10.6.1 Algemeen

De executeur en de afwikkelingsbewindvoerder zijn beiden sleutelfiguren bij de boedelafwikkeling in het nieuwe erfrecht.
De executeur met beheer kan, in tegenstelling tot de executeur met bezit in het oude erfrecht, die voor zijn functioneren van de legitimarissen afhankelijk was, na aanvaarding van de benoeming zonder meer aan de slag gaan met zijn voornaamste taak, het voldoen van de schulden der nalatenschap.
Met het nieuwe fenomeen van de afwikkelingsbewindvoerder, ontwikkeld dankzij het feit dat het erfrecht nu eindelijk een goede regeling van het testamentair bewind kent, kan tegemoet worden gekomen aan de wens van vele testateurs om een ‘super-executeur’ te benoemen. Men neemt aan dat aan de afwikkelingsbewindvoerder de bevoegdheid kan worden toegekend om nalatenschapsgoederen te vervreemden ook zonder dat daartoe in het kader van de voldoening van de schulden der nalatenschap de noodzaak bestaat, en zelfs acht men het mogelijk dat de afwikkelingsbewindvoerder, desnoods zonder medewerking van de erfgenamen, de verdeling van de nalatenschap tot stand brengt.

Zie over de materie van executele en afwikkelingsbewind het proefschrift van B.M.E.M. Schols, 'Van exécuteur testamentaire tot Testamentsvollstrecker tot afwikkelingsbewindvoerder' (Nijmegen 2007). Hanteert men de terminologie van Schols, dan is de executeur zonder beheer een executeur met één ster, de executeur met beheer (het standaardtype) heeft twee sterren, en de afwikkelingsbewindvoerder wordt als drie-sterren-executeur aangeduid.
Tussen de tweede en derde ster wordt de ‘inferioriteitsgrens’ overschreden, waarover nader onder 10.6.2.1 en 10.6.3.1. De terminologie van Schols is in zoverre juridisch niet zuiver, dat een afwikkelingsbewindvoerder in feite geen executeur is (afdeling 4.5.7 in plaats van 4.5.6), maar maakt de materie wel zeer hanteerbaar.
In HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:38, NJ 2013/521, met noot van Verstappen, verwerpt de Hoge Raad de stelling dat de boedelberedderaar naar oud recht meer bevoegdheden heeft dan de executeur met bezit naar huidig recht. Vgl. ook al HR 21 november 2008, LJN BD5985, NJ 2009/116, rov. 4.2 en 4.5). Het is beter de term boedelberedderaar niet meer te gebruiken.

In het onderstaande zal aan de hand van MODEL 10.6.1A (benoeming executeur) en MODEL 10.6.1B (benoeming executeur-afwikkelingsbewindvoerder) een aantal aspecten van executele en afwikkelingsbewind de revue passeren. Getracht is, daarbij met name die punten te behandelen die van belang zijn voor de dossierbehandelaar die een testament moet opstellen.

De onderwerpen die met name van belang zijn in het kader van de boedelafwikkeling – boedelnotaris aanwijzen, boedelbeschrijving maken en dergelijke – worden hier wat minder belicht omdat het in feite de materie betreft die in het Handboek Boedelafwikkeling thuishoort. Wel wordt onder 10.6.2.11 bij wijze van checklist een overzicht gegeven van de rechten en verplichtingen van de executeur met beheer.

Met name mag hier evenwel niet onvermeld blijven dat voor de executeur een belangrijke rol is weggelegd als de nalatenschap beneficiair wordt aanvaard. Op grond van art. 4:202 lid 1 sub a kan dan de executeur, door aan te tonen dat de goederen der nalatenschap ruimschoots toereikend zijn om alle schulden der nalatenschap te voldoen, voorkomen dat een (formele) vereffening moet plaatsvinden. In verband hiermee, en ook omdat een executeursbenoeming de mogelijkheid schept dat met de boedelafwikkeling een aanvang wordt gemaakt zonder dat de erfgenamen gedwongen zijn om een beslissing te nemen omtrent het al dan niet (beneficiair) aanvaarden van de nalatenschap, mag een executeursbenoeming eigenlijk in geen enkel testament ontbreken.

Het is van belang te constateren dat de bevoegdheden van de executeur niet verder kunnen worden uitgebreid dan binnen de regeling van afdeling 4.5.6 is aangegeven. Mag de executeur meer, dan is hij in feite geen executeur meer maar (afwikkelings)bewindvoerder. De enige mogelijkheid om de bevoegdheden van de executeur binnen afdeling 4.5.6 uit te breiden, is het opleggen van lasten aan de executeur, waarover nader onder 10.6.2.10.

Het onderscheid tussen een executeur op wie testamentaire lasten zijn gelegd en een afwikkelingsbewindvoerder is flinterdun; in beide gevallen wordt de ‘inferioriteitsgrens’ overschreden, zodat de erfgenamen die legitimaris zijn deze beperking niet behoeven te accepteren en zonder imputatie van hun verkrijging op hun legitieme (‘straffeloos’, maar niet heus omdat zij ook niet meer krijgen dan hun legitieme portie) kunnen verwerpen. Op hun verkrijging rust dan immers een beperking als bedoeld in de art. 4:72 en art. 4:73 (zie onderdeel 10.6.2.1).

Waar de regeling van de executele dus nogal star is, bestaat bij het inrichten van het afwikkelingsbewind alle vrijheid gezien art. 4:171 lid 1. De behandeling van het afwikkelingsbewind in dit onderdeel is overigens vrij summier, omdat het daarbij in feite gaat om een variant van het testamentair bewind, dat onder 10.7 uitgebreid aan de orde komt.

Onder 10.6.4 wordt aandacht besteed aan de vraag, of het gewenst is dat de notaris als executeur en/of afwikkelingsbewindvoerder optreedt, mede gezien de nieuwe fiscale regels in het kader van de bestrijding van de zogenaamde ‘Edelweissroute’.

10.6.2 Executeur (afdeling 4.5.6 BW)

Zoals onder 10.6.1 al aangekondigd, zal hieronder een aantal aspecten van de executele aan de orde worden gesteld. Tenzij expliciet anders wordt vermeld, wordt daarbij steeds uitgegaan van de ‘standaardexecuteur’ van afdeling 4.5.6, te weten de executeur die in de zin van art. 4:144 het beheer over de nalatenschap heeft. De executeur zonder beheer – die in de praktijk slechts sporadisch voorkomt – zal onder 10.6.2.5 worden behandeld.

10.6.2.1 Executeur en legitimaris

In de art. 4:72 en art. 4:73 treft men het woord executele niet aan.
De betekenis van deze op het eerste gezicht vrij simpele constatering voor de positie van de executeur is enorm. De legitimaris, die zich geconfronteerd ziet met een erfrechtelijke verkrijging waarvan het beheer aan een executeur is opgedragen, heeft de keuze tussen ‘slikken of stikken’. Hij kan de executele aanvaarden of hij kan zijn erfrechtelijke verkrijging verwerpen, in welk laatste geval de waarde van het verworpen erfdeel of legaat evenwel in mindering wordt gebracht (‘geïmputeerd’) op zijn legitieme portie. Het beheer van de executeur behoort immers niet tot de in de art. 4:72 en art. 4:73 opgesomde bezwaren welke ertoe leiden dat de verkrijging van de legitimaris ‘inferieur’ is, zodat deze ‘straffeloos’ kan worden verworpen.

De verkrijging is dus ‘superieur’, ook al behoort deze kwalificatie, anders dan de tegenhanger, niet tot het erfrechtelijk jargon; ‘vrij en onbezwaard’ klinkt de onder het oude erfrecht opgeleide jurist beter in de oren, maar deze uitdrukking heeft onder het huidige erfrecht een andere inhoud gekregen.

Vooruitlopend op onderdeel 10.6.3.1 wordt nu alvast opgemerkt, dat dit bij het afwikkelingsbewind anders is; dan is immers sprake van een bewind, waardoor de verkrijging van de legitimaris niet vrij en onbezwaard is, en door deze dus ‘straffeloos’ kan worden verworpen.

‘Straffeloos’ is in dit verband overigens wel een relatief begrip. De legitimaris krijgt als gevolg van de verwerping en zijn beroep op de legitieme ‘in geld’ immers niet meer dan de legitieme, en dat zal onder omstandigheden heel wat minder kunnen zijn dan het verworpen erfdeel.

Onder het vóór 2003 geldende erfrecht waren de kaarten heel anders geschud. Daar maakte de executele inbreuk op het recht van de legitimaris om zijn legitieme portie (als erfdeel) ‘vrij en onbezwaard’ te mogen ontvangen, zodat in geval van een executeursbenoeming aan de legitimarissen moest worden gevraagd of zij daarin berustten, alvorens tot de afgifte van een verklaring van executele kon worden overgegaan. Berustten de legitimarissen niet, dan was daarmee de executeur onttroond, althans verworden tot een ‘vleugellam individu’ of zelfs een ‘tandeloze tijger’.

10.6.2.2 Benoeming executeur

Blijkens art. 4:144 lid 1 dient een executeur bij uiterste wilsbeschikking te worden benoemd. Anders dan onder het oude erfrecht, is een benoeming bij codicil niet langer mogelijk.
De boedelbehandelaar dient evenwel alert te zijn op de mogelijkheid, dat vóór 2003 bij codicil een (nog steeds geldige) executeursbenoeming heeft plaatsgevonden.

In art. 4:97 wordt limitatief opgesomd welke beschikkingen in een codicil kunnen worden gemaakt; de executeursbenoeming behoort daar niet toe. Een executeursbenoeming die onder oud erfrecht geldig bij codicil heeft plaatsgevonden, blijft evenwel onder het nieuwe erfrecht op grond van art. 79 Overgangswet in stand. De boedelberedderaar naar oud recht heeft een gelijke positie als de executeur met bezit naar huidig recht, vgl. HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:38, NJ 2013/521, met noot van Verstappen, en ook al HR 21 november 2008, LJN BD5985, NJ 2009/116, rov. 4.2 en 4.5).

De enkele benoeming in combinatie met het overlijden leidt overigens niet automatisch tot het zijn van executeur; in art. 4:143 lid 1 is bepaald dat men eerst executeur wordt door aanvaarding van de benoeming na het overlijden van de erflater.

Men kan uiteraard een executeursbenoeming niet ‘opgedrongen krijgen’. Talmt een executeur met de aanvaarding van zijn benoeming, dan kan de kantonrechter op verzoek van een belanghebbende een termijn stellen, na afloop waarvan de benoeming niet meer kan worden aanvaard, aldus de tweede volzin van art. 4:143 lid 1. Deze bepaling kan goede diensten bewijzen in de situatie dat de benoemde executeur niet meer compos mentis is, zonder dat curatele of meerderjarigenbewind aan de orde is, in welk geval het optreden als executeur door art. 4:143 lid 2 wordt belet. 
De aanvaarding van de benoeming is vormvrij en kan dus ook op informele wijze plaatsvinden, door het verrichten van werkzaamheden in het kader van het beheer van de nalatenschap. Zie voor een voorbeeld de niet gepubliceerde uitspraak van Rb. Midden-Nederland van 9 september 2019, besproken in Notamail 2019-216, waarin de aanvaarding wordt afgeleid uit het feit dat de executeur na het overlijden de post heeft geopend en gesorteerd, belastingaangifte heeft gedaan, meterstanden heeft doorgegeven, abonnementen heeft opgezegd, contact heeft gehad met een verzekeringsmaatschappij over levensverzekeringen van de erflater en opdracht heeft gegeven voor diens begrafenis.

Overigens kan het onder omstandigheden goed zijn om de executeur voorwaardelijk te benoemen; een executeursbenoeming die prima aansluit bij de situatie ten tijde van het maken van het testament kan bij gewijzigde omstandigheden aanmerkelijk minder geslaagd zijn.

Als de kinderen van de testateur op het moment van het maken van het testament nog jong zijn en (daarom) de nalatenschap niet zelf zullen kunnen afwikkelen, valt te denken aan de bepaling dat de executeur alleen zal optreden als ten tijde van het overlijden nog niet alle kinderen een bepaalde leeftijd hebben bereikt. Ook kan aan de leeftijd van de executeur zelf worden gedacht, bijvoorbeeld door te bepalen dat hij alleen als zodanig kan optreden als hij ten tijde van het overlijden jonger is dan 75 jaar. Is de executeur een aanverwant, dan is voorstelbaar dat wordt bepaald dat de benoeming alleen geldt als het huwelijk dat de aanverwantschap deed ontstaan ten tijde van het openvallen van de nalatenschap niet door echtscheiding is ontbonden en er geen echtscheidingsprocedure aanhangig is. Meestal zal de executeur in dat laatste geval toch wel voor de eer bedanken, maar onderschat anderzijds de nuisance value niet die een optreden als executeur in een dergelijke situatie kan hebben, vooral als de (aanstaande) ‘ex’ een van de erfgenamen is.

Op grond van art. 4:143 lid 2 kunnen bepaalde categorieën personen niet als executeur optreden: personen die handelingsonbekwaam zijn, wier vermogen geheel of ten dele onder bewind als bedoeld in titel 19 van Boek 1 BW is gesteld, die failliet zijn of ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard.

10.6.2.3 Meer executeurs; assumptie en subrogatie; vervanging executeur door kantonrechter

Blijkens art. 4:142 lid 1 is het mogelijk om meer personen tegelijk tot executeur te benoemen. Worden er meer executeurs benoemd, dan rijst uiteraard onmiddellijk de vraag naar de taakverdeling. Blijkens art. 4:142 lid 2 gaat de wetgever ervan uit dat iedere executeur afzonderlijk bevoegd is, tenzij de erflater anders heeft beschikt.

De ervaring leert, dat de gemiddelde testateur het anders wil. Als er meer personen executeur zijn, dan is het meestal de bedoeling dat zij gezamenlijk bevoegd zijn, behoudens de mogelijkheid om elkaar een tijdelijke of permanente en al dan niet beperkte volmacht te geven. Op die manier wordt het beste bereikt dat de executeurs elkaar controleren.
Als er meer executeurs zijn, rijst uiteraard ook de vraag hoe de (interne) besluitvorming plaatsvindt. De hoofdregel is unanimiteit, maar denkbaar is, dat de testateur bepaalt dat besluitvorming plaatsvindt bij meerderheid van stemmen of dat, als de stemmen staken, een derde de beslissing neemt. In dergelijke situaties is het goed om een duidelijk onderscheid te maken tussen de interne en de externe bevoegdheid, zodat geen onduidelijkheid ontstaat in het rechtsverkeer.

De testateur kan aan een executeur de bevoegdheid toekennen om één of meer executeurs aan zich toe te voegen of in zijn plaats te stellen, aldus het eerste gedeelte van de tweede volzin van art. 4:142 lid 1; de zogenaamde bevoegdheid tot assumptie en subrogatie.

Als de testateur de executeur wegens diens specifieke persoonlijke kwaliteiten heeft benoemd, zal het niet altijd de bedoeling zijn dat deze bevoegdheid wordt toegekend. Het verdient dan ook aanbeveling deze bevoegdheid niet standaardmatig op te nemen.

De testateur kan bepalen dat, wanneer een executeur komt te ontbreken, de kantonrechter bevoegd is om op verzoek van een belanghebbende een vervanger te benoemen. Het alternatief is uiteraard, dat de testateur zelf een subsidiair executeur benoemt.

In de praktijk blijkt evenwel het reservoir aan executeurs niet onuitputtelijk. Dan kan het zinnig zijn om de kantonrechter deze bevoegdheid toe te kennen. Helaas blijkt uit de wettekst niet duidelijk in welke gevallen de kantonrechter nu precies bevoegd is om een vervangend executeur te benoemen. Bestaat deze bevoegdheid alleen als de executeur die met zijn werkzaamheden een aanvang heeft genomen tijdens de rit uitvalt, of ook als de door de erflater benoemde executeur al bij het openvallen van de nalatenschap ontbreekt, bijvoorbeeld omdat deze aan de erflater is vooroverleden?
Hoewel formulering (‘vervanger’) en context (het eerste deel van de zin gaat ook over de situatie dat een executeur al functioneert) aanleiding geven tot de eerste interpretatie, zou het zonder twijfel praktisch zijn als de kantonrechter ook in het tweede geval, de situatie dus dat de executeur al vanaf de aanvang ontbrak en dus niet is ‘komen te ontbreken’, een executeur zou kunnen benoemen.
Ook de Commissie Erfrecht van de KNB signaleert dit probleem, en acht het gewenst dat de wetgever uitdrukkelijk bepaalt dat de kantonrechter de bevoegdheid tot het benoemen van een executeur ook heeft als de in het testament genoemde executeur niet kan of niet wil aanvaarden, mits uiteraard in het testament deze bevoegdheid aan de kantonrechter is gegeven, zie WPNR 6867 (2010).

Om misverstanden te voorkomen, wordt nogmaals opgemerkt dat de bevoegdheid tot assumptie en subrogatie respectievelijk de bevoegdheid tot het aanwijzen van een vervangende executeur alleen aan de executeur respectievelijk de kantonrechter toekomen als dit met zoveel woorden in het testament is bepaald.

Dit geldt ook voor testamenten die voor 2003 zijn opgesteld. Er bestaat op dit punt geen overgangsrecht. Als niet in de mogelijkheid van de aanwijzing van een vervangend executeur is voorzien, kan in voorkomend geval de benoeming van een vereffenaar uitkomst bieden.

10.6.2.4 Beloning en kostenvergoeding executeur

De wet kent in art. 4:144 lid 2 aan de executeur(s) een beloning toe van één procent van de waarde van het vermogen van de erflater ten sterfdage. Dit is regelend recht, en dat is maar goed ook, want de hoeveelheid werk die de executeur te verrichten krijgt behoeft in geen enkele verhouding te staan tot de omvang van de nalatenschap.

Het is in elk geval beter dan de regeling van het oude erfrecht, waarin de executeur gerechtigd was tot 2 % van de ontvangsten en 1 % van de uitgaven. Als gevolg van die regel ontpopten sommige executeurs zich, bij aanwezigheid van een effectenportefeuille, tot wel zeer actieve (her)beleggers. Overigens is het in dit verband oppassen geblazen met het overgangsrecht. Als in een vóór 2003 opgemaakt testament niets wordt bepaald omtrent de beloning van de executeur, dan geldt op grond van art. 133 Overgangswet vanaf 1 januari 2003 het wettelijk loon-nieuwe stijl (dus 1%); is evenwel bij de executeursbenoeming gerefereerd aan het wettelijk loon, dan dient, gezien art. 4:46 lid 1, te worden aangenomen dat de oude regeling van toepassing is. In testamenten gehanteerde begrippen dienen immers te worden uitgelegd naar de betekenis die zij ten tijde van het maken van de beschikking hadden.

In art. 4:144 lid 3 worden de leden 2 en 3 van art. 4:159 van overeenkomstige toepassing verklaard; als er meer executeurs zijn, ontvangt elk van hen, tenzij de testateur het anders bepaalt, een gelijke beloning, en de kantonrechter kan de executeursbeloning op grond van onvoorziene omstandigheden anders regelen dan in de uiterste wil of in de wet is aangegeven.

Meestal is het, als er meer executeurs optreden, de bedoeling dat de beloning tussen hen wordt verdeeld naar rato van de verrichte werkzaamheden (het aantal uren).

De dossierbehandelaar dient uiteraard met de testateur te overleggen, welke beloning aan de executeur dient te worden toegekend. Betreft het een ‘professionele’ executeur, zoals een bank, dan is het gebruikelijk om een uurtarief toe te kennen (eventueel te corrigeren door de kantonrechter), aan executeurs in de familiesfeer wordt vaak geen beloning toegekend omdat ze vaak ook als rechthebbende in de nalatenschap optreden. Ook het toekennen van een (al dan niet geïndexeerd) vast bedrag is denkbaar.
Is sprake van een professionele executeur, dan is het verstandig om aan te geven of de toegekende beloning in- of exclusief BTW is (daarover zijn ook al de nodige discussies gevoerd).
In de modellen (zie onderdeel 10.6.1) is een aantal voorbeelden opgenomen.

Het criterium ‘onvoorziene omstandigheden’ van art. 4:144 lid 3 jo. art. 4:159 lid 3 is in de praktijk niet gemakkelijk te hanteren als de erflater een beloning aan de executeur heeft toegekend. In dat geval zal aannemelijk moeten worden gemaakt dat de boedel geheel anders is samengesteld, en daardoor de boedelafwikkeling veel bewerkelijker (of juist minder bewerkelijk) is dan de testateur kon voorzien. Het is dan beter om in het testament zelf de nodige flexibiliteit in te bouwen, bijvoorbeeld door de beloning (mede) afhankelijk te stellen van de omvang van de verrichte werkzaamheden (uurtarief), of door te bepalen dat de kantonrechter bevoegd is om de beloning (naar boven of beneden) aan te passen als deze onredelijk uitpakt.
Ook als de erflater helemaal niets heeft bepaald, en er dus sprake is van het wettelijk executeursloon, is het criterium 'onvoorziene omstandigheden' niet ideaal, getuige de casus die leidde tot de uitspraken van Rb. Rotterdam 21 mei 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:4180) en in hoger beroep Hof Den Haag 15 april 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1083

Hoe wordt de executeursbeloning fiscaal behandeld? Afhankelijk van de situatie zal hierover inkomstenbelasting worden geheven.

In dit verband wordt hier de relevante passage weergegeven uit het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 10 juni 2010, DGB2010/676M, betreffende de erfrechtelijke beloningen:
‘5. Executeurbeloningen
De executeurbeloning wordt toegekend in verband met de afwikkeling van de nalatenschap. Er is dus een verschil met de hiervoor behandelde beloningen die verband houden met werkzaamheden die zijn verricht voor de erflater zelf.
Erfbelasting
Voor de erfbelasting is de executeurbeloning geen last die van de nalatenschap kan worden afgetrokken (art. 20 van de Successiewet).
Inkomstenbelasting
De executeurbeloning is belast zijn voor de inkomstenbelasting als de executeur de executeurwerkzaamheden beroepshalve verricht. Een voorbeeld is de notaris die de nalatenschap afwikkelt. Als de executeur de werkzaamheden niet beroepshalve verricht, is de executeurbeloning in beginsel niet belast voor de heffing van inkomstenbelasting. Om discussie in de praktijk te voorkomen, kan worden aangenomen dat de executeurbeloning niet is belast voor de inkomstenbelasting als de executeur tevens erfgenaam of legataris is en de executeurwerkzaamheden niet beroepshalve verricht.’

Met de executeursbeloning hangt samen de vraag welke kosten de executeur ten laste van de nalatenschap kan brengen. Ook hier kan het onder omstandigheden goed zijn als het testament een regeling bevat.

Illustratief zijn wederom de hierboven al vermelde uitspraken van de kantonrechter te Rotterdam van 21 mei 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:4180) en Hof Den Haag 15 april 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1083. De executeur had een derde ingeschakeld voor (onder meer) het doen van de aangiften inkomstenbelasting en erfbelasting en mocht de kosten daarvan niet ten laste van de nalatenschap brengen. Dat is opmerkelijk omdat het in de praktijk zeker niet ongebruikelijk is dat de belastingaangiften in opdracht van de executeur verzorgd worden door degene die dit reeds bij leven voor de erflater deed. Verder speelde in deze procedure de vraag of de executeur recht had op een beloning voor het – geheel onverplicht – op zich nemen van de zorg voor de (dertienjarige) kat van erflater. De kantonrechter kende daarvoor een vergoeding van € 2.000 toe, het hof was heel wat zuiniger en kende alleen een vergoeding toe van de kosten voor het verzorgen van de kat in de eerste periode kort na het overlijden, begroot op € 100.
Het was goed geweest als de testateur hiervoor, op instigatie van de dossierbehandelaar, regelingen in zijn testament zou hebben opgenomen.

Als de executeur namens de erfgenamen een procedure voert als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht – zoals een fiscale procedure – zullen de erfgenamen over het algemeen niet in aanmerking komen voor een proceskostenvergoeding op grond van art. 1 letter a Besluit proceskosten bestuursrecht, omdat de executeur niet geldt als beroepsmatig rechtsbijstandsverlener in de zin van die bepaling en voor het procederen ook geen afzonderlijke vergoeding in rekening brengt. Zie Hof Amsterdam 12 december 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:5018.

10.6.2.5 Executeur met of zonder beheer

In art. 4:144 lid 1 bepaalt de wetgever dat de executeur, tenzij de erflater anders heeft bepaald, het beheer van de nalatenschap heeft. Anders dan in het oude recht, waarin het recht van bezit met zoveel woorden aan de executeur moest worden verleend (art. 4:1054 (oud)), behoeft het beheer van de nalatenschap dus niet uitdrukkelijk aan de executeur te worden toegekend.

Met name bij executeursbenoemingen in een codicil ging het onder het oude recht nog wel eens mis; aan de executeur werd niet het recht tot inbezitneming van de nalatenschap toegekend, waarmee hij, in de woorden van sommige schrijvers, verwerd tot een ‘nutteloos individu’, ‘tandeloze tijger’, of nog erger.

Er bestaat dus ook een executeur zonder beheer. Deze heeft niet de hierna onder 10.6.2.7 tot en met 10.6.2.10 te omschrijven rechten en verplichtingen van de beheersexecuteur, maar alleen die bevoegdheden welke hem door de testateur zijn toegekend. In de praktijk komt de executeur zonder beheer vrijwel alleen voor in het kader van de verzorging van de uitvaart van de testateur.

Het meer zakelijk ingestelde familielid dat als beheersexecuteur optreedt, is niet altijd per definitie de meest geschikte persoon om ook de minder zakelijke aspecten van de boedelafwikkeling, zoals het uitzoeken van de muziek bij de uitvaart en het opstellen van rouwkaarten en dankbetuigingen, te regelen.

Overigens komt het wel voor, dat aan beheersexecuteurs specifieke deeltaken worden toegekend. Zo kan worden gedacht aan de executeur die (uitsluitend) bepaalde legaten dient af te geven.

Zijn bijvoorbeeld bedragen aan de kleinkinderen gelegateerd ten laste van de kinderen van wie zij afstammen, dan kan worden overwogen om de afwikkeling van deze legaten binnen de desbetreffende ‘staak’ te laten plaatsvinden. Het kind waarvan de legatarissen afstammen, wordt dan als executeur aangewezen specifiek waar het betreft de afgifte van deze legaten.

10.6.2.6 Overgangsrecht: bezit = beheer

Art. 133 Overgangswet luidt als volgt:
‘Op de benoeming van een uitvoerder van uiterste wilsbeschikkingen, gedaan voor het tijdstip van het in werking treden van de wet, is vanaf dat tijdstip of, indien de executele nadien aanvangt, vanaf dit latere tijdstip, afdeling 5.6 van Boek 4 van toepassing, tenzij aan de uitvoerder van de uiterste wilsbeschikkingen het recht van inbezitneming der nalatenschapsgoederen niet is toegekend, en behoudens voor zover bij de benoeming regelingen zijn getroffen die van afdeling 5.6 van Boek 4 afwijken.’

In feite ziet deze bepaling op twee situaties van overgangsrecht. Allereerst wordt vastgesteld dat de nieuwe executeleregeling van toepassing is op per 1 januari 2003 lopende boedels met een executeur met het recht van bezit. Daarnaast houdt de overgangsbepaling in, dat afdeling 4.5.6 toepassing vindt indien onder oud recht een executeur met bezit is benoemd en de nalatenschap onder de vigeur van het huidige erfrecht openvalt.
Kort samengevat: bezit onder het oude recht geldt als beheer onder het nieuwe recht.

Deze overgangsbepaling geldt dus alleen als aan de executeur (zoals voor 2003 gebruikelijk) het recht tot inbezitneming van de goederen der nalatenschap is toegekend.
In HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:38, NJ 2013/521, met noot van Verstappen, verwerpt de Hoge Raad de stelling dat de boedelberedderaar naar oud recht meer bevoegdheden heeft dan de executeur met bezit naar huidig recht. De boedelberedderaar naar oud recht heeft een gelijke positie als de executeur met bezit naar huidig recht. Vgl. ook al HR 21 november 2008, LJN BD5985, NJ 2009/116, rov. 4.2, 4.5).

10.6.2.7 Executeur met beheer: schulden voldoen

De executeur met beheer heeft, zo lezen we in art. 4:144 lid 1, de taak om de schulden der nalatenschap te voldoen, die tijdens zijn beheer uit de goederen van de nalatenschap behoren te worden voldaan. Het betreft hier alle schulden als bedoeld in art. 4:7 lid 1, dus niet alleen de schulden die reeds tijdens het leven van de erflater bestonden, maar ook (bijvoorbeeld) de erfbelasting, de vorderingen van legitimarissen en van andere wettelijk gerechtigden als bedoeld in afdeling 4.3.2 en de schulden welke voortvloeien uit rechtshandelingen die op grond van art. 4:126 als legaten worden aangemerkt, zoals de verplichting tot levering uit hoofde van een verblijvingsbeding.

De executeur-testamentair met bezit van het oude erfrecht had uitsluitend het recht om legaten uit te keren en de successierechten te betalen, maar niet om andere schulden te voldoen.

In het kader van deze taak vertegenwoordigt de executeur met beheer (privatief) de erfgenamen – zie onder 10.6.2.8 – en is hij tevens bevoegd om tot de nalatenschap behorende goederen te gelde te maken teneinde de liquiditeiten te genereren welke nodig zijn om de schulden te voldoen (zie onder 10.6.2.9).

10.6.2.8 Executeur met beheer: privatieve vertegenwoordiging van de erfgenamen

Blijkens art. 4:145 lid 2 vertegenwoordigt de beheersexecuteur bij de vervulling van zijn taak de erfgenamen in en buiten rechte. Zij zijn zelf gedurende het beheer niet bevoegd om over (hun aandeel in) tot de nalatenschap behorende goederen te beschikken zonder medewerking van de executeur of vervangende machtiging van de kantonrechter.

Men dient hier te onderscheiden tussen handelingen die noodzakelijk zijn in het kader van de tegeldemaking van goederen om de schulden der nalatenschap te kunnen voldoen (art. 4:147 lid 1) en andere handelingen. Bij de eerste categorie kan de executeur zelfstandig (als vertegenwoordiger van de erfgenamen) optreden, zonder medewerking van de erfgenamen te behoeven, de tweede categorie handelingen kan slechts door de erfgenamen met medewerking van de executeur (of vervangende machtiging van de kantonrechter) worden verricht. De ratio van dat laatste is uiteraard, dat de erfgenamen de executeur niet door eigen acties in de wielen kunnen rijden; als gevolg van de privatieve bevoegdheid kan de executeur daadkrachtig optreden.
Ook de notaris dient deze positie van de beheersexecuteur te respecteren; de notaris die de verkoopopbrengst van een woning niet aan de (weliswaar disfunctionerende) executeur, maar aan de erfgenamen uitkeerde, werd daarvoor tuchtrechtelijk op de vingers getikt (Hof Amsterdam 17 januari 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BC2842, besproken in Notafax 2008, 25).
Overigens kan de executeur bepaalde taken wel aan de erfgenamen uitbesteden, maar dan is het van belang dat deze laatsten precies aangeven in welke hoedanigheid ze optreden, Zie voor een geval waarin het daarmee mis ging Rb. Rotterdam 4 septemeber 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:7178 (de erfgenamen hadden weliswaar een volmacht van de executeur, maar zij hadden hun vordering als erfgenamen ingediend en werden daarom niet-ontvankelijk verklaard).

Het begrip beheer mag ruim worden opgevat.
Als alle aandelen van een BV in de nalatenschap vallen, de erflater enig bestuurder van die vennootschap was en een verdeling van de nalatenschap niet op korte termijn te verwachten valt, omvat de beheerstaak van de executeur ook de bevoegdheid om een nieuwe bestuurder te benoemen.
Ook kan de executeur beslissen wie van de erfgenamen tot het moment van verdeling een tot de nalatenschap behorende woning mag gebruiken.

Zie (over de aandelen) Hof Arnhem-Leeuwarden 23 juli 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5997, en in gelijke zin Rb. Limburg 28 mei 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:3840, waarin ook de kwestie van de woning aan de orde kwam.

De privatieve vertegenwoordigingsbevoegdheid gaat zover, dat de erfgenamen een door de executeur aangewezen boedelnotaris niet rechtstreeks kunnen aanspreken, maar dit via de executeur moeten doen.

Zo besliste de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op 8 oktober 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3631) dat de bevoegdheid om een declaratiegeschil tegen de boedelnotaris aanhangig te maken uitsluitend toekomt aan de executeur (die op grond van art. 4:151 rekening en verantwoording aan de erfgenamen moet afleggen, ook aangaande de kosten van de boedelafwikkeling).

De executeur is ook bevoegd om zelf als wederpartij van de erfgenamen op te treden (‘Selbsteintritt’).

Als de executeur ook legataris is, kan hij het aan hem gemaakte legaat dus aan zichzelf afgeven, zie Hof Den Haag 8 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2792. Waar het handelingen betreft die minder precies door de testateur zijn omschreven, kan de bevoegdheid van de executeur om met zichzelf te handelen, zeker als hij ook nog eens afwikkelingsbewindvoerder is en dus een zeer sterke positie inneemt, tot een benadeling van de boedel leiden. Vandaar dat in het model, met name voor de situatie dat de executeur niet (eveneens) een van de erfgenamen is, de optie is opgenomen om de Selbsteintritt te beperken of zelfs geheel uit te sluiten.

10.6.2.9 Executeur met beheer: te gelde maken van goederen

De executeur is bevoegd om goederen der nalatenschap te gelde te maken, voor zover dit nodig is voor de tot zijn taak behorende voldoening van schulden, aldus art. 4:147 lid 1.
De executeur kan dus zijn gang gaan, zo lijkt het op het eerste gezicht. Helaas gooit art. 4:147 lid 2 roet in het eten met het voorschrift dat de executeur, tenzij de erflater anders heeft bepaald, omtrent de keuze van de te gelde te maken goederen en de wijze van tegeldemaking zoveel mogelijk in overleg dient te treden met de erfgenamen. Als een erfgenaam bezwaar heeft tegen een voorgenomen tegeldemaking, dan dient hij die erfgenaam in de gelegenheid te stellen om de beslissing van de kantonrechter in te roepen. De erflater kan ook bepalen, dat de executeur voor de tegeldemaking van een goed de toestemming van de erfgenamen behoeft, eventueel te vervangen door machtiging van de kantonrechter.

De vraag of en in hoeverre bemoeienis van de erfgenamen met de tegeldemaking gewenst is, dient door de dossierbehandelaar met de testateur te worden besproken. Daarbij merken wij op dat de kans niet denkbeeldig is dat met name een legitimaris, die tot zijn grote frustratie de executeur ‘opgedrongen’ heeft gekregen (zie onder 10.6.2.1), de overlegverplichting van art. 4:147 lid 2 gretig aangrijpt om de gehate executeur alsnog zoveel mogelijk dwars te zitten. Een probleem is, dat de executeur in het wettelijke systeem niet zelf naar de kantonrechter kan stappen, maar de erfgenaam daar een redelijke termijn voor moet geven, en dat bevordert niet bepaald een spoedige afwikkeling van de nalatenschap. De ervaring is, dat de meeste testateurs, die liefst een slagvaardige executeur willen benoemen, de overlegverplichting uitsluiten. Als de overlegverplichting van art. 4:147 lid 2 wordt uitgesloten, is ook geen machtiging van de kantonrechter vereist indien de verkoop (mede) namens een minderjarige erfgenaam plaatsvindt, zie Rb. Den Haag 30 juli 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:7923. 
De in art. 4:147 lid 3 bedoelde eis van toestemming van de erfgenamen voor vervreemding van bepaalde goederen wordt in de praktijk nog wel eens een enkele keer gebruikt om erfstukken en andere goederen met een affectieve waarde in de familie te houden.
Ook als de overlegverplichting is uitgesloten, heeft de executeur uiteraard een zorgplicht jegens de erfgenamen, zodat hij dient te bewerkstelligen dat een redelijke verkoopopbrengst wordt gerealiseerd, zie bijvoorbeeld Rb. Utrecht 18 juli 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX2397, besproken in Notamail 2012, 176.

Heeft de beperking, dat de executeur uitsluitend bevoegd is om goederen te gelde te maken als dit nodig is voor de voldoening van schulden, externe werking, of werkt deze uitsluitend intern? Met andere woorden, heeft de executeur (toch) bevoegd geleverd als blijkt dat de overdracht niet nodig was om schulden te voldoen? Wat moet de notaris doen als een executeur zich meldt met – bijvoorbeeld – het verzoek, ter uitvoering van een door hem gesloten koopovereenkomst een tot de nalatenschap behorend registergoed over te dragen?

Vrij algemeen wordt aangenomen, dat de executeur extern zonder meer bevoegd is; als hij met de vervreemding zijn boekje te buiten is gegaan, heeft hij zich uitsluitend intern, dus ten opzichte van de erfgenamen, te verantwoorden. Helaas is dit niet met zoveel woorden in de wet opgenomen, maar een sterke indicatie voor de juistheid van deze opvatting is dat het oorspronkelijk geplande vijfde lid van art. 4:147, inhoudend dat de overschrijding van de bevoegdheid door de executeur zou kunnen leiden tot vernietiging van de verrichte rechtshandeling, in de loop van de parlementaire geschiedenis van het nieuwe Boek 4 is gesneuveld.
Naast de kwestie van de civielrechtelijke geldigheid van de handeling staat uiteraard de vraag, hoe de notaris zich dient op te stellen in het perspectief van zijn zorgplicht jegens de bij de akte betrokkenen. Naar onze mening zou de beleidslijn moeten zijn dat, als de tijd het toelaat, eerst de erfgenamen worden benaderd met het verzoek om aan de overdracht mee te werken, althans te verklaren dat zij het eens zijn met de door de executeur voorgenomen handelswijze.
Is er geen tijd, of willen de erfgenamen niet meewerken, dan is dat niet zonder meer een grond tot dienstweigering. Wel zal de notaris voor ons gevoel marginaal moeten toetsen of de verkoop inderdaad noodzakelijk is om schulden te voldoen, bijvoorbeeld door de executeur te verzoeken om een (globale) boedelbeschrijving te overleggen waaruit blijkt dat de verkoop noodzakelijk is voor het voldoen van de schulden. Het is niet de bedoeling dat het onderzoek van de notaris zover gaat, dat daardoor de slagvaardigheid van de executeur in het gedrang komt.

Uiteraard stuurt de notaris de erfgenamen, die ondanks de (dwang)vertegenwoordiging door de executeur partij zijn bij de akte, ter voldoening aan de verplichting van art. 43 Wna zo ruim mogelijk van tevoren een concept van de akte toe, vergezeld van informatie omtrent de rechten en verplichtingen van de executeur, waarbij, indien van toepassing, met name ook wordt verwezen naar de overlegverplichting van art. 4:147 lid 2.

Dat de notaris de erfgenamen vooraf dient te voorzien van een concept en na het passeren van een afschrift van de akte waarbij de legaten worden afgegeven, werd bevestigd door Hof Amsterdam (notariskamer) 20 september 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BB4592, besproken in Notafax 2007, 257.

Als de overlegverplichting van art. 4:147 lid 2 niet door de testateur is uitgesloten, moet de executeur de erfgenamen in de gelegenheid stellen, zo bij een of meer van hen bezwaar bestaat tegen een voorgenomen tegeldemaking, de beslissing van de kantonrechter in te roepen (zie het slot van art. 4:147 lid 2). Het is aannemelijk dat wanneer een erfgenaam naar de kantonrechter is gestapt, de notaris ‘pas op de plaats’ behoort te maken: dat de zaak onder de rechter is, schorst als het ware de bevoegdheid tot tegeldemaking van de executeur.

10.6.2.10 Aan de executeur opgelegde lasten

De testateur kan aan de executeur lasten opleggen, aldus art. 4:144 lid 1, en op deze wijze de taken van de executeur uitbreiden.

Denk bijvoorbeeld aan de testateur met een verzameling modelauto’s, die een collega-verzamelaar als executeur aanwijst met de last, de verzameling te gelde te maken door de modellen per stuk op ruilbeurzen te verkopen (hetgeen meer opbrengt dan verkoop van de hele verzameling ineens), aan de miskende schrijver, die de executeur de last oplegt om zijn literaire nalatenschap te doen uitgeven of aan de muziekliefhebber, die de executeur (toevallig ook operazanger) de last oplegt om bij de uitvaart een aria te zingen.

Een testamentaire last die aan een executeur wordt opgelegd, rust mede op de gezamenlijke erfgenamen, tenzij uit haar aard of uit de uiterste wil iets anders voortvloeit, zo lezen we in art. 4:130 lid 2. Als de last ook op de erfgenamen rust, betekent dat dat de legitimarissen onder hen hun verkrijging ‘straffeloos’ kunnen verwerpen, aangezien een last inbreuk maakt op het ‘vrij en onbezwaard’ van de legitimaris, zie de art. 4:72 en art. 4:73 en onder 10.6.2.1.

Daarmee is het belang gegeven van de vraag, wanneer de last mede op de erfgenamen rust. Aangenomen mag worden dat dat in de hiervoor gegeven voorbeelden wel het geval is bij de modelautoverzamelaar en de schrijver (aannemende dat de uitgave uit de boedel wordt bekostigd), maar niet in het geval van de muziekliefhebber.

Voor de testamentaire last wordt overigens verwezen naar onderdeel 10.5.

10.6.2.11 Executeur met beheer: overzicht rechten en verplichtingen

Ten behoeve van de bespreking met de cliënt die een executeur wil benoemen hierbij een overzicht van de rechten en verplichtingen van een executeur met beheer:

a. De executeur heeft de taak om de goederen van de nalatenschap te beheren en de nalatenschapsschulden te voldoen die tijdens het beheer moeten worden betaald (art. 4:144 lid 1). In dat kader is de executeur ook verplicht om quasi-legaten te verminderen, zie HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3643, besproken in Notafax 2013, 126 (in casu ging het om een uitkering van levensverzekering aan de vriendin van erflater die de nalatenschap beneficiair had aanvaard). Ook het uitoefenen van het stemrecht op aandelen in een besloten vennootschap behoort tot de beheerstaak van de executeur, zie Rb. Den Haag 19 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:14870 en Hof Arnhem-Leeuwarden 23 juli 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5997.

b. De executeur vertegenwoordigt de (andere) erfgenamen in en buiten rechte; zij kunnen niet buiten de executeur om handelingen met betrekking tot de nalatenschap verrichten (art. 4:145).

c. De executeur kan een boedelnotaris aanwijzen. De executeur moet met bekwame spoed na het overlijden een boedelbeschrijving, met inbegrip van een voorlopige staat van schulden van de nalatenschap, opmaken, en de bekende schuldeisers oproepen om hun vorderingen bij de eventueel door de executeur aangewezen boedelnotaris of, indien deze ontbreekt, bij hemzelf in te dienen. Uit de uitspraak van Rb. Oost-Brabant van 24 april 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:2375, blijkt dat in elk geval geen ‘bekwame spoed’ is betracht als de boedelbeschrijving pas twee jaar na het overlijden wordt gepresenteerd.

d. Als het nodig is om schulden te voldoen mag de executeur bezittingen verkopen, maar hij is, tenzij de testateur iets anders bepaalt, verplicht om met de (andere) erfgenamen in overleg te treden omtrent de keuze van de te gelde te maken bezittingen en de manier waarop de verkoop plaatsvindt (art. 4:147).

e. De executeur is verplicht om aan de erfgenamen alle gewenste inlichtingen te verstrekken (art. 4:148); tevens heeft de executeur de verplichting om de legitimaris die geen erfgenaam is op diens verzoek te voorzien van de informatie die hij voor de berekening van zijn legitieme portie nodig heeft (art. 4:78). Deze laatste verplichting is in de afgelopen jaren in de jurisprudentie ingevuld, zie o.a. de uitspraken van Rb. Amsterdam 13 februari 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ8496, besproken, in Notafax 2013, 113, en Hof Arnhem-Leeuwarden 31 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9942, besproken in Notafax 2014, 18.

f. Een voorschot op de erfdelen kan alleen worden uitgekeerd als alle erfgenamen daarmee akkoord gaan; hetzelfde geldt voor de verdeling van (een deel van) de nalatenschap (de executeur is immers niet bevoegd tot verdeling van de nalatenschap!).

g. De executeur is verplicht om de aangifte erfbelasting in te dienen (art. 72 lid 1 Successiewet).

h. De taak van de executeur eindigt:
1. wanneer hij zijn werkzaamheden heeft voltooid;
2. door zijn overlijden, het ten aanzien van hem van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, faillietverklaring, ondercuratelestelling of door de instelling van een (meerderjarigen)bewind als bedoeld in titel art. 1:19 Burgerlijk Wetboek over één of meer van zijn goederen;
3. als de nalatenschap moet worden vereffend;
4. door ontslag dat de kantonrechter hem met ingang van een bepaalde dag verleent (art. 4:149).

i. De erfgenamen kunnen de bevoegdheid tot beheer van de executeur(s) beëindigen:
1. na voldoening van de schulden van de nalatenschap en nakoming van de lasten, waarvan de afwikkeling reeds tot zijn taak behoort of binnen het jaar na het overlijden van de erflater tot zijn taak zou kunnen gaan behoren;
2. wanneer een jaar en zes maanden is verlopen sedert een of meer der executeurs de nalatenschap in beheer hebben kunnen nemen (deze termijn kan door de kantonrechter worden verlengd) (art. 4:150 lid 2).

Art. 4:150 lid 1 BW houdt in dat de executeur die zijn taak, met het oog waarop hem het beheer was opgedragen, heeft volbracht, bevoegd is zijn beheer te beëindigen door de goederen ter beschikking van de erfgenamen te stellen.
Art. 4:150 lid 1 BW beoogt te voorkomen dat de beheersbevoegdheid van de executeur van rechtswege zou vervallen wanneer hij zijn taak heeft voltooid. Het einde van de taak van de executeur brengt derhalve niet van rechtswege het einde van het beheer van de executeur mee, maar de executeur zal – na het eindigen van zijn taak – ook het beheer moeten beëindigen. Het einde van het beheer is dus geen voorwaarde voor het eindigen van de taak als executeur. Vgl. HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:38, NJ 2013/521 met noot van Verstappen.

10.6.3 Afwikkelingsbewindvoerder (afdeling 4.5.7 BW)

10.6.3.1 Algemeen

Zie uitgebreid over het afwikkelingsbewind: onderdeel 5.4 van het Handboek Boedelafwikkeling.

Het begrip ‘afwikkelingsbewindvoerder’ komt als zodanig niet in de wet voor en is ook niet vastomlijnd. De rechtsfiguur is, als species van het genus bewind, in de dogmatiek ontwikkeld als tegemoetkoming aan de wens tot uitbreiding van de bevoegdheden van de executeur, die in de hiervoor onder 10.6.2 behandelde, tamelijk strakke, regeling van afdeling 4.5.6 BW vastzit.
De regeling van afdeling 4.5.7 BW over het testamentair bewind daarentegen bevat de ‘kauwgombepaling’ van art. 4:171 lid 1, die inhoudt dat de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder ruimer of beperkter kunnen worden vastgesteld dan uit de voorgaande standaardartikelen van de afdeling voortvloeit.

Men neemt wel aan, dat het niet mogelijk om de bewindvoerder met toepassing van art. 4:171 lid 1 van de verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording te ontheffen, ook al wordt art. 4:161 niet met zoveel woorden als dwingendrechtelijk bestempeld. Evenals bij de executele en de vereffening geldt hier de regel, dat degene die het vermogen van een ander beheert, verplicht is om zich daarvoor te verantwoorden.

Bij de afwikkelingsbewindvoerder draait het in feite om twee extra bevoegdheden ten opzichte van de executeur. Ten eerste de mogelijkheid om tot de nalatenschap behorende goederen te vervreemden ook buiten het in art. 4:147 bedoelde geval dat dit noodzakelijk is om nalatenschapsschulden te kunnen voldoen, en ten tweede de in het geheel niet aan een executeur toe te kennen bevoegdheid tot verdeling van de nalatenschap (of een gedeelte daarvan). Deze beide aspecten komen aan de orde onder 10.6.3.2 resp. 10.6.3.3.

Het is goed om het misverstand uit de wereld te helpen dat een afwikkelingsbewind altijd betrekking zou moeten hebben op de gehele nalatenschap. Blijkens art. 4:153 lid 1 kan een erflater bij uiterste wilsbeschikking een bewind instellen over een of meer door hem nagelaten of vermaakte goederen, denk bijvoorbeeld aan de testateur die een bollenschuur vol onderdelen van oude auto’s bezit en zijn hobbyvriend, de enige die er ook wijs uit kan worden, aanwijst om te zorgen dat deze kleinoden na zijn overlijden niet bij het oud ijzer maar bij andere autoliefhebbers belanden.

Het is maar de vraag, of men alle bevoegdheden die men (wellicht) aan een afwikkelingsbewindvoerder zou kunnen toekennen, ook daadwerkelijk moet toekennen. Het in onderdeel 10.6.1 genoemde model (MODEL 10.6.1B) gaat uit van een executeur-afwikkelingsbewindvoerder die geheel naar eigen inzicht kan vervreemden, verdelen en zelfs de nalatenschap geheel kan liquideren, maar in de praktijk kan waarschijnlijk dikwijls beter wat gas worden teruggenomen. Maatwerk dus!

Men leze ook in dit verband F.W.J.M. Schols in het KNB-preadvies van 2004 (Bewind en aan bewind verwante vormen) op p. 63:
‘Hoewel ik juridisch-technisch weinig haken en ogen zie, gaat het handelen van de bewindvoerder ‘naar eigen inzicht’ wellicht wat verder dan wenselijk. Ik zou de bewindvoerder wat meer aan banden leggen door bijvoorbeeld te bepalen dat hij alleen goederen aan zichzelf kan toedelen, of een toedeling aan de kinderen slechts mogelijk maken met toestemming van het betreffende kind. Een vastomlijnd stramien werkt voor iedereen prettig: voor de bewindvoerder, mede bij de rekening en verantwoording en de ‘ontvangst’ van de rekening en verantwoording door de belanghebbende, alsmede voor de passerend notaris bij de akte van verdeling. Soms is het hebben van onbeperkte bevoegdheden niet goed voor de nachtrust. Dit alles doet evenwel niet af aan het feit dat met bewind heel veel mogelijk is en de onderhavige clausule ook zijn werk kan doen. Ik zou zeggen: geniet, maar gebruik met mate.’

Gezien de bepaling van art. 4:180 lid 2, inhoudende dat het bewind kan worden beëindigd door opzegging wanneer meer dan vijf jaren na het overlijden van de erflater zijn verstreken, welk artikel dwingend van aard is, wordt over het algemeen bepaald dat het afwikkelingsbewind vijf jaar na het overlijden eindigt. In het merendeel van de gevallen zal dan de klus ook wel geklaard moeten kunnen zijn.

10.6.3.2 Bevoegdheid tot zelfstandige vervreemding

Over de vraag, of aan de afwikkelingsbewindvoerder de bevoegdheid tot zelfstandige beschikking over tot de nalatenschap behorende goederen kan worden toegekend, zijn in de literatuur harde noten gekraakt. De rechtspraak geeft vooralsnog de voorstanders van de mogelijkheid gelijk.

Rb. Den Haag 11 oktober 2006, weergegeven in onderdeel 13.1.128, zie ook – indirect – de uitspraak van Hof Den Haag 1 november 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ2124, behandeld in EstateTip 2006, 42.

Het feit dat de afwikkelingsbewindvoerders zelfstandig kunnen beschikken, geeft natuurlijk geen vrijbrief om geheel naar eigen goeddunken te handelen; zeker indien aan een familielid wordt verkocht, dienen de belangen van alle erfgenamen in acht te worden genomen en dient overleg plaats te vinden.

Zie de uitspraak van Hof Den Bosch van 25 februari 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:696; de afwikkelingsbewindvoerders – waaronder een notaris – die kort na het afbreken van onderhandelingen met een kleinzoon van erflater zonder enig overleg met de andere erfgenanen een woning voor een lage prijs aan een kleindochter te verkopen, zijn schadeplichtig. Overigens had de overdracht aan de kleindochter in casu met medewerking van een aantal erfgenamen en met vervangende rechterlijke machtiging voor wat betreft de andere erfgenamen plaatsgevonden, zodat de vraag of de afwikkelingsbewindvoerders zelfstandig vervreemdingsbevoegd waren in de procedure niet aan de orde kwam.

10.6.3.3 Bevoegdheid tot verdeling nalatenschap

Ook de discussie met betrekking tot de kwestie of de afwikkelingsbewindvoerder bevoegd kan worden verklaard om zelfstandig, dus zonder medewerking van de erfgenamen, de verdeling van de nalatenschap tot stand te brengen, is nog niet geheel uitgewoed, ook al tendeert de meerderheid van de schrijvers inmiddels in de richting dat het mogelijk is. Zie ook de uitspraak van Rb. Den Haag 11 oktober 2006, opgenomen in onderdeel 13.1.128) waarin de vraag na een uitgebreide motivering uitdrukkelijk bevestigend wordt beantwoord voor zover het beschikkingshandelingen betreft.

Als een afwikkelingsbewindvoerder een nalatenschap verdeelt waarbij erfgenamen zijn betrokken die niet het vrij beheer over hun vermogen hebben, is aannemelijk dat de goedkeuring van de kantonrechter voor de verdeling niet vereist is, aangezien het slot van art. 3:183 lid 1 zulks meebrengt. Zie de tekst van die bepaling:
‘De verdeling kan geschieden op de wijze en in de vorm die partijen goeddunkt, mits de deelgenoten en zij wier medewerking vereist is, allen het vrije beheer over hun goederen hebben en in persoon of bij een door hen aangewezen vertegenwoordiger medewerken, dan wel in geval van bewind over hun recht, worden vertegenwoordigd door de bewindvoerder, voorzien van de daartoe vereiste toestemming of machtiging.’
Laatstbedoelde toestemming of machtiging heeft de bewindvoerder niet nodig, omdat de testateur hem op grond van art. 4:171 tot eigenhandig beschikken bevoegd heeft gemaakt. Zie hierover uitgebreider onderdeel 5.4.4.4.4 van het Handboek Boedelafwikkeling.

Aldaar is te lezen:
‘Wanneer een meerderjarige (met ‘vrij beheer’) door de insteller van het afwikkelingsbewind aan de kant kan worden gezet, waarom zou dan niet ook een wettelijke vertegenwoordiger (van iemand die het vrije beheer mist) kunnen worden gepasseerd? Die wettelijke vertegenwoordiger heeft eigen verplichtingen, die de bescherming van de minderjarige waarborgen: een ouder of voogd heeft ingevolge art. 1:345 lid 1 sub c machtiging van de kantonrechter nodig voor het voor rekening van de minderjarige aannemen van een making (of gift) waaraan lasten of voorwaarden zijn verbonden. De logica gebiedt dat hieronder ook het testamentaire bewind valt.’

De bescherming van de minderjarige zit hem derhalve in art. 1:345 lid 1 sub c, niet in art. 3:183 lid 2. In het model, genoemd in onderdeel 10.6.1, is de eis van goedkeuring door de kantonrechter desalniettemin als variabele opgenomen. Hieraan ligt ten grondslag dat de literatuur nog niet geheel eensgezind is en de jurisprudentie tot dusver vrijwel uitsluitend externe beschikkingshandelingen – en dus geen verdelingen – betreft.
Ook is een overweging voor het opnemen van de variabele dat de minderjarige, zeker als de afwikkelingsbewindvoerder ook de wettelijk vertegenwoordiger is, anders niet adequaat kan worden beschermd in de situatie dat de afwikkelingsbewindvoerder over de schreef gaat.

De kantonrechter te Zwolle (beschikking van 13 januari 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AV0522, Notafax 2006, 22) bepaalde dat de goedkeuring van art. 3:183 lid 2 wel vereist is voor een door een afwikkelingsbewindvoerder tot stand gebrachte verdeling, waarbij minderjarigen zijn betrokken.
Zie daartegenover kantonrechter Maastricht (beschikking van 10 februari 2010, nr. 364931 EJ VERZ 370-10, Notamail 2010, 69):
‘Nu in het testament is bepaald dat geen toestemming van de rechthebbende voor de verdeling vereist is, volgt daaruit naar het oordeel van de kantonrechter dat de bewindvoerder zonder meer op grond van art. 3:183 lid 1 BW kan meewerken aan de voorgestelde verdeling.’
Ook in de literatuur bestaat nog discussie over de vraag of we wel aan art. 3:183 lid 2 toekomen. De algemene tendens is, deze vraag negatief te beantwoorden: de in lid 2 bedoelde goedkeuring is immers pas vereist ‘in andere gevallen’ dan bedoeld in lid 1 van het artikel, waar onder andere is bepaald dat een verdeling geldig tot stand kan worden gebracht door een bewindvoerder die over de vereiste toestemming of machtiging beschikt. Ook al is de goedkeuring van art. 3:183 lid 2 waarschijnlijk rechtens niet vereist, het kan zeker geen kwaad om deze te verlangen, met andere woorden, om in het testament te bepalen dat de afwikkelingsbewindvoerder in dergelijke gevallen goedkeuring van de kantonrechter behoeft.
Ter adstructie van deze visie nog het volgende.
Stel dat de langstlevende echtgenoot als afwikkelingsbewindvoerder een apert onredelijke verdeling presenteert; de langstlevende verkrijgt alle bezittingen, maar laat de overige deelgenoten met de direct opeisbare schulden van de nalatenschap zitten terwijl de overbedelingsvordering pas bij het overlijden van de langstlevende opeisbaar is. Een uitwas van de bevoegdheid tot zelfstandige verdeling door de bewindvoerder, en toch kunnen wij daarmee goed leven als alle overige deelgenoten het vrij beheer over hun vermogen hebben. De notaris zal hen immers ter voldoening aan zijn in art. 43 Wna geformuleerde verplichting een concept-verdelingsakte toezenden en ze zijn mans genoeg om maatregelen te nemen als de afwikkelingsbewindvoerder een dergelijk oneerbaar voorstel doet. Zijn er echter personen in het spel die dat vrije beheer missen, dan wordt het anders. Weliswaar kan hun wettelijk vertegenwoordiger voor hen opkomen, maar het probleem bestaat erin, dat dit nu juist over het algemeen ook de afwikkelingsbewindvoerder zal zijn. Het is een illusie om te verwachten dat deze in de hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger bezwaar zal maken tegen de door hemzelf in de hoedanigheid van afwikkelingsbewindvoerder tot stand gebrachte verdeling. De kantonrechter moet in een dergelijk geval voor de minderjarigen of andere personae miserabiles in de bres kunnen springen.

Bij beschikking over goederen ‘naar buiten toe’ speelt dit risico veel minder, aangezien het dan – afgezien van constructies met stropersonen – in veel gevallen ook in het belang van de afwikkelingsbewindvoerder (als deze medegerechtigde is) is dat een goede opbrengst wordt verkregen.

10.6.4 Dient de notaris als executeur en/of afwikkelingsbewindvoerder op te treden?

Op zich is de notaris natuurlijk bij uitstek geschikt om als executeur – en eventueel zelfs als afwikkelingsbewindvoerder – te fungeren, maar daarbij kunnen wel enige kanttekeningen worden geplaatst.

Allereerst rijst de vraag of de notaris zelf het testament mag passeren waarin hij tot executeur wordt benoemd. Blijkens art. 20 Wna is hier geen sprake van een verboden begunstiging. Helaas geeft de huidige tekst van art. 20 Wna de notaris niet de mogelijkheid om zich in het ‘eigen’ testament als (afwikkelings)bewindvoerder te laten aanwijzen; een dergelijke benoeming is, als verboden begunstiging, nietig.

Anders B.M.E.M. Schols in zijn artikel ‘L’executeur-testamentair est mort, es lebe der Testamentsvollstrecker’, WPNR 6374 (1999), die een bewindvoerder ook als ‘executeur’ in de zin van art. 20 Wna beschouwt. Evenzo B.C.M. Waaijer in de negende druk van De Notariswet, in (overigens niet gemotiveerde) afwijking van het standpunt in de achtste druk. 
P. Blokland, Teksten en toelichting op de Wet op het notarisambt (2001), p. 62, is daarentegen van mening dat de tweede volzin van art. 20 Wna, als uitzondering op een verbodsbepaling, restrictief dient te worden uitgelegd, zodat alleen de benoeming van de notaris tot executeur is toegestaan. Overigens geldt ook voor de beroepsbeoefenaren op het gebied van de individuele gezondheidszorg etc. dat zij niet als bewindvoerder, maar (kennelijk) wel als executeur kunnen optreden, zie art. 4:157 lid 2 jo. 59 jo. 143 lid 2 BW.
Hoewel het op zich wel aannemelijk is dat de wetgever zich bij het opstellen van art. 20 Wna – in 1999 – niet bewust is geweest van de rol die de notaris als bewindvoerder in het nieuwe erfrecht zou kunnen spelen (of, anders gezegd, dat de wetgever de benoeming tot bewindvoerder ook van de verboden begunstigingen zou hebben uitgezonderd als hij er maar aan gedacht had) lijkt het ons dus zeer risicovol om op basis van een benoeming tot bewindvoerder in het ‘eigen’ testament te handelen, eens temeer daar de wetgever het artikel in de diverse wijzigingen van de Wna die na de invoering van het nieuwe erfrecht hebben plaatsgevonden niet heeft aangepast; immers, de bevoegdheid van de bewindvoerder, en daarmee de geldigheid van de door deze verrichte rechtshandelingen, staat op losse schroeven.
Wat er ook van de (on)geldigheid van de benoeming van de notaris tot (afwikkelings)bewindvoerder in het eigen testament zij, iedereen is het er over eens dat dit mogelijk zou moeten zijn, en het is in elk geval zeer gewenst dat art. 20 Wna op dit punt wordt aangepast, hetgeen reeds in 2010 werd gesignaleerd door de Commissie Erfrecht van de KNB, zie WPNR 6866 (2010).

De notaris die als executeur en/of bewindvoerder optreedt, dient zich overigens te realiseren dat de daarmee samenhangende akten wel eens niet op het eigen kantoor gepasseerd zouden kunnen mogen worden op grond van art. 19 Wna. Immers, als executeur en/of bewindvoerder treedt hij als vertegenwoordiger van partijen op zodat hij de akte op straffe van verlies van authenticiteit niet zelf mag passeren, en zijn waarnemer ook niet. Dit probleem is op te lossen als er meer notarissen aan het kantoor verbonden zijn; dan kan een collega de akte passeren, maar wellicht alleen als alle betrokkenen daarmee instemmen, hetgeen de slagvaardigheid niet bepaald bevordert.

De Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 kent niet meer met zoveel woorden de bepaling, dat de notaris geen akte mag passeren waarbij een kantoorgenoot direct of indirect mede als partij is betrokken, tenzij alle betrokkenen daarmee uitdrukkelijk instemmen (art. 22 lid 2 van de voordien geldende verordening). Desalniettemin is het nog steeds verstandig om dienovereenkomstig te handelen. Formeel gesproken is de notaris-kantoorgenoot die als executeur en/of bewindvoerder optreedt uiteraard geen partij, maar naarmate hij meer bevoegdheden heeft komt het materiële partijbegrip – en daarmee de eis van instemming van de betrokkenen – natuurlijk wel dichterbij. Maar goed dat de authenticiteit van de akte hier niet in het geding is.

Als een aan het notariskantoor verbonden rechtspersoon als partij, executeur of bewindvoerder optreedt, kan de derde volzin van art. 19 Wna nog roet in het eten gooien als de notaris daarvan bestuurder is.

Vergelijk L.C.A. Verstappen, ‘De stichting tot afwikkeling van een nalatenschap’, WPNR 6245 en 6246 (1999); ook hier gelukkig geen bedreiging van de authenticiteit, omdat art. 19 Wna niet geldt voor de overtreding van de derde volzin van art. 19 Wna.

Afgezien van het bovenstaande zijn er vanuit tuchtrechtelijk perspectief nog wel enige kanttekeningen te plaatsen.
Allereerst blijkt de combinatie van boedelnotaris en executeur regelmatig tot problemen te leiden.

Ter illustratie een citaat uit een uitspraak van onze hoogste tuchtrechter:
‘[het Hof stelt voorop] dat de notaris in deze nalatenschap executeur-testamentair was, terwijl de oud-notaris in deze als boedelnotaris fungeerde. Ter zitting hebben de notarissen erkend dat in hun praktijk de scheiding tussen beide functies niet strikt gemaakt wordt. Het hof acht dit onjuist. De twee afzonderlijke functies kunnen immers op gespannen voet met elkaar komen te staan. Dit blijkt reeds uit art. 18 lid 2 van de Verordening beroeps- en gedragsregels, inhoudende dat een notaris die in een nalatenschap optreedt als executeur-testamentair niet zonder toestemming van de erfgenamen als boedelnotaris kan optreden. Van belang is voorts dat de boedelnotaris ten behoeve van de erfgenamen de executeur-testamentair dient te controleren en de erfgenamen dient te adviseren.’ 
(Notariskamer Hof Amsterdam 5 februari 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AO3362)

Daarnaast wordt van de executeur een veel actiever optreden vereist dan van de boedelnotaris: waar de boedelnotaris op informatie van derden mag afgaan, moet de executeur zelf op onderzoek uit.

Het Hof verwoordt het verschil als volgt:
‘Tevens geldt dat de notaris in zijn hoedanigheid van boedelnotaris zich in het algemeen op derden mag verlaten voor het verkrijgen van informatie, terwijl de executeur-testamentair een ruimere taak heeft met een eigen verantwoordelijkheid voor de juistheid van de bij de afwikkeling van de nalatenschap in aanmerking te nemen gegevens.’
(Notariskamer Hof Amsterdam 5 februari 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AO3362)

Een derde opmerking is dat een notaris zich niet vrijblijvend tot executeur kan laten benoemen; na het overlijden van de testateur staat het de notaris niet zonder meer vrij om de executeursbenoeming al of niet te aanvaarden.

Met name is het naar onze mening niet goed voor de eer en het aanzien van het ambt als de notaris een executeursbenoeming na het overlijden alsnog weigert te aanvaarden om de reden dat het vermogen is opgesoupeerd, waardoor het executeursloon tegenvalt of, erger nog, er helemaal niets meer te declareren valt. Het poneren van deze stelling heeft overigens in diverse notariële gezelschappen al tot verhitte discussies aanleiding gegeven.
In elk geval dient de notaris die zich tot executeur en/of afwikkelingsbewindvoerder laat benoemen zich af te vragen of hij inderdaad bereid en in staat is om de uitvaart van een wildvreemde te regelen, sloten te vervangen, bevriezing van leidingen te voorkomen, een tuin toonbaar te houden, een huis te verzegelen en te verkopen, moeizaam naar zwart geld te speuren, een onderkomen te zoeken voor parkieten, katten, honden, wurgslangen en andere troeteldieren, en om op een nette manier van de inhoud van de diepvries, de auto, de postzegelverzameling en – ook al meegemaakt – de collectie erotisch getinte dvd’s van de overledene af te komen.

Aan de notaris die als executeur optreedt, worden door de rechtspraak hogere eisen gesteld dan aan een ‘ongeschoolde’ executeur.

Vergelijk in dit verband twee uitspraken in procedures waarin de erfgenamen de executeur verweten tot de boedel behorend registergoed tegen een te lage prijs te hebben verkocht.
Aan de kandidaat-notaris die als executeur optreedt worden door de rechter (Rb. Utrecht 18 juli 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX2397, zie Notamail 2012, 176) hogere eisen gesteld dan aan de niet-professionele executeur die de nalatenschap van zijn door suïcide om het leven gekomen beste vriend moet behandelen (Rb. Haarlem 30 mei 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BW8016, zie Notamail 2012, 142).
 
Rechtbank Haarlem overweegt daarbij het navolgende:
‘4.2. Bij de uitoefening van zijn taak moet de executeur de zorg betrachten van een goed executeur. Bij de invulling van deze norm dienen alle concrete omstandigheden van het geval te worden betrokken, waaronder de persoon van de executeur en diens (al dan niet professionele) achtergrond en ervaring. Zo mag bijvoorbeeld van een tot executeur benoemde notaris of advocaat – wegens de bij hen aanwezige specifieke kennis – in beginsel méér verwacht worden dan van een niet-juridisch geschoolde executeur. Dit brengt met zich dat de op een executeur in het algemeen rustende zorgplicht van geval tot geval kan verschillen.
Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het er in het algemeen voor moet worden gehouden dat de testateur de executeur in zijn testament heeft benoemd met het oog op diens persoon.’

Bij de afweging ‘wel of niet als executeur optreden’ is ook een factor de wijziging van de wetgeving per 1 januari 2012 in het kader van de bestrijding van de zogenaamde ‘Edelweissroute’. De executeur is verplicht om de aangifte erfbelasting in te dienen, en daardoor hoofdelijk aansprakelijk voor de belastingschuld, tenzij hij kan aantonen dat het niet aan hem te wijten is dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Zeker in combinatie met de thans onbeperkte navorderingstermijn voor de erfbelasting kan dit onder omstandigheden reden zijn om een benoeming tot executeur aan zich te laten voorbijgaan.

Sedert 1 januari 2012 is de executeur in alle gevallen verplicht om aangifte te doen voor de erfbelasting, aldus art. 72 lid 1 Successiewet. Hetzelfde geldt overigens op grond van art. 72 lid 2 Successiewet voor een vereffenaar. Het doen van de aangifte leidt op grond van art. 47 lid 1 Invorderingswet tot een hoofdelijke aansprakelijkheid van de executeur/vereffenaar voor de verschuldigde erfbelasting, waarvan de executeur zich kan bevrijden door aannemelijk te maken dat het niet aan hem te wijten is dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Uiteraard zal een notaris zich minder makkelijk kunnen disculperen dan een welwillende amateur.
De ‘Edelweisswetgeving’ heeft veel stof doen opwaaien, maar na de geruststellende woorden van staatssecretaris Weekers in Notariaat Magazine van februari 2012 (‘Integere notaris heeft niets te vrezen.’) mag worden aangenomen dat de notaris die het nodige heeft gedaan om de aanwezigheid van eventuele buitenlandse tegoeden te traceren en ook overigens tot een correcte belastingaangifte te komen (en dat ook kan bewijzen), hiervan niet hoeft wakker te liggen.
Zie voor een genuanceerde uiteenzetting van de nieuwe regeling en de praktische gevolgen daarvan Van Eijsden in FBN 2012, 23.

Een notaris die zich als ‘compleet’ executeur en/of afwikkelingsbewindvoerder laat aanwijzen zonder dat het kantoor voldoende geëquipeerd is, loopt naar onze mening grote tuchtrechtelijke (en daarmee wellicht ook civielrechtelijke) risico’s.
Tenzij het kantoor zich echt op de afwikkeling van nalatenschappen toelegt, zou ons advies aan de notaris zijn om zich hooguit te laten benoemen tot executeur met de vastomlijnde taak, de legaten af te geven.

In dit perspectief is het een goede ontwikkeling dat de NOVEX (Nederlandse organisatie voor executeurs) in het leven is geroepen, die zich ten doel stelt de bevordering van de vakbekwaamheid van en een professionele taakuitoefening door executeurs, en in dat kader opleidingen organiseert en een certificering van executeurs in het leven heeft geroepen.
Illustratief voor wat er mis kan gaan als een notariskantoor de executele ‘er even bij wil doen’ is de tuchtuitspraak van Hof Amsterdam van 17 februari 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BH5207), besproken in Notafax 2009, 59. De notaris was benoemd tot executeur en tot uitvoerder van de uitvaart, maar meldde zich, alhoewel hij daags na het overlijden op de hoogte was gesteld, pas acht dagen na het overlijden bij het verzorgingshuis waar erflater woonde. Inmiddels had een neef het initiatief al aan zich getrokken: hij had de uitvaart geregeld en de woning buiten de executeur om ontruimd en de inboedel verdeeld c.q. weggegeven aan andere personen dan de erfgenamen.
Overigens manifesteert zich in de praktijk ook in toenemende mate het fenomeen van de ‘overgeslagen executeur’, dat wil zeggen de executeur die pas benaderd wordt als alles al geregeld is, omdat het testament niet gevonden wordt en er pas geruime tijd na het overlijden een verklaring van erfrecht nodig blijkt te zijn. In een dergelijk geval valt de notaris als executeur niets te verwijten, maar de hem door erflater toegemeten rol komt niet meer uit de verf, hetgeen in elk geval niet goed is voor het imago van het notariaat.

Ook als afwikkelingsbewindvoerder kan de notaris zeker nuttige deeltaken verrichten, denk bijvoorbeeld aan de afwikkelingsbewindvoerder die de opdracht krijgt om te bewerkstelligen dat de collectie boeken in goede handen komt.

De praktijkervaring bij boeken in boedels leert helaas, dat de meeste erfgenamen hooguit in de Van Dale geïnteresseerd zijn en dat mooie bibliotheken soms gewoon door de goddelozen bij het oud papier worden gedaan.

Ook zou de notaris als een soort moderator (juridisch ingekleed als bewind) een rol kunnen spelen bij de verdeling, bijvoorbeeld in de zin dat deze de erfgenamen gevraagd en ongevraagd van advies dient, of zelfs dat de verdeling aan zijn goedkeuring wordt onderworpen.

Het lijkt aan te bevelen, dan in elk geval uitdrukkelijk de weg van een marginale rechterlijke toetsing open te houden voor het geval de ‘moderator’ de goedkeuring op onredelijke gronden weigert.

Gezien art. 4:171 lid 1 is ook de notariële afwikkelingsbewindvoerder leverbaar in elke door de testateur gewenste smaak. Zelfs is het denkbaar dat aan de notaris als bewindvoerder de bevoegdheid wordt toegekend om de verdeling van de nalatenschap of een deel daarvan, zoals de inboedel, zelfstandig tot stand te brengen.

Dat is overigens een weinig benijdenswaardige positie als de testateur geen richtlijnen voor de verdeling aanreikt – hoe zou de notaris anders moeten bepalen wie van de zoons opa’s zakhorloge of de Facel Vega krijgt? Vergelijk het citaat van Schols onder 10.6.3.1: ‘Soms is het hebben van onbeperkte bevoegdheden niet goed voor de nachtrust.’

Concluderend kan worden gesteld, dat de notaris prima als executeur of afwikkelingsbewindvoerder kan optreden, mits hij bezint eer hij begint en ervoor zorgt dat zijn kantoororganisatie toegerust is voor het verrichten van deze werkzaamheden.