Op 29 januari 2019 is de Verordening huwelijksvermogensstelsels (Verordening (EU) 2016/1103 van de Raad van 24 juni 2016 tot uitvoering van de nauwere samenwerking op het gebied van de bevoegdheid, het toepasselijke recht en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen op het gebied van huwelijksvermogensstelsels, PbEU 2016, L 183/1) van toepassing geworden. De Nederlandse wetgever heeft de verordening vergezeld doen gaan van een uitvoeringswet (Stb. 2018, 332).

De Verordening Huwelijksvermogensstelsels heeft een lange voorgeschiedenis. Na een jarenlange voorbereiding nam de Europese Commissie op 6 maart 2011 een voorstel aan voor een Verordening Huwelijksvermogensstelsels (COM (2011) 126). Na wederom jaren delibereren concludeerde de Raad op 3 december 2015 dat onder de lidstaten geen unanimiteit kon worden bereikt voor de vaststelling van dit voorstel. Hierop besloten achttien lidstaten om een verzoek tot nauwere samenwerking te doen, hetgeen in korte tijd geresulteerd heeft in de hierna te bespreken verordening. De verordening bevat regels inzake de bevoegdheid van de rechter (hoofdstuk II), het toepasselijke recht (hoofdstuk III), de erkenning, de uitvoerbaarheid en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen (hoofdstuk IV), de aanvaarding van authentieke akten, alsmede de uitvoerbaarheid van authentieke akten en rechterlijke schikkingen (hoofdstuk V). Alleen de regels inzake het toepasselijk recht vinden bespreking in deze paragraaf.

De verordening is uitsluitend van kracht in de navolgende achttien lidstaten: België, Bulgarije, Cyprus, Tsjechië, Duitsland, Griekenland, Spanje, Frankrijk, Kroatië, Italië, Luxemburg, Malta, Nederland, Oostenrijk, Portugal, Slovenië, Finland en Zweden.

12.5.1 Materieel toepassingsgebied

Blijkens art. 1 lid 1 is de verordening van toepassing op huwelijksvermogensstelsels. De verordening ziet niet alleen op het dagelijks beheer van het huwelijksvermogen, maar ook op de vereffening van dat vermogen ter gelegenheid van echtscheiding of overlijden. Verder omvat het begrip huwelijksvermogensstelsel de regels inzake het wettelijke stelsel, de dwingende bepalingen waarvan echtgenoten niet mogen afwijken, alsmede de mogelijkheden om bepaalde keuzestelsels of regels overeen te komen. Het betreffende stelsel regelt behalve de vermogensrechtelijke verhoudingen tussen de echtgenoten onderling, ook de vermogensrechtelijke verhouding tussen de echtgenoten onderling in de verhouding tot derden voor zover deze voortvloeit uit de sluiting of ontbinding van het huwelijk. Het tweede lid van art. 1 zondert een aantal onderwerpen uit van het toepassingsgebied. Zo regelt de verordening niet de voorvraag inzake het bestaan, de geldigheid of de erkenning van een huwelijk. Deze kwestie is uitdrukkelijk overgelaten aan het nationale (internationaal privaat-) recht, van de deelnemende lidstaten.

Kwesties die samenhangen met de aanspraak op overgang tussen de echtgenoten van gedurende het huwelijk verworven pensioenrechten vallen eveneens buiten het materiële toepassingsgebied van de verordening. Deze uitzondering dient echter in enge zin te worden uitgelegd. Zo bestrijkt de verordening wel de classificatie van pensioenelementen, de reeds tijdens het huwelijk aan een echtgenoot betaalde bedragen, en de vergoeding die mogelijk wordt toegekend in het geval van een pensioen dat met gemeenschappelijk vermogen is opgebouwd.

12.5.2 Formeel toepassingsgebied

Blijkens art. 20 hebben de verwijzingsregels van hoofdstuk III een universeel formeel toepassingsgebied. Zij gelden ongeacht of het als toepasselijk aangewezen recht het recht is van een deelnemende lidstaat.

