6.3.1 Samenstelling van het vermogen

Tijdens de bespreking op kantoor dient door de behandelaar inzicht te worden verkregen in de omvang en samenstelling van het vermogen van beide echtgenoten. Hierbij zal hij aan de orde stellen dat er evenwicht in de financiële verhouding tussen de echtelieden dient te bestaan. Bepaalde vermogensbestanddelen, zoals ondernemingsvermogen moeten worden gewaardeerd. Dit dient door een onafhankelijke deskundige te gebeuren en niet door de adviseur van een van beide partijen. Daarnaast zal aandacht besteed worden aan de vraag of er door de wijziging van de huwelijkse voorwaarden gevaar voor benadeling van schuldeisers bestaat. Voorts zal de behandelaar informeren naar waar het vermogen vandaan komt, bijvoorbeeld of er vermogen uit schenking of erfenissen afkomstig is en of daar uitsluitingsclausules aan verbonden zijn.

6.3.2 Inventarisatie geldende huwelijkse voorwaarden

Voordat gesproken en geadviseerd kan worden over de nieuwe huwelijkse voorwaarden, dient de inhoud van de huidige huwelijkse voorwaarden in kaart gebracht te worden. De inhoud kan volstrekt duidelijk zijn, maar het is ook mogelijk dat bepaalde passages voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn en dat tussen partijen beslissingen genomen moeten worden die bijvoorbeeld in een vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 BW) vastgelegd moeten worden. Hetzelfde geldt voor eventuele gewijzigde (bijvoorbeeld fiscale) wetgeving: wat heeft dit voor consequenties voor de bestaande huwelijkse voorwaarden?

6.3.3 Redenen voor het invoeren of wijzigen van huwelijkse voorwaarden

Er zijn diverse redenen denkbaar waarom echtgenoten huwelijkse voorwaarden willen invoeren of wijzigen. Met het oog op een goede advisering is het van groot belang in kaart te brengen wat deze redenen precies zijn. Het is belangrijk na te gaan of de beweegredenen van beide echtgenoten met elkaar overeenkomen en of met een wijziging van de huwelijkse voorwaarden het beoogde resultaat wel gerealiseerd kan worden. Het verdient aanbevelingen deze beweegredenen in een considerans op te nemen die voorafgaat aan de huwelijkse voorwaarden.

6.3.3.1 Bescherming niet-ondernemende echtgenoot/gezin

Een reden om tot wijziging of invoering van de huwelijkse voorwaarden over te gaan is dat tijdens het huwelijk een ondernemersrisico is ontstaan voor een of beide echtgenoten, waarmee bij het aangaan van het huwelijk geen rekening was gehouden.

De behandelaar dient dan een evenwicht te zoeken tussen enerzijds de bescherming van het gezin tegen eventuele schuldeisers en een mogelijk faillissement en anderzijds een evenwichtige verhouding tussen de echtelieden. Wanneer de balans teveel doorschiet naar bescherming van het gezin, kan dat bij een eventuele echtscheiding in het nadeel van de ondernemende echtgenoot werken. Daarnaast dient bij deze reden voor wijziging van de huwelijkse voorwaarden het juiste moment gekozen te worden. Wanneer de schuldeisers reeds in aantocht zijn, is het veelal te laat (actio pauliana/faillissementspauliana). Een en ander neemt niet weg dat, ook al baat een wijziging van de huwelijkse voorwaarden niet meer voor bestaande schuldeisers, zij wel betekenis kan hebben voor de toekomst.

6.3.3.2 Met het oog op de echtscheiding

Wijziging van de huwelijkse voorwaarden is ook mogelijk in het kader van echtscheiding. Met name om fiscale redenen kan het zinvol zijn de huwelijkse voorwaarden te wijzigen. Hierbij komen vooral twee varianten aan de orde:
– de invoering van een beperkte gemeenschap;
– het opnemen van een finaal verrekenbeding.

Bij de invoering van een beperkte gemeenschap kan in de eerste plaats gedacht worden aan een gemeenschap van registergoed. Wanneer bijvoorbeeld het woonhuis op naam van de man staat en het de bedoeling is dat na de echtscheiding de vrouw eigenaar wordt van de woning, kan door wijziging van de huwelijkse voorwaarden het woonhuis gemeenschappelijk worden gemaakt. Deze boedelmenging is niet belast met overdrachtsbelasting (art. 3 WBR).

De daaropvolgende verdeling van de (beperkte) huwelijksgemeenschap, waarbij de woning wordt toegedeeld aan de vrouw, is eveneens niet belast met overdrachtsbelasting (art. 3 WBR). Deze constructie levert volgens de Hoge Raad geen fraus legis (fiscale wetsontduiking) op (HR 14 april 1993, BNB 1993/201 en 202).

