10.7.1 Algemeen

10.7.1.1 Inleiding

Tot welke handelingen dient een behandelaar over te gaan wanneer hij geconfronteerd wordt met een testamentair bewind? Dit hoofdstuk geeft daarop een antwoord. Het beschrijft de stappen die de behandelaar moet volgen, met als leidraad de uitgebreide regeling van afd. 5.7 van Boek 4. Het hoofdstuk belicht de rol van de bewindvoerder en die van de rechthebbende tot de onder bewind gestelde goederen (de legataris of erfgenaam). Voorts wordt aandacht geschonken aan de omvangrijke taak die voor de kantonrechter is weggelegd bij het testamentair bewind. Zie voor het afwikkelingsbewind ook onderdeel 10.6 en voor de quasi-wettelijke verdeling onderdeel 10.8, alsmede onderdeel 5.4 van het Handboek Boedelafwikkeling.

10.7.1.2 Toepasselijke regelingen

10.7.1.2.1 Algemeen

Wordt men geconfronteerd met een testamentair bewind, dan dient men drie regelingen in acht te nemen die voor de invulling van het bewind van belang kunnen zijn. In de eerste plaats kleurt uiteraard de uiterste wil het bewind in. In de tweede plaats dient men te putten uit afd. 5.7 van Boek 4. Dateert de uiterste wilsbeschikking van voor 1 januari 2003, dan speelt als derde component het overgangsrecht en wellicht het oude Boek 4.

Is er sprake van een minderjarige verkrijger, dan dient men na te gaan welke regeling de testateur in zijn testament heeft getroffen. Hij kan een bewindvoerder hebben aangewezen die in plaats van de wettelijke vertegenwoordiger het bewind over de goederen van de minderjarige zal voeren (een bewindvoerder in de zin van art. 1:253i lid 4 sub c) of hij kan een bewind ingesteld hebben in de zin van afd. 5.7 Boek 4 BW. Is er sprake van een testamentair Boek 1-Bewind (in de zin van art. 1:253i lid 4 sub c) dan zijn de regels uit Boek 1 die gelden voor het bewind van de voogd op dit bewind van toepassing. Dit betekent bijvoorbeeld dat de bewindvoerder op grond van art. 1:343 jo. art. 1:338 een boedelbeschrijving dient op te maken en dat hij voor sommige handelingen ten aanzien van het geërfde vermogen machtiging van de kantonrechter behoeft in de zin van art. 1:345 BW. De testateur is bij dit bewind niet vrij om in zijn uiterste wil afwijkende regels op te nemen. Is er een bewind ingesteld in de zin van afd. 5.7 van Boek 4, dan is de bewindvoerder niet onderworpen aan de regels van Boek 1, maar gelden uitsluitende de regels van Boek 4, alsmede de bepalingen die de testateur in zijn uiterste wil heeft opgenomen (zie voor het onderscheid tussen het testamentaire Boek 1-bewind en het Bewind van af. 5.7 van Boek 4 Ter Haar, WPNR 6692 (2006), 877-884.

Onder oud erfrecht werd in de uiterste wil gedurende de minderjarigheid van een verkrijger veelal een bewindvoerder benoemd in de zin van art. 1:253i lid 4 sub c, terwijl dan vanaf de meerderjarigheid een bewind werd ingesteld in de zin van Boek 4. De benoeming van een Boek 1 Bewindvoerder leverde geen strijd op het recht van een minderjarige op een legitieme portie ‘vrij en onbezwaard’. De benoeming van de Boek 1-bewindvoerder raakt (anders dan de instelling van een Boek 4-bewind) het vermogen immers niet. Er wordt slechts een bewindvoerder benoemd die in plaats van de ouder of de voogd het bewind namens de minderjarige zal voeren. Onder huidig recht is deze constructie niet meer nodig en kan ook gedurende de minderjarigheid al een Boek 4-bewind worden ingesteld. De kans dat dit bewind in de zin van afd. 5.7 van Boek 4 wordt aangetast wegens strijd met de legitimaire rechten van een minderjarige is immers aanzienlijk kleiner dan onder oud erfrecht.

Het is goed mogelijk dat naast de bewindvoerder nog andere ‘beheersfunctionarissen’ optreden. Denk aan de executeur of de vereffenaar.

Het is aan te bevelen de executeur of de vereffenaar de aan hem opgedragen taken te laten volvoeren, ten tijde waarvan de bewindvoerder ‘aan de zijlijn’ meekijkt. Let erop dat het bewind in beginsel wel direct bij het overlijden van de erflater ingaat, tenzij de insteller een ander tijdstip in zijn uiterste wil heeft vermeld. Ook wanneer de bewindvoerder nog niet is gelokaliseerd, c.q. hij zijn benoeming nog niet heeft aanvaard, strekt zich het bewind reeds uit over de goederen.

Indien gewenst kan een beschrijving der werkzaamheden worden opgesteld: wat mag de executeur, wat mag de bewindvoerder? In uiterste gevallen biedt de gang naar de kantonrechter uitkomst: analoog aan art. 4:142 lid 3 en art. 4:158 lid 3 kan deze een verdeling van de taken vaststellen.

10.7.1.2.2 Verhouding uiterste wil en afd. 4.5.7

De uiterste wil waarbij het testamentair bewind is ingesteld gaat boven de regeling van afd. 4.5.7. Waar de testamentaire regeling leemtes laat, kan men te rade bij de wettelijke regeling. In zoverre vult afd. 4.5.7 het testament dan aan.

Het spreekt voor zich dat bepalingen van dwingend recht van afd. 4.5.7 niet door testamentaire beschikkingen opzij kunnen worden gezet. Zo kan de erflater de bewindvoerder bijvoorbeeld niet vrijstellen van de plicht tot boedelbeschrijving of van het afleggen van rekening en verantwoording aan het einde van zijn bewindvoerderschap.

Heeft de testateur geen bewind ingesteld in de zin van afdeling 4.5.7., maar gedurende de minderjarigheid van de verkrijger een bewindvoerder aangewezen in de zin van art. 1:253i lid 4 sub c, dan is de bewindvoerder onderworpen aan de regels die gelden voor het bewind van de voogd. De testateur heeft dan geen ruimte om af te wijken van deze wettelijke regeling.

10.7.1.2.3 Overgangsrecht

De regeling van afd. 4.5.7 heeft onmiddellijke werking. Art. 134 Ow NBW bepaalt dat op een testamentair bewind, ingesteld bij een uiterste wil die is opgemaakt vóór 1 januari 2003, vanaf dat tijdstip of, indien het bewind nadien van kracht wordt, vanaf dit latere tijdstip afdeling 4.5.7 van toepassing is. Kort gezegd: op een oud testament is de nieuwe bewindsregeling van toepassing.

Van cruciale betekenis is echter wel de toevoeging in art. 134 Ow NBW dat voor zover bepalingen in de uiterste wil van afd. 4.5.7 afwijken, de wettelijke regeling niet geldt.

Dat het nieuwe recht ten aanzien van ‘oude’ uiterste wilsbeschikkingen onmiddellijk geldt, heeft ook op het gebied van de nulliteiten enige ingrijpende gevolgen. Bevat een ‘oude’ uiterste wil een naar oud recht ongeldige beschikking, die naar nieuw recht wèl geldig moet worden geacht, dan prevaleert het nieuwe recht.

Een voorbeeld: de testateur heeft onder het oude recht de bevoegdheden van de bewindvoerder dusdanig uitgebreid dat deze de uitsluitende bevoegdheid tot beschikking toekomt. Onder het oude recht beschouwde men deze bepaling als te vérstrekkend. Het nieuwe recht biedt wel grond voor een dergelijke beschikking: art. 4:171 lid 1. Het overgangsrecht schiet de erflater te hulp: ingevolge de algemene bepalingen aangaande de nulliteiten en art. 134 Ow NBW moet de beschikking als geldig worden bestempeld. Vergelijk Klaassen-Luijten-Meijer, 2008, nr. 445. Zie ook onderdeel 10.7.6.1.4.

10.7.1.3 Samenloop verschillende bewindsvormen

Bewind komt voor in vele gedaanten. Zo bestaan onder andere bewind over het vermogen van een minderjarige (zie bijvoorbeeld het bewind van de voogd, art. 1:337 e.v.), bewind ter bescherming van meerderjarigen (art. 1:431 e.v.) en bewind bij afwezigheid (art. 1:409 e.v.). Is naast een van deze bewindsvormen ook een testamentair bewind ingesteld, dan rijst de vraag welke regels van toepassing zijn.

De wet geeft geen expliciete oplossing voor de samenloop-problematiek. Er mag in beginsel van worden uitgegaan dat de verschillende regelingen cumuleren; aan de voorschriften van beide bewindsvormen dient te worden voldaan wanneer een bewindvoerder bijvoorbeeld een goed wenst te vervreemden.

Vergelijk over de samenloop van het bewind op grond van art. 4:153 e.v. en dat van art. 1:431 e.v. HR 25 juni 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO8558), waarbij de A-G opmerkt:

 ‘Zij [de klacht] stuit ook hierop af dat, anders dan [eiser] aanvoert, meerderjarigenbewind en testamentair bewind in beginsel wel degelijk naast elkaar kunnen bestaan. [noot: zie Asser-De Boer, Personen- en familierecht (2002) nr. 1127 en W.R. Meijer, Cumulatie van bewind van art. 1:431 en van art. 4:1066 BW, bescherming in het kwadraat, WPNR 1999, blz. 738-739] Dat gold voor de samenloop tussen meerderjarigenbewind en testamentair bewind onder het ‘oude’ recht; datzelfde is het geval voor het huidige erfrecht.’

Is een minderjarige gerechtigd tot de boedel en is er een bewind ingesteld op grond van afd. 4.5.7, dan heeft de testamentair bewindvoerder ‘voorrang’ boven de minderjarigenbewindvoerder (ouder, voogd), voor zover het handelingen ten aanzien van de nalatenschapsgoederen betreft. Aan het einde van het testamentair bewind legt de bewindvoerder rekening en verantwoording af aan de minderjarigenbewindvoerder.

Zie over de verhouding tussen het testamentair bewind van Boek 4 en het minderjarigenbewind van Boek 1 met name Ter Haar, WPNR 6692 (2006), 877-884 en Tijdschrift Erfrecht 2007, nr. 2, 26-29, alsmede zijn dissertatie (RUG, 2013), passim.

Heeft de testateur geen bewind ingesteld in de zin van af. 4.5.7, maar bij een making of schenking een bewindvoerder aangewezen in de zin van art. 1:253i lid 4 sub c het bewind voert dan gelden dezelfde regels die op het bewind van de voogd van toepassing zijn(zie ook art. 1:253i lid 4 sub c, art. 1:253i lid 5 en art. 1:337 lid 3). Vervalt het (bij gift of uiterste wil ingestelde) bijzondere minderjarigenbewind, dan komen de goederen weer onder het bewind van de ouder of voogd.

Een optie is de rechter te verzoeken de werkzaamheden van de verschillende bewindvoerders vast te stellen. Vergelijk art. 4:158 (MODEL 10.7.1.3A).

10.7.1.4 Wanneer vangt het bewind aan?

De erflater kan in de uiterste wil bepalen wanneer het testamentaire bewind ingaat. Doet hij dat niet, dan schrijft de wet voor dat het bewind in werking treedt op het moment van overlijden van de erflater (art. 4:153 lid 2).

Dat er nog geen bewindvoerder is die zijn benoeming heeft aanvaard, staat niet aan de aanvang van het bewind in de weg. Een bewind strekt zich dan reeds over de goederen uit, zonder dat er een bewindvoerder is. Het tijdstip van aanvang van het bewindvoerderschap staat beschreven in art. 4:157 leden 5 en 6. Onderscheid moet worden gemaakt tussen de door de rechter benoemde bewindvoerder en de niet door de rechter benoemde.

De ingevolge art. 4:157 door de kantonrechter benoemde bewindvoerder treedt in functie daags nadat de griffier hem van zijn benoeming mededeling heeft gedaan. De kantonrechter kan in de beschikking een later tijdstip vaststellen. Aangezien de kantonrechter zich vergewist van de bereidheid van de benoemde persoon, stelt de wet in art. 4:157 lid 5 niet de eis van aanvaarding van de benoeming.

De niet door de rechter benoemde persoon wordt bewindvoerder daags nadat hij de benoeming heeft aanvaard. Deze aanvaarding kan expliciet geschieden. Zij kan echter ook impliciet plaatsvinden: goedgekeurd wordt dat zij in de praktijk tot uiting komt door het optreden van de benoemde persoon als bewindvoerder (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 502).

Van belang is hier de samenloop tussen de executele en het bewind. De executele werkt pas vanaf het moment van aanvaarding door de executeur. Draalt een executeur met deze aanvaarding, of is hij onvindbaar, dan kan de kantonrechter hem op verzoek van een belanghebbende een termijn stellen, na afloop waarvan de benoeming niet meer kan worden aanvaard (MODEL 10.7.1.4A; art. 4:143 lid 1). Let op: dat de executeur zijn benoeming nog niet heeft aanvaard, verandert niets aan de beperking van de beschikkingsmacht der erfgenamen. De enkele benoeming is reeds voor die beperking voldoende: ‘Is een executeur benoemd, die tot taak heeft goederen der nalatenschap te beheren, dan kunnen de erfgenamen, tenzij hij zijn benoeming niet aanvaardt, niet zonder zijn medewerking of machtiging van de kantonrechter over die goederen of hun aandeel daarin beschikken, voordat zijn bevoegdheid tot beheer is geëindigd.’ Aldus art. 4:145 lid 1. Voor zover de erfgenamen al beheershandelingen zouden mogen verrichten voordat de executeur zijn benoeming heeft aanvaard, wordt dit grotendeels gedwarsboomd door de aanwezigheid van het bewind. Zie onderdeel 10.7.4.3 en 10.7.4.6 over de verschillende (beheers)bevoegdheden.

10.7.1.5 Minderjarigen

Bij minderjarigen in de boedel moet gelet worden op art. 1:345 lid 1 sub c: de wettelijke vertegenwoordiger (d.w.z. de ouder of voogd, niet de testamentair bewindvoerder q.q.) dient een machtiging van de kantonrechter te verkrijgen voor het voor rekening van de minderjarige aannemen van een making (of gift) waaraan lasten of voorwaarden zijn verbonden. Het ligt ten zeerste voor de hand dat ook een bevoordeling bezwaard met een testamentaire bewind onder deze regeling valt.

Zie Ter Haar, WPNR 6692 (2006), p. 877-884, Tijdschrift Erfrecht 2007, nr. 2, p. 26-29, zijn dissertatie (Groningen, 2013), alsmede het WODC-rapport 'Toezicht op het bewind van ouders en voogden over het vermogen van minderjarigen', 2016 (online beschikbaar).

10.7.2 Bevoegde rechter in zaken aangaande het bewind

De wettelijke regeling van het testamentaire bewind herbergt een groot aantal verzoekschriftprocedures:
– benoeming van een bewindvoerder (art. 4:157 lid 1);
– geschil of vaststelling werkzaamheden ingeval van pluraliteit bewindvoerders (art. 4:158);
– wijziging beloning bewindvoerder op grond van onvoorziene omstandigheden (art. 4:159 lid 3);
– vrijstelling periodieke rekening en verantwoording ten overstaan rechter (art. 4:161 lid 3);
– vaststelling andere tijdstippen voor uitkering uit bewindsvermogen (art. 4:162 lid 1);
– ontslag bewindvoerder (art. 4:164 lid 2);
– benoeming nieuwe bewindvoerder door erfgenamen (art. 4:165 lid 3);
– verlening machtiging ter vervanging toestemming rechthebbende of belanghebbende (art. 4:169 lid 3);
– wijziging regels van het bewind op grond van onvoorziene omstandigheden (art. 4:171 lid 2)
– opheffing van het bewind door rechthebbende of bewindvoerder (art. 4:178 lid 2; zie voor een voorbeeld van een toewijzing Ktr. Haarlem 23 juli 2010, onderdeel 9.4.2.220 Handboek Boedelafwikkeling, alsmede Rb. Assen 23 november 2011, weergegeven in onderdeel 9.4.2.258 Handboek Boedelafwikkeling). Zie verder hierover onderdeel 10.7.6.1.4.

De relatieve bevoegdheid ligt ingevolge art. 268 Rv bij de rechter van de woonplaats van de rechthebbende. De rechthebbende echter heeft een afgeleide woonplaats voor zaken die de uitoefening van het bewind betreffen: art. 1:12 lid 2 bepaalt dat de rechthebbende de woonplaats van de bewindvoerder volgt. Conclusie: de rechter van de woonplaats van de bewindvoerder is bevoegd.

Verliest de bewindvoerder zijn hoedanigheid, dan duurt de afgeleide woonplaats voort, totdat een nieuwe bewindvoerder is benoemd (vgl. art. 1:12 lid 4).