12.5.3 De onderliggende beginselen van de verwijzingsregels

Bij het vervaardigen van de regels inzake het toepasselijk recht zijn de beginselen van rechtszekerheid en nauwste verbondenheid leidend geweest. Om versnippering van het huwelijksvermogensstelsel te voorkomen is gekozen voor het eenheidsstelsel. Alle vermogensbestanddelen van de echtgenoten, roerend of onroerend en waar ook gelegen, zijn onderworpen aan een en hetzelfde huwelijksvermogensstelsel. Dit uitgangspunt is in lijn met de huidige Nederlandse conflictregels en is uit een oogpunt van praktische hanteerbaarheid te onderschrijven. De verwijzingsregels van de verordening verwijzen uitsluitend naar het materiële recht van een staat. Zij hebben derhalve geen betrekking op de IPR-regels van die staat (art. 32), zodat herverwijzing (renvoi) is uitgesloten.

12.5.4 Rechtskeuzebevoegdheid (art. 22)

Keuzewetten
De verordening stelt de vrijheid van echtgenoten om zelf het op hun huwelijksvermogensstelsel toepasselijke recht aan te wijzen voorop. Blijkens art. 22 lid 1 kunnen de echtgenoten of toekomstige echtgenoten kiezen voor:
(a) het recht van de staat waar, op het tijdstip van sluiting van de overeenkomst, zich de gewone verblijfplaats van de echtgenoten of toekomstige echtgenoten of een hunner bevindt, of
(b) het recht van een staat waarvan een van de echtgenoten of toekomstige echtgenoten op het tijdstip van sluiting van de overeenkomst de nationaliteit heeft.

De keuzemogelijkheden onder de verordening zijn daarmee beperkter dan die onder het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978. Zo ontbreekt de mogelijkheid om een geldige keuze uit te brengen voor het recht van het land waar een der echtgenoten na het huwelijk een toekomstige gemeenschappelijke gewone verblijfplaats zal vestigen. Ook de mogelijkheid om onroerend goed te onderwerpen aan de wet van de ligging is niet voorhanden in de verordening. Dit laatste heeft gevolgen voor de internationale estate-planningspraktijk. Zo wordt bijvoorbeeld in de Frankrijk-praktijk veel gebruik gemaakt van de mogelijkheid om het tweede huis in Frankrijk aan Frans huwelijksvermogensrecht te onderwerpen. Met ingang 29 januari 2019 is dat dus niet meer mogelijk.

Zoals gebruikelijk wordt het begrip ‘gewone verblijfplaats’ niet gedefinieerd. Het begrip dient verordeningsautonoom, dus los van de interne woonplaatsbegrippen van de lidstaten, te worden uitgelegd. Het ligt voor de hand dat voor de invulling van dit begrip aansluiting zal worden gezocht bij andere verordeningen op het gebied van het familie- en erfrecht, daarbij echter rekening houdend met het eigen karakter van het huwelijksvermogensrecht. De gewone verblijfplaats geeft uit zijn aard een nauwe verbondenheid weer met (een van) de echtgenoten.

In dit kader rijst de vraag of het, gezien het gehanteerde beginsel van de nauwste verbondenheid, vereist is dat een nauwe band bestaat met het vaderland waarvan het recht op grond van sub (b) wordt gekozen. De verordening geeft geen uitsluitsel over de vraag of een dergelijke keuze voor de zogenoemde verwaterde nationaliteit geldig is. In het licht van de bewijsproblemen die het toestaan van een realiteitstoets achteraf zal oproepen en gezien de relatie tot derden is het alleszins verdedigbaar om, in lijn met het bekende Nederlandse Sinterklaas-arrest (HR 6 december 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0440, NJ 1992/669), in deze situatie de beginselen van de rechtszekerheid en de gemakkelijke hanteerbaarheid te laten prevaleren boven het beginsel van de nauwste verbondenheid. Toetsing van de aanknopingswaarde behoort in dat geval achterwege te blijven. Op grond van dezelfde argumenten wordt bij een echtgenoot met een dubbele nationaliteit geen effectiviteitstoets aangelegd en komt deze echtgenoot de bevoegdheid toe te kiezen voor een van beide nationaliteiten (zie tevens nr. 50 van de preambule van de verordening). Een keuze voor het recht van een van de nationaliteiten is derhalve geldig ook als er geen band is met dat vaderland.

Op grond van het eenheidsstelsel is het gekozen recht van toepassing op alle vermogens-bestanddelen van de echtgenoten, roerend of onroerend, waar ook gelegen (art. 21). Het verdient voorts opmerking dat de rechtskeuze uitsluitend ziet op het materiële recht van de betreffende staat en derhalve geen betrekking heeft op de IPR-regels van die staat (art. 32). Ook hier is renvoi (herverwijzing) dus uitgesloten.

