemeenschap is ook voor estate planners gemeengoed. Het moge zo zijn dat daardoor de fiscus het gevaar loopt in de toekomst te worden benadeeld, maar tot de schuldeisers in de zin van art. 1:119 (oud) behoorden alleen bestaande schuldeisers en niet toekomstige schuldeisers (zie onderdeel 6.5.2.1). Er is geen reden aan te nemen dat dit na schrapping van de rechterlijke goedkeuring anders is.

6.5.2.8 Benadeling eigen schuldeisers door ongelijke verdeling

Een voorbeeld van benadeling van eigen schuldeisers door een ongelijke verdeling. De gemeenschap omvat goederen ter waarde van 100 en schulden, waarvoor M aansprakelijk is, van 80; daarnaast heeft M een eigen schuld van 20. Na ontbinding worden alle goederen van de gemeenschap aan V toegedeeld. De gemeenschapsschuldeisers houden door de werking van art. 1:102 de verhaalsmogelijkheden die zij al hadden en kunnen zich voor het geheel van de schulden verhalen op het vermogen van V. De eigen schuldeiser van M kan, zolang de gemeenschap nog niet is ontbonden, zijn vordering van 20 voor de helft verhalen op de goederen van de gemeenschap (met inachtneming van art. 1:96 lid 3 zoals dat met ingang van 1 januari 2018 geldt; art. 1:100 lid 3). Na ontbinding en verdeling heeft hij geen verhaalsmogelijkheden meer. Ziedaar zijn benadeling.

De regering is van oordeel dat in de wet geen regeling hoeft te worden getroffen voor de belangen van de eigen schuldeisers na ontbinding en verdeling van de gemeenschap. Bij de verdeling van de gemeenschap moet wel met hun belangen rekening worden gehouden. Zo nodig kan een schuldeiser benoeming van een vereffenaar vragen (3:193) of de verdeling aantasten met de actio pauliana (art. 3:45). Het behoort tot de verantwoordelijkheid van de behandelaar in het kader van de verdeling maatregelen voor te stellen die het gevaar van benadeling kunnen opheffen. In het gegeven voorbeeld kan opneming van een clausule die inhoudt dat V zich hoofdelijk naast M aansprakelijk stelt voor de eigen schuld van M soelaas beiden. Ook is het in meer algemene zin mogelijk te bepalen dat de echtgenoten zich hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk stellen voor alle schulden waarvoor verhaal op de (ontbonden) huwelijksgemeenschap tot de verdeling mogelijk is geweest met inbegrip van de eigen schulden van de echtgenoten. Ook dit zijn loten aan de stam van de Dozyclausule oude stijl en aan te merken als bedingen ten behoeve van een of meer derden. Zie voor de actio pauliana hieronder. Benoeming van een vereffenaar op de voet van art. 3:193 komt in de praktijk niet of nauwelijks voor. Vaak zal een schuldeiser pas na het maken of wijzigen van de huwelijkse voorwaarden en de verdeling daarvan op de hoogte raken. Dan is het voor toepassing van art. 3:193 al te laat.

6.5.3 De overige toetsingsgronden

De gehele of gedeeltelijke goedkeuring werd ook geweigerd, indien een of meer voorwaarden strijden met dwingende wetsbepalingen, de goede zeden of de openbare orde (art. 1:119 lid 2).

Ook in art. 1:121 lid 1 is overigens al bepaald dat partijen bij huwelijkse voorwaarden kunnen afwijken van de regels van de wettelijke gemeenschap, mits die voorwaarden niet met dwingende wetsbepalingen, de goede zeden of de openbare orde strijden.

De behandelaar dient voor een juiste hantering van deze toetsingsgronden voor ogen te houden dat tijdens de parlementaire behandeling van art. 1:119 (oud) door de minister naar voren is gebracht dat ook de wijziging van het huwelijksvermogensregime als zodanig, mede gelet op de omstandigheden van het geval, niet in strijd mag zijn met dwingende wetsbepalingen, de goede zeden of de openbare orde. In dit verband kan, zo de minister, eveneens aan de orde komen de vraag of bij wijziging bijvoorbeeld sprake is van misbruik van omstandigheden (NV, Kamerstukken II 1999/00, 27084, 5, p. 19).