Tot voor kort werd op basis van het besluit DGB2010/872M gesteld dat in een wijziging van huwelijkse voorwaarden van uitsluiting van elke gemeenschap in een beperkte gemeenschap een schenking gelegen kan zijn. Dit besluit is gewijzigd bij besluit van 29 maart 2018, Stcrt. 2018, nr. 10783. Mede in verband met de inwerkingtreding van de beperkte gemeenschap van goederen per 1 januari 2018 heeft de staatssecretaris het besluit van 2010 aangepast. De staatssecretaris stelt dat bij het opstellen of wijzigen van huwelijkse voorwaarden tijdens huwelijk sprake kan zijn van een schenking. Of dit het geval is, is afhankelijk van feiten en omstandigheden. Als echtgenoten tijdens het huwelijk hun huwelijkse voorwaarden wijzigen in een wettelijke gemeenschap van goederen (zoals die sinds 1 januari 2018 bestaat) is er geen sprake van een belaste schenking. Hetzelfde geldt voor het aangaan van een algehele gemeenschap van goederen (zoals die gold tot 1 januari 2018). Hetzelfde geldt voor een tijdens het huwelijk overeengekomen wederkerig finaal verrekenbeding.
Voor wat betreft de verdeling van een algehele gemeenschap met ongelijke delen, keurt de staatssecretaris het volgende goed:
Als één van beide echtgenoten direct voorafgaand aan het aangaan of wijzigen in een algehele gemeenschap van goederen meer vermogen bezat dan de andere echtgenoot dan leidt een andere verdeelsleutel dan 50-50 niet tot een belaste schenking, indien de echtgenoot die gerechtigd blijft tot tenminste 50% van het tot de algehele gemeenschap van goederen behorende vermogen en ten hoogste tot de gerechtigheid die hij al had.

Om een andere vermogensverdeling te realiseren is het ook mogelijk een finaal verrekenbeding op te nemen dat werkt in geval van echtscheiding. Hier is dan sprake van een obligatoire regeling die de echtelieden elke gewenste inhoud kunnen geven. Tevens kunnen hierbij niet-uitgevoerde periodieke verrekenbedingen alsnog rechtgezet worden. 

Wanneer de echtscheiding nabij is, zal ook bij het invoeren van een dergelijk beding het schenkingsgevaar op de loer liggen. De wetgever wil deze bedingen gelijk behandelen als de invoering/wijziging van een beperkte gemeenschap. Bij een finaal verrekenbeding lijkt deze kans overigens geringer dan bij invoering van een beperkte gemeenschap, omdat een beperkte gemeenschap onmiddellijk tot een vermogensverschuiving leidt, terwijl bij een wederkerig finaal verrekenbeding altijd kanselementen aanwezig zijn. Een dergelijk beding leidt ook tot gerechtigheid in het vermogen van de andere echtgenoot.

6.3.3.3 Afbakening van het echtscheidingsconvenant

Het echtscheidingsconvenant regelt de gevolgen van de huwelijksontbinding door echtscheiding. Het echtscheidingsconvenant houdt vaak een overeenkomst tot verdeling in. De in het echtscheidingsconvenant neergelegde verdeling heeft een voorwaardelijk karakter. Eigenlijk wordt vooruitgelopen op art. 1:99 lid 4, 100 en 101 BW. Hierbij zij opgemerkt dat sinds 1 januari 2012 de gemeenschap reeds ontbonden wordt op het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding. In de praktijk is men er steeds van uitgegaan dat de voorschriften van art. 1:115 e.v. niet zien op het echtscheidingsconvenant. Deze visie is door de Hoge Raad bevestigd. Zie HR 26 januari 1979, NJ 1980/19.

Uit art. 1:155 (oud) zou blijken dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest het echtscheidingsconvenant aan een bepaalde vorm te binden. Maar daarmede heeft de Hoge Raad niet gezegd dat het convenant materieel geen overeenkomst van huwelijkse voorwaarden kan inhouden, zie M.J.A. van Mourik en F.W.J.M. Schols, Monografieën Huwelijksvermogensrecht, nr. 74.