Rechtskeuze staande huwelijk heeft geen terugwerkende kracht (art. 22 lid 2)
Tenzij echtgenoten anders overeenkomen heeft een rechtskeuze staande huwelijk uitsluitend gevolgen voor de toekomst. Een en ander betekent dat er twee ‘huwelijksvermogensrechtelijke wagons’ ontstaan die door verschillend recht worden beheerst, tenzij echtgenoten anders overeenkomen. Uit een oogpunt van praktische hanteerbaarheid is dat onwenselijk. Het afwikkelen van dergelijke wagons na huwelijksontbinding door scheiding of overlijden wordt in de boedelafwikkelingspraktijk onder het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 als lastig ervaren. De Nederlandse notaris doet er daarom verstandig aan de echtgenoten ervan te overtuigen om, hetzij de regimewijziging terugwerkende kracht te verlenen en het oude regime praktisch gezien meteen af te wikkelen, hetzij de balans op te maken per de dag van wijziging van het toepasselijke huwelijksvermogensstelsel met het oog op een latere afwikkeling. 
Mochten de echtgenoten terugwerkende kracht verlenen aan de wijziging van hun huwelijksvermogensstelsel dan kan dit geen afbreuk doen aan onder het oude stelsel verkregen rechten van derden.

De aan de rechtskeuze-overeenkomst gestelde vereisten
De Europese regelgever heeft de bepalingen inzake de formele en materiële geldigheid van de rechtskeuze-overeenkomst (bij huwelijksvoorwaarden) zo willen formuleren dat de echtgenoten hun keuze weloverwogen en bewust kunnen en moeten maken. Vereist is dat de rechtskeuze wordt vastgelegd in een schriftelijke, gedagtekende en door beide partijen ondertekende overeenkomst. Als schriftelijk geldt ook elke elektronische mededeling waardoor de overeenkomst duurzaam wordt vastgelegd (art. 23 lid 1). Bevat het recht van de lidstaat waar de beide echtgenoten op het tijdstip van sluiting van de overeenkomst hun gewone verblijfplaats hebben echter bijkomende vormvereisten, dan dient men deze in acht te nemen (art. 23 lid 2). De minimumvormvoorschriften van het eerste lid blijven echter altijd gelden. Wanneer de echtgenoten ten tijde van het sluiten van de overeenkomst hun gewone verblijfplaats hebben in verschillende lidstaten waarvan de vormvereisten verschillen, dan volstaat het volgen van de vormvereisten van een van deze staten (art. 23 lid 3). Heeft slechts een van de echtgenoten op het tijdstip van sluiting van de overeenkomst zijn gewone verblijfplaats in een lidstaat waarvan de wetgeving bijkomende vormvereisten bevat, dan dienen deze vereisten te worden gevolgd (art. 23 lid 4). De materiële geldigheid van de rechtskeuze-overeenkomst is onderworpen aan het gekozen recht (art. 22)

Huwelijksvoorwaarden
De materiële geldigheid van huwelijksvoorwaarden is onderworpen aan het gekozen recht (art. 22) of, bij gebreke van een rechtskeuze, aan het recht dat op grond van de objectieve verwijzingsregel (art. 26) van toepassing is (art. 27 sub g). Dit recht bepaalt derhalve of huwelijksvoorwaarden mogen worden gemaakt, of deze staande huwelijk mogen worden gewijzigd en binnen welke kaders dit kan.

