10.4.1 Wat is een legaat?

De wet omschrijft het legaat in art. 4:117 BW als een uiterste wilsbeschikking waarin de erflater aan een of meer personen een vorderingsrecht toekent. In de praktijk zal de behandelaar het instrument legaat gebruiken als de testateur wenst dat een of meer bepaalde goederen of een som geld na zijn overlijden aan een of meer personen moet toekomen. Ook als het de bedoeling van de testateur is dat de begunstigde een beperkt recht, bijvoorbeeld het recht van vruchtgebruik, van zijn gehele nalatenschap, een deel daarvan, of van bepaalde goederen moet krijgen, is een legaat het aangewezen middel.

Zie over uitgebreid over zowel de civiel- als fiscaalrechtelijke kanten van het legaat G.G.B. Boelens, Het legaat, de wisselwerking tussen civiel en fiscaal recht (diss. UL), 2015.

10.4.1.1 Legaat tegen inbreng van de waarde

Het is niet noodzakelijk dat de legataris het gelegateerde goed om niet verkrijgt. De testateur kan bepalen dat de legataris de waarde van het gelegateerde moet vergoeden aan de erfgenamen. Het legaat krijgt dan, economisch gezien, het karakter van een recht van koop. Een legaat tegen inbreng van de waarde is voor de overdrachtsbelasting een verkrijging krachtens erfrecht en derhalve (art. 3 WBR) niet belast.

10.4.1.2 Verschillen met andere uiterste wilsbeschikkingen

Gekozen kan worden uit verschillende soorten testamentaire beschikkingen om vorm te geven aan de wens van de erflater om goederen na zijn overlijden aan bepaalde personen toe te laten komen, maar de alternatieven van het legaat resulteren niet in een vorderingsrecht. De benoeming van een persoon tot enig erfgenaam heeft tot resultaat dat de erfgenaam door het overlijden van de erflater enig eigenaar wordt van alle goederen van de erflater. Het is niet mogelijk, zoals dat onder het oude erfrecht wél kon, testamentair te regelen dat door een verdeling kind X als erfgenaam goed A toegedeeld krijgt en kind Y goed B.

Kenmerk van het legaat is dat het gelegateerde niet onmiddellijk door het overlijden van de erflater in eigendom op de legataris overgaat. Zoals de wettelijke definitie aangeeft, krijgt de legataris door het overlijden slechts een vorderingsrecht. Eerst nadat het goed aan de legataris is overgedragen door de erfgenamen en/of de executeur (of het recht ten behoeve van de legataris is gevestigd) wordt de legataris eigenaar (of gerechtigde). Deze wijze van eigendomsverkrijging verschilt principieel van de wijze waarop een erfgenaam (of de echtgenoot door de wettelijke verdeling) het goed verkrijgt. De verkrijging als legataris is onder bijzondere titel, terwijl de erfgenaam (of de echtgenoot) onder algemene titel verkrijgt (zie art. 3:80).

Naar huidig recht ontbeert de last een vorderingsrecht voor de lastbevoordeelde (art. 4:130). Als in een uiterste wil aan de erfgenamen de last wordt opgelegd om aan X een bepaald goed af te geven, heeft X geen vorderingsrecht, terwijl een legaat van dat goed aan X wél een vorderingsrecht aan X toekent. Onder het oude erfrecht was dit onderscheid minder scherp. Daarom zal soms een last die in een onder oud recht gemaakt testament is opgenomen, moeten worden uitgelegd als een legaat. Dat is met name het geval als er sprake is van een derden-bevoordelendelast in tegenstelling tot bijvoorbeeld een last om te bidden voor het zielenheil van de erflater, waarbij er geen sprake zal zijn van een vorderingsrecht.

10.4.1.3 Het legaat van een dienst

In tegenstelling tot wat aangenomen werd onder het oude erfrecht, kan het vorderingsrecht onder het nieuwe erfrecht ook betrekking hebben op iets anders dan een goed, bijvoorbeeld op een dienst. Het is mogelijk om aan mijn neef het recht te legateren om elke dag gedurende een uur door mijn nicht te worden voorgelezen. Mijn neef zal in dat geval een vorderingsrecht hebben jegens degenen op wie het legaat rust; dat hoeft niet noodzakelijkerwijs mijn nicht te zijn. Als ik niet anders heb bepaald, mag aangenomen worden dat het legaat een schuld is van de erfgenamen die de nicht zover zouden moeten krijgen dat zij de neef elke dag gaat voorlezen. Wanneer mijn nicht alleen tot voorlezen bereid is indien zij daarvoor beloond wordt, zal die beloning ten laste van mijn erfgenamen komen. Het ligt niet voor de hand, maar het is wel mogelijk, om door middel van een legaat anderen dan erfgenamen of legatarissen te belasten met de verplichting diensten te verrichten. Als de verplichting om een dienst te verrichten ten laste komt van de erfgenamen, zal meestal voor de last in plaats van het legaat worden gekozen.

10.4.2 Vervreemding van het gelegateerde goed

Als de testateur zijn woonhuis heeft gelegateerd, maar ten tijde van zijn overlijden blijkt dat het huis niet meer tot zijn nalatenschap behoort, vervalt het legaat, tenzij uit de uiterste wil zelf is af te leiden dat de erflater de beschikking niettemin heeft gewild (art. 4:49 lid 1). Als gebleken is dat de erflater het legaat niettemin heeft gewild, maar het gelegateerde goed niet tot de nalatenschap behoort, moet degene op wie het legaat rust, proberen zich het gelegateerde te verschaffen. Als de eigenaar niet bereid is het gelegateerde te verschaffen, of althans niet tegen een redelijke prijs, dan schrijft art. 4:49 lid 2 voor dat de waarde van het gelegateerde aan de legataris uitgekeerd moet worden. Als er slechts een erfgenaam (A) zou zijn, die tevens eigenaar van het gelegateerde is, zal niet gezegd kunnen worden dat A zich het gelegateerde niet zou kunnen verschaffen. In dat geval kan niet volstaan worden met uitkering van de waarde, conform het bepaalde in lid 2 van art. 4:49. De enig erfgenaam zal in dat geval zijn huis moeten afstaan aan de legataris, dan wel de nalatenschap verwerpen. De wijze waarop het legaat wordt afgewikkeld ingeval van verwerping door A wordt in art. 4:118 geregeld. De erfgenaam B aan wie het erfdeel van A in dat geval toevalt, wordt dan belast met het legaat, met dien verstande dat B kan volstaan met uitkering aan de legataris van hetgeen B in de plaats van A uit de nalatenschap geniet of van de waarde daarvan.

10.4.2.1 Vervreemding door de wettelijk vertegenwoordiger

Een situatie die in dit verband wellicht regeling in de uiterste wil behoeft, is de mogelijke vervreemding van het gelegateerde goed door de wettelijk vertegenwoordiger van de testateur. In veel gevallen zijn erflaters gedurende een periode van vele jaren vóór hun overlijden door ziekte of ouderdom niet in staat hun wil te bepalen. Als de curator of de bewindvoerder in die periode al dan niet met de wetenschap van de uiterste wilsbeschikking het gelegateerde goed heeft vervreemd, zal door de werking van art. 4:49 in combinatie met de jurisprudentie (HR 10 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8252, NJ 2002/363) in de meeste gevallen moeten worden aangenomen dat het legaat is vervallen (zie J.H.M. ter Haar, TNE 2004, nr. 5, p. 84). Dit is anders als uit de uiterste wil kan worden afgeleid dat de erflater de beschikking niettemin heeft gewild; in dat laatste geval zullen de erfgenamen, als ze er niet in slagen zich het gelegateerde te verschaffen, de waarde van het goed moeten uitkeren. Met de testateur zou, ingeval hij een goed wil legateren, besproken moeten worden of hij wenst dat het legaat niettemin wordt uitgevoerd (lees: of de waarde van het legaat wordt uitgekeerd) als het gelegateerde wordt vervreemd. De toevoeging van deze bepaling in de uiterste wil zou beperkt kunnen worden tot het geval dat de vervreemding plaats vindt door de wettelijk vertegenwoordiger (zie MODEL 10.4.2.1A):

‘Ik bepaal dat ik vorenstaande legaten in stand houd als bij mijn overlijden blijkt dat gelegateerde goederen zijn vervreemd.’

Eventueel zou men, teneinde de erfgenamen niet op te zadelen met inspanningen om zich het goed te verschaffen, direct de vergoeding van de waarde van het goed kunnen opnemen (zie MODEL 10.4.2.1B):

‘Indien en voor zover bij mijn overlijden blijkt dat gelegateerde goederen zijn vervreemd, zijn degenen die belast zijn met de legaten gehouden de waarde van die goederen uit te keren.’

Bedenk dat in de praktijk in de plaats van curatele of beschermingsbewind vaak gebruikt wordt gemaakt van een algemene volmacht die wordt verleend op een tijdstip dat de betrokkene nog wel zijn wil kan bepalen. In dat geval is er geen sprake van wettelijke vertegenwoordiging, terwijl de gevolmachtigde wellicht wel de gelegateerde goederen heeft vervreemd.

10.4.3 De erflater is gehuwd of heeft een partner

Als echtgenoten/partners hebben besloten dat legaten ten behoeve van derden pas effect moeten sorteren bij overlijden van de langstlevende van hen, dient aan het (echt)paar gevraagd te worden in welke vorm de legaten moeten worden gegoten:

1. Moet de legataris het gelegateerde direct na overlijden van de eerststervende van de echtgenoten in eigendom verkrijgen, met een recht van vruchtgebruik voor de langstlevende?
2. Krijgt de legataris, bij wijze van making over de hand, een recht als verwachter, terwijl de langstlevende als bezwaarde fungeert?
3. Krijgt de legataris slechts een legaat van de langstlevende, met het risico dat de langstlevende de beschikking nog zal wijzigen?

Bij de beantwoording van deze vragen laat ik de problematiek van het legaat van een gemeenschapsgoed eerst buiten beschouwing. Die materie komt in het volgende onderdeel aan de orde. Ook ga ik in eerste instantie uit van een kinderloos (echt)paar, hoewel veel van de hierna te bespreken problematiek ook van belang kan zijn in geval de partners kinderen achterlaten. De casus die speelt als er kinderen zijn, wordt vaak beheerst door de regels van de wettelijke verdeling, welke rechtsfiguur ik hier buiten beschouwing laat. Voor de fiscale aspecten, die bij de beantwoording van bovengestelde vragen vaak van doorslaggevende betekenis zijn, wordt verwezen naar hoofdstuk 11.

Vaak voelen partners jegens elkander de morele plicht hun testament zo in te richten dat gedurende het leven van de ander nog niets van hun vermogens aan derden toekomt. Men wil niet dat de langstlevende gedurende zijn leven op enigerlei wijze beperkt zou zijn in beheer of beschikking van het gelegateerde. Aan de behandelaar de taak om het paar voor te lichten over de verschillende mogelijkheden. Het credo bij deze voorlichting zal zijn: naarmate het recht van de legataris sterker wordt, zullen de bevoegdheden van de langstlevende partner zwakker zijn.

Wenst de testateur een grote mate van zekerheid dat de legataris uiteindelijk het gelegateerde zal krijgen dan dient een beschikking zoals onder 1 bedoeld (vruchtgebruik), of zoals onder 2 bedoeld (fideï-commis), gemaakt te worden. Als de langstlevende als vruchtgebruiker of als bezwaarde geen interingsmogelijkheid heeft, en in geval van vruchtgebruik evenmin vervreemdingsbevoegdheid, is de kans het grootst dat na overlijden van de langstlevende de legataris ook daadwerkelijk de beschikking krijgt over het gelegateerde. De andere kant van de medaille is dan wel dat de langstlevende ook de minst comfortabele positie heeft.

De sterkste positie voor de langstlevende partner levert de hierboven onder 3 bedoelde gang van zaken op: de langstlevende wordt onvoorwaardelijk en onbezwaard eigenaar van het gelegateerde. Het legaat aan de derde wordt gemaakt door de langstlevende. Voor de eerststervende is het in dat geval onzeker of de langstlevende het legaat in diens uiterste wil zal handhaven na overlijden van de eerststervende.

Wellicht voelt de langstlevende partner een morele druk als hij de – doorgaans – in aanwezigheid van zijn partner gemaakte beschikking gaat wijzigen, maar het recht legt hem geen strobreed in de weg, ook al is het gelegateerde afkomstig uit het vermogen van de ander en betreft het legatarissen die verwanten waren van zijn overleden partner. De behandelaar zit in een lastig parket: vaak was het in zijn aanwezigheid dat de partners tezamen besloten om het legaat in deze vorm te gieten teneinde de langstlevende in de sterkste positie achter te laten, maar wel met de bedoeling dat het legaat van de langstlevende aan de derde in stand zou blijven. Nu het in ons Nederlands erfrecht niet is toegestaan voor de partners om een overeenkomst over de nalatenschap te sluiten, of een gezamenlijk testament te maken, waarbij dit soort afspraken worden vastgelegd, is het moeilijk om enerzijds de wens te honoreren dat de langstlevende onbezwaard alles van de eerstervende partner erft, maar anderzijds ook zeker wordt gesteld dat na overlijden van de langstlevende gevolg wordt gegeven aan de wensen van de eerststervende met betrekking tot een legaat.

Het herroepen van de beschikking door een van de partners is in strijd met hetgeen eerder tussen de partners is besproken, maar er zal geen sprake kunnen zijn van dienstweigering door de notaris op deze grond. De gelijktijdig gemaakte testamenten vormen geen overeenkomst, ook al wordt door de notariële werkwijze van het in een sessie passeren van de testamenten soms wel die indruk gewekt. De notaris doet er goed aan bij het passeren van de testamenten de partners uitdrukkelijk te wijzen op het eenzijdige, herroepelijke karakter van de uiterste willen, waaruit voortvloeit dat ieder van de testateurs afzonderlijk te allen tijde kan herroepen. Wellicht dat schenkingen ter zake des doods in voorkomend geval een oplossing kunnen bieden.

10.4.4 Legaat ten laste van de huwelijksgemeenschap

Het onderwerp dat in de vorige paragraaf is besproken geldt ongeacht of het gelegateerde tot een (huwelijks)gemeenschap behoort. Als er sprake is van een huwelijksgemeenschap geldt mede de problematiek die door art. 4:51 (art. 950 oud) wordt bestreken. Als een goed tot de huwelijksgemeenschap behoort, is ten tijde van het maken van de beschikking niet bekend of het goed tot de nalatenschap van de testateur zal gaan behoren, dat hangt af van de verdeling die tussen de erfgenamen van de eerststervende echtgenoot en de langstlevende echtgenoot wordt gemaakt. Art. 4:51 lid 1 bepaalt dat als het gelegateerde aan de erfgenamen van de erflater wordt toegedeeld, de legataris kan vorderen dat het (gehele) goed aan hem wordt afgegeven. Zou het goed aan de langstlevende echtgenoot zijn toegedeeld dan kunnen de erfgenamen volstaan met uitkering van de waarde van het gelegateerde. Deze bevoegdheid komt ook toe aan de echtgenoot die enig erfgenaam is of in het geval de wettelijke verdeling van toepassing is. Het bepaalde in lid 1 van art. 4:51 geldt alleen als de huwelijksgemeenschap op de datum van de uiterste wil nog niet ontbonden was. De regeling heeft tot gevolg dat de erfgenamen en echtgenoot van een in gemeenschap gehuwde erflater uiteindelijk bepalen of het gelegateerde goed bij de legataris terechtkomt of dat deze een vervangende som geld krijgt. In sommige gevallen – denk aan familiestukken die zonder uitsluitingsclausule zijn verkregen – kan dat indruisen tegen de bedoeling van de erflater. Een oplossing zou zijn om de echtgenoot die het bestuur heeft het goed bij leven te laten schenken, welke schenking eerst opeisbaar is bij overlijden.

Bedacht dient te worden dat ingevolge art. 7:177 zonder notariële akte of codicil de schenking bij overlijden vervalt. Art.1:88 lid 4 bepaalt dat geen toestemming van de echtgenoot voor een gift ter zake des doods vereist is. Deze uitzondering geldt niet als later blijkt dat in afwijking van de strekking, de gift toch bij leven wordt uitgevoerd.

De bepaling van art. 4:51 is dwingendrechtelijk, de erflater kan bij uiterste wil niet anders bepalen. Art. 4:51 is een lex specialis van art. 4:47, dat een legaat laat vervallen ingeval uitvoering onmogelijk is. Art. 4:47 bepaalt, in tegenstelling tot art. 4:51, dat geen andere beschikking in de plaats wordt gesteld tenzij de wet of de uiterste wil het tegendeel bepaalt. Dit houdt in dat ingeval er sprake is van een andere gemeenschap dan een huwelijksgemeenschap, zoals het geval is bij ongehuwde en niet-geregistreerde partners en ook bij niet in gemeenschap gehuwden die tezamen een goed verwerven, de regeling van art. 4:47 geldt. Dat neemt niet weg dat de erflater vrij is om zijn niet gebonden aandeