10.5.1 Plaats in de wet
De last wordt in het huidige erfrecht niet tot de makingen gerekend. De last wordt in een aparte afdeling geregeld (afdeling 4.5.3) na de afdeling legaten. Hieruit vloeit voort dat bij de last niet voldaan behoeft te worden aan de bestaanseis (art. 4:56). Op deze wijze kan gerealiseerd worden dat personen die ten tijde van het overlijden van erflater nog niet bestaan, toch nog wat uit de nalatenschap verkrijgen.
De lastbevoordeelde heeft ook geen vorderingsrecht op de erfgenamen casu quo de nalatenschap. De last vormt dan ook geen schuld van de nalatenschap. Daar staat echter tegenover dat het niet nakomen van de last voor de erfgenaam dodelijk kan zijn: wegens niet uitvoeren van de last kan de rechter de aanspraken van de erfgenamen vervallen verklaren.
10.5.2 Wat is een last?
Een testamentaire last is een uiterste wilsbeschikking waarin de erflater aan de gezamenlijke erfgenamen of aan een of meer bepaalde erfgenamen of legatarissen een verplichting oplegt die niet bestaat uit de uitvoering van een legaat (art. 4:130 lid 1).
Lasten kunnen op verschillende wijzen worden gecategoriseerd (zie Asser-Perrick 4, nr. 214):
a. in het (morele) belang van de erflater, bijvoorbeeld het onderhouden van een graf of het opdragen van een mis. Het is denkbaar dat in zo een situatie volstaan kan worden met het opnemen van een wens;
b. in het belang van de erfgenaam of de legataris, ook wel genoemd de bestedingslast. Men denke hierbij aan de last om een landgoed in stand te houden;
c. in het belang van een derde. Het gaat hier meestal om een goed doel, zoals het collecteren voor de armen in Afrika.
Een last kan een geven betreffen, zoals in de praktijk meestal het geval is, maar ook een doen of een niet doen. Lasten kunnen uitsluitend in een uiterste wilsbeschikking opgenomen worden, de sanctie hierop is nietigheid.
Voorts worden lasten die onmogelijk te vervullen zijn, alsmede lasten die in strijd met de goede zeden, de openbare orde of een dwingende wetsbepaling zijn voor niet geschreven gehouden (art. 4:45 lid 1).
Wanneer de last de beslissende beweegreden voor de uiterste wilsbeschikking is geweest, is de gehele beschikking nietig (art. 4:45 lid 2). Ook lasten die een vervreemdingsverbod inhouden worden voor niet geschreven gehouden (art. 4:45 lid 2). Zie P.J.T. van Gompel, ‘Wel de lusten, maar niet de lasten?’, NE 2006, 1.
Wanneer aan de kwalificatie van een legaat voldaan wordt, is daarmee het zijn van een testamentaire last uitgesloten. Ten opzichte van het legaat heeft de last het nadeel dat aan de last geen vorderingsrecht is verbonden.
De last dient onderscheiden te worden van de wens. Aan het niet nakomen van een wens is namelijk geen sanctie verbonden.
Degene op wie de last rust is de lastbezwaarde, degene die voordeel geniet uit een last wordt wel de lastbevoordeelde genoemd (zie bijvoorbeeld P.J.T. van Gompel, t.a.p. en F.W.J.M. Schols, NE 2006, 3, anders echter W. Breemhaar, NE 2006, 3). Door van lastbevoordeelde te spreken, geeft men aan dat een testamentaire last net als een legaat ten behoeve van een of meer personen zou kunnen worden gemaakt. Breemhaar t.a.p. acht dit echter niet mogelijk. Zo meent hij dat de ‘ik-opa-clausule’, welke de verplichting inhoudt voor de kinderen die voordeel genieten uit een door hem gemaakt geldlegaat, de kleinkinderen die ten tijde van het openvallen van de nalatenschap nog niet bestaan, gelijkelijk in het vermaakte te doen delen, ook als een legaat aangemerkt dient te worden. De bestaanseis gooit dan roet in het eten. Overigens zullen deze bepalingen gezien de gewijzigde Successiewet niet meer gemaakt worden.
Meer voor de hand ligt de mening van Schols (NE t.a.p.) die gemotiveerd aangeeft dat een last ten behoeve van bepaalde personen wel mogelijk is.
10.5.3 Last op de executeur
Behalve aan de erfgenamen kan een last ook opgelegd worden aan de executeur (art. 4:144 BW). De last kan gebruikt worden om de taak van de executeur nader inhoud te geven.
Praktische voorbeelden daarvan zijn dat erflater bepaalt dat de executeur de harde schijf van zijn computer wist, maar ook dat de executeur de nalatenschap van erflater verdeelt (MODEL 10.5.3A).
De vraag is daarbij of de erflater aan de executeur ook een bevoegdheid kan toekennen die buiten de in de wet gelegde grenzen met betrekking tot de bevoegdheden van de executeur valt (afdeling 4.5.6). Zie Asser-Perrick 4, nr. 217.
De verplichting die dan aan de executeur wordt opgelegd rust ook op de gezamenlijke erfgenamen wat een logisch voortvloeisel is van het feit dat de executeur de erfgenamen vertegenwoordigt.
Zoals gesteld heeft de lastbevoordeelde geen vorderingsrecht. Een belanghebbende (die de lastbevoordeelde niet altijd is) kan echter bij niet-nakoming van de last het erfgenaamschap laten vervallen door tussenkomst van de rechter. De erfgenamen hebben er dus belang bij dat zij bij niet-nakoming van de last door de executeur de last zelf nakomen om vervallenverklaring van het erfdeel te voorkomen.
Het niet nakomen van de last zou een gewichtige reden kunnen zijn tot ontslag van de executeur (art. 4:149 lid 1 sub f). De erflater zou ter voorkoming van het niet-nakomen van de last door de executeur voorzorgsmaatregelen kunnen nemen door bijvoorbeeld de beloning van de executeur te koppelen aan nakoming van de last (MODEL 10.5.3B).
10.5.4 Voorbeelden van de inhoud van een last
De last kan elke gewenste inhoud hebben (MODEL 10.5.4A). Daarbij moet men steeds bedenken dat aan de ene kant aan de last geen vorderingsrecht verbonden is, maar dat anderzijds de sanctie op niet-nakomen voor de erfgenaam zwaar is, namelijk het vervallen verklaren van het erfgenaamschap.
De last kan tot een verplichting leiden, zoals het opdragen van een mis in de kerk op de geboortedag van de erflater, maar ook tot het verdelen van de nalatenschap op bepaalde wijze.
De last is dan ook wel als alternatief opgevoerd voor de zogenoemde afwikkelingsbewindvoerder die als bewindvoerder op de wijze als bij de wettelijke verdeling de nalatenschap moet verdelen.
Maar de last kan ook bestaan uit de betaling van een geldsom, wat niet zo een aantrekkelijke constructie lijkt, omdat het vorderingsrecht weer ontbreekt en met een legaat dus een wenselijker resultaat bereikt kan worden.
Voor zover de last strekt tot betaling van een geldsom of afgifte van een goed uit de nalatenschap zijn de regels van vermindering van art. 4:120 van overeenkomstige toepassing (art. 4:130). Zie hierover onderdeel 10.5.5.
De lastbevoordeelden hoeven niet bij naam in het testament genoemd te worden. Het testament dient een richtsnoer te bevatten op basis waarvan kan worden beoordeeld wie de lastbevoordeelde is.
Zo kan de erflater aan een erfstelling de last verbinden dat bepaalde bedragen uitgekeerd dienen te worden aan een drietal instellingen die zich inzetten voor armoedebestrijding. Het is niet nodig te bepalen welke instellingen dat zijn. De erflater mag dat aan de erfgenaam overlaten (Van Gompel t.a.p, Asser-Perrick 4, nr. 214).
10.5.5 Verhouding last-legitieme
De last die aan een legaat of erfstelling verbonden is maakt het legaat of de erfstelling inferieur in die zin dat wanneer aan het legaat of de erfstelling een last is verbonden het legaat of de erfstelling niet in mindering komt op de legitieme portie van de verwerpende legitimaris (art. 4:72 en art. 4:73). Wanneer dus bijvoorbeeld op de erfgenaam een last wordt opgelegd om de nalatenschap op een bepaalde wijze te verdelen, kan de erfgenaam de nalatenschap verwerpen en een beroep op zijn legitieme portie doen zonder dat er een vermindering op die legitieme plaatsvindt.
10.5.6 Vervallenverklaring last
10.5.6.1 Ontbindende voorwaarde (art. 4:131 lid 1)
De last is door de wetgever geformuleerd als een ontbindende voorwaarde. Zolang de last niet is nagekomen, is de erfgenaam een rechthebbende als bedoeld in art. 4:138. Dat betekent dat de lastbezwaarde in beginsel de rechten van een vruchtgebruiker heeft met bewaar- en instandhoudingsplicht. Voor wat betreft de door derden uit te oefenen rechten en rechtsvorderingen wordt hij als uitsluitend rechthebbende aangemerkt (art. 4:138 lid 1). Wanneer de erflater voor de situatie dat de lastbezwaarde van zijn recht vervallen wordt verklaard geen aansluitende erfstelling onder opschortende voorwaarde heeft gemaakt, heeft de lastbezwaarde tevens vervreemding en verteringsbevoegdheid. Wil men dat voorkomen dan dient men dus een aansluitende erfstelling te maken. Treedt de voorwaarde in werking dan vervalt de erfstelling of het legaat.
De consequentie van het zijn van een ontbindende voorwaarde is dat vervreemding van het verkregene ook slechts onder dezelfde ontbindende voorwaarde kan geschieden.
De ontbindende voorwaarde heeft krachtens art. 3:84 lid 4 goederenrechtelijke werking (géén terugwerkende kracht, art. 3:38 lid 2).
Wanneer een derde-verkrijger niet op de hoogte is van de ontbindende voorwaarde kan hij eventueel een beroep doen op de algemene regels van derdenbescherming van Boek 3. Bij verkrijging van registergoederen dient men in dit verband de voorwaarde in te schrijven in de openbare registers.
10.5.6.2 Vervallenverklaring (art. 4:131 lid 2)
Wanneer een last niet nagekomen wordt kan de erfstelling of het legaat door de rechter vervallen verklaard worden (rechtbankprocedure). Alleen onmiddellijk belanghebbenden kunnen een verzoek tot vervallenverklaring bij de rechtbank indienen. Een onmiddellijk belanghebbende is in ieder geval de erfgenaam of de legataris die bij vervallen verklaren de verkrijger wordt van hetgeen nagelaten is. Volgens de parlementaire geschiedenis is de lastbevoordeelde zelf geen belanghebbende. Zie MO, 3771, nr. 8 en VV, 3771, nr. 73a. Ook de executeur kwalificeert niet als onmiddellijk belanghebbende.
De rechter heeft bij het al dan niet uitspreken van de vervallenverklaring een discretionaire bevoegdheid. Hij kan daarbij ook uitspreken dat hij de vervallenverklaring al dan niet zal uitspreken op voorwaarde dat de last alsnog wordt nagekomen of de nakoming in een andere vorm gieten.
Het is niet mogelijk om de bevoegdheid tot vervallenverklaring uit te sluiten. Dit past niet in het gesloten stelsel. Wanneer een erflater de vervallenverklaring niet wil, zal hij moeten kiezen voor een (meer vrijblijvende) wens.
Zie F.W.J.M. Schols Handboek Erfrecht (2015) en E.B. Reinhartz, ‘Kan de erflater de ontbindende voorwaarde bij de testamentaire last ook weglaten?’ NE 2004, 1.
10.5.6.3 Aansprakelijkheid erfgenaam
Ook al is het recht van de erfgenaam door de vervallenverklaring vervallen, nog blijft de erfgenaam met zijn hele vermogen jegens de schuldeisers van de nalatenschap aansprakelijk (art. 4:131 lid 3). De aansprakelijkheid geldt alleen voor schulden waarvoor hij vóór de vervallenverklaring ook aansprakelijk was. De erfgenaam die door een schuldeiser is aangesproken voor een schuld, heeft een verhaalsrecht op degene die zijn plaats inneemt voor hetgeen hij geërfd heeft.
10.5.6.4 Informeren lastbevoordeelde
De wet bevat geen expliciete regeling omtrent het informeren van de lastbevoordeelde. Art. 4:119 bevat slechts een informatieplicht voor wat betreft de legataris.
De notaris heeft deze informatieplicht ten aanzien van de lastbevoordeelde niet (zie R.L. Alberts-Dingemans, Enige beschouwingen over de notariële deontologie bij een nalatenschap, WPNR 6585 (2004).
De erflater zou hierop kunnen anticiperen door aan bijvoorbeeld de executeur de plicht (last?) op te leggen de lastbevoordeelde te informeren en erop toe te zien de last uit te voeren (Van Gompel t.a.p., p. 11).
10.5.6.5 Lastbezwaarde ontbreekt (art. 4:132)
Wanneer om wat voor reden dan ook bij het overlijden de lastbezwaarde ontbreekt, dan rust de hem opgelegde verplichting op degenen aan wie zijn erfdeel toevalt of die met het hem gemaakte legaat waren belast. Dit is anders wanneer uit de aard van de verplichting of uit het testament zelf iets anders voortvloeit.
Het kan zijn dat de last persoonsgebonden is, bijvoorbeeld het schilderen van een portret. In zo een geval zal de verplichting vervallen.
Wanneer de last op de executeur drukt, rust deze mede op de erfgenamen (art. 4:130 lid 2). Maar ook hier kan er uit de aard van de verplichting of het testament iets anders voortvloeien.
10.5.6.6 Verhindering voorwaarde
Wanneer de vervulling van een opschortende voorwaarde door de lastbezwaarde is verhinderd, dan geldt de voorwaarde als vervuld wanneer de redelijkheid en de billijkheid dat verlangen.
Men denke bijvoorbeeld aan de situatie dat aan de erfstelling de last is verbonden om eerst een schoolopleiding te voltooien, terwijl de lastbezwaarde vergeet de nodige gelden voor de schoolopleiding beschikbaar te stellen.
Wanneer een last onder ontbindende voorwaarde was gesteld en door de beïnvloeding van de lastbezwaarde is vervuld, wordt de voorwaarde als onvervuld aangemerkt indien de redelijkheid en de billijkheid dat verlangen.
10.5.6.7 Wijziging last
Achteraf kan een last uiterst bezwaarlijk uitpakken, bijvoorbeeld omdat de omvang van de nalatenschap anders is dan erflater had verwacht of omdat er omstandigheden zijn bij de erfgenaam of legataris die nakoming van de last onmogelijk maken.
De wet (art. 4:134) geeft drie mogelijkheden aan op grond waarvan degene op wie de last rust of het openbaar ministerie de last kan wijzigen of geheel of gedeeltelijk kan opheffen:
a. op grond van na het overlijden van de erflater ingetreden omstandigheden, welke van dien aard zijn dat ongewijzigde instandhouding van de last uit een oogpunt van de daarbij betrokken persoonlijke en maatschappelijke belangen ongerechtvaardigd zou zijn.
Het gaat hier om een onvoorziene omstandigheden zoals omschreven in art. 6:258 (imprévision). Hierbij is niet vereist dat de omstandigheden absoluut onvoorzienbaar waren, maar dat de erflater voor de ingetreden omstandigheden geen voorziening had getroffen. Te denken valt aan de situatie dat de erflater bepaald heeft dat de erfgenamen de last was opgelegd dat zij de tuin onderhielden en in de oorspronkelijke staat handhaafden, terwijl de tuin nog maar gedeeltelijk aanwezig was door onteigening vóór of kort na het overlijden. Onmiskenbaar heeft de erflater deze situatie niet voorzien, hoewel deze gezien een mogelijk bestemmingsplan wel voorzienbaar was.
De situatie is anders wanneer de tuin er nog wel is, maar erflater zo op zijn vermogen is ingeteerd zodat in de nalatenschap niet voldoende liquiditeiten zitten om de last te voltooien. Een mogelijkheid zou dan zijn dat de rechter de last wijzigt of gedeeltelijk opheft. Nog anders is de situatie als bij het overlijden de tuin er helemaal niet meer is en de erfgenaam of legataris ook niets verkrijgt. Op die situatie is art. 4:49 van toepassing. Het legaat of de erfstelling vervalt dan.
b. op grond dat de last door inkorting of vermindering van de last, of van de making waaraan hij verbonden is, bezwaarlijk of onmogelijk uitvoerbaar is geworden.
Hier kan men denken aan de situatie dat er ten gevolge van inkorting of vermindering minder verkregen wordt. In zo een situatie kan de rechter de last wijzigen.
c. ingeval de last ingevolge art. 4:132 op een ander is komen te rusten dan degenen aan wie hij bij de uiterste wilsbeschikking is opgelegd.
Als een lastbezwaarde zijn verplichtingen niet nakomt, kan de lastbevoordeelde niets doen. Het enige middel is dan een beroep op de rechter te doen om de last te wijzigen. De rechter kan dan een zodanige wijziging van de last bevelen dat een praktische oplossing gerealiseerd wordt. Wanneer bijvoorbeeld de last opgelegd is een huisdier te verzorgen, maar de lastbezwaarde is daartoe niet in staat, kan de rechter verzocht worden het dier op kosten van de nalatenschap in een asiel te laten verzorgen.
In lid 2 van art. 4:134 is uitdrukkelijk bepaald dat wanneer de wijziging of opheffing door de rechter wordt uitgesproken, hij zoveel mogelijk de bedoeling van erflater in acht neemt. Wanneer bijvoorbeeld de last is opgelegd om ten behoeve van een bepaalde stichting handelingen te verrichten en de stichting bestaat niet meer, dan zou de last in die zin veranderd kunnen worden dat een nog wel bestaande stichting met een vergelijkbare doelstelling lastbevoordeelde wordt.
Op de wijziging of opheffing van de last verklaart art. 4:134 lid 3 de leden 1, tweede zin, 2 en 3 de algemene imprévision-bepalingen van art. 6:258 en art. 6:260 leden 1 en 2 van overeenkomstige toepassing. Dit betekent dat:
1. de rechter aan de wijziging of opheffing van de last terugwerkende kracht kan verlenen. In dat geval is vervallenverklaring van de last wegens niet nakoming niet meer mogelijk;
2. wanneer de wijziging van omstandigheden van de last voor risico van de bezwaarde komen, hij op deze omstandigheden geen beroep kan doen ter ondersteuning van het verzoek tot wijziging of opheffing van de lastbezwaarde;
3. ook een ‘nieuwe’ lastbezwaarde zich op de bepalingen van art. 4:134 kan beroepen;
4. de rechter aan de wijziging of de opheffing voorwaarden kan verbinden. Zo kan een rechter een last opheffen een landgoed te onderhouden onder de voorwaarde dat het daardoor vrijkomende geld gestort wordt op een rekening van de Gelderse Kastelenstichting;
5. de rechter analoog aan art. 6:260 lid 2 kan bepalen dat een of meer partijen de overeenkomst binnen een bij de uitspraak vast te stellen termijn door een schriftelijke verklaring geheel of gedeeltelijk zullen kunnen ontbinden.
10.5.6.8 Wanneer keuze voor de last?
De last vormt een alternatief voor een legaat of een wens. Vergeleken met een legaat is het grote nadeel dat er geen vorderingsrecht aan de last verbonden is. Als dat belangrijk is voor erflater voldoet de last niet. Daar staat tegenover dat de sanctie die aan vervallenverklaring van de last verbonden is voor de lastbezwaarde erfgenaam zeer zwaar is. Men bedenke daarbij dat de procedure tot vervallenverklaring niet eenvoudig is.
Wanneer een erflater het beoogde doel meent te kunnen bereiken met een wens, waaraan uiteraard hetzelfde nadeel van het ontbreken van een vorderingsrecht kleeft, kan dat vanwege de eenvoud een voordeel zijn.
Bij de redactie van het testament volgen hierbij nog de volgende adviezen:
– laat er bij de formulering van de uiterste wilsbeschikking geen twijfel over bestaan of er sprake is van een last, legaat of wens. In geval van een last kan het aan te bevelen zijn het vorderingsrecht uit te sluiten;
– wanneer een vorderingsrecht gewenst is, is de last geen optie;
– de lastbevoordeelde heeft in beginsel geen informatierecht. Wanneer erflater wenst dat de lastbevoordeelde geïnformeerd wordt, dient dit expliciet in het testament geregeld te worden;
– de vervallenverklaring is een zware sanctie. Als erflater deze sanctie niet wenst, dient hij hierover geïnformeerd te worden;
– een last leidt tot een legaat/erfstelling onder ontbindende voorwaarde. Erflater dient over deze beperking geïnformeerd te worden;
– wanneer de executeur een last opgelegd wordt, dient in het testament de sanctie opgenomen te worden wat er gebeurt bij niet-nakoming van de last.
10.5.6.9 Overgangsrecht
Onder het oude recht was, in tegenstelling tot het nieuwe recht, aan de last een vorderingsrecht verbonden indien er een lastbevoordeelde was.
Erfgenamen die naar oud recht een vorderingsrecht uit een last hebben, kunnen kiezen tussen nakoming en vervallenverklaring als de lastbezwaarde niet nakomt.
Wanneer door inwerkingtreding van het nieuwe recht een oude derdenbevoordelende last is omgezet in een legaat, kan slechts nakoming gevorderd worden (Reinhartz 2018, T & C BW, art. 131, aant. 5).