Op dit punt is in de MvT het volgende opgemerkt:

Overigens betekent het laten vervallen van het vereiste van de ‘redelijke grond’ niet dat er geen middelen meer zouden zijn om de zwakkere partij binnen een huwelijk of geregistreerd partnerschap adequaat te beschermen. De rechter die de te maken of te wijzigen huwelijkse voorwaarden dient te toetsen aan dwingende wetsbepalingen, de goede zeden of de openbare orde, zal in dat kader bijvoorbeeld aandacht kunnen besteden aan de vraag of de wijziging onder invloed van misbruik van omstandigheden plaatsvindt (Kamerstukken II 1999/00, 27084, 3, p. 11).

Hieronder zullen achtereenvolgens de verschillende toetsingsgronden en de mogelijkheid van misbruik van omstandigheden worden besproken.

6.5.3.1 Strijd met dwingende wetsbepalingen

De behandelaar dient er bij het opstellen van de huwelijkse voorwaarden uiteraard voor te waken dat voorwaarden in strijd zijn met dwingende wetsbepalingen.

Enkele voorbeelden:
– Echtgenoten kunnen niet bepalen dat een van hen tot een groter aandeel in de schulden zal zijn gehouden dan zijn aandeel in de goederen van de gemeenschap (art. 1:121 lid 2).
– Echtgenoten kunnen niet bij huwelijkse voorwaarden afwijken van de regel dat ouders gezamenlijk het bewind voeren over het vermogen van hun minderjarige kinderen (art. 1:121 lid 3).
– Echtgenoten kunnen evenmin bij huwelijkse voorwaarden afwijken van de rechten die krachtens het erfrecht aan de langstlevende echtgenoot toekomen (art. 1:121 lid 3).
– Echtgenoten kunnen niet bepalen dat goederen die zijn verkregen met een uitsluitingsclausule of waarvan de erflater of schenker heeft bepaald dat daarvan geen verrekening plaatsvindt toch in de gemeenschap van goederen vallen of voor verrekening in aanmerking komen (art. 1:94 lid 4 BW dat met ingang van 1 januari 2018 codificeert wat is beslist in HR 21 november 1980, NJ 1981/193; art. 1:134). Echtgenoten kunnen wel bepalen dat goederen die op grond van een zogeheten insluitingsclausule als bedoeld in art. 1:94 lid 3, onder b BW in de gemeenschap zouden vallen daar toch buiten blijven.
– Echtgenoten kunnen niet afwijken van de regeling over de verhaalbaarheid van gemeenschapsschulden en eigen schulden in art. 1:95 en 96.

Algemeen wordt aangenomen dat een zogeheten nihilbeding, dat is de afspraak in huwelijkse voorwaarden waarbij partijen afzien van een bijdrage in levensonderhoud bij echtscheiding, nietig is. Dat volgt uit art. 1:400 lid 2 BW. Andere afspraken dan uitsluiting van partneralimentatie worden niet getroffen door deze nietigheid (zie bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 4 mei 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:3851). Opgemerkt moet worden dat art. 1:158 BW het mogelijk maakt dat echtgenoten met het oog op een voorgenomen echtscheiding bij overeenkomst kunnen bepalen of en zo ja tot welk bedrag de één tegenover de ander tot een uitkering in diens levensonderhoud zal zijn gehouden. Die bepaling kan ook in een akte van wijziging huwelijkse voorwaarden tijdens huwelijk worden opgenomen en is in afwijking van art. 1:400 lid 2 BW wel geldig.

6.5.3.2 Strijd met de goede zeden

Het algemene beginsel dat rechtshandelingen niet in strijd mogen zijn met de goede zeden is verwoord in art. 3:40. Dit criterium verwijst naar normen van ongeschreven recht. Bij goede zeden staat de moraliteit centraal.

Voor deze weigeringsgrond is de hiervoor onder 6.5.3 geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis van belang. Indien de rechter van oordeel is dat de wijziging onder invloed van misbruik van omstandigheden of andere wilsgebreken plaatsvindt, kan goedkeuring worden geweigerd wegens strijd met de goede zeden.