Art. 25 voorziet in een set vormconflictregels die het over en weer aanvaarden van huwelijksvoorwaarden in de lidstaten beoogt te bevorderen. Deze bepaling heeft dezelfde structuur als art. 23 inzake de rechtskeuze-overeenkomst. Het eerste lid van art. 25 eist dat huwelijkse voorwaarden op schrift worden gesteld, voorzien worden van een dagtekening en door beide echtgenoten worden ondertekend. Als schriftelijk wordt eveneens aangemerkt elke elektronische mededeling waardoor de overeenkomst duurzaam wordt vastgelegd. Het tweede lid van art. 25 bevat dezelfde conflictregels als art. 23 leden 2, 3 en 4. Stelt het recht van de lidstaat waar beide echtgenoten bij het maken van de huwelijkse voorwaarden hun gewone verblijfplaats hebben, voor huwelijksvoorwaarden aanvullende vormvereisten, dan zijn die vereisten van toepassing. Hebben de echtgenoten bij het aangaan van de huwelijksvoorwaarden hun gewone verblijfplaats in verschillende lidstaten die niet dezelfde vormvereisten voor de huwelijksvoorwaarden opleggen, dan is de overeenkomst formeel geldig indien zij voldoet aan de vereisten van een dezer lidstaten. Heeft slechts een van de echtgenoten bij het aangaan van de overeenkomst zijn gewone verblijfplaats in een lidstaat waar huwelijksvoorwaarden aan aanvullende vormvereisten zijn onderworpen, dan zijn die vereisten van toepassing (art. 25 lid 2). Stelt het krachtens art. 22 of 26 toepasselijke huwelijksvermogensrecht echter aanvullende formele geldigheidseisen, dan zijn deze van toepassing (art. 25 lid 3).

12.5.5 Het toepasselijk recht bij gebreke van een rechtskeuze

De verordening gaat uit van het onveranderlijkheidsbeginsel, hetgeen betekent dat het bij aanvang van het huwelijk door de verordening als toepasselijk aangewezen recht gedurende de gehele loop van het huwelijk van toepassing blijft. Wijziging van de nationaliteit of de gewone verblijfplaats van de echtgenoten tijdens huwelijk heeft derhalve geen effect op het toepasselijke recht.
Hebben de echtgenoten het toepasselijke recht niet aangewezen, dan zal dit moeten worden vastgesteld aan de hand van de in art. 26 neergelegde verwijzingsladder:
1. Bij gebreke van een keuze door de echtgenoten, is het op het huwelijksvermogensstelsel toepasselijke recht:
2. a) het recht van de staat van de eerste gewone gemeenschappelijke verblijfplaats van de echtgenoten of toekomstige echtgenoten, of, bij gebreke daarvan,
3. b) het recht van de staat waarvan beide echtgenoten op het tijdstip van de huwelijkssluiting de nationaliteit bezitten, of, bij gebreke daarvan,
4. c) het recht van de staat waarmee de echtgenoten op het tijdstip van de huwelijkssluiting samen de nauwste banden hebben, met inachtneming van alle omstandigheden.

De eerder geciteerde overwegingen betreffende voorspelbaarheid en rechtszekerheid, in combinatie met aandacht voor de realiteit waarin het echtpaar leeft, liggen ten grondslag aan deze getrapte verwijzingsladder. Het besluit om de eerste gewone gemeenschappelijke verblijfplaats boven aan de ladder te plaatsen is ingegeven door de gedachte dat dit aansluit bij de ‘levensrealiteit’ van de echtgenoten en door het feit dat het bepalen van de eerste gewone gemeenschappelijke verblijfplaats doorgaans niet al te moeilijk zal zijn. Hoeveel tijd er mag verlopen tussen het moment van huwelijkssluiting en het moment van vestigen van de eerste gewone gemeenschappelijke verblijfplaats is onduidelijk. Dit vormt een probleem; overstappen naar de volgende trede (gemeenschappelijke nationaliteit) is immers pas mogelijk als een eerste gewone gemeenschappelijke verblijfplaats niet voorhanden is. Kennelijk hebben de opstellers van de verordening niet nagedacht over deze voor de boedelafwikkelings- en estate-planningspraktijk belangrijke kwestie. Overweging 49 van de verordening vermeldt: ‘ … de eerste gemeenschappelijke gewone verblijfplaats van de echtgenoten kort na de huwelijkssluiting …’. Dat duidt mogelijk op een kortere termijn dan de zes maanden die doorgaans onder het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 wordt gehanteerd. Vanuit de Rechtspraak is gesuggereerd om de zesmaandstermijn van het verdrag ook onder de verordening te hanteren. Een Nederlandse notaris mag echter niet afgaan op deze suggestie nu het niet aan de Nederlandse rechter is om over deze kwestie te beslissen. Dat is voorbehouden aan het Hof van Justitie EU. Een en ander dient dan ook zo snel mogelijk via een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie EU te worden voorgelegd.