Een uitzondering op het bovenstaande dient zich logischerwijs aan bij art. 4:157, dat de kantonrechter in staat stelt op verzoek een bewindvoerder te benoemen (MODEL 10.7.2A). De relatieve competentie ligt in dit geval bij de kantonrechter van de woonplaats van de rechthebbende.

Heeft de testateur geen bewind ingesteld op grond van afd. 4.5.7 maar een bewindvoerder aangewezen in de zin van art. 1:25i lid 4 sub c, dan geldt ingevolge art. 12 lid 2 eveneens dat de rechthebbende de woonplaats van de bewindvoerder volgt. Deze testamentaire Boek 1-bewindvoerder is onderhevig aan de regels die gelden voor de voogd. Bovengenoemde procedures uit afd. 4.5.7. zijn op dit bewind niet van toepassing.

Voorts verdient het volgende aandacht. Uit art. 1:12 lid 4 volgt dat de eerste drie leden van art. 1:12 niet van toepassing zijn voor zover het betreft de relatieve bevoegdheid van de rechter, indien ten aanzien van een persoon een curatele, een mentorschap of een bewind als bedoeld in titel 19 en tevens een testamentair bewind of een schenkingsbewind van kracht zijn en de bevoegde kantonrechter de andere kantonrechter als uitsluitend bevoegde heeft aangewezen. Het is immers wenselijk voor alle rechterlijke taken het werkelijke verblijf van de rechthebbende aan te houden (vergelijk MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30521, 3, p. 7). Zie ook art. 268 Rv, inhoudend dat van de beschikking waarmee de ene kantonrechter de andere aanwijst door de griffier afschrift wordt gezonden aan de als uitsluitend bevoegde aangewezen kantonrechter, aan de onder curatele gestelde, de rechthebbende en degene ten behoeve van wie een mentorschap is ingesteld en voorts aan de curator, de mentor en aan ieder der bewindvoerders. Van de beslissing is geen hogere voorziening toegelaten. De kantonrechter die als uitsluitend bevoegde is aangewezen, is aan die aanwijzing gebonden.

10.7.3 Verplichtingen bij aanvang en einde van testamentair bewind

10.7.3.1 Benoeming ontbrekende bewindvoerder

Meestal zal de uiterste wil voorzien in de regeling van de benoeming van de bewindvoerder. Dit is ook het geval wanneer de oorspronkelijk aangewezen bewindvoerder zich laat vervangen op grond van de in het testament neergelegde substitutie-regeling.

Zie voor een uitlegkwestie op dit gebied Kantonrechter Arnhem 5 april 2007, onderdeel 9.4.2.146 Handboek Boedelafwikkeling.

Indien de uiterste wil niet voorziet in een benoemingsregeling, kan de kantonrechter op verzoek een of meer bewindvoerders aanwijzen (MODEL 10.7.3.1A). Dit verzoek kan afkomstig zijn van de rechthebbende, een erfgenaam, legataris of andere belanghebbende dan wel van de executeur. De kantonrechter vergewist zich van de bereidheid van de door hem te benoemen personen.

Het niet aanwezig zijn van een bewindvoerder neemt niet weg dat het bewind zich reeds over de goederen uitstrekt.

Heeft de testateur een bewindvoerder aangewezen over een verkrijging van een minderjarige in de zin van art. 1:253i lid 4 sub c, dan voert deze persoon het bewind over het geërfde vermogen. Ontbreekt deze persoon of wenst hij het bewind niet te voeren, dan vervalt het bewind aan de wettelijke vertegenwoordiger als de uiterste wil niet in opvolging voorziet. De wet biedt geen mogelijkheid om de kantonrechter ter verzoeken een andere bewindvoerder te benoemen. Art. 4:157 lid 1 is op dit bewind niet van toepassing.

10.7.3.1.1 Processchema kantonrechter art. 4:157 lid 1: benoeming bewindvoerder

Hieronder volgt de weergave van het processchema voor de kantonrechter bij art. 4:157 lid 1, afkomstig uit de Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter, d.d. 12 december 2017.

Art. 157 lid 1: benoeming bewindvoerder

Introductie:

Wanneer de erflater bij uiterste wilsbeschikking wel een bewind heeft ingesteld over één of meer goederen van de nalatenschap, maar het testament niet voorziet in een regeling voor de benoeming van een bewindvoerder, wijst de kantonrechter een bewindvoerder aan op verzoek van de rechthebbende, een erfgenaam, legataris of andere belanghebbende dan wel van een executeur (art. 4:157 lid 1). De kantonrechter kan ook (eventueel ambtshalve) een tijdelijke bewindvoerder benoemen (art. 4:157 lid 4).

NB: deze regeling wijkt dus af van de regeling voor de aanwijzing van een vervangend executeur op basis waarvan de kantonrechter slechts bevoegd is een vervangende executeur te benoemen als de erflater dat in zijn testament heeft beschikt.

Verzoekschrift:

– door: rechthebbende, erfgenaam, legataris, executeur of andere belanghebbende

– termijn: geen

– bijlagen: testament, verklaring van erfrecht, zo mogelijk gegevens omtrent de omvang van het onder bewind gesteld vermogen, eventueel een bereidverklaring van een voorgestelde bewindvoerder, eventueel eerdere benoemingsbeschikking(en), recente adresgegevens belanghebbenden

– bevoegd: kantonrechter woonplaats rechthebbende (art. 268 lid 1 tweede zin Rv)

N.a.v. verzoekschrift:

– keuze maken wie als bewindvoerder kan fungeren en vragen of deze met benoeming akkoord gaat;

– controleren of er een beschermingsmaatregel is en beoordelen of concentratie van toezicht bij één bewindskanton wenselijk is, indien er ook sprake is van curatele, afwezigheids- of beschermingsbewind dan wel mentorschap (art. 268 lid 2 Rv jo. 1:12 lid 4 BW).

Griffierecht: ja

Oproep zitting: alle belanghebbenden, waaronder degenen in wier belang bewind is ingesteld en beoogd bewindvoerder(s)

Zitting: ja

Beschikking: benoeming bewindvoerder

NB 1: afschrift beschikking doorsturen naar bewindskanton. Hier is dat in beginsel de kantonrechter van de woonplaats van de bewindvoerder (art. 1:12 lid 2 BW), tenzij de rechthebbende tevens een curator, mentor of beschermingsbewindvoerder heeft en de bevoegde rechter tot concentratie van toezicht bij een van beide kantonrechters heeft besloten (art. 1:12 lid 4 BW).

NB 2: indien gebruik gemaakt wordt van de mogelijkheid tot concentratie van toezicht, zie hiervoor, dan afschriften van beschikking aan:
1. de als uitsluitend bevoegde aangewezen kantonrechter;
2. curandus en curator;
3. degene ten behoeve van wie een mentorschap is ingesteld en de mentor;
4. de rechthebbende en alle bewindvoerders (zie art. 268 lid 2 Rv).

NB 3: indien twee bewindvoerders worden benoemd: bewindskanton aanwijzen en in de beschikking noemen. Eventueel bepalen dat of in welke zaken de bewindvoerders alleen gezamenlijk bevoegd zijn, zie art. 158 lid 1 BW. Eventueel afwijkende beloningsverdeling opnemen, zie art. 159 lid 2 BW.

Hoger beroep:

Ja, maar niet tegen beslissing de tot concentratie van toezicht. Ook de kantonrechter die als uitsluitend bevoegde is aangewezen, is aan die aanwijzing gebonden. Evenmin is hoger beroep mogelijk tegen de benoeming van een tijdelijke bewindvoerder, zie art. 676a Rv.

Let op:
1. De tekst van de wet noch de wetsgeschiedenis op art. 1:12 lid 4 (nieuw) BW lijkt zich ertegen te verzetten dat tot concentratie van toezicht wordt overgegaan, indien niet de verzoeker, maar een ander in wiens belang het testamentaire bewind strekt, een curator, mentor of Boek 1-bewindvoerder heeft.
2. De in art. 4:157 BW bedoelde testamentair bewindvoerder is een andere rechtsfiguur dan de bewindvoerder die bij gift of testament wordt aangewezen om de aan een minderjarige geschonken of vermaakte goederen te beheren, zoals bedoeld in art. 1:253i lid 4 aanhef en sub c BW. Daarop ziet art. 4:157 BW dus niet.

10.7.3.1.2 Pluraliteit bewindvoerders

Zijn er twee of meer bewindvoerders, dan kan ieder van hen alle werkzaamheden die tot het bewind behoren alleen verrichten, tenzij de uiterste wil of de kantonrechter anders bepaalt. Zie art. 4:158 en MODEL 10.7.3.1.2A/10.7.3.1.2B/10.7.3.1.2C. De kantonrechter kan bij de benoeming van de bewindvoerders ambtshalve een verdeling van de werkzaamheden vaststellen (NW 2, Parl. Gesch. Boek 4, p. 2096).

Hoewel in beginsel ieder der bewindvoerders alle werkzaamheden alleen kan verrichten, is het bij gewichtige handelingen als de boedelbeschrijving en de (slot-)rekening en verantwoording niet alleen wenselijk, maar mag zelfs worden aangenomen dat alle bewindvoerders medewerking dienen te verlenen.

De uiterste wil kan, na meer dan een bewindvoerder te hebben aangewezen, op diverse fronten van de wettelijke regeling van afd. 4.5.7 afwijken. Zo kan hij een bepaling bevatten over hoe te handelen ingeval de bewindvoerders er onderling niet uitkomen. Meningsverschillen tussen de bewindvoerders kunnen anders op verzoek door de kantonrechter worden beslist. Zie MODEL 10.7.3.1.2D. De kantonrechter kan bij zijn beslissing een verdeling van de werkzaamheden der bewindvoerders vaststellen of een verandering aanbrengen in een reeds bestaande verdeling, indien daartoe een gewichtige reden bestaat (art. 4:158 leden 2 en 3). Zo kan op verzoek uitgesproken worden dat een afwikkelingsbewindvoerder voor bepaalde handelingen toestemming behoeft van zijn collega(‘s).

Het komt voor dat een notaris tot bewindvoerder (en executeur) benoemd is en dat hij wordt bijgestaan door een of meer andere, bij de boedel betrokken notarissen. In dat geval is van belang de uitspraak van Hof Amsterdam van 23 april 1998, nr. 587 en 588/96 (zie onderdeel 9.2.87 Handboek Boedelafwikkeling en WPNR 6338 (1998)). Het Hof overwoog:

 ‘De notarissen zijn onderscheidenlijk als rechtens benoemde bewindvoerder en executeur en feitelijk als zodanig optredende functionaris in gelijke mate tuchtrechtelijk verantwoordelijk te houden voor de wijze waarop uitvoering aan de executele en het bewind is gegeven. Door in deze te handelen en/of na te laten, zoals de feiten uitwijzen, hebben zij de verantwoordelijkheid daarvoor gelijkelijk op zich genomen. Reeds om die reden acht het hof, wat betreft notaris Y, het niet als afzonderlijk feit tuchtrechtelijk laakbaar dat hij de uitvoering van zijn taken van executeur en bewindvoerder aan notaris X heeft overgelaten.’

10.7.3.1.3 Processchema kantonrechter art. 4:158 lid 1, 2 en 3: bevoegdheden bewindvoerders

Hieronder volgt de weergave van het processchema voor de kantonrechter bij art. 4:158 lid 1, 2 en 3, afkomstig uit de Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter, d.d. 12 december 2017.

Art. 158 lid 1, 2 en 3: uitoefening bevoegdheden

Introductie:

Wanneer er twee of meer bewindvoerders zijn, kan elk van hen in beginsel alle werkzaamheden verrichten die tot het bewind behoren.

De erflater kan bij uiterste wilsbeschikking een (exclusieve) verdeling van die werkzaamheden vaststellen: wat de één mag, mag de ander dan niet meer. Ontbreekt een dergelijke bepaling in het testament dan kan de kantonrechter op verzoek van één of meer van de bewindvoerders de werkzaamheden verdelen. De kantonrechter kan een verdeling ook wijzigen.

Verzoekschrift:

– door: (een van) de bewindvoerders

– termijn: geen

– bijlagen: testament, boedelbeschrijving per sterfdatum, actuele beschrijving waaruit omvang van onder bewind gestelde vermogen blijkt, eventueel eerdere beschikkingen omtrent het bewind

– bevoegd: hoofdregel: tijdens het testamentair bewind geldt voor deze kwesties de van de bewindvoerder afhankelijke woonplaats. Daarom: de kantonrechter van woonplaats bewindvoerder (art. 268 Rv, tweede zin jo art. 1:12 lid 2 BW), dan wel de bij beschikking aangewezen kantonrechter in een ander bewindskanton, zie NB 2 en 3 bij art. 157 lid 1.

N.a.v. verzoekschrift:

Beoordelen of degenen in wier belang bewind is ingesteld moeten worden opgeroepen of verzocht verweerschrift in te dienen.

Griffierecht: ja

Oproep zitting: beide bewindvoerders

Zitting: ja, schikking beproeven

Beschikking:

Hoger beroep: ja

10.7.3.2 Vaststellen strekking van het bewind

10.7.3.2.1 Strekking van het bewind

Het is zeer belangrijk dat wordt vastgesteld in welk belang het bewind is ingesteld. De rechtsgevolgen van het bewind worden in grote mate bepaald door zijn strekking. De strekking is van betekenis voor de omvang van de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder en rechthebbende, voor de verhaalsmogelijkheid op de bewindsgoederen, voor het einde van het bewind en voor de regeling van de legitieme portie. De strekkingen die een testamentair bewind kan hebben, hieronder toegelicht.

10.7.3.2.2 Bewind ingesteld in belang rechthebbende

Een reden voor het instellen van het bewind kan zijn dat de erflater de rechthebbende niet voldoende in staat acht zelf de nagelaten goederen te besturen. Door instelling van het bewind neemt de testateur de rechthebbende als het ware tegen zichzelf in bescherming. Het bewind in het belang van de rechthebbende wordt dan ook wel ‘beschermingsbewind’ genoemd. Men zou dit als de klassieke vorm van testamentair bewind kunnen beschouwen.

Veel van de wettelijke regeling van deze bewindsvorm komt overeen met de regeling van het meerderjarigenbewind van titel 19 van Boek 1 (art. 1:431 e.v.).

Zie over de verhouding tussen bijstand en testamentair bewind de uitspraken genoemd in onderdeel 9.4.2.176 Handboek Boedelafwikkeling.

10.7.3.2.3 Bewind ingesteld in belang ander dan rechthebbende

Behoeft niet de rechthebbende tegen zichzelf bescherming, maar een ander jegens de rechthebbende, dan kan een bewind met deze strekking worden ingesteld. Zo kan het in de ogen van de erflater nodig zijn dat de bloot-eigenaar bij een vruchtgebruik (de ander) beveiligd wordt tegen de capriolen van de vruchtgebruiker (de rechthebbende). Deze bewindsvorm noemt men derhalve vaak ‘conflictbewind’: zij is ingesteld ter beteugeling van conflicten tussen de rechthebbende en de ander.

Bij deze vorm van bewind is het van weinig belang wie de rechthebbende is en bestaat er voorts geen bezwaar tegen als zijn persoon door beschikking of executie wisselt (zie NW 2, Parl. Gesch. Boek 4, p. 2143).

10.7.3.2.4 Bewind in gemeenschappelijk belang

Over goederen die gedurende enige tijd als eenheid dienen te worden beheerd, kan de erflater een bewind in gemeenschappelijk belang instellen. Voorbeelden zijn het bewind over een nalatenschap tot aan de verdeling en het bewind over een meerderheidspakket aandelen dat bijeen behoort te blijven. De wettelijke regeling van de gevolgen van een bewind ingesteld in een gemeenschappelijk belang komt vrijwel geheel overeen met die van een bewind ingesteld (mede) in het belang van een ander dan de rechthebbende.

Bij deze vorm van bewind is het eveneens van weinig belang wie de rechthebbenden zijn en bestaat er voorts geen bezwaar tegen als door beschikking of executie een verandering optreedt in het substraat der rechthebbenden (vgl. NW 2, Parl. Gesch. Boek 4, p. 2143).

10.7.3.2.5 Combinatie van strekkingen

Het is niet onmogelijk dat de erflater meer dan één testamentair bewind instelt. Bewindsvormen met verschillende strekkingen spelen dan ten aanzien van dezelfde (nalatenschaps)goederen. In een dergelijke situatie cumuleren de op de verschillende bewindsvormen van toepassing zijnde regels.

Zo kan bijvoorbeeld over de gehele nalatenschap (in gemeenschappelijk belang) en over een bepaald erfdeel (in het belang van de rechthebbende) bewind zijn ingesteld. Is de nalatenschap verdeeld, dan leeft het laatstgenoemde bewind, in tegenstelling tot het eerste, voort.

10.7.3.2.6 Strekking blijkt niet uit uiterste wil

Het is mogelijk dat de strekking van het bewind niet uit de uiterste wil op te maken valt. In die situatie dient men zich te wenden tot art. 4:155, dat weerlegbare wettelijke vermoedens bevat aangaande de strekking van het bewind.

Het bewind over een erfdeel of een legaat wordt vermoed te zijn ingesteld in het belang van de rechthebbende. In uitzondering op deze hoofdregel wordt het bewind over een vruchtgebruik vermoed te zijn ingesteld in het belang van de vruchtgebruiker en in het belang van de hoofdgerechtigde. Het bewind over een voorwaardelijke making wordt vermoed te zijn ingesteld in het belang van zowel de rechthebbende onder ontbindende voorwaarde als de rechthebbende onder opschortende voorwaarde. Het bewind over goederen of aandelen in goederen die gemeenschappelijk beheerd dienen te worden, wordt vermoed te zijn ingesteld in een gemeenschappelijk belang.

Denkbaar is dat de strekking van het bewind, ondanks de wettelijke vermoedens van art. 4:155, onduidelijk blijft. Blijkens de parlementaire geschiedenis dient men in dat geval aan het bewind de zwaarste gevolgen toe te kennen, zoals bijvoorbeeld de regel van art. 4:167 lid 3 (NW 2, Parl. Gesch. Boek 4, p. 2089).

10.7.3.3 Boedelbeschrijving

De bewindvoerder moet zo spoedig mogelijk een beschrijving opmaken van de goederen waarop het bewind betrekking heeft. Deze in art. 4:160 verwoorde verplichting is van dwingend recht.

Dat de beschrijving de goederen ‘waarop het bewind betrekking heeft’ moet betreffen, wil zeggen dat zij niet enkel moet zien op de goederen die onder bewind staan. Bij een onder bewind gesteld vruchtgebruik van een nalatenschap bijvoorbeeld dient ook de nalatenschap te worden beschreven (NW 2, Parl. Gesch. Boek 4, p. 2099).

Is de bewindvoerder door de kantonrechter benoemd, dan moet hij een afschrift van de beschrijving tegen ontvangstbewijs inleveren ter griffie van het kantongerecht van de woonplaats van de rechthebbende (art. 4:160 lid 1). Zie MODEL 10.7.3.3A.

Uit art. 4:163 vloeit voort dat de bewindvoerder bij de uitvoering van zijn taken als een goed bewindvoerder te werk dient te gaan. Schiet hij toerekenbaar tekort in de verplichting tot het opmaken van de boedelbeschrijving, dan is hij aansprakelijk jegens de rechthebbende.

Heeft de testateur een bewindvoerder benoemd die in plaats van de ouder of de voogd op grond van art. 1:253i lid 4 sub c het bewind over de verkrijging van een minderjarige voert, dan zijn de regels van het bewind van de voogd van toepassing. De bewindvoerder dient dan ingevolge art. 1:342 jo. art. 1:338 binnen acht weken na het overlijden van de testateur ter griffie van de rechtbank van het arrondissement van de woonplaats van de minderjarige (ingevolge art. 1:12 lid 2 is dit dus de woonplaats van de bewindvoerder) schriftelijk opgave te doen van de verkrijging van de minderjarige. Binnen acht maanden na aanvang van het bewind levert de bewindvoerder dan een ter bevestiging van haar deugdelijkheid door hem ondertekende boedelbeschrijving in bij dezelfde griffie.

10.7.3.3.1 Processchema kantonrechter art. 4:160 lid 1: afgifte beschrijving onder bewind gestelde goederen

Hieronder volgt de weergave van het processchema voor de kantonrechter bij art. 4:160 lid 1, afkomstig uit de Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter, d.d. 12 december 2017.

Art. 160 lid 1: afgifte beschrijving onder bewind gestelde goederen

Introductie:

Op grond van art. 160 lid 1 dient de door de kantonrechter benoemde bewindvoerder zo spoedig mogelijk een beschrijving op te maken van de goeden waarop het bewind betrekking heeft en een afschrift van die beschrijving tegen ontvangstbewijs in te leveren ter griffie van de rechtbank van de woonplaats van de rechthebbende.

Brief:

– door: de door de rechter benoemde bewindvoerder

– termijn:

– bijlagen:

– bevoegd: hoofdregel: tijdens het testamentair bewind geldt voor deze kwesties de van de bewindvoerder afhankelijke woonplaats. Daarom: de kantonrechter van woonplaats bewindvoerder (art. 268 Rv, tweede zin jo art. 1:12 lid 2 BW), dan wel de bij beschikking aangewezen kantonrechter in een ander bewindskanton, zie NB 2 en 3 bij art. 157 lid 1.

Griffierecht: nee

Oproep zitting:

Zitting:

Beschikking:

Hoger beroep:

Let op:

De verplichting tot het inleveren van een boedelbeschrijving rust alléén op de door de rechter benoemde bewindvoerder. Indien degene of (een van) degenen in wiens belang dit testamentaire bewind is ingesteld een wettelijk vertegenwoordiger heeft (bijvoorbeeld een curator of voogd), dan is die curator of voogd zèlf verplicht om de kantonrechter te informeren over de vermogensverkrijging (zie art. 1:342 lid 1 BW).

Aanbeveling:

Een bij de toezichthoudende kantonrechter ingediende boedelbeschrijving van een door de kantonrechter benoemde bewindvoerder, wordt op de griffie van eerstgenoemde kantonrechter bewaard.

10.7.3.4 Inschrijven bewind en benoeming bewindvoerder

Bij de instelling van het bewind kan de erflater stipuleren dat geen inschrijving in de openbare registers genoemd in art. 4:160 lid 2 plaats dient te vinden. Heeft hij dit echter niet bepaald, dan is inschrijving van het bewind en de benoeming van de bewindvoerder verplicht.

Het op verlangen van de erflater achterwege laten van de inschrijving brengt mee dat derden worden beschermd tegen de beschikkingsonbevoegdheid die uit het bewind voor de rechthebbende voortvloeit (vgl. T-M, Parl. Gesch. 3, p. 504). Zij kunnen in beginsel immers niet van het bewind op de hoogte zijn.

De bewindvoerder moet het bewind en zijn benoeming inschrijven:
– in de openbare registers van art. 3:16 e.v., indien het bewind betrekking heeft op registergoederen;
– in het register van aandeelhouders van art. 2:85 of 194, indien het bewind betrekking heeft op aandelen op naam in een NV of BV;
– in het handelsregister, indien het bewind betrekking heeft op een onderneming of een aandeel in een vennootschap.

Is er een bewindvoerder benoemd in de zin van art. 1:253i lid 4 sub c, dan hoeft dit bewind niet ingeschreven te worden in de openbare registers. Art. 4:160 is op dit bewind niet van toepassing. Inschrijving is wel mogelijk op grond van art. 3:17 lid 1 sub a, aangezien de benoeming van de bewindvoerder verandering brengt in de persoon die beschikkingsbevoegd is ten aanzien van het registergoed en de regels die ten aanzien van deze onroerende zaak in acht genomen moeten worden.

10.7.3.5 Legitieme en bewind

Zie over de verwerping van een making onder een bewind en de legitieme portie onderdeel 5.4.2.6 Handboek Boedelafwikkeling (bij afwikkelingsbewind) en onderdeel 6.8.7.4 Handboek Boedelafwikkeling.
Een testamentair bewind kan zich niet uitstrekken over de legitieme, aldus terecht Hof Amsterdam 25 juli 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3075.

Is er geen bewind ingesteld op grond van afd. 4.5.7, maar heeft de testateur in plaats van de ouder of de voogd een bewindvoerder benoemd in de zin van art. 1:253i lid 4 sub c, dan brengt deze benoeming geen verandering in de rechtspositie van de verkregen goederen met zich. Er is slechts sprake van een verandering van de persoon die het bewind voert, waardoor geen sprake kan zijn van een inferieure making.

Zie over de verhouding tussen bijstand en testamentair bewind de uitspraken genoemd in onderdeel 9.4.2.176 Handboek Boedelafwikkeling.

10.7.3.6 Verklaring van bewind (verklaring van erfrecht)

Indien een notaris gevraagd wordt een verklaring van bewind te maken (MODEL 10.7.3.6A), een bijzondere variant van de verklaring van erfrecht, moet hij zich in het openbaar boedelregister van de rechtbank van het sterfhuis inschrijven als de notaris die is betrokken bij de afwikkeling van de nalatenschap (art. 4:186 lid 2).

Dat kan geschieden door een eenvoudig briefje (MODEL 10.7.3.6B). De strekking van de inschrijfplicht van de notaris is om het voor derden die met de erflater hebben gehandeld of uit anderen hoofde een vordering op hem hebben verkregen, mogelijk te maken na te gaan wie de persoon van de erflater als erfgenamen in het rechtsverkeer voortzetten.

De zich als zodanig inschrijvende notaris heeft vervolgens de verplichting om op de voet van art. 49b Wet op het notarisambt aan belanghebbenden die dat verzoeken, bijvoorbeeld schuldeisers, over de erfopvolging als zodanig informatie te verschaffen.

De bewoordingen van art. 4:186 lid 2 zien met name ook op de situatie waarin er nog geen boedelnotaris is. De behandelaar dient afschriften van tot zijn protocol behorende verklaringen van erfrecht dan wel uittreksels van tot zijn protocol behorende notariële akten houdende uiterste wilsbeschikkingen af te geven, doch alleen voor wat betreft dat gedeelte van de akte dat betrekking heeft op de erfopvolging. De vraag is of een schuldeiser ook van een behandelaar het opstellen van een verklaring van erfrecht mag verlangen. Aangenomen mag worden dat de behandelaar daaraan medewerking dient te verlenen indien inderdaad sprake is van een belanghebbende in de zin van art. 49b Wet op het notarisambt.

Art. 4:188 geeft aan wat een verklaring van erfrecht is en wat die inhoudt. Een verklaring van erfrecht is een notariële akte waarin een notaris onder meer kan vermelden dat het beheer over de nalatenschap (mede) toekomt aan de bewindvoerder (en tevens aan de executeur). Zie art. 4:188 lid 1 letters d en e.

De feiten die in art. 4:188 lid 1 zijn vermeld, hoeven niet allemaal in de verklaring van erfrecht opgenomen te worden. Slechts wanneer zij relevant zijn, dienen zij vermeld te worden. Met relevant wordt in dit kader bedoeld dat zij van belang zijn voor het antwoord op de vraag wie het beheer over de nalatenschap heeft of wie over de goederen der nalatenschap mag beschikken.

Dat betekent dus ook dat men niet hoeft te verklaren dat bepaalde feiten zich niet voordoen (negatieve verklaringen), bijvoorbeeld dat geen executeur is benoemd. Uit oogpunt van informatieverschaffing is het overigens niet verboden dergelijke verklaringen toch op te nemen. Wel zal een verklaring van erfrecht ten minste uitsluitsel dienen te geven wie bevoegd zijn het beheer over de nalatenschap te voeren. Daarbij is soms niet te voorkomen dat de notaris de uiterste wilsbeschikking moet uitleggen (zie de tuchtrechtuitspraak in onderdeel 9.2.40 Handboek Boedelafwikkeling). Wel mag geëist worden dat hij een heldere en ondubbelzinnige verklaring van erfrecht afgeeft (zie de tuchtuitspraak in onderdeel 9.2.71 Handboek Boedelafwikkeling).

Lid 2 van art. 4:188 bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur nadere voorschriften omtrent de inhoud en de opstelling van deze verklaringen kunnen worden vastgesteld. Bij de invoering van het nieuwe erfrecht is er vooralsnog van afgezien die algemene maatregel van bestuur te maken. De gedachte is dat de praktijk zich voldoende heeft ontwikkeld op dit punt zodat het niet nodig is expliciete voorschriften op te stellen. Voordeel van deze aanpak is dat de behandelaar een zekere vrijheid heeft bij het opnemen van gegevens in een verklaring van erfrecht. Onderhandse verklaringen van erfrecht mogen echter niet meer gemaakt worden. Lid 1 spreekt immers van ‘notariële akte’.

De bevoegdheden van de bewindvoerder hangen af van de veelal uit het testament blijkende strekking van het bewind in het licht van de wettelijke bewindregeling van afdeling 7 titel 4 Boek 4. In de uiterste wil kan overigens daarvan zijn afgeweken.
Kerntaak van de bewindvoerder is het voeren van beheer en het verrichten van (de bij wet of uiterste wil omschreven) beschikkingshandelingen.

Let er op dat de testateur op grond van art. 4:171 de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder nader kan regelen. Hij kan de bevoegdheden en verplichtingen ruimer of beperkter vaststellen dan uit de wettelijke regeling voortvloeit.

Deze bijzondere aspecten maken dat voor het opstellen van een verklaring van bewind altijd goed gekeken moet worden naar de wettelijke regeling van het testamentaire bewind en naar de bewindregeling in de uiterste wil. Dat geldt niet alleen voor het antwoord op de vraag op welke goederen het bewind rust, maar ook voor andere aspecten aangaande bewind, zoals bijvoorbeeld: het moment waarop het bewind een aanvang neemt; de bevoegdheden van de bewindvoerder; de bevoegdheden van de rechthebbende; het einde van het bewind. Zie ook F.W.J.M. Schols, preadvies KNB 2004, p.16 e.v.

Mogelijk is dat de notaris zorg draagt voor publicatie van het bewind op registergoederen in de openbare registers, door middel van het laten inschrijven van een verklaring van bewind.

10.7.3.7 Loon van de bewindvoerder

Indien de uiterste wil geen afwijkende regeling bevat, komt aan de bewindvoerders tezamen per jaar één procent van de waarde aan het einde van dat jaar van het onder bewind staande vermogen toe. Zie art. 4:159 lid 1.

Ingevolge art. 4:159 lid 2 komt de beloning de bewindvoerders in beginsel voor gelijke delen toe. Dit is anders indien de uiterste wil een afwijkende regeling geeft, indien de kantonrechter anders bepaalt (zie onderdeel 5.4.2.2.5 Handboek Boedelafwikkeling en MODEL 10.7.3.7A) of indien de bewindvoerders onderling een andere regeling overeenkomen.

Ook kan op grond van onvoorziene omstandigheden door de kantonrechter een verandering in de beloning worden aangebracht, zoals deze door de uiterste wil of de wet is aangegeven. Dit geschiedt hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de afwikkelingsbewindvoerder, van de rechthebbende of van iemand in wiens belang het bewind is ingesteld. Deze verandering geldt voor bepaalde of voor onbepaalde tijd. Zie art. 4:159 lid 3, MODEL 10.7.3.7B en onderdeel 5.4.2.2.6 Handboek Boedelafwikkeling.

Zie over de hoogte van het loon en eventuele matiging Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 18 juni 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5059.

Bovengemelde regeling is formeel gezien niet van toepassing als er een bewindvoerder is benoemd op grond van art. 1:253i lid 4 sub c. Overeenkomstige toepassing is gewenst.

10.7.3.7.1 Processchema kantonrechter art. 4:159 lid 2: verdeling beloning bewindvoerders

Hieronder volgt de integrale weergave van het processchema voor de kantonrechter bij art. 4:159 lid 2, afkomstig uit de Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter, d.d. 12 december 2017.

Art. 159 lid 2: verdeling beloning

Introductie:

De bewindvoerder heeft per jaar recht op een loon van één procent (1%) van de waarde aan het einde van het jaar van het onder bewind gestelde vermogen. Zijn er meer bewindvoerders, dan delen zij in die beloning ieder voor een gelijk deel.

Afwijkingen van die regel zijn mogelijk:

– het testament kan een andere verdeling voorschrijven;

– de bewindvoerders kunnen samen een andere verdeling overeenkomen;

– de kantonrechter kan een andere verdeling vaststellen.

Verzoekschrift:

– door: (een van) de bewindvoerders of ambtshalve bij de benoeming van de bewindvoerders o.g.v. 4:157

– termijn: geen

– bijlagen: testament, verklaring van erfrecht, boedelbeschrijving per sterfdatum, actuele beschrijving waaruit omvang van onder bewind gestelde vermogen blijkt, eventueel eerdere beschikkingen betreffende het bewind

– bevoegd: hoofdregel: tijdens het testamentair bewind geldt voor deze kwesties de van de bewindvoerder afhankelijke woonplaats. Daarom: de kantonrechter van woonplaats bewindvoerder (art. 268 Rv, tweede zin jo art. 1:12 lid 2 BW), dan wel de bij beschikking aangewezen kantonrechter in een ander bewindskanton, zie NB 2 en 3 bij art. 157 lid 1.

N.a.v. verzoekschrift:

Beoordelen of degenen in wier belang bewind is ingesteld moeten worden opgeroepen of verzocht verweerschrift in te dienen.

Griffierecht: ja

Oproep zitting: alle bewindvoerders

Zitting: ja

Beschikking:

Hoger beroep: ja

10.7.3.7.2 Processchema kantonrechter art. 4:159 lid 3: wijziging beloning bewindvoerder

Hieronder volgt de weergave van het processchema voor de kantonrechter bij art. 4:159 lid 3, afkomstig uit de Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter, d.d. 12 december 2017.

Art. 159 lid 3: wijziging beloning bewindvoerder

Introductie:

Op grond van art. 4:159 lid 3 kan de kantonrechter op verzoek van een bewindvoerder, een rechthebbende of degene in wiens belang het bewind is ingesteld, de beloning voor bepaalde of onbepaalde tijd anders regelen wegens onvoorziene omstandigheden.

Of sprake is van onvoorziene omstandigheden wordt beoordeeld aan de hand van art. 6:258 BW. De beoordeling is derhalve terughoudend. Bij de beoordeling dient rekening te worden gehouden met hetgeen waarvan de erflater bij het instellen van het bewind is uitgegaan en of hij al dan niet stilzwijgend met die omstandigheden rekening heeft gehouden. Dat kan op problemen stuiten, aangezien tussen het opmaken van de uiterste wilsbeschikking en de aanvang van het bewind door het overlijden van de erflater geruime tijd kan zitten.

Verzoekschrift:

– door: bewindvoerder, rechthebbende, degene in wiens belang het bewind is ingesteld, dan wel ambtshalve

– termijn: geen

– bijlagen: testament, verklaring van erfrecht, boedelbeschrijving per sterfdatum, actuele beschrijving waaruit omvang van onder bewind gestelde vermogen blijkt, eventueel eerdere beschikkingen omtrent het bewind

– bevoegd: hoofdregel: tijdens het testamentair bewind geldt voor deze kwesties de van de bewindvoerder afhankelijke woonplaats. Daarom: de kantonrechter van woonplaats bewindvoerder (art. 268 Rv, tweede zin jo art. 1:12 lid 2 BW), dan wel de bij beschikking aangewezen kantonrechter in een ander bewindskanton, zie NB 2 en 3 bij art. 157 lid 1.

N.a.v. verzoekschrift:

– beoordelen of degenen in wier belang bewind is ingesteld moeten worden opgeroepen of verzocht verweerschrift in te dienen

– beoordelen of er onvoorziene omstandigheden zijn (zie art. 6:258 BW).

Griffierecht: ja

Oproep zitting:

Zitting: ja

Beschikking: criteria onvoorziene omstandigheden, voor bepaalde of voor onbepaalde tijd

Hoger beroep: ja

10.7.3.8 Rekening en verantwoording

10.7.3.8.1 Algemeen

In art. 4:161 is een regeling opgenomen aangaande het afleggen van de rekening en verantwoording door de bewindvoerder. In deze bepaling wordt onderscheid gemaakt tussen de bewindvoerder die door de kantonrechter is benoemd en de bewindvoerder die dat niet is. Voor het doen van rekening en verantwoording is geen griffierecht verschuldigd, daar deze handeling ingevolge art. 3 lid 2 Wet tarieven in burgerlijke zaken niet als afzonderlijk geding geldt.

Is er een bewindvoerder benoemd in de zin van art. 1:253i lid 4 sub c dan gelden ten aanzien van hem dezelfde regels die van toepassing zijn op het bewind van de voogd. Deze bewindvoerder dient periodiek een rekening in te dienen bij de kantonrechter indien deze verplichting hem door de kantonrechter is opgelegd.

Uit de bepalingen van art. 1:253i lid 5 als art. 1:337 lid 3 vloeit voort dat de wettelijke vertegenwoordiger van de minderjarige op ieder gewenst moment rekening en verantwoording van deze bewindvoerder kan vorderen.

10.7.3.8.2 Bewindvoerder is niet door kantonrechter benoemd

De wet schrijft twee tijdstippen voor: de bewindvoerder is verplicht jaarlijks en aan het einde van het bewind rekening en verantwoording af te leggen aan de rechthebbende en de belanghebbende en, indien van toepassing, aan degene die hem in het beheer van zijn goederen opvolgt.

Het komt de rechtbank Arnhem in de zaak van 25 september 2003 (ECLI:NL:RBARN:2003:AN9190, nr. 87691 / FA RK 02-11448) voor dat dit laatste binnen twee maanden na het einde van de werkzaamheden als bewindvoerder gerealiseerd kan zijn. De (bij die beschikking ontslagen) bewindvoerder had haar zaken niet goed op orde.

De erflater kan voorschrijven dat op andere tijdstippen dan jaarlijks aan deze plicht moet worden voldaan.

In twee bijzondere gevallen dient de bewindvoerder de rekening en verantwoording aan de kantonrechter af te leggen, tenzij de uiterste wil een afwijkende regeling voorschrijft (art. 4:161 lid 2). Zie MODEL 10.7.3.8.2A en het processchema in onderdeel 10.7.3.8.5. Ten eerste wanneer de rechthebbende of de belanghebbende niet in staat is de rekening op te nemen. Ten tweede wanneer het onzeker is wie de rechthebbende of de belanghebbende is. Het artikel bepaalt dat goedkeuring van deze rekening en verantwoording door de kantonrechter niet belet dat de rechthebbende of belanghebbende na het einde van het bewind nogmaals over dezelfde tijdsruimte rekening en verantwoording vraagt, voor zover dit niet onredelijk is.

10.7.3.8.3 Bewindvoerder is door kantonrechter benoemd

Voor de bewindvoerder die door de kantonrechter is benoemd geldt de additionele eis dat hij de rekening en verantwoording aflegt ten overstaan van de rechter. Blijkens de parlementaire geschiedenis (NW 2, Parl. Gesch. Boek 4, p. 2103-2104) wordt met de woorden ‘ten overstaan van’ bedoeld dat de rekening en verantwoording wordt afgelegd aan de rechthebbende, belanghebbende of opvolger in het bijzijn van, dan wel met afschrift aan de kantonrechter.

De kantonrechter kan de bewindvoerder vrijstellen van de plicht ten overstaan van hem de periodieke rekening en verantwoording af te leggen (art. 4:161 lid 3). Zie MODEL 10.7.3.8.3A en het processchema in onderdeel 10.7.3.8.6. De vrijstelling strekt zich niet ook uit over de rekening en verantwoording aan de rechthebbende en belanghebbende. Deze dienen gewoon te worden afgelegd.

De door de kantonrechter benoemde bewindvoerder moet in twee bijzondere gevallen de rekening en verantwoording aan de kantonrechter afleggen, tenzij de uiterste wil een afwijkende regeling voorschrijft (MODEL 10.7.3.8.3B, art. 4:161 lid 2).

10.7.3.8.4 Inhoud rekening en verantwoording

Art. 4:161 lid 4 verklaart het bepaalde aangaande de voogdijrekening in de art. 1:337–377 van overeenkomstige toepassing, voor zover art. 4:161 zelf geen regeling geeft.

De inhoud van hetgeen als rekening en verantwoording mag worden verlangd, wordt telkens bepaald door de aard van de rechtsverhouding welke verplicht tot het zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te rechtvaardigen, en de omstandigheden van het gegeven geval (HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1561, NJ 1995/548). Wat een goede rekening vereist, hangt mede af van het object van het bewind (vgl. MvA, Kamerstukken II 1979/80, 15350, 5, p. 25, inzake het meerderjarigenbewind).

Dit heeft onder meer de volgende consequenties:
Bij verschil van mening omtrent de rekening en verantwoording kan de kantonrechter verbetering daarvan gelasten. Hij kan deskundigen benoemen, teneinde de ingediende stukken te onderzoeken (art. 1:360). De periodiek afgelegde rekening en verantwoording of een eensluidend afschrift daarvan blijven berusten ter griffie van het kantongerecht (art. 1:361).
Blijft een partij in gebreke tot de aflegging van de rekening en verantwoording mee te werken, dan zijn de art. 771 Rv van toepassing.

Op 1 januari 2002 zijn de nieuwe art. 771-776 Rv in de plaats gekomen van de art. 771-793 Rv (oud). Het nieuwe procesrecht betekende het einde van twee categorieën van ‘bijzondere rekenregels’. Ten eerste verdwenen de bepalingen betreffende het geval waarin een rekenplichtige nalaat of weigert aan zijn rekenplicht te voldoen en degene die aanspraak op die rekening heeft actie jegens hem wenst te ondernemen (art. 771-781 Rv (oud)). Ten tweede vervielen de bepalingen aangaande het niet willen opnemen van de rekening door de gerechtigde, terwijl de rekenplichtige juist wel meewerkt (art. 782-783 Rv (oud)). In de toelichting is over het verwijderen van deze twee categorieën opgemerkt dat voor dergelijke rekenprocedures (tegen bekende onwillige of nalatige rekenplichtigen of belanghebbenden) zonder bezwaar het gewone procesrecht kan gaan gelden (MvT, Kamerstukken II 1999/00, 26855, 3, p. 184).

Derhalve resteert slechts de bijzondere rekenprocedure die betrekking heeft op de gevallen waarin degenen die tot de rekening en verantwoording gerechtigd zijn (allen of voor een deel) onbekend of afwezig zijn. Deze categorie bevond zich voorheen in de art. 784-793 Rv (oud). Anderzijds volgt uit art. 1:374 BW (geldend op grond van art. 4:161 lid 4 BW) dat wanneer een partij in gebreke blijft mee te werken tot de aflegging van de rekening en verantwoording, de art. 771 Rv van toepassing zijn. Onder ‘in gebreke blijven’ zou men ook ‘weigerachtigheid’ kunnen scharen. Aldus lijkt de procedure van art. 771 Rv ook bij bekende onwillige of nalatende personen binnen handbereik te liggen.

Deze bijzondere dagvaardingsprocedure ontmoet echter, evenals de reguliere, bezwaren wegens haar omslachtigheid en haar kostenaspect, zeker wanneer het maar een bescheiden nalatenschap betreft waarvoor de executeur/bewindvoerder werkzaam was. Luijten en Meijer, Tijdschrift Erfrecht 2005, nr. 2, p. 40, wijzen in dit kader op de competentiegrens van de kantonrechter. Passeert men deze, dan is de rechtbank de aangewezen instantie voor de rekenprocedure. Wenselijker zou het daarom zijn dat de rechterlijke macht zeer soepel met het werkingsgebied van de verzoekschriftprocedure van art. 4:161 lid 2 zou omgaan. Er zou, anders gezegd, een vlottere route moeten bestaan wanneer bepaalde betrokkenen de rekening niet wensen goed te keuren, c.q. geen kwijting en décharge wensen te verlenen aan de executeur of bewindvoerder.

Men kan zich overigens afvragen, wat de gevolgen ervan zijn wanneer de executeur of bewindvoerder zijn rekening en verantwoording afdoende bewijsbaar ter kennis brengt van de betrokkenen en deze binnen een redelijke termijn geen actie ondernemen. Voorstelbaar is dat in het gros der gevallen de executeur/bewindvoerder dan gekweten is. Een argument hiervoor is te ontlenen aan de kantonrechterlijke ‘Aanbevelingen Meerderjarigenbewind’, over de rekenplicht van de meerderjarigenbewindvoerder aan de erfgenamen of de executeur na overlijden van de rechthebbende:

 ‘Aan het eind van het bewind dient eindrekening en verantwoording te worden afgelegd […]. Indien het bewind eindigt doordat de rechthebbende is overleden, dient de eindrekening en verantwoording te worden voorgelegd aan de erfgenamen of aan de executeur-testamentair die is belast met het beheer over de nalatenschap.

Indien blijkt van bezwaar van een of meer erven, of van de executeur-testamentair, tegen de eindrekening en verantwoording, dan kan de kantonrechter deze erfgenamen of executeur-testamentair een termijn stellen om schriftelijk concrete bezwaren in te dienen. Zo nodig zal daarna een zitting worden bepaald; alsdan kan getracht worden de kwestie in der minne te regelen.

Indien geen reactie volgt op het verzoek om schriftelijk van bezwaren te doen blijken, zal de bewindvoerder na controle en goedkeuring van de eindrekening door de kantonrechter van zijn taak gekweten worden. Hiervan wordt door de kantonrechter bij aangetekende brief aan de weigerachtige erfgenamen of executeur mededeling gedaan, waarbij erop wordt gewezen dat de geadresseerde, ondanks daartoe behoorlijk in de gelegenheid te zijn gesteld, niet van zijn bezwaren heeft doen blijken.’

Anderzijds moet erop worden gewezen dat de meerderjarigenbewindvoerder voor zijn rekening en verantwoording, in tegenstelling tot de executeur of de bewindvoerder, toch al de kantonrechter nodig had (zie art. 1:441 lid 1, hij legt de rekening te zijnen overstaan af).

10.7.3.8.5 Processchema kantonrechter art. 4:161 lid 2: rekening en verantwoording bewindvoerder

Hieronder volgt de weergave van het processchema voor de kantonrechter bij art. 4:161 lid 2, afkomstig uit de Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter, d.d. 12 december 2017.

Art. 161 lid 2: rekening en verantwoording aan kantonrechter

Introductie:

Van het in lid 1 bedoelde geval is te onderscheiden het geval dat de rechthebbende of belanghebbende aan wie rekening en verantwoording dient te worden afgelegd niet in staat is tot het opnemen van die rekening en verantwoording. In dat geval wordt de rekening en verantwoording aan de kantonrechter afgelegd. Datzelfde geldt voor het geval het onzeker is wie de rechthebbende/belanghebbende is. In het testament kan een afwijkende regeling zijn opgenomen.

Brief

– door: bewindvoerder

– termijn: jaarlijks en aan het einde van het bewind, zie de bepalingen daarover in testament. Is de bewindvoerder door de kantonrechter benoemd, dan kan kantonrechter bij of na benoeming de inleverdatum bepalen.

– van toepassing:
1. als rechthebbende of belanghebbende niet in staat is tot het opnemen van de rekening of
2. onzeker is wie rechthebbende of belanghebbende is, tenzij het testament anders bepaalt.

– bijlagen: een opgave van de vermogenstoestand bij aanvang en einde van de verslagperiode met kopie van bankafschriften en/of overzicht effectenportefeuille waaruit die toestand blijkt, een gerubriceerd overzicht van inkomsten en uitgaven in die periode. De rekening en verantwoording dient door de bewindvoerder(s) te zijn ondertekend onder een passage met de tekst: ‘Aldus naar waarheid opgemaakt’, voorzien van plaats en datum.

– bevoegd: hoofdregel: tijdens het testamentair bewind geldt voor deze kwesties de van de bewindvoerder afhankelijke woonplaats. Daarom: de kantonrechter van woonplaats bewindvoerder (art. 268 Rv, tweede zin jo art. 1:12 lid 2 BW), dan wel de bij beschikking aangewezen kantonrechter in een ander bewindskanton, zie NB 2 en 3 bij art. 157 lid 1.

N.a.v. brief:

De kantonrechter beziet de afgelegde rekening en verantwoording tegen de achtergrond van de boedelbeschrijving (zie art. 160 lid 1) en de rekening en verantwoording over een voorafgaande periode en gaat tot grondiger onderzoek over indien de rechthebbende daartegen bezwaren heeft die niet in der minne zijn opgelost. Zo nodig kan de kantonrechter onderzoek laten doen en verbetering gelasten (art. 161 lid 4 verklaart o.a. art. 1:360 BW van overeenkomstige toepassing).

Griffierecht: nee

Oproep zitting:

Zitting:

Beschikking: ja, beslissing omtrent goedkeuring.

Hoger beroep: ja

10.7.3.8.6 Processchema kantonrechter art. 4:161 lid 3: vrijstelling verplichting rekening en verantwoording bewindvoerder

Hieronder volgt de integrale weergave van het processchema voor de kantonrechter bij art. 4:161 lid 3, afkomstig uit de Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter, d.d. 12 december 2017.

Art. 161 lid 3: vrijstelling verplichting periodieke rekening en verantwoording

Introductie:

Bij de benoeming van de bewindvoerder, of later op verzoek, dan wel ambtshalve kan de kantonrechter de bewindvoerder vrijstellen van de verplichting om ten overstaan van de kantonrechter rekening en verantwoording af te leggen. De vrijstellingsmogelijkheid bestaat derhalve alleen ten aanzien van de in art. 161 lid 1 bedoelde verplichting en NIET ten aanzien van de verplichting als bedoeld in art. 161 lid 2.

De kantonrechter kan ook bepalen dat de rekening en verantwoording eens in een bepaald aantal jaren ten overstaan van hem dient te worden afgelegd. Met name bij minder omvangrijke of eenvoudig samengestelde nalatenschappen zou deze mogelijkheid (ambtshalve) overwogen kunnen worden. Er bestaat geen landelijk beleid over de vrijstelling.

De bewindvoerder blijft wel verplicht om, in beginsel jaarlijks, rekening en verantwoording aan de rechthebbende/belanghebbende af te leggen.

Verzoekschrift of ambtshalve

– door: bewindvoerder, hetzij ambtshalve

– termijn: geen

– bijlagen: geen

– bevoegd: hoofdregel: tijdens het testamentair bewind geldt voor deze kwesties de van de bewindvoerder afhankelijke woonplaats. Daarom: de kantonrechter van woonplaats bewindvoerder (art. 268 Rv, tweede zin jo art. 1:12 lid 2 BW), dan wel de bij beschikking aangewezen kantonrechter in een ander bewindskanton, zie NB 2 en 3 bij art. 157 lid 1.

N.a.v. verzoekschrift:

Evenals bij beschermingsbewind en curatele is uitgangspunt dat rekening en verantwoording wordt afgelegde over (alle) kalenderjaren. Er bestaat geen landelijk beleid omtrent vrijstelling of verantwoording over een langere periode dan een kalenderjaar.

Griffierecht: nee

Oproep zitting:

Zitting:

Beschikking: ja

Hoger beroep: ja

10.7.3.9 Einde bewind

In art. 4:177–180 bevindt zich een opsomming van oorzaken die een bewind doen eindigen. Zij is niet limitatief. De erflater kan andere beëindigingsgronden hebben opgesteld in zijn uiterste wil. De parlementaire geschiedenis (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 537 en 558) noemt als voorbeeld het einde van het bewind door de vervulling van een ontbindende voorwaarde waaronder het bewind is ingesteld.

10.7.3.9.1 Einde bewindvoerderschap is niet einde bewind

Het einde van het bewindvoerderschap brengt niet het einde van het bewind mee. Een bewind kan bestaan zonder bewindvoerder. Het einde van de hoedanigheid van bewindvoerder wordt hieronder beschreven.

Is er een bewindvoerder benoemd in de zin van art. 1:253i lid 4 sub c en ontbreekt de bewindvoerder, terwijl de uiterste wil niet in een opvolger voorziet, dan vervalt het bewind aan de wettelijke vertegenwoordiger (art. 1:253i lid 6 en art. 1:337 lid 3).

10.7.3.9.2 Schema: einde van bewind

Hieronder zijn in een schema de wijzen aangegeven waarop volgens afd. 4.5.7 een bewind eindigen kan. Grote betekenis komt wederom toe aan de vraag welke strekking het bewind heeft. Dit is slechts anders bij art. 4:177, dat geldt voor elk testamentair bewind.

Het blijkt dat de wet drie manieren geeft waarop een bewind tot een einde kan komen. Ten eerste van rechtswege (art. 4:177, art. 4:178 lid 1, art. 4:179 lid 1 en art. 4:180 lid 1). Ten tweede door opheffing (art. 4:178 lid 2, door de rechtbank, en art. 4:179 lid 1, door een gemeenschappelijk besluit van rechthebbende en belanghebbende). Ten derde door opzegging (art. 4:178 lid 1, art. 4:179 lid 2 en art. 4:180 lid 2). Zie over deze opzegging onderdeel 10.7.3.9.3.

10.7.3.9.3 Opzegging bewind

Van de diverse opzeggingen van het testamentair bewind, zie art. 4:178 lid 1, art. 4:179 lid 2 en art. 4:180 lid 2, kan louter de rechthebbende gebruik maken. Een opzegging behoort in schriftelijke vorm te geschieden en een termijn van een maand moet in acht worden genomen. Ingevolge art. 4:181 is vereist dat de rechthebbende de opzegging richt aan de bewindvoerder en aan de eventuele belanghebbenden.

10.7.3.10 Einde bewindvoerderschap

10.7.3.10.1 Algemeen

Art. 4:164 lid 1 somt een aantal gronden op die het einde van een bewindvoerderschap betekenen. Hiermee is niet gegeven dat dan ook het bewind eindigt.

De bewindvoerder defungeert van rechtswege wanneer het bewind eindigt en wanneer de tijd waarvoor hij is aangesteld is verlopen. Art. 4:164 lid 1 sub c noemt verder als beëindigingsgronden de dood van de bewindvoerder, schuldsanering, faillissement, ondercuratelestelling en meerderjarigenbewind. De verplichtingen die in deze situaties na het defungeren blijven bestaan, worden beschreven in art. 4:165 lid 3.

Voorts kan het zijn dat de uiterste wil omstandigheden noemt die tot het eindigen van de hoedanigheid van de bewindvoerder leiden. Ten slotte eindigt de hoedanigheid van de bewindvoerder ook door zijn ontslag.

10.7.3.10.2 Ontslag van de bewindvoerder

De bewindvoerder kan aan de kantonrechter zijn ontslag verzoeken. De bevoegde kantonrechter is die van de woonplaats van de bewindvoerder. De wet vereist geen bijzondere reden voor het ontslag, indien het van de bewindvoerder zelf afkomstig is. De kantonrechter bepaalt de datum van ingang van het ontslag. Zie onderdeel 10.7.6.2.4.

Is het ontslagverzoek afkomstig van een ander dan de bewindvoerder zelf, dan dient de kantonrechter na te gaan of sprake is van gewichtige redenen (art. 4:164 lid 2). Om het ontslag mogen verzoeken een medebewindvoerder, de rechthebbende, iemand in wiens belang het bewind is ingesteld of het openbaar ministerie.

Zie Hof Amsterdam 1 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3160 voor het ontslag van de testamentaire bewindvoerder wegens een gebrek aan communicatie. Zie Hof Den Bosch 30 januari 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:281 voor een ontslag vanwege de overschrijding van bevoegdheden.

De kantonrechter kan ertoe besluiten hangende het onderzoek voorlopige voorzieningen te treffen. De wet staat hem eveneens toe de bewindvoerder te schorsen en op grond van art. 4:157 lid 4 in zijn plaats een tijdelijke bewindvoerder te benoemen. Tegen beschikkingen van de kantonrechter aangaande deze voorlopige voorzieningen en schorsingen staat geen andere voorziening open dan cassatie in het belang der wet (art. 676a Rv).

De rechter toetst het ontslagverzoek ‘ex nunc’. Vgl. o.a. Hof Arnhem-Leeuwarden 23 mei 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4505. Dat brengt met zich dat een aanvankelijk slecht functionerende bewindvoerder wellicht toch kan aanblijven, indien hij tijdig ‘zijn leven betert’.

10.7.3.10.3 Benoeming nieuwe bewindvoerder

In de parlementaire geschiedenis is medegedeeld dat wanneer een of meer bewindvoerders in functie zijn, de benoeming van een nieuwe bewindvoerder op zich niet het einde van het bewindvoerderschap van eerstgenoemden met zich brengt. De hoedanigheid van bewindvoerder eindigt enkel op de in art. 4:164 genoemde gronden (MvA II, Parl. Gesch. Boek 4, p. 2092-2093).

10.7.3.11 Taken gewezen bewindvoerder

Met het einde van de hoedanigheid van bewindvoerder gaan niet tevens al diens verplichtingen teniet. Art. 4:165 zadelt de gewezen bewindvoerder op met twee taken. Ten eerste is hij verplicht de bewindsgoederen af te dragen aan degene die hem in het beheer opvolgt. Ten tweede dient hij al datgene te doen, wat niet zonder nadeel voor de rechthebbende of de belanghebbende kan worden uitgesteld. Deze last rust op hem totdat degene die na hem tot het beheer der goederen bevoegd is, dit heeft aanvaard.

Is het bewindvoerderschap geëindigd op een der in art. 4:164 lid 1 sub c opgesomde gronden, dan kan de gewezen bewindvoerder de twee taken niet meer uitvoeren. Art. 4:165 lid 3 laat zien op wie die taken in dat geval komen te rusten. Zie ook MODEL 10.7.3.11A.

De bewindvoerder komt ingevolge art. 4:165 lid 1 een opschortingsrecht toe in verband met een hem uit hoofde van zijn beloning of gedane voorschotten toekomend saldo van de eindrekening (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 523).

10.7.3.11.1 Processchema kantonrechter art. 4:165 lid 3: overlijden bewindvoerder

Hieronder volgt de weergave van het processchema voor de kantonrechter bij art. 4:165 lid 3, afkomstig uit de Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter, d.d. 12 december 2017.

Art. 165 lid 3: opvolging bewindvoerder na verlies hoedanigheid, 164 lid 1 sub c

Introductie:

De hoedanigheid van bewindvoerder eindigt door de dood van de bewindvoerder (art. 4:164 lid 1 aanhef en sub c).

Indien de erfgenamen van de bewindvoerder op de hoogte zijn van het door hem gevoerde bewind zijn zij verplicht om de kantonrechter te verzoeken een andere bewindvoerder te benoemen (art. 4:165 lid 3).

Verzoekschrift:

– door: erfgenamen van de bewindvoerder

– termijn: geen

– bijlagen: akte van overlijden

– bevoegd: hoofdregel: tijdens het testamentair bewind geldt voor deze kwesties de van de bewindvoerder afhankelijke woonplaats. Daarom: de kantonrechter van woonplaats bewindvoerder (art. 268 Rv, tweede zin jo art. 1:12 lid 2 BW), dan wel de bij beschikking aangewezen kantonrechter in een ander bewindskanton, zie NB 2 en 3 bij art. 157 lid 1.

N.a.v. verzoekschrift:

– beoordelen of degenen in wier belang bewind is ingesteld moeten worden opgeroepen

– een andere bewindvoerder zoeken en vragen of deze akkoord gaat met benoeming

Griffierecht: ja

Oproep zitting:

Zitting:

Beschikking: benoeming nieuwe bewindvoerder

Hoger beroep: ja

10.7.4 Bevoegdheden ten aanzien van bewindsvermogen

10.7.4.1 Vooraf: afwijking van wettelijke regeling

Het in art. 4:153-170 over de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder gestelde, is van regelend recht. Deze belangrijke mededeling van art. 4:171 lid 1 zorgt ervoor dat altijd de uiterste wil moet worden geraadpleegd als men wil weten hoe de bevoegdheden en verplichtingen zijn verdeeld.

Een grens van de uitbreiding en beperking van de bevoegdheden en verplichtingen ligt in ieder geval bij de dwingendrechtelijke bepalingen van afd. 4.5.7. Zo kan de erflater de bewindvoerder bijvoorbeeld niet vrijstellen van de plicht tot boedelbeschrijving (art. 4:160) of van het afleggen rekening en verantwoording aan het eind van het bewindvoerderschap (art. 4:161). Voorts kan ook de getwijfeld worden aan de houdbaarheid van bepalingen die met het wezen van het bewind in het geheel niet stroken, zoals bijvoorbeeld het ontnemen van de bevoegdheid tot beheer aan de bewindvoerder.

Zie voor het op art. 4:171 gebaseerde afwikkelingsbewind ook onderdeel 10.6 en voor de quasi-wettelijke verdeling onderdeel 10.8, alsmede onderdeel 5.4 van het Handboek Boedelafwikkeling.

De parlementaire geschiedenis keurt in ieder geval de volgende uitbreidingen en beperkingen goed. De erflater kan de gevallen waarin de bewindvoerder jegens de rechthebbende ingevolge art. 4:163 aansprakelijk is, uitbreiden of limiteren. De erflater kan bepalen dat de bewindvoerder zonder toestemming van de rechthebbende en belanghebbende en zonder machtiging van de kantonrechter beschikkingshandelingen kan verrichten. Daarentegen kan de erflater ook gelasten dat de bewindvoerder in meer gevallen dan de wet voorschrijft toestemming van de rechthebbende behoeft. Het is mogelijk voor te schrijven dat de bewindvoerder aan de rechthebbende periodieke uitkeringen uit het bewindsvermogen doet (NW 2, Parl. Gesch. Boek 4, p. 2132).

Hoewel art. 4:171 enkel spreekt van de bevoegdheden van de bewindvoerder, kan niet worden gezegd dat verruiming daarvan de rechthebbende ongemoeid laat. Het staat de testateur echter niet vrij de bevoegdheden van de rechthebbende te beknotten; art. 4:171 ziet slechts op de bewindvoerder.

Heeft de testateur geen bewind ingesteld op grond van afd. 4.5.7, maar een bewindvoerder benoemd op grond van art. 1:253i lid 4 sub c, dan zijn de regels van het voogdijbewind op deze bewindvoerder van toepassing. Van deze regels kan de testateur bij uiterste wil niet afwijken.

10.7.4.2 Bevoegdheid tot beheer

Het beheer van de onder bewind gestelde goederen komt uitsluitend aan de bewindvoerder toe, met uitzondering van de in art. 4:166 genoemde beheershandelingen. Tot deze laatste handelingen (gewoon onderhoud en spoedeisende verrichtingen) zijn zowel de bewindvoerder als de rechthebbende bevoegd. Zie het schema in onderdeel 10.7.4.3. Om zijn bevoegdheden aan derden aan te kunnen tonen, kan de bewindvoerder een verklaring van bewind laten opmaken. Vergelijk onderdeel 10.7.3.6.

Let erop dat naast de bewindvoerder andere ‘beheersfunctionarissen’ een rol kunnen spelen, die de rol van de bewindvoerder en met name die van de erfgenamen mogelijk beïnvloedt.

Het is soms moeilijk aan te geven of een handeling onder ‘beheer’ valt of onder het verdergaande beschikken e.d. (zie onderdeel 10.7.4.4 voor deze handelingen). Neem bijvoorbeeld de uitoefening van het stemrecht op aandelen. Het ligt voor de hand te bezien wat het onderwerp van de stemming is: bij lichte onderwerpen zou van louter beheer sprake kunnen zijn. Bij zwaardere onderwerpen geraakt men daarentegen in de regeling van art. 4:169 (bewindvoerder bevoegd met toestemming rechthebbende).

De testamentair bewindvoerder behoort de goederen te beheren; dat zijn werkzaamheden van conserverende aard. Hij hoort niet (zonder meer) bezittingen te verkopen. In Hof Den Bosch 30 januari 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:281 leidde dit zelfs tot zijn ontslag.

10.7.4.2.1 Geschil tussen rechthebbende en bewindvoerder

Kan de rechthebbende zich niet vinden in een door de bewindvoerder voorgenomen beheersdaad, dan staan hem weinig juridische middelen ten dienste. Wel zou hij in bepaalde gevallen kunnen grijpen naar drastische maatregelen als het verzoeken om ontslag van de bewindvoerder (MODEL 10.7.4.2.1A, art. 4:164 lid 2), om wijziging van de bewindsregels (MODEL 10.7.4.2.1B, art. 4:171 lid 2) of om opheffing van het bewind (art. 4:178 lid 2).

Is het bewind ingesteld in het belang van de rechthebbende, dan heeft de erflater gemeend deze persoon, die niet geschikt is om goederen zelf te beheren of die spilziek is of met schulden overbelast, tegen zichzelf of tegen zijn crediteuren te moeten beschermen (T-M, Parl. Gesch. Boek 4, p. 869). Men zou op basis hiervan kunnen concluderen dat het niet mogelijk moet zijn dat de rechthebbende via gerechtelijke tussenkomst de bewindvoerder dwingt tot het voeren van beheer op een andere wijze dan laatstgenoemde gewenst acht (vgl. MvA, Kamerstukken II 1979/80, 15350, 5, p. 3).

10.7.4.3 Schema: bevoegdheid tot beheer

Noot 1: Op grond van art. 4:171 lid 1 kan de erflater de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder hebben verruimd of beperkt, hetgeen ook voor de erfgenamen gevolgen kan hebben.
Noot 2: Indien naast het bewind tevens een executele is ingesteld, gelden ook uit dien hoofde regels die op de bevoegdheden van (met name) de erfgenamen van invloed zijn.

10.7.4.4 Bevoegdheid tot andere handelingen dan beheer

10.7.4.4.1 Algemeen

Afhankelijk van de strekking van het bewind is de rechthebbende met medewerking of toestemming van bewindvoerder en/of onder voorbehoud van bewind bevoegd tot andere handelingen dan beheer (art. 4:167). De bewindvoerder mag deze handelingen in beginsel slechts met toestemming van de rechthebbende verrichten (art. 4:169 lid 1 sub a). Zie het schema in onderdeel 10.7.4.6. De verdergaande bevoegdheden van een afwikkelingsbewindvoerder komen ook aan bod in onderdeel 5.4.4 Handboek Boedelafwikkeling.

10.7.4.4.2 Derdenbescherming

De wet geeft in art. 4:168 lid 1 een bijzondere regel van derdenbescherming bij rechtshandelingen waartoe de rechthebbende onbevoegd is ingevolge art. 4:166 of 167. Indien de wederpartij het bewind kende noch behoorde te kennen, is een door of tot de onbevoegde rechthebbende verrichte rechtshandeling geldig.

Art. 4:168 lid 2 vormt een verruiming van art. 3:88. Het beschermt de opvolgende verkrijger, mits te goeder trouw, die verkrijgt van iemand die op zijn beurt heeft verkregen van een onbevoegde rechthebbende.

10.7.4.4.3 Toestemming wordt niet verleend

Voor de beschikkingshandelingen genoemd in art. 4:167 lid 1 en 3 behoeft de rechthebbende medewerking of toestemming van de bewindvoerder. Weigert de bewindvoerder medewerking of toestemming, dan kan de rechthebbende haar niet door een rechterlijke machtiging vervangen.

Wordt voor een in art. 4:169 en 170 genoemde handeling aan de bewindvoerder geen toestemming verleend, dan staat hem wel de weg open de kantonrechter te adiëren. De kantonrechter kan de vereiste toestemming op verzoek van de bewindvoerder door zijn machtiging vervangen (MODEL 10.7.4.4.3A). Aan deze machtiging kan hij de voorwaarden verbinden die hij geraden acht (art. 4:169 lid 3). Hierbij valt te denken aan een termijnstelling. De bevoegde kantonrechter is die van de woonplaats van de bewindvoerder. Zie ook onderdeel 10.7.4.4.4.

Is toestemming van een ander dan de rechthebbende nodig en wordt deze ander ingevolge art. 4:156 aangemerkt als iemand die niet in staat is zijn wil te bepalen, dan kan slechts de rechterlijke machtiging uitkomst bieden. Men denke hierbij aan een nog ongeboren verwachter bij bewind over een fideï-commissaire voorwaardelijke making.

10.7.4.4.4 Processchema kantonrechter art. 4:169 lid 3: vervangende machtiging

Hieronder volgt de weergave van het processchema voor de kantonrechter bij art. 4:169 lid 3, afkomstig uit de Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter, d.d. 12 december 2017.

Art. 169 lid 3: vervangende machtiging

Introductie:

Voor het verrichten van de in art. 4:169 lid 1 en art. 4:170 leden 1 en 2 genoemde rechtshandelingen heeft de bewindvoerder toestemming nodig van de rechthebbende en, indien van toepassing, van degene in wiens belang het bewind (mede) is ingesteld.

Voorts kan de bewindvoerder zich, alvorens in rechte voor de rechthebbende op te treden, te zijner verantwoording doen machtigen door de rechthebbende en degene in wiens belang het bewind is ingesteld (art. 4:173).

Wordt die toestemming/machtiging niet verleend, dan kan de bewindvoerder de kantonrechter verzoeken hem te machtigen om die handelingen te verrichten. De kantonrechter kan de machtiging verlenen ‘onder zodanige voorwaarden als hij geraden acht’.

Art. 4:169 lid 3 is via art. 4: 170 lid 3 van overeenkomstige toepassing op de in art. 4:170 bedoelde gevallen.

De rechtshandelingen waarop deze artikelen zien zijn:
– handelingen m.b.t. het onder bewind staand goed, anders dan handelingen die niet dienen tot gewoon onderhoud van dat goed of die geen uitstel kunnen lijden (art. 4:169 lid 1 sub a jo. art. 4:167 lid 1 jo. art. 4:166);
– geld lenen of de rechthebbende als borg of hoofdelijk schuldenaar verbinden (art. 4:169 lid 1 sub b);
– een overeenkomst tot beëindiging van een geschil aangaan, voor zover het een geschil betreft dat een waarde van € 700,- te boven gaat, met dien verstande dat voor een schikking ter comparitie (art. 87 Rv.) geen toestemming van de rechthebbende is vereist (art. 4:169 lid 1 sub c);
– het aangaan van een overeenkomst tot (tijdelijke) uitsluiting van de verdeling van een gemeenschap waarvan een aandeel onder het bewind valt (art. 4:170 lid 1);
– het medewerken aan een verdeling van een gemeenschap waarvan een aandeel onder het bewind valt (art. 4:170 lid 2);
– facultatief (ter keuze aan bewindvoerder): het vertegenwoordigen van de rechthebbende in gedingen terzake de onder bewind staande goederen.

Let op 1: De bewindvoerder heeft geen toestemming nodig om de verdeling te vorderen van een gemeenschap waarvan een aandeel onder het bewind valt (art. 4:170 lid 1).

Let op 2: De rechthebbende is op grond van art. 4:167 leden 1 en 3 slechts bevoegd om met medewerking of toestemming van de bewindvoerder te verrichten. Verleent de bewindvoerder die medewerking of toestemming niet dan kan die medewerking of toestemming niet worden vervangen door een machtiging van de kantonrechter.

Verzoekschrift:
– door: bewindvoerder
– termijn: geen
– bijlagen: testament, verklaring van erfrecht. Zo nodig gegevens omtrent de omvang van het onder bewind gesteld vermogen (de boedelbeschrijving per sterfdatum en de laatste rekening en verantwoording of een actuele beschrijving) en eerdere beschikkingen omtrent het bewind.
– bevoegd: hoofdregel: tijdens het testamentair bewind geldt voor deze kwesties de van de bewindvoerder afhankelijke woonplaats. Daarom: de kantonrechter van woonplaats bewindvoerder (art. 268 Rv, tweede zin jo. art. 1:12 lid 2 BW), dan wel de bij beschikking aangewezen kantonrechter in een ander bewindskanton, zie NB 2 en 3 bij art. 157 lid 1.

N.a.v. verzoekschrift:
– beoordelen of degenen in wier belang bewind is ingesteld moeten worden opgeroepen of verzocht verweerschrift in te dienen

Griffierecht: ja

Oproep zitting:

Zitting:

Beschikking:
– aan machtiging kunnen voorwaarden worden verbonden

Hoger beroep: ja

10.7.4.4.5 Procesvertegenwoordiging

Voor het optreden in rechte ter zake van de nalatenschap heeft de bewindvoerder geen machtiging of toestemming nodig van de erfgenamen. De bewindvoerder vertegenwoordigt de erfgenamen in een dergelijk geding, zo stelt art. 4:173. Verruiming of beperking van deze bevoegdheid door de testateur laat art. 4:171 lid 1 niet toe, aangezien art. 4:173 niet een der ‘voorgaande bepalingen’ is.

De bewindvoerder kán zich wel vooraf door de erfgenamen doen machtigen, waardoor hij het risico uitsluit aansprakelijk te worden gesteld wegens het op lichtvaardige wijze besluiten tot procederen. Uiteraard vrijwaart de machtiging de bewindvoerder niet tevens tegen het onzorgvuldig voeren van de procedure (vgl. MvA, Kamerstukken II 1979/80, 15350, 5, p. 23).

Verleent een erfgenaam deze machtiging niet, dan staat het de bewindvoerder vrij een vervangende machtiging te halen bij de kantonrechter (art. 4:173, tweede zin). Zie MODEL 10.7.4.4.5A en onderdeel 10.7.4.4.6 voor het processchema van de kantonrechter bij dit verzoekschrift. Het gaat er niet om dat de rechthebbende weigerachtig is, of niet in staat is tot het verlenen van de machtiging. De machtiging kan bijvoorbeeld ook worden verleend ingeval de rechthebbende slecht bereikbaar is (vgl. NW 2, Parl. Gesch. Boek 4, p. 2127).

Tegen de beschikking van de kantonrechter houdende het verlenen van de machtiging, staat geen andere voorziening open dan cassatie in het belang der wet (art. 676a Rv). Een hogere voorziening is wel mogelijk in het geval dat de machtiging niet wordt verleend. De machtiging kan ook geclausuleerd worden toegekend. Dit brengt met zich dat zij, buiten de gevallen waarvoor zij geldt, niet is verleend. In zoverre staat dan een hogere voorziening open (MvA II, Parl. Gesch. Boek 4, p. 2135).

Onder bijzondere omstandigheden is het denkbaar dat een erfgenaam zelf de procedure voert, ingeval deze handeling ‘geen uitstel kan lijden’ als bedoeld in art. 4:166. Denk daarbij aan een kort geding. Vergelijk Snijders in zijn noot onder HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6341, NJ 2001/389.

10.7.4.4.6 Processchema kantonrechter art. 4:173: machtiging bewindvoerder procesvertegenwoordiging

Hieronder volgt de weergave van het processchema voor de kantonrechter bij art. 4:173, afkomstig uit de Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter, d.d. 12 december 2017.

Art. 173: machtiging bewindvoerder procesvertegenwoordiging

Introductie:

Zie art. 169 lid 3.

Verzoekschrift

– door: bewindvoerder

– termijn: geen

– bijlagen: testament, verklaring van erfrecht. Zo nodig gegevens omtrent de omvang van het onder bewind gesteld vermogen (de boedelbeschrijving per sterfdatum en de laatste rekening en verantwoording of een actuele beschrijving) en eerdere beschikkingen omtrent het bewind.

– bevoegd: hoofdregel: tijdens het testamentair bewind geldt voor deze kwesties de van de bewindvoerder afhankelijke woonplaats. Daarom: de kantonrechter van woonplaats bewindvoerder (art. 268 Rv, tweede zin jo art. 1:12 lid 2 BW), dan wel de bij beschikking aangewezen kantonrechter in een ander bewindskanton, zie NB 2 en 3 bij art. 157 lid 1.

N.a.v. verzoekschrift:

Beoordelen of degenen in wier belang bewind is ingesteld moeten worden opgeroepen of verzocht verweerschrift in te dienen.

Griffierecht: ja

Oproep zitting:

Zitting:

Beschikking: eventueel voorwaarden stellen

Hoger beroep: Niet als de gevraagde machtiging wordt verleend. Hoger beroep kan wel worden ingesteld als de gevraagd machtiging wordt geweigerd.

10.7.4.5 Verdelingshandelingen

Zie voor het afwikkelingsbewind ook onderdeel 10.6 en voor de quasi-wettelijke verdeling onderdeel 10.8 alsmede onderdeel 5.4 van het Handboek Boedelafwikkeling.

10.7.4.5.1 Verdelingshandelingen door rechthebbende

De rechthebbende is bevoegd tot het vorderen van verdeling, het meewerken aan de verdeling en het overeenkomen dat de verdeling wordt uitgesloten. Deze handelingen vallen onder art. 4:167, hetgeen betekent dat, afhankelijk van de strekking van het bewind, hij toestemming of medewerking van de bewindvoerder nodig heeft en/of dat hij de handeling slechts onder voorbehoud van het bewind mag verrichten.

10.7.4.5.2 Verdelingshandelingen door bewindvoerder

Art. 4:170 beschrijft de bevoegdheden van de bewindvoerder aangaande de verdeling van een gemeenschap waartoe onder bewind staande goederen behoren, of goederen die bezwaard zijn met een onder bewind staand beperkt recht:
• Tot het vorderen van verdeling is hij geheel zelfstandig bevoegd.
• Tot het aangaan van een overeenkomst tot uitsluiting van verdeling voor een bepaalde tijd behoeft hij toestemming.
• Tot het medewerken aan de verdeling behoeft hij toestemming.
De toestemming moet in ieder geval gegeven worden door de rechthebbende. Is het bewind uitsluitend of mede in het belang van een ander dan de rechthebbende of in hun gemeenschappelijk belang ingesteld, dan is ook toestemming van die ander vereist. Verleent de rechthebbende of de ander wiens toestemming is vereist haar niet, dan kan de bewindvoerder naar de kantonrechter stappen (MODEL 10.7.4.5.2A). Deze kan de toestemming door zijn machtiging vervangen en daar eventueel bepaalde voorwaarden aan verbinden (art. 4:169 lid 3).
De boedelbehandelaar dient te letten op de mogelijke afwijkingen van de wettelijke regeling. De testateur kan immers de bevoegdheden van de bewindvoerder op grond van art. 4:171 anders hebben ingekleurd. Zie ook onderdeel 10.7.4.1. Is bepaald dat de bewindvoerder toestemming noch machtiging behoeft voor de verdeling (hij is afwikkelingsbewindvoerder), dan brengt dat geen bijzondere vereisten voor de verdeling met zich. Art. 3:183 lid 1 stelt immers dat in geval van bewind een verdeling kan geschieden op de wijze en in de vorm die partijen goeddunkt wanneer zij worden vertegenwoordigd door de bewindvoerder, voorzien van de daartoe vereiste toestemming of machtiging. De testateur heeft echter bepaald dat deze toestemming of machtiging niet nodig is.

Vergelijk bijvoorbeeld Rechtbank Maastricht 10 februari 2010, onderdeel 9.4.2.212 Handboek Boedelafwikkeling: indien een uiterste wil bepaalt dat de bewindvoerder zonder toestemming van de rechthebbende kan meewerken aan een verdeling als bedoeld in art. 4:170 BW, dan speelt de kantonrechter geen rol, ook niet wanneer er minderjarigen tot de boedel zijn gerechtigd.

10.7.4.6 Schema: bevoegdheid tot andere handelingen dan beheer

Noot 1: Op grond van art. 4:171 lid 1 kan de erflater de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder hebben verruimd of beperkt, hetgeen ook voor de erfgenamen gevolgen kan hebben.
Noot 2: Indien naast het bewind tevens een executele is ingesteld, gelden ook uit dien hoofde regels die op de bevoegdheden van (met name) de erfgenamen van invloed zijn.

10.7.4.7 Uitkering aan rechthebbende uit de bewindsgoederen

In beginsel wordt jaarlijks en op het einde van het bewind, bij het afleggen van de rekening en verantwoording, een uitkering gedaan aan de rechthebbende uit het bewindsvermogen. Bij de instelling van het bewind kan de erflater anders hebben bepaald (art. 4:162 lid 1).

10.7.4.7.1 Hoogte van de uitkering

De hoogte van de uitkering uit het bewindsvermogen aan de rechthebbende wordt als volgt berekend, tenzij door de erflater anders is voorgeschreven. Ten eerste moet worden bepaald wat de onder bewind staande goederen aan vruchten hebben opgebracht. Daarop worden in mindering gebracht de uitgaven die de bewindvoerder bij de vervulling van zijn taak als goed bewindvoerder heeft gemaakt (vgl. MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 522). Vervolgens wordt van deze netto-opbrengst de aan de bewindvoerder toekomende beloning afgetrokken. Het residu vormt de uitkering.

10.7.4.7.2 Veranderen van de hoogte en frequentie van de uitkering

Bestaat ontevredenheid over de hoogte van de uitkering, dan staan de rechthebbende twee mogelijkheden ten dienste. Ten eerste kan hij verzoeken dat de kantonrechter andere tijdstippen voor de uitkering vaststelt. Zie onderdeel 10.7.4.7.4 en MODEL 10.7.4.7.2A. Ten tweede bestaat ingevolge art. 4:171 lid 2 de mogelijkheid dat de kantonrechter op verzoek op grond van onvoorziene omstandigheden verandering in de hoogte van de uitkering aanbrengt. Zie MODEL 10.7.4.7.2B.

10.7.4.7.3 Rechthebbende niet tot inontvangstname in staat

Zolang er onzekerheid bestaat wie de rechthebbende is of de rechthebbende niet tot ontvangst in staat is, blijft de netto-opbrengst onder het bewind. De erflater of de kantonrechter kan van deze in art. 4:162 lid 2 neergelegde regel afwijken. Zie onderdeel 10.7.4.7.5 en MODEL 10.7.4.7.3A.

10.7.4.7.4 Processchema kantonrechter art. 4:162 lid 1: uitkering vruchten

Hieronder volgt de weergave van het processchema voor de kantonrechter bij art. 4:162 lid 1, afkomstig uit de Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter, d.d. 12 december 2017.

Art. 162 lid 1: uitkering vruchten

Introductie:

Hoofdregel is dat de opbrengsten van het onder bewind gestelde vermogen door de bewindvoerder jaarlijks bij het afleggen van de rekening en verantwoording aan de rechthebbende(n) worden uitgekeerd. Uitgekeerd worden de opbrengsten na aftrek van de uitgaven die de bewindvoerder bij de uitvoering van zijn taak ‘als een goed bewindvoerder’ heeft gedaan en na aftrek van de bewindvoerdersbeloning.

De erflater kan bij testament een andere regeling hebben getroffen.

De rechthebbende kan op grond van art. 4:162 lid 1 de kantonrechter ook verzoeken andere tijdstippen voor de uitkering van de ‘netto-vruchten’ vast te stellen (bijvoorbeeld een meer gespreide uitkering).

Let erop dat bij een meer gespreide uitkering de werkzaamheden van de bewindvoerder kunnen toenemen (vaker/tussentijdse vaststellen wat de netto vruchten van de goederen zijn). Wellicht moet daar een voorziening voor worden getroffen.

De rechthebbende/belanghebbende kan de kantonrechter ook op grond van onvoorziene omstandigheden (zie 159 lid 3 en 171 lid 2) verzoeken de hoogte van de uitkering aan te passen.

Verzoekschrift

– door: rechthebbende

– termijn: geen

– bijlagen: testament, zo nodig overzicht onder bewind gestelde goederen, vruchten en daarop in mindering te brengen kosten, eventueel eerdere beschikkingen omtrent het bewind

– bevoegd: hoofdregel: tijdens het testamentair bewind geldt voor deze kwesties de van de bewindvoerder afhankelijke woonplaats. Daarom: de kantonrechter van woonplaats bewindvoerder (art. 268 Rv, tweede zin jo art. 1:12 lid 2 BW), dan wel de bij beschikking aangewezen kantonrechter in een ander bewindskanton, zie NB 2 en 3 bij art. 157 lid 1.

N.a.v. verzoekschrift: controleren of bij de instelling van het bewind of nadien niet anders is bepaald, ook ten aanzien van de beloning en het tijdstip van uitkering.

Griffierecht: nee

Oproep zitting:

Zitting:

Beschikking:

Hoger beroep: ja

10.7.4.7.5 Processchema kantonrechter art. 4:162 lid 2: onzekerheid over rechthebbende

Hieronder volgt de weergave van het processchema voor de kantonrechter bij art. 4:162 lid 2, afkomstig uit de Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter, d.d. 12 december 2017.

Art. 162 lid 2: ambtshalve beslissing vruchten buiten bewind

Introductie:

Art. 4:162 lid 2 geeft een regeling voor de periode gedurende welke onzekerheid bestaat wie de rechthebbende is of gedurende welke deze niet tot ontvangst in staat is.

In dat geval wordt op grond van art. 4:161 lid 2 rekening en verantwoording afgelegd aan de kantonrechter, tenzij het testament anders bepaalt.

Aangezien de uitkering van de opbrengsten (zie hiervoor art. 4:162 lid 1) dan niet aan die rechthebbende kan plaats vinden, bepaalt art. 4:162 lid 2 dat die opbrengsten dan zolang onder het bewind van de bewindvoerder blijven, tenzij bij testament anders is bepaald.

De kantonrechter kan ook (ambtshalve) bepalen dat de opbrengst niet onder het bewind van de bewindvoerder blijft (maar bijvoorbeeld moet worden gestort op een derdenrekening).

Een minder vergaande beschikking lijkt ook mogelijk, bijvoorbeeld bijzondere voorschriften voor het ‘afstorten’ van die opbrengsten in een fonds etc. Maatwerk lijkt geboden.

Ambtshalve:
– bevoegd: hoofdregel: tijdens het testamentair bewind geldt voor deze kwesties de van de bewindvoerder afhankelijke woonplaats. Daarom: de kantonrechter van woonplaats bewindvoerder (art. 268 Rv, tweede zin jo. art. 1:12 lid 2 BW), dan wel de bij beschikking aangewezen kantonrechter in een ander bewindskanton, zie NB 2 en 3 bij art. 157 lid 1.

N.a.v.:
– dit geval zou zich voor kunnen doen bij het afleggen van rekening en verantwoording, bijvoorbeeld in geval van een onvindbare persoon.

aanbeveling: mogelijke tegoeden te plaatsen op derdenrekening, of kapitaalrekening

Griffierecht: nee

Oproep zitting: bewindvoerder(-s)

Zitting:

Beschikking:

Hoger beroep: ja

10.7.4.8 Schema wettelijke bevoegdheden en verplichtingen rechthebbende

Hieronder volgt een beknopt overzicht van de bevoegdheden en de verplichtingen van de rechthebbende tot de onder bewind staande goederen.

Noot 1: Op grond van art. 4:171 lid 1 kan de erflater de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder hebben verruimd of beperkt, hetgeen ook voor de erfgenamen gevolgen kan hebben.
Noot 2: Indien naast het bewind tevens een executele is ingesteld, gelden ook uit dien hoofde regels die op de bevoegdheden van (met name) de erfgenamen van invloed zijn.

10.7.4.9 Schema wettelijke bevoegdheden en verplichtingen bewindvoerder

Hieronder volgt een overzicht van de bevoegdheden en de verplichtingen die de wet een bewindvoerder toekent.

Noot 1: Op grond van art. 4:171 lid 1 kan de erflater de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder hebben verruimd of beperkt, hetgeen ook voor de erfgenamen gevolgen kan hebben.
Noot 2: Indien naast het bewind tevens een executele is ingesteld, gelden ook uit dien hoofde regels die op de bevoegdheden van (met name) de erfgenamen van invloed zijn.

10.7.5 Verhaal op onder bewind staande goederen

10.7.5.1 Uitwinning ongeacht bewindsstrekking

De uitwinbaarheid van het bewindsvermogen is geregeld in art. 4:174–176. Daarnaast is het mogelijk dat de verhaal zoekende schuldeiser te maken krijgt met de regels van art. 3:190 en art. 3:191, die uitwinning van nalatenschapsgoederen aan banden leggen.

In art. 4:175 lid 1 is een regeling neergelegd die betrekking heeft op elke vorm van testamentair bewind. Het artikel geeft een limitatieve opsomming (zie echter ook art. 4:176) van de schulden waarvoor verhaal op het bewindsvermogen mogelijk is. Zie hierover ook het schema in onderdeel 10.7.5.5. Het gaat hier om de volgende schulden:

a. Schulden van de nalatenschap van de insteller, voor zover zij ten laste van de onder bewind staande goederen kunnen worden gebracht. Zie art. 4:7 lid 1.

b. Schulden die de goederen betreffen. Blijkens de parlementaire geschiedenis (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 549) vallen hier bijvoorbeeld onder de belastingen die de rechthebbende ter zake van de bewindsgoederen verschuldigd is en de bedrijfsschulden van een onder bewind gestelde onderneming.

c. Schulden uit bevoegd verrichte rechtshandelingen door de rechthebbende.

d. Schulden uit onbevoegd verrichte, maar geldige rechtshandelingen. Het is mogelijk dat een rechtshandeling die de rechthebbende onbevoegd heeft verricht, toch geldig is. De wet voorkomt in een dergelijk geval wel dat de rechthebbende tot nakoming kan worden veroordeeld. Zie art. 4:168 lid 1. Niet kan worden voorkomen dat de rechthebbende wordt aangesproken tot het vergoeden van de schade. De benadeelde zou zich dan kunnen verhalen op de bewindsgoederen. De mogelijkheid is geschapen dat de bewindvoerder dit verhaalsrecht dwarsboomt door privégoederen van de rechthebbende aan te wijzen. Het vermogen dat onder bewind staat, blijft in dat geval onaangeroerd.

e. Schulden waarvoor de rechthebbende overeenkomstig art. 4:174 wegens gedragingen van de bewindvoerder aansprakelijk is. De bewindsgoederen kunnen voor deze schulden ook worden uitgewonnen, nadat ze onder last van het bewind op een andere rechthebbende zijn overgegaan (art. 4:175 lid 2). Dikwijls namelijk zal een schuldeiser die met de bewindvoerder handelt niet op de hoogte zijn van de persoon van de erfgenaam. De bewindvoerder dient de schuld te voldoen uit de door hem beheerde nalatenschap. Gaan goederen uit dit vermogen over onder de last van het bewind, dan blijft de bewindvoerder jegens de schuldeiser aansprakelijk. Dit impliceert dat ook deze goederen aan executie door de schuldeiser bloot blijven staan (NEV II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 481-482).

De rechtsfiguur bewind doet een afgescheiden vermogen ontstaan. Vergelijk hierover de duidelijke bewoordingen uit de conclusie van de A-G bij HR 11 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0706, NJ 1992/730:

 ‘Kenmerk van het testamentaire bewind is dat het beheer over de onder bewind gestelde goederen niet toekomt aan de rechthebbende maar aan de bewindvoerder. Kenmerk is tevens dat de rechthebbende niet zelfstandig over de onder bewind gestelde goederen kan beschikken (beperking van de directe beschikkingsbevoegdheid) en dat de schuldeisers van de rechthebbende zich niet op de onder bewind staande goederen kunnen verhalen, tenzij hun vordering de goederen onder bewind betreft (beperking van de indirecte beschikkingsbevoegdheid). Door deze beperkingen vormen de onder bewind gestelde goederen een eigen eenheid, een vermogen dat is afgescheiden van het overige vermogen van de rechthebbende; failleert de rechthebbende, dan vallen de onder bewind gestelde goederen niet in zijn faillissement.’

Zie over faillissement en bewind ook art. 60a Fw.

Heeft de testateur geen bewind ingesteld op grond van afd. 4.5.7, maar heeft hij op grond van art. 1:253i lid 4 sub c een bewindvoerder benoemd over de verkrijging van een minderjarige, dan ontstaat geen afgescheiden vermogen in vorenbedoelde zin. Er is dan geen ander bewind ingesteld dan het bewind dat geldt ten aanzien van de ouder of de voogd, er is slechts een andere bewindvoerder benoemd.

10.7.5.2 Uitwinning bij bepaalde bewindsvormen

In aanvulling op art. 4:175 bepaalt art. 4:176 dat bij een bewind dat uitsluitend is ingesteld in het belang van een ander dan de rechthebbende, dan wel in een gemeenschappelijk belang, de onder bewind gestelde goederen ten laste van de rechthebbende ook voor andere schulden kunnen worden uitgewonnen, doch dan slechts met instandhouding van het bewind.

Als achterliggende gedachte geldt dat het bij deze vormen van bewind van ondergeschikt belang is wie de rechthebbende is. Niet bezwaarlijk is dat zijn persoon door uitwinning wisselt.

10.7.5.3 Lot van het bewind

Ook bij de vraag of het bewind op de uitgewonnen goederen blijft rusten moet worden gedifferentieerd naar de strekking van het bewind. Worden bewindsgoederen uitgewonnen bij een bewind dat is ingesteld in het belang van de rechthebbende, dan eindigt het bewind ten aanzien van deze goederen.

Is het bewind ingesteld uitsluitend of mede in het belang van een ander dan de rechthebbende of in een gemeenschappelijk belang, dan blijft na uitwinning van de bewindsgoederen het bewind op deze goederen rusten (art. 4:175 en 176).

10.7.5.4 Uitwinning van privévermogen rechthebbende

De rechthebbende is, onverminderd het bepaalde in art. 6:172, aansprakelijk voor alle schulden die voortspruiten uit rechtshandelingen die de bewindvoerder in zijn hoedanigheid in naam van de rechthebbende verricht. De onder bewind staande goederen kunnen ten laste van de rechthebbende worden uitgewonnen voor de hier bedoelde schulden. Verhaal op zijn overige goederen hiervoor is slechts mogelijk voor zover hij geen bewindsgoederen aanwijst die voldoende verhaal bieden (art. 4:174 en 175).

De parlementaire geschiedenis (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 518) verduidelijkt dat een verhaal zoekende schuldeiser niet eerst de bewindsgoederen hoeft op te sporen en uit te winnen, alvorens de rechthebbende aan te kunnen spreken. Om verhaal op zijn privévermogen af te weren dient de rechthebbende te stellen en zo nodig bewijzen dat er onder bewind staande goederen zijn, die voldoende verhaal bieden.

Voldoet de rechthebbende uit zijn privévermogen een schuld van het bewind, dan verkrijgt hij ter grootte van die voldane schuld een vordering op het bewindsvermogen.

De aansprakelijkheid in privé voor de bewindsschulden staat los van het al dan niet zuiver aanvaarden door een erfgenaam.

10.7.5.5 Schema: verhaal op bewindsgoederen

Noot 1: De goederen worden vrij van het bewind uitgewonnen, tenzij dit uitsluitend of mede in het belang van een ander dan de rechthebbende of in een gemeenschappelijk belang is ingesteld (art. 4:174 lid 3).
Noot 2: Dat hier na overgang de uitwinning nog steeds mogelijk moet zijn, is als volgt te verklaren. Dikwijls zal een schuldeiser die met de bewindvoerder handelt niet op de hoogte zijn van de persoon van de rechthebbende. De bewindvoerder dient de schuld te voldoen uit het door hem beheerde bewindsvermogen. Gaan goederen uit dit vermogen over onder de last van het bewind, dan blijft de bewindvoerder jegens de schuldeiser aansprakelijk. Dit impliceert dat ook deze goederen aan executie door de schuldeiser bloot blijven staan (NEV II, Parl. Gesch. 3, p. 481-482).
Noot 3: Op grond van art. 4:171 lid 1 kan de erflater de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder hebben verruimd of beperkt, hetgeen ook voor de erfgenamen gevolgen kan hebben.
Noot 4: Indien naast het bewind tevens een executele is ingesteld, gelden ook uit dien hoofde regels die op de bevoegdheden van (met name) de erfgenamen van invloed zijn.

10.7.6 Opkomen tegen het bewind of de bewindvoerder

10.7.6.1 Rechthebbende komt tegen het bewind op

Kan de rechthebbende zich niet verenigen met het testamentair bewind, dan heeft hij een aantal mogelijkheden om wat aan zijn positie te doen.

10.7.6.1.1 Verwerping

Ten eerste kan de rechthebbende de rigoureuze stap nemen van verwerping van de making waar het bewind op rust. Roept hij tevens zijn legitieme portie in, dan is van belang of de verworpen making al dan niet als inferieur moet worden beschouwd. De inroeping van de legitieme dient tegelijk met de verwerping te geschieden, zie art. 4:63 lid 3 (MODEL 10.7.6.1.1A).

In beginsel is het bewind inferieur, wat wil zeggen dat de verworpen making niet op de legitimaire vordering in mindering komt. Vergelijk art. 4:72 sub a (verwerping van erfdeel) en art. 4:73 lid 1 sub a (verwerping van legaat). Is echter het bewind ingesteld op een bijzondere grond als bedoeld in art. 4:75, dan ontneemt dit de inferioriteit aan de making. Verwerping van de making waarop een dergelijk bewind rust, resulteert in imputatie op de legitieme portie. Zie uitgebreider over de legitieme en bewind onderdeel 5.4.2.6 en 6.8.7.4 Handboek Boedelafwikkeling. Een testamentair bewind kan zich niet uitstrekken over de legitieme, aldus terecht Hof Amsterdam 25 juli 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3075.

Het bewind in de zin van art. 1:253i lid 4 sub c vormt geen inbreuk op legitieme portie. Het brengt namelijk geen verandering in de positie van de minderjarige; slechts een ander dan de ouder/voogd wordt tot minderjarigenbewindvoerder benoemd.

10.7.6.1.2 Wijzigen bewindsregels

Ten tweede kan de rechthebbende ertoe overgaan de regels omtrent het voeren van het bewind te laten wijzigen. Hij zal hiertoe een verzoek aan de kantonrechter moeten doen. Als grond voor de wijziging vereist art. 4:171 lid 2 dat sprake is van onvoorziene omstandigheden. Wijst de kantonrechter het verzoek toe, dan kan hij dat doen onder door hem te stellen voorwaarden. Zie MODEL 10.7.6.1.2A.

Snel zal de kantonrechter het onderhavige verzoek niet honoreren, omdat bij hantering van het begrip onvoorziene omstandigheden terughoudendheid past. Volgens de parlementaire geschiedenis (NW 2, Parl. Gesch. Boek 4, p. 2098 en 2132) is van belang van welke omstandigheden de erflater bij het instellen van het bewind is uitgegaan en of hij, al dan niet stilzwijgend, met de mogelijkheid van het optreden van onvoorziene omstandigheden rekening heeft gehouden.

10.7.6.1.3 Processchema kantonrechter art. 4:171 lid 2: wijziging regels bewind

Hieronder volgt de weergave van het processchema voor de kantonrechter bij art. 4:171 lid 2, afkomstig uit de Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter. d.d. 12 december 2017.

Art. 171 lid 2: wijziging regels bewind

Introductie:

Op grond van dit artikel kunnen de uit het testament voortvloeiende regels omtrent het voeren van het bewind op verzoek door de kantonrechter worden gewijzigd op grond van onvoorziene omstandigheden. Het gaat dus alleen om de voorschriften die de verhouding tussen de bewindvoerder en de rechthebbende/belanghebbende regelen (rekening en verantwoording, uitkering opbrengsten, etc). De beschikking van de kantonrechter mag niet zover gaan dat aan het wezen van het bewind (bescherming van het vermogen van de rechthebbende/positie belanghebbende) afbreuk wordt gedaan.

Of sprake is van onvoorziene omstandigheden wordt beoordeeld aan de hand van art. 6:258.

De beoordeling is derhalve terughoudend. Bij de beoordeling dient rekening te worden gehouden met hetgeen waarvan de erflater bij het instellen van het bewind is uitgegaan en of hij al dan niet stilzwijgend met die omstandigheden rekening heeft gehouden. Dat kan op problemen stuiten, aangezien tussen het opmaken van de uiterste wilsbeschikking en de aanvang van het bewind door het overlijden van de erflater geruime tijd kan zijn verstreken.

Verzoekschrift:
– door: bewindvoerder, de rechthebbende of een persoon in wiens belang het bewind is ingesteld
– termijn: geen
– bijlagen: testament; verklaring van erfrecht. Zo nodig gegevens omtrent omvang van onder bewind gesteld vermogen (boedelbeschrijving per sterfdatum en laatste rekening en verantwoording of actuele beschrijving) en eerdere beschikkingen omtrent het bewind.
– bevoegd: hoofdregel: tijdens het testamentair bewind geldt voor deze kwesties de van de bewindvoerder afhankelijke woonplaats. Daarom: de kantonrechter van woonplaats bewindvoerder (art. 268 Rv, tweede zin jo. art. 1:12 lid 2 BW), dan wel de bij beschikking aangewezen kantonrechter in een ander bewindskanton, zie NB 2 en 3 bij art. 157 lid 1.

N.a.v. verzoekschrift:
– beoordelen of degenen in wier belang bewind is ingesteld moeten worden opgeroepen of verzocht verweerschrift in te dienen
– beoordelen of er onvoorziene omstandigheden zijn (zie art. 6:258 BW).

Griffierecht: ja

Oproep zitting:

Zitting:

Beschikking:
– criteria onvoorziene omstandigheden, eventueel voorwaarden stellen

Hoger beroep: ja

10.7.6.1.4 Bewind beëindigen

Zie over het einde van een testamentair bewind ook reeds 10.7.3.9. Het is uiterst belangrijk dat men weet welke strekking het bewind heeft, wil men iets zinnigs over het einde ervan kunnen zeggen. De beëindigingsgronden schrijven veelal het verstrijken van een aantal jaren sinds het overlijden van de erflater voor. Hieronder volgt een opsomming, rekening houdend met die verstreken tijd.

Verstreken tijd niet van belang:
– Indien de rechthebbende en degene in wiens belang de instelling van het bewind geschiedde, een gemeenschappelijk besluit tot opheffing schriftelijk ter kennis van de bewindvoerder brengen, eindigt het bewind voor zover het is ingesteld in het belang van een ander dan de rechthebbende (art. 4:179 lid 1).

Vijf jaren verstreken:
– Indien de rechtbank op verzoek van de rechthebbende het uitsluitend in zijn belang ingestelde bewind opheft op de grond dat het aannemelijk is dat de rechthebbende de onder bewind staande goederen zelf op verantwoorde wijze zal kunnen besturen. Voor dit verzoek moeten vijf jaren na het overlijden van de erflater verlopen zijn (art. 4:178 lid 2). Ook wordt wel verdedigd dat het bewind vijf jaren moet hebben geduurd, vooraleer deze opheffingsgrond ontstaat. Dit druist tegen de letterlijke wettekst in, maar doet wel meer recht aan de intenties van de erflater. zie MODEL 10.7.6.1.4A. Zie voor een voorbeeld van een toewijzing Ktr. Haarlem 23 juli 2010, weergegeven in onderdeel 9.4.2.220 Handboek Boedelafwikkeling. Zie ook de uitspraak van Rb. Assen 23 november 2011, ECLI:NL:RBASS:2011:2255, nr 83622 / HA RK 10-151, weergegeven in onderdeel 9.4.2.258 Handboek Boedelafwikkeling. De rechtbank overweegt dat een onder oud recht aangevangen testamentair bewind, met als duur ‘het leven van de rechthebbende’, onder het huidige recht kan worden opgeheven, indien voldaan is aan de vereisten van art. 4:178 lid 2.
Zie ook Hof Arnhem-Leeuwarden 16 mei 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:4123, weergegeven in onderdeel 9.4.2.295 Handboek Boedelafwikkeling. Het hof neemt bij opheffing van het bewind in aanmerking dat de verkrijging van de rechthebbende uit de nalatenschap van zijn andere ouder niet onder bewind staat, en het beheer daarover geen problemen heeft opgeleverd. In vergelijkbare zin Hof Arnhem-Leeuwarden 7 juli 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:5612. Aan de andere kant staat een aantal uitspraken waar wordt geoordeeld dat art. 4:178 lid 2 toepassing mist, gelet op de tekst van de onder oud recht opgestelde uiterste wil. Zie Hof ’s-Hertogenbosch 21 juni 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2687, dat oordeelt dat opheffing van het bewind ex art. 4:178 lid 2 niet mogelijk is, omdat de daarvan afwijkende testamentarie regeling moet worden geëerbiedigd. Een vergelijkbare uitspraak is Rb. Amsterdam 4 februari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:490. Het enkele intreden van de meerderjarigheid brengt niet als hoofdregel met zich dat de rechthebbende zich van het bewind kan ontdoen (vgl. Rb. Amsterdam 25 april 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3827).
– Indien het bewind is ingesteld in het gemeenschappelijk belang van de rechthebbende en een of meer anderen kan het worden opgezegd, wanneer vijf jaren na het overlijden van de erflater zijn verstreken. Het bewind eindigt in dat geval voor zover het in gemeenschappelijk belang is ingesteld (art. 4:180 lid 2).

Dertig jaren verstreken:
– Indien het bewind is ingesteld uitsluitend in het belang van een rechtspersoon-rechthebbende en deze zegt op wanneer dertig jaren na het overlijden van de erflater zijn verstreken (art. 4:178 lid 1).
– Indien het bewind is ingesteld in het belang van degene die is bevoordeeld bij een legaat onder opschortende tijdsbepaling of opschortende voorwaarde of bij een testamentaire last, dan kan het, wanneer dertig jaren na het overlijden van de erflater zijn verstreken, door opzegging worden beëindigd (art. 4:179 lid 2).

10.7.6.2 Rechthebbende komt tegen bewindvoerder op

Wenst de rechthebbende actie te ondernemen tegen handelingen van de bewindvoerder of tegen de positie van de bewindvoerder, dan kan hij kiezen uit de volgende middelen.

10.7.6.2.1 Onthouden van toestemming aan handelingen bewindvoerder

Voor de meer ingrijpende handelingen dan beheer behoeft de bewindvoerder in de regel de toestemming van de rechthebbende. Zie hierover het schema in onderdeel 10.7.4.9. De rechthebbende kan besluiten zijn toestemming niet te verlenen. In dat geval staat het de bewindvoerder vrij aan de kantonrechter te verzoeken de toestemming door zijn machtiging te vervangen (MODEL 10.7.6.2.1A). De kantonrechter kan de machtiging verlenen onder zodanige voorwaarden als hij geraden acht (art. 4:169 lid 3).

10.7.6.2.2 Wijziging bevoegdheden bewindvoerder

Slechts op grond van onvoorziene omstandigheden kan de kantonrechter verzocht worden de regels van het bewind te wijzigen. Zie hierboven, onderdeel 10.7.6.1.2 en 10.7.6.1.3.

10.7.6.2.3 Ontslag bewindvoerder

De rechthebbende kan de kantonrechter verzoeken de bewindvoerder te ontslaan wegens gewichtige redenen (MODEL 10.7.6.2.3A). Hangende het onderzoek kan de kantonrechter ingevolge art. 4:164 lid 2 voorlopige voorzieningen in het bewind treffen en de bewindvoerder schorsen, tegen welke beschikkingen geen andere voorziening openstaat dan cassatie in het belang der wet (art. 676a Rv).

Zie Hof Amsterdam 1 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3160 voor het ontslag van de testamentaire bewindvoerder wegens een gebrek aan communicatie. In de zaak van 25 september 2003, ECLI:NL:RBARN:2003:AN9190, nr. 87691 / FA RK 02-11448 (verzoek tot ontslag van bewindvoerder bij een schenkingsbewind) overwoog de rechtbank Arnhem het volgende aangaande de vraag of van ‘gewichtige redenen’ sprake was:

 ‘Niet gebleken is dat, zoals de verzoekster stelt, de bewindvoerder [de zus van verzoekster, WDK] zich bij het beheer van het onder bewind gestelde vermogen heeft verrijkt ten koste van de verzoekster.

Wel is duidelijk dat de bewindvoerder, hoewel geen redenen bestaan om te twijfelen aan haar goede bedoelingen inzake haar bewindvoering, zich er niet goed van bewust is geweest wat die taak omvatte. Zij heeft jarenlang geen rekening en verantwoording afgelegd, en ook de door haar na de zitting aan de kantonrechter overgelegde stukken, die bedoeld waren om die rekening en verantwoording te verschaffen, geven geen duidelijk inzicht in het beheer van het vermogen. Indicatief is verder dat de verzoekster ter zitting niet op een adequate wijze kon aangeven of de door haar genoemde omvang van het vermogen een bedrag in guldens of in euro’s betreft.

De bewindvoerder heeft evenmin kunnen aangeven welke uitgangspunten zij hanteert bij haar beoordeling in hoeverre de inkomsten uit het onder bewind gestelde vermogen aan de verzoekster ter beschikking dienen te worden gesteld en wanneer op dat vermogen dient te worden ingeteerd.

Dat zij thans op basis van afspraken met haar zus maandelijks geld overmaakt, wil niet zonder meer zeggen dat daarmee in voldoende mate recht wordt gedaan aan het belang van de verzoekster, terwijl dat toch volgens de schenkingsaktes het uitsluitende belang is van de instelling van het bewind.

Nog wezenlijker evenwel acht de rechtbank het gebrek aan communicatie. Voor een goede bewindvoering is een behoorlijke communicatie tussen de gerechtigde en de bewindvoerder essentieel. Uit de stukken en uit het ter zitting verklaarde blijkt dat, anders dan de bewindvoerder meent, de communicatie tussen haar en haar zus nu reeds zodanig is verstoord dat een behoorlijke bewindvoering niet meer mogelijk is. De rechtbank ziet geen aanknopingspunten voor de verwachting van de bewindvoerder dat bij handhaving van haar als bewindvoerder na afloop van de procedure alles weer goed zal komen.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank gewichtige redenen aanwezig acht om de bewindvoerder als zodanig te ontslaan.

Het ontslag van de bewindvoerder betekent – in anticipatie op art. 7:182 lid 2 BW jo. art. 4:157 lid 1 BW van het nieuwe schenkings- en erfrecht – dat de rechtbank dient te voorzien in de benoeming van een nieuwe bewindvoerder.’

10.7.6.2.4 Processchema kantonrechter art. 4:164 lid 1 sub e en lid 2: ontslag bewindvoerder

Hieronder volgt de weergave van het processchema voor de kantonrechter bij art. 4:164 lid 1 sub e en lid 2, afkomstig uit de Hanleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter, d.d. 12 december 2017.

Art. 164 lid 1 sub e en lid 2: ontslag bewindvoerder

Introductie:

De hoedanigheid van bewindvoerder eindigt onder meer door het ontslag dat de kantonrechter hem verleent met ingang van een bepaalde dag (art. 4:164 lid 1, aanhef en sub e).

Het ontslag wordt hem verleend:
– hetzij op eigen verzoek,
– hetzij om gewichtige redenen op verzoek van:
  – een medebewindvoerder;
  – een rechthebbende;
  – degene in wiens belang het bewind is ingesteld;
  – het openbaar ministerie;
  – dan wel ambtshalve.

Hangende het onderzoek kan de kantonrechter voorlopige voorzieningen treffen en/of de bewindvoerder schorsen (art. 4:164 lid 2).

Verzoekschrift:

– door: bewindvoerder, medebewindvoerder, de rechthebbende, degene in wiens belang bewind is ingesteld, OM of ambtshalve
– termijn: geen
– bijlagen: geen
– bevoegd: hoofdregel: tijdens het testamentair bewind geldt voor deze kwesties de van de bewindvoerder afhankelijke woonplaats. Daarom: de kantonrechter van woonplaats bewindvoerder (art. 268 Rv, tweede zin jo. art. 1:12 lid 2 BW), dan wel de bij beschikking aangewezen kantonrechter in een ander bewindskanton, zie NB 2 en 3 bij art. 157 lid 1.

N.a.v. verzoekschrift: kantonrechter kan voorlopige voorzieningen treffen en bewindvoerder schorsen

Griffierecht: ja

Oproep zitting:

Zitting: altijd, indien niet op eigen verzoek, tenzij zitting niet afgewacht kan worden

Beschikking:

Hoger beroep: Ja, voor wat betreft de beslissing tot ontslag van de bewindvoerder. Nee, voor wat betreft de voorlopige voorzieningen, zie art. 676a Rv.

10.7.6.3 Ander dan rechthebbende komt tegen het bewind op

Iemand in wiens belang het bewind (mede) is ingesteld, niet zijnde de rechthebbende, kan het een en ander ondernemen ten aanzien van dat bewind. Zo staat de weg van wijziging der bewindsregels open, alsmede die van beëindiging van het bewind.

10.7.6.3.1 Wijzigen bewindsregels

Op verzoek van een persoon in wiens belang het bewind uitsluitend of mede is ingesteld kan de kantonrechter de regels omtrent het voeren van het bewind wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden. De kantonrechter kan het verzoek toewijzen onder door hem te stellen voorwaarden (MODEL 10.7.6.3.1A, art. 4:171 lid 2). Zie ook onderdeel 10.7.6.1.3.

10.7.6.3.2 Bewind beëindigen

In één geval kan degene in wiens belang het bewind uitsluitend of mede is ingesteld voor het einde van dat bewind zorgen. Indien hij en de rechthebbende een gemeenschappelijk besluit tot opheffing schriftelijk ter kennis van de bewindvoerder brengen, eindigt het bewind voor zover het is ingesteld in het belang van een ander dan de rechthebbende (art. 4:179 lid 1). Zie over het einde van een testamentair bewind ook reeds 10.7.3.9.

10.7.6.4 Ander dan rechthebbende komt tegen bewindvoerder op

Wenst iemand in wiens belang het bewind is ingesteld stappen te ondernemen tegen handelingen van de bewindvoerder of tegen de positie van de bewindvoerder, dan kan hij kiezen uit de volgende middelen.

10.7.6.4.1 Onthouden van toestemming aan handelingen bewindvoerder

Is het bewind uitsluitend of mede in het belang van een ander dan de rechthebbende of in hun gemeenschappelijk belang ingesteld, dan is bij handelingen die verder strekken dan beheer niet alleen de toestemming van de rechthebbende vereist, maar ook die van de ander. Verleent de ander deze toestemming niet, dan kan de bewindvoerder naar de kantonrechter stappen (MODEL 10.7.6.4.1A). De kantonrechter is bevoegd de toestemming door zijn machtiging te vervangen. Hij kan deze machtiging verlenen onder zodanige voorwaarden als hij geraden acht (art. 4:169 lid 3).

10.7.6.4.2 Wijziging bevoegdheden bewindvoerder

Slechts op grond van onvoorziene omstandigheden kan de kantonrechter verzocht worden de regels van het bewind te wijzigen. Zie hierboven, onderdeel 10.7.6.1.2 en 10.7.6.1.3.

10.7.6.4.3 Ontslag bewindvoerder

Degene in wiens belang het bewind is ingesteld kan de kantonrechter verzoeken de bewindvoerder te ontslaan wegens gewichtige redenen (MODEL 10.7.6.4.3A). Hangende het onderzoek kan de kantonrechter ingevolge art. 4:164 lid 2 voorlopige voorzieningen in het bewind treffen en de bewindvoerder schorsen, tegen welke beschikkingen geen andere voorziening openstaat dan cassatie in het belang der wet (art. 676a Rv). Zie ook onderdeel 10.7.6.2.4.

10.7.6.5 Bewindvoerder komt tegen het bewind op

De bewindvoerder kan op een aantal manieren tegen het testamentair bewind ageren: verzoeken om wijziging van de bewindsregels, zich laten ontslaan en verzoeken om beëindiging van het bewind.

10.7.6.5.1 Wijzigen bewindsregels

Op verzoek van de bewindvoerder kan de kantonrechter de regels omtrent het voeren van het bewind wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden. De kantonrechter kan het verzoek toewijzen onder door hem te stellen voorwaarden (MODEL 10.7.6.5.1A, art. 4:171 lid 2). Zie ook onderdeel 10.7.6.1.3.

Ook subsidiair aan een verzoek tot opheffing, bedoeld in art. 4:178, kan de bewindvoerder om wijziging van de regels van het bewind verzoeken. Bij afwijzing van een verzoek tot opheffing kan de rechtbank namelijk desverzocht de regels omtrent het bewind, al dan niet onder door haar te stellen voorwaarden, wijzigen.

10.7.6.5.2 Ontslag

De hoedanigheid van bewindvoerder eindigt door het ontslag dat de kantonrechter hem met ingang van een bepaalde dag verleent. Verzoekt hij zelf om dit ontslag, dan wordt hem dit verleend (MODEL 10.7.6.5.2A, art. 4:164). Hij is ook na zijn ontslag nog verplicht tot de in art. 4:165 neergelegde handelingen. Zie ook onderdeel 10.7.6.2.4.

10.7.6.5.3 Bewind beëindigen

De bewindvoerder kan enkel een bewind doen opheffen indien dit uitsluitend in het belang van de rechthebbende is ingesteld. Hij kan op twee gronden een verzoek tot opheffing van een dergelijk bewind indienen bij de rechtbank: als er onvoorziene omstandigheden zijn of als aannemelijk is dat de rechthebbende de onder bewind staande goederen zelf op verantwoorde wijze zal kunnen besturen. Zie MODEL 10.7.6.5.3A.

Zie over het einde van een testamentair bewind ook reeds 10.7.3.9.

10.7.7 Taak van de rechterlijke macht

10.7.7.1 Schema rechterlijke macht

Verwezen wordt naar onderdeel 6.23 Handboek Boedelafwikkeling.

10.7.7.2 Competentieregels

Verwezen wordt naar onderdeel 10.7.2.