Denkbaar is dat de overgang van de wettelijke gemeenschap naar koude uitsluiting waardoor een van de echtgenoten mogelijk wordt benadeeld in strijd kan zijn met de goede zeden. Zie voor dit aspect ook het hierna onder 6.5.3.5 besproken arrest van de Hoge Raad van 9 september 2005, NJ 2006/99 (ECLI:NL:HR:2005:AT8238) waarbij voor een geslaagd beroep op dwaling relevant was dat na overgang van gemeenschap van goederen naar koude uitsluiting vanwege de beroepsrisico’s van de man een verrekenbeding voor het geval van echtscheiding ontbrak.

De jurisprudentie kent praktisch geen voorbeelden van een weigering op deze gronden. Te noemen valt slechts Rechtbank Utrecht 2 december 2009, Notafax 2009, 287 (ECLI:NL:RBUTR:2009:RK4972). In de ter goedkeuring voorgelegde huwelijkse voorwaarden was kort gezegd bepaald dat de overeengekomen finale verrekening bij echtscheiding is gemaximeerd tot € 200.000 indien de echtgenoot die het verzoek tot echtscheiding indient moreel verantwoordelijk is voor de scheiding. De rechtbank oordeelt dit beding in strijd met de goede zeden en de openbare orde, temeer daar haar is gebleken dat de vrouw slechts instemt met dit beding omdat zij spijt heeft van bepaalde in de uitspraak niet nader beschreven gebeurtenissen in het recente verleden.

6.5.3.3 Strijd met de openbare orde

Het algemene beginsel dat rechtshandelingen niet in strijd mogen zijn met de openbare orde is verwoord in art. 3:40. Dit criterium verwijst naar normen van ongeschreven recht. Bij openbare orde staat de inrichting van de maatschappij centraal.

De jurisprudentie kent behoudens de hiervoor in onderdeel 6.5.3.2 genoemde uitspraak van de Rechtbank Utrecht van 2 december 2009 (ECLI:NL:RBUTR:2009:RK4972) geen voorbeelden van een weigering op deze gronden.

Een te frequente wijziging van huwelijkse voorwaarden zou in strijd kunnen komen met een zekere bestendigheid van het huwelijksvermogensregime en daarmee met de openbare orde.

6.5.3.4 Misbruik van omstandigheden

Van misbruik van omstandigheden is sprake als de ene echtgenoot weet of moet begrijpen dat de andere echtgenoot door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, wordt bewogen tot het aangaan of wijzigen van huwelijkse voorwaarden tijdens huwelijk, en het tot stand komen daarvan bevordert, ofschoon wat hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden (art. 3:44 lid 4).

Indien sprake is van misbruik van omstandigheden zijn de huwelijkse voorwaarden, ondanks goedkeuring in het geval zij nog vöór 1 januari 2012 zijn gemaakt, vernietigbaar (art. 3:44 lid 1).

Voor 1 januari 2012 gold dat ook als in het verzoekschrift de grond voor het aangaan of wijzigen van de huwelijkse voorwaarden was opgenomen, het voor de rechter heel lastig was om te kunnen vaststellen of sprake was van misbruik van omstandigheden. Slechts bij hoge uitzondering bestond aanleiding voor een mondelinge behandeling. Indien de rechter vaststelde dat sprake was van misbruik van omstandigheden diende goedkeuring te worden geweigerd op grond van strijd met de goede zeden (zie de hiervoor onder 6.5.3 geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis).

Het is vooral de behandelaar die hier een taak had en heeft. Deze is beroepshalve (art. 4 van de Verordening beroeps- en gedragsregels) gehouden naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht (de formulering stamt uit het arrest HR 20 januari 1989, NJ 1989/766 in een zaak die de informatieplicht van de notaris bij wijziging van huwelijkse voorwaarden betrof).

Bovendien heeft de behandelaar een zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen.

Het is van het grootste belang dat de behandelaar zo goed mogelijk achterhaalt waardoor partijen worden bewogen tot het aangaan of wijzigen van de huwelijkse voorwaarden en dit in zijn dossier en in de correspondentie met partijen vastlegt.