Ontbreekt de eerste gewone gemeenschappelijke verblijfplaats, dan is het recht van het land waarvan beide echtgenoten ten tijde van huwelijkssluiting de nationaliteit bezitten van toepassing. Hebben de echtgenoten meer dan één gemeenschappelijke nationaliteit, dan vervalt deze trede. Het is niet aannemelijk dat een effectiviteitstoets, ingeval een echtgenoot een dubbele nationaliteit heeft, of een realiteitstoets, ingeval van een verwaterde nationaliteit, mag worden aangelegd. Het geformuleerde uitgangspunt van voorspelbaarheid en rechtszekerheid staat daaraan in de weg.

Het antwoord op de vraag of een door huwelijk verkregen nationaliteit heeft te gelden als gemeenschappelijke nationaliteit en, zo ja, binnen welke termijn deze dan moet zijn verkregen om als zodanig te mogen gelden, is evenmin te vinden in de schaarse stukken die betrekking hebben op de verordening. Ook hier zal het Hof van Justitie EU klaarheid moeten brengen.

Is een van de echtgenoten, of zijn beiden, staatloos dan dient men meteen over te stappen naar de volgende trede. In dat geval is er geen gemeenschappelijke nationaliteit.

De laatste trede van de verwijzingsladder is het recht van de staat waarmee de echtgenoten samen de nauwste banden hebben. Bij de vaststelling daarvan moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden. Het Ontwerp 2011 vermeldde dat daarbij met name de plaats van huwelijkssluiting belangrijk is. Anders dan onder het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 moet hierbij niet de gehele duur van het huwelijk in aanmerking worden genomen, maar is het moment van het sluiten van het huwelijk bepalend.

Het derde lid van art. 26 bevat een uitzondering op het hierboven genoemde beginsel van onveranderlijkheid. Bij wijze van uitzondering kan de rechterlijke instantie die bevoegd is om te beslissen in zaken betreffende het huwelijksvermogensstelsel, op verzoek van een van de echtgenoten, beslissen dat het recht van een andere staat dan de staat waarvan het recht uit hoofde van lid 1, onder a) (de eerste gewone gemeenschappelijke verblijfplaats), van toepassing is, op het huwelijksvermogensstelsel van toepassing is. Het verzoek wordt alleen toegewezen op voorwaarde dat de verzoeker aantoont dat: (a) de echtgenoten in die andere staat hun laatste gemeenschappelijke verblijfplaats hadden gedurende een beduidend langere periode dan in de in lid 1, onder a), bedoelde staat; en (b) beide echtgenoten zich hebben beroepen op het recht van die andere staat bij het regelen of plannen van hun vermogensrechtelijke betrekkingen. Dit recht is dan van toepassing vanaf de huwelijkssluiting, tenzij een van de echtgenoten het daar niet mee eens is, in welk geval het recht van de gewone verblijfplaats van toepassing is vanaf het moment dat deze verblijfplaats in die lidstaat werd gevestigd. Rechten van derden kunnen hierdoor uiteraard niet worden aangetast. De regel geldt overigens niet wanneer echtgenoten huwelijksvoorwaarden hebben gemaakt voordat zij naar het land van hun laatste gemeenschappelijke gewone verblijfplaats verhuisden.

12.5.6 Overige onderwerpen

Secundaire kwalificatie: het toepassingsgebied van het als toepasselijk aangewezen recht
Het als toepasselijk aangewezen recht beheerst het huwelijksvermogensstelsel vanaf het tijdstip waarop de samenstelling wordt bepaald van het gemeenschappelijk en het persoonlijk vermogen van de echtgenoten gedurende het huwelijk, maar ook na de ontbinding van het huwelijk totdat het vermogen is vereffend. Art. 27 geeft aan welke onderwerpen door het toepasselijke recht worden beheerst: (a) de classificatie van het vermogen van beide echtgenoten of van elk afzonderlijk in verschillende categorieën tijdens en na het huwelijk; (b) de overgang van een vermogensbestanddeel naar een andere categorie; (c) de aansprakelijkheid van de ene echtgenoot voor de verplichtingen en schulden van de andere; (d) de bevoegdheden, rechten en verplichtingen van elk van de echtgenoten en van beide echtgenoten met betrekking tot het vermogen; (e) de ontbinding van het huwelijksvermogensstelsel en de verdeling of de vereffening van het huwelijksvermogen; (f) de gevolgen van het huwelijksvermogensstelsel voor de rechtsbetrekkingen tussen een echtgenoot en derden; en (g) de materiële geldigheid van de huwelijksvoorwaarden.

De afgrenzing ten opzichte van de persoonlijke rechtsbetrekkingen is niet helemaal duidelijk. Waar deze huwelijksvermogensrechtelijke gevolgen hebben ligt het voor de hand dat de verordening deze bestrijkt. Onduidelijk is of daarmee ook de aansprakelijkheid voor verbintenissen ten behoeve van de gewone gang van de huishouding onder de verordening valt.

Rechtsgevolgen ten aanzien van derden
De verordening hanteert als uitgangspunt dat het toepasselijke recht tevens de gevolgen van het huwelijksvermogensstelsel voor de rechtsbetrekkingen tussen een echtgenoot en derden beheerst (art. 27 sub f). Art. 28 lid 1 bepaalt dat dit recht, met betrekking tot de rechtsgevolgen ervan, door een echtgenoot jegens een derde echter uitsluitend kan worden ingeroepen indien de rechtsbetrekkingen tussen de echtgenoot en de derde zijn ontstaan op een tijdstip waarop de derde van dat recht kennis had, of had moeten hebben.

Blijkens het tweede lid van art. 28 wordt de derde geacht over deze kennis van het op het huwelijksvermogensstelsel toepasselijke recht te beschikken, indien:
1. dat recht het recht is van:
a) de staat waarvan het recht toepasselijk is op de transactie tussen een echtgenoot en de derde;
b) de staat waar de contracterende echtgenoot en de derde hun gewone verblijfplaats hebben, of
c) in geval van een onroerendgoedtransactie, de staat waar het onroerend goed is gelegen,
of
2. een van de echtgenoten heeft voldaan aan de toepasselijke voorschriften voor openbaarmaking of inschrijving van het huwelijksvermogensstelsel volgens het recht van:
a) de staat waarvan het recht toepasselijk is op de transactie tussen een echtgenoot en de derde;
b) de staat waar de contracterende echtgenoot en de derde hun gewone verblijfplaats hebben, of
c) in geval van een vastgoedtransactie, de staat waar het onroerend goed is gelegen.

Art. 10:45 BW bepaalt dat een echtgenoot wiens huwelijksvermogensregime wordt beheerst door vreemd recht, in het huwelijksgoederenregister een notariële akte kan doen inschrijven, inhoudende een verklaring dat het huwelijksvermogensregime niet wordt beheerst door Nederlands recht. Een dergelijke verklaring dient als waarschuwing aan het adres van derden, maar zegt niets over de inhoud van het op het huwelijksvermogensstelsel toepasselijke recht. Het is geen ‘openbaarmaking of inschrijving van het huwelijksvermogensstelsel’ in de zin van art. 28 lid 2 sub b. Het inschrijven van een verklaring, inhoudende dat het Nederlandse huwelijksvermogensrecht niet van toepassing is, is derhalve niet toereikend om het toepasselijke recht aan een derde te kunnen tegenwerpen. Met het oog hierop wordt art. 10:45 BW voor huwelijken gesloten op of na 29 januari 2019 gewijzigd. Het wetsvoorstel (Kamerstukken II, 2019/2020, 35348) hiertoe luidt:
‘Een echtgenoot wiens huwelijksvermogensregime wordt beheerst door vreemd recht kan in het in art. 116 van Boek 1 bedoelde register een notariële akte doen inschrijven, inhoudende een verklaring dat het huwelijksvermogensregime wordt beheerst door dat recht.’

Deze notariële akte is, evenals onder het huidige art. 10:45 BW, een partijakte. Hierin verklaren de echtgenoten onder welk buitenlands huwelijksvermogensrecht zij zijn gehuwd. De notaris draagt voor de inhoud van deze verklaring geen rechtstreekse verantwoordelijkheid. Wel zal men van een Nederlandse notaris mogen verwachten dat hij partijen zoveel mogelijk behulpzaam zal zijn bij het bepalen van het toepasselijke recht.

De huidige versie van art. 10:45 BW blijft gelden voor huwelijken gesloten onder het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978.

Het derde lid van art. 28 regelt de situatie dat het toepasselijke huwelijksvermogensrecht op grond van het eerste lid door een echtgenoot niet aan een derde kan worden tegengeworpen. Alsdan worden de rechtsgevolgen van het huwelijksvermogensstelsel ten aanzien van deze derde beheerst:
a) door het recht van de staat waarvan het recht toepasselijk is op de transactie tussen een echtgenoot en de derde, of
b) in het geval van onroerende goederen of ingeschreven vermogensbestanddelen of rechten, door het recht van de staat waar het goed is gelegen of waar de vermogensbestanddelen of de rechten zijn ingeschreven.

Gezinsbeschermende bepalingen
Art. 30 Verordening Huwelijksvermogensstelsels voorziet in een voorrangsregel die ook betrekking heeft op de gezinsbeschermende bepalingen:

‘Bepalingen van bijzonder dwingend recht
1. Niets in deze verordening beperkt de toepassing van de bepalingen van bijzonder dwingend recht van de lex fori.
2. Bepalingen van bijzonder dwingend recht zijn bepalingen waarvan de inachtneming door een lidstaat als zo belangrijk wordt beschouwd voor de handhaving van zijn openbare belangen, zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij van toepassing zijn op elk geval dat binnen de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht volgens deze verordening overigens op het huwelijksvermogensstelsel van toepassing is.’

De Europese wetgever zet de onderhavige problematiek derhalve in de sleutel van het leerstuk van de voorrangsregels. Regels die onder omstandigheden het toepasselijke huwelijksvermogensrecht kunnen doorbreken. De gerechten en andere bevoegde instanties van een lidstaat dienen in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid te hebben om uit overwegingen van algemeen belang, zoals de bescherming van de politieke, maatschappelijke of economische organisatie van een lidstaat, uitzonderingsbepalingen van bijzonder dwingend recht toe te passen, aldus de Europese wetgever. ‘Bepalingen van bijzonder dwingend recht’ zijn bijvoorbeeld voorschriften ter bescherming van de gezinswoning, aldus de considerans in nr. 52. De Toelichting op art. 30 vermeldt:
‘Teneinde rekening te houden met de nationale regels in verband met de bescherming van de gezinswoning, maakt deze bepaling het voor een lidstaat mogelijk om het buitenlandse recht niet toe te passen en in plaats daarvan het nationale recht toe te passen. Ter bescherming van de gezinswoning kan een lidstaat op het grondgebied waarvan die woning gelegen is, zijn eigen regels in verband met de bescherming van de gezinswoning toepassen. Bij wijze van uitzondering kan die staat zijn eigen recht toepassen op alle personen die op zijn grondgebied wonen, bij ‘voorrang’ boven de bepalingen van het recht dat normaal gezien toepasselijk is of van het recht van een in een andere lidstaat gesloten huwelijksovereenkomst.’

Zo heeft de echtgenoot die volgens het toepasselijke huwelijksvermogensstelsel eigenaar is van de echtelijke woning toestemming voor de verkoop daarvan nodig, indien enige voorrangsregel van het land waar deze woning is gelegen zulks eist. Voor zover het de echtelijke woning betreft laat art. 1:88 BW zich derhalve mogelijk, mede op basis van voornoemde considerans, wel kwalificeren als voorrangsregel. Art. 1:88 BW ziet echter niet alleen op de echtelijke woning, maar ook op het doen van schenkingen, het zich als borg/hoofdelijk medeschuldenaar stellen, en het aangaan van een overeenkomst van koop op afbetaling. Is art. 1:88 BW in zijn geheel aan te merken als voorrangsregel in de zin van art. 30 Verordening Huwelijksvermogensstelsels? Gezien de beschermende strekking is dat zeker verdedigbaar. Als dat zo is, wat is dan de reikwijdte (scope) van deze bepaling? Om langjarige onzekerheid in de rechtspraktijk over deze rechtsvragen te voorkomen heeft de wetgever een zevende lid toegevoegd aan art. 1:88 BW:
‘7. Dit artikel is van toepassing ongeacht het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensstelsel van de echtgenoten, indien de andere echtgenoot zijn gewone verblijfplaats heeft in Nederland ten tijde van het verrichten van een rechtshandeling, bedoeld in het eerste lid.’

De scope van dit artikel wordt derhalve bepaald door de gewone verblijfplaats van de niet-handelende echtgenoot.