6.3.3.4 Correctie vanwege niet-naleven periodiek verrekenbeding

Ook wanneer een echtscheiding nog niet in zicht is, kan het zinvol zijn om de huwelijkse voorwaarden in overeenstemming te brengen met de feitelijke situatie. Wanneer een periodiek verrekenbeding nooit uitgevoerd wordt, is het beter het beding uit de huwelijkse voorwaarden te schrappen. De feitelijke werkelijkheid moet dan wel met de juridische werkelijkheid in overeenstemming gebracht worden. Dit kan bijvoorbeeld door een vaststellingsovereenkomst op te stellen (zie voor de eisen die aan een vaststellingsovereenkomst gesteld worden art. 7:900 BW). Een andere optie is een finaal verrekenbeding naast het periodiek verrekenbeding op te nemen, zodat het niet verrekend hebben bij echtscheiding of overlijden desondanks tot het beoogde resultaat leidt. Daarbij dient nog opgemerkt te worden dat zolang niet daadwerkelijk verrekend is de verrekengerechtigde slechts een obligatoire vordering heeft, wat ingeval van faillissement van de verrekenplichtige slecht uit kan pakken.

6.3.3.5 Estate planning

Met betrekking tot erfbelasting is van groot belang welk huwelijksvermogensregime bestaat. Uitgangspunt daarbij is in principe dat het fiscaal aantrekkelijk is dat het vermogen gelijkelijk via de beide echtelieden naar de volgende generatie vererft. Dit kan eenvoudig gerealiseerd worden door het opheffen van de huwelijkse voorwaarden op het moment dat er geen ondernemersrisico meer wordt gedragen. Zolang dat ondernemersrisico nog bestaat, kan gekozen worden voor het obligatoire finaal verrekenbeding dat pas bij overlijden werkt. Men zij er op gespitst dat als er in deze situatie, wanneer als eerste de minstvermogende overlijdt, dus bij het eerste overlijden, er meer erfbelasting betaald moet worden. Ook al levert de wijziging van de huwelijkse voorwaarden na het tweede overlijden uiteindelijk een besparing op, dit kan toch als een bezwaar gezien worden door cliënten.

6.3.3.6 Andere redenen

Er kunnen ook minder zakelijke redenen zijn de huwelijksvoorwaarden te wijzigen. Na vele jaren huwelijk voelen echtelieden soms een zo grote lotsverbondenheid dat zij kiezen voor invoering van de algehele gemeenschap van goederen. Anderzijds kan het zo zijn dat men juist voor individualisering en wederzijdse onafhankelijkheid kiest, bijvoorbeeld door een gewijzigd leef- of beroepspatroon.

Het kan ook zo zijn dat echtgenoten ooit eerder met elkaar gehuwd zijn geweest en dat zij opnieuw met elkaar wensen te huwen en in dat kader huwelijkse voorwaarden wensen te maken of wijzigen, een zogenaamd ‘reparatiehuwelijk’ in de zin van art. 1:166 BW. Door het aangaan van een nieuw huwelijk herleeft het oude huwelijksvermogensregime. Wil men daar verandering in aanbrengen, bijvoorbeeld in plaats van gemeenschap van goederen uitsluiting van elke gemeenschap, dan dient de wettelijke procedure van wijziging van huwelijkse voorwaarden tijdens huwelijk gevolgd te worden. Sinds 1 januari 2012 is goedkeuring van het nieuwe huwelijksgoederenregime door de rechtbank niet meer vereist.

Een andere reden kan zijn dat echtelieden 'vergeten' zijn huwelijkse voorwaarden te maken en zich niet gerealiseerd hebben wat de vermogensrechtelijke gevolgen van hun huwelijk zijn. Binnen 3 jaar kunnen zij dan hun omissie herstellen en weer terug naar hun vermogensrechtelijke positie van voor de huwelijkssluiting zonder dat dat fiscale consequenties met zich brengt. Daarvoor is wel een goedkeurende beschikking betreffende de huwelijkse voorwaarden en de verdelingsakte van de Belastingdienst vereist.

6.3.4 Inhoud van de gewenste huwelijksvoorwaarden

Als aan de hand van de door partijen verstrekte gegevens en de bespreking op kantoor geïnventariseerd is wat partijen precies willen, kan een concept van de huwelijkse voorwaarden worden opgesteld, met (zeer belangrijk) een toelichtende brief (MODEL 6.3.4A en MODEL 6.3.4B) waarin aan cliënten de inhoud van de huwelijkse voorwaarden wordt uitgelegd. Voor de inhoud hiervan wordt voorts verwezen naar hoofdstuk 5.

6.3.5 Recapitulatie afspraken en opdrachtbevestiging

Nadat afgebakend en afgesproken is wat partijen precies willen, verdient het aanbeveling hetgeen besproken is kort samen te vatten en schriftelijk aan cliënten te berichten. Zo staat tussen de behandelaar en partijen vast wat precies afgesproken is en kan daar geen discussie over ontstaan. Een en ander kan ook in de brief waarin de huwelijkse voorwaarden worden toegelicht opgenomen worden. Tevens dient hierin vermeld te worden welke werkzaamheden verricht moeten worden en tegen welk tarief. Het verdient aanbeveling dit laatste vooraf te bespreken.