De bijzondere omstandigheden zoals in art. 3:44 lid 4 opgesomd hebben gemeen dat de ene echtgenoot ten opzichte van de ander een zwakkere positie heeft. Of hiervan sprake is laat zich doorgaans niet makkelijk vaststellen. Echtgenoten laten juist in de situatie dat de een in een afhankelijke positie van de ander verkeert niet altijd het achterste van de tong zien. Indien de behandelaar reden heeft om te vermoeden dat daarvan sprake is, moet hij een nader onderzoek daarnaar instellen. In ieder geval dient hij de ‘zwakkere’ partij in een gesprek onder vier ogen de opgegeven redenen voor het wijzigen van het huwelijksvermogensregime en de gevolgen daarvan nog eens indringend voor te houden. Indien de behandelaar weet of vermoedt dat er sprake is van misbruik van omstandigheden moet hij zijn dienst weigeren (art. 21 lid 2 Wet op het Notarisambt en art. 4 van de Verordening beroeps- en gedragsregels).

Strikt genomen is voor misbruik van omstandigheden niet vereist dat het aangaan of wijzigen van huwelijkse voorwaarden nadelig is voor de ‘zwakkere’ partij. In de praktijk zullen nadeel dat de ene partij van de wijziging van het huwelijksvermogensregime ondervindt en de omvang daarvan wel een aanwijzing kunnen zijn van misbruik van omstandigheden.

Ook als de behandelaar kort voor het tekenen van de akte blijkt dat er sprake is van misbruik van omstandigheden moet hij zijn dienst weigeren.

De rechtspraak kent nauwelijks voorbeelden van huwelijkse voorwaarden die wegens misbruik van omstandigheden worden vernietigd. Zie Hof 's-Gravenhage 22december 1983, ECLI:NL:GHSGR1983:AC8234, NJ 1985/860. Zie voor een recent voorbeeld van een afwiizing van een beroep op misbruik van omstandigheden Hof 's-Hertogenbosch 9 mei 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2100, RFR 2017/114 (met meer voorbeelden van afwijzingen en een illustratieve wenk).

In de zaak van de Groningse notaris (HR 20 januari 1989, NJ 1989/766) gaf de Hoge Raad een oordeel over de beroepsaansprakelijkheid van de notaris die zijn informatieplicht had geschonden bij wijziging van huwelijkse voorwaarden. In deze casus zijn wel alle elementen voor een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden aanwezig.

Als er al sprake zou kunnen zijn van misbruik van omstandigheden werd daarmee in het verleden kennelijk rekening gehouden in het kader van de thans vervallen weigeringsgrond ‘wegens het ontbreken van een redelijke grond’.

Hierna volgen enkele – oudere – voorbeelden. Door omzetting van de gemeenschap van vruchten en inkomsten in de wettelijke gemeenschap zou de man bovenmatig worden bevoordeeld wegens het uitzonderlijk grote vermogen van de vrouw die onder curatele stond. Geoordeeld werd dat er een redelijke grond ontbrak, omdat deze wijziging slechts in belang was van de man en er geen enkel belang van de vrouw tegenover stond (HR 2 mei 1963, NJ 1963/343).

Wijziging van de huwelijkse voorwaarden waarbij een aanzienlijk deel van het eigen vermogen van de vrouw in de gemeenschap zou worden gebracht en aldus aansprakelijk zou worden voor de bedrijfsschulden van de man moet gelet op de belangen van partijen en in het bijzonder die van de vrouw als een lichtvaardige wijziging worden aangemerkt; er wordt geen goedkeuring gegeven wegens het ontbreken van een redelijke grond (HR 12 oktober 1962, NJ 1963/73).

Om de behandelaar een beeld te geven van een geval waarin misbruik van omstandigheden aan de orde kan zijn, dient het volgende aan de praktijk ontleende voorbeeld.

Man en vrouw zijn buiten gemeenschap van goederen gehuwd. De echtelijke woning die een aanzienlijke overwaarde heeft staat op naam van de man. Het huwelijk van partijen dreigt op de klippen te lopen. De vrouw verlaat de echtelijke woning. Partijen gaan in therapie. Daarin blijkt dat de vrouw slechts bereid is haar best te doen om het huwelijk te redden en weer te gaan samenwonen als de bestaande huwelijkse voorwaarden worden aangevuld met een gemeenschap waarin onder meer de echtelijke woning zal vallen. De man die vastbesloten is zijn huwelijk te redden gaat hiermee akkoord. Nadat de door de vrouw gewenste wijziging is doorgevoerd laat zij aan de man weten dat zij voortzetting van het huwelijk niet ziet zitten. Zij dient een verzoek tot echtscheiding in. De man poogt de huwelijkse voorwaarden te vernietigen en beroept zich op misbruik door de vrouw van de bijzondere omstandigheid dat de man vanwege zijn vastbeslotenheid het huwelijk te redden bereid was de huwelijkse voorwaarden te wijzigen.

In deze casus had een alerte behandelaar de gerezen problemen kunnen voorkomen door rekening te houden met de beweegredenen van partijen en in de huwelijkse voorwaarden een verrekenbeding op te nemen voor het geval binnen bepaalde tijd zou zijn gebleken dat het huwelijk niet te redden zou zijn. Dat verrekenbeding had kunnen inhouden dat in dat geval de waarde van de woning zou worden verrekend alsof deze nog op naam van de man alleen stond en niet tot de gemeenschap behoorde.

6.5.3.5 Andere wilsgebreken

In de praktijk van het aangaan of wijzigen van huwelijkse voorwaarden tijdens huwelijk spelen de andere wilsgebreken, te weten dwaling, bedreiging en bedrog een veel kleinere rol. Een aparte bespreking blijft daarom achterwege. Overigens geldt voor deze wilsgebreken mutatis mutandis hetzelfde als hiervoor in 6.5.3.4 ten aanzien van misbruik van omstandigheden is opgemerkt.

In de laatste onder 6.5.3.4 beschreven casus had de man zich ook kunnen beroepen op dwaling (vrouw schond informatieplicht: zij had de man moeten vertellen dat het huwelijk wat haar betreft niet meer te redden was) of bedrog (vrouw verzweeg opzettelijk dat ze in elk geval echtscheiding zou verzoeken).

In HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8238, wordt een beroep op dwaling gehonoreerd. De man, die kandidaat-notaris is, en de vrouw zijn gehuwd op 24 augustus 1972 in gemeenschap van goederen. Op 18 april 1986 gaan zij huwelijkse voorwaarden aan die inhouden dat vanaf dat moment tussen hen elke gemeenschap van goederen is uitgesloten. Zij doen dit met het oog op de ondernemingsrisico’s die de man als notaris kan lopen in verband met zijn overname van het kantoor waar hij als kandidaat werkzaam is. Op 16 mei 1997 eindigt het huwelijk door echtscheiding. De vrouw realiseert zich dan dat zij door het aangaan van de huwelijkse voorwaarden weliswaar geen risico’s heeft gelopen die samenhangen met de beroepsuitoefening van haar man, maar dat zij evenmin heeft gedeeld in de opbrengst daarvan. Zij vordert in rechte vernietiging van de rechtshandeling waarbij de huwelijksgemeenschap tussen partijen is opgeheven. Zij beroept zich daarvoor primair op bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling en subsidiair op onrechtmatig handelen van de man jegens haar. Rechtbank en Hof wijzen de vordering voor zover die is gegrond op dwaling toe. De Hoge Raad laat dit oordeel in stand en neemt de gedachtegang van rechtbank en Hof over. Die komt kort gezegd op het volgende neer:
– de vrouw heeft het ontwerp van de akte van huwelijkse voorwaarden dat door de man is opgesteld, niet vooraf ontvangen en is over de inhoud daarvan noch door haar man noch door de notaris ingelicht;
– de akte is slechts beperkt voorgelezen en vermeldt dat de huwelijkse voorwaarden zijn gemaakt om de risico’s die voor de vrouw uit het toekomstig ondernemerschap van de man voortvloeien te beperken;
– de vrouw heeft niet overzien dat zij niet langer zou delen in de vruchten van de arbeid van de man en dat een verrekenbeding voor het geval van echtscheiding ontbrak;
– de vrouw hoefde niet nader te onderzoeken wat de mogelijke gevolgen van de akte waren, omdat zij er als leek op mocht vertrouwen dat haar man, een ervaren notarieel jurist, met wie de relatie destijds goed was, haar goed en op onpartijdige wijze had ingelicht over de werkelijke gevolgen van de akte.

Bovendien oordeelde de Hoge Raad dat in dit geval een redelijke bewijslastverdeling meebrengt dat de man dient te bewijzen dat de vrouw de gevolgen van de akte van huwelijkse voorwaarden kon overzien (omkering bewijslast op grond van de redelijkheid en de billijkheid; art. 150 Rv).

Zie voor aan ander voorbeeld: Hof Arnhem-Leeuwarden 19 juni 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:5813, RFR 2018/134.

6.5.3.6 Actio Pauliana

Schuldeisers die door het aangaan of wijzigen van huwelijkse voorwaarden en, indien van toepassing, de verdeling van de huwelijksgemeenschap in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld, kunnen deze rechtshandelingen vernietigen als ook overigens is voldaan aan de eisen die art. 3:45 stelt. De curator kan in het geval van een faillissement van een der echtgenoten gebruik maken van de faillissementspauliana van art. 42 Fw. De rechterlijke goedkeuring stond daaraan tot 1 januari 2012 niet in de weg. Dat is na afschaffing van de rechterlijke goedkeuring niet anders geworden. In de literatuur en in de parlementaire geschiedenis wordt de afschaffing van de rechterlijke goedkeuring verdedigd door te verwijzen naar de actio pauliana waardoor schuldeisers zich kunnen weren tegen benadeling. Dat betekent nog niet dat de taak van de behandelaar beperkt is tot de vraag of het maken of wijzigen van huwelijkse voorwaarden en de verdeling van de gemeenschap paulianeus zijn. Hij moet daarnaast ook waken voor benadeling van schuldeisers in de zin als hiervoor in onderdeel 6.5.2 is besproken.

Het maken of wijzigen van huwelijkse voorwaarden is te beschouwen als een onverplichte rechtshandeling. Schuldeisers kunnen hun actie ook richten op de verdeling van de huwelijksgemeenschap. De behandelaar dient voor ogen te houden dat het begrip schuldeiser in art. 3:45 ruimer is dan in het thans vervallen art. 1:119. Voor de actio pauliana komen ook schuldeisers in aanmerking wier vordering pas na het aangaan of wijzigen van de huwelijkse voorwaarden is ontstaan (art. 3:45 lid 1, slot: onverschillig of zijn vordering voor of na de handeling is ontstaan). Voor een geslaagd beroep op art. 3:45 is verder vereist dat de echtgenoten op het moment van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden of de verdeling wisten of moesten weten dat benadeling van schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden daarvan het gevolg zouden zijn. De behandelaar heeft een zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen. Hij moet voorkomen dat deze rechtshandelingen achteraf met een beroep op de actio pauliana ten opzichte van een of meer schuldeisers worden vernietigd. Het is daarom ook op dit punt van het grootste belang dat de behandelaar zo goed mogelijk achterhaalt waardoor partijen worden bewogen tot het maken van de huwelijkse voorwaarden en dit in zijn dossier en in de correspondentie met partijen vastlegt. Vragen en doorvragen naar toekomstplannen die verband houden met het aangaan van de huwelijkse voorwaarden zijn in dit verband belangrijk.

Zie voor een voorbeeld van vernietiging van huwelijkse voorwaarden op grond van art. 42 Fw Rechtbank Gelderland 5 maart 2014, ECLI:NL:RGGEL:2014:1980. Zie onderdeel 13.1.178. In deze uitspraak is vermeld dat partijen die in gemeenschap van goederen waren gehuwd op 17 juli 2012 huwelijkse voorwaarden hebben gemaakt, waarna de man op 19 februari 2013 is gefailleerd. De uitspraak vermeldt niet wat de inhoud van de vernietigde huwelijkse voorwaarden is en of en hoe de gemeenschap van goederen is verdeeld.

Zie in verband met art. 3:45 BW bijvoorbeeld Rechtbank Gelderland 13 augustus 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:5276 en Rechtbank Rotterdam 5 oktober 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:8027.
In periodieke en finale verrekenbeding is meestal bepaald dat geen verrekening plaats vindt gedurende de tijd dat een echtgenoot in staat van faillissement verkeert of verkeerd heeft. In de literatuur wordt betoogd dat een dergelijke bepaling paulianeus is (Van Mourik & Schols, Huwelijksvermogensrecht Mon. Pr. nr. 12, 2017/11.103).

6.5.4 Goedkeuring en ipr

Indien op het huwelijksvermogensregime van partijen niet het Nederlands recht van toepassing is, kon geen goedkeuring voor wijziging op grond van art. 1:119 worden verkregen.

In de praktijk komt het veelvuldig voor dat partijen zich op het standpunt stellen dat Nederlands recht van toepassing is op hun huwelijksvermogensregime en dat zij bij gebreke van huwelijkse voorwaarden zijn gehuwd in de wettelijke gemeenschap van goederen.

Om goed te kunnen beoordelen welk recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime dient de behandelaar in ieder geval te beschikken over:
– de nationaliteit van elk van beide partijen op het moment van de huwelijkssluiting en de bewijsstukken daarvan;
– de eerste huwelijksdomicilie van partijen;
– wijzigingen in de nationaliteit of het huwelijksdomicilie tijdens huwelijk.

Deze stukken zijn niet altijd voorhanden of makkelijk te verkrijgen. Om er in dit soort gevallen toch zeker van te zijn dat Nederlands recht van toepassing is, dient de behandelaar het ertoe te leiden dat partijen overeenkomstig art. 22 van de EU Verordening huwelijksvermogensrecht (Verordening (EU) 2016/1103) een rechtskeuze voor Nederlands recht maken en daarmee buiten twijfel te stellen dat Nederlands recht van toepassing is op hun huwelijksvermogensregime. Uiteraard is daarvoor ook nodig dat partijen, daartoe geadviseerd door de behandelaar, ervan overtuigd zijn dat het wenselijk is dat het Nederlandse recht van toepassing is of wordt. Nu de gemeenschap ontstaat na 1 januari 2018 is daarop art. 1:94 BW van toepassing zoals dat geldt met ingang van 1 januari 2018. Willen partijen de gemeenschap van goederen zoals de wet die regelde vóór die datum, dan dienen zij alsnog huwelijkse voorwaarden te maken.

De rechtskeuze tijdens huwelijk is beperkt tot (a) het recht van de staat waar op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst (lees: het maken van de rechtskeuze) zich de gewone verblijfplaats van een of van beide echtgenoten zich bevindt of (b) het recht van de staat waarvan een van de echtgenoten op dat tijdstip de nationaliteit heeft. Voor de nationaliteit geldt geen effectiviteits- of realiteitstoets.

De rechtskeuze heeft geen terugwerkende kracht tot het tijdstip van de huwelijksvoltrekking, tenzij de echtgenoten uitdrukkelijk anders overeenkomen (art. 22 lid 2 EU Verordening huwelijksvermogensrecht; overweging 46 van de preambule). Om te voorkomen dat er twee huwelijksvermogensrechtelijke ‘wagons’ ontstaan waarop een verschillend recht van toepassing is, verdient het sterk aanbeveling terugwerkende kracht overeen te komen. Een alternatief is om het oude regime meteen af te wikkelen, zodat over de aansluiting van de wagons later geen onduidelijkheid kan ontstaan. Art. 23 EU Verordening huwelijksvermogensrecht bepaalt de vorm waarin de rechtskeuze moet worden gemaakt. Deze regel eist dat de rechtskeuze in elk geval moet worden vastgelegd in een schriftelijke, gedagtekende en door beide partijen ondertekende overeenkomst. Hebben beide echtgenoten of een van hen gewone verblijfplaats in Nederland, dan kunnen zij hun rechtskeuze uitsluitend bij notariële akte maken.

Zie hierover uitgebreid M.H. ten Wolde, Rechtskeuze, huwelijksvoorwaarden en derdenwerking onder de Verordening Huwelijksvermogensstelsels, WPNR 7216 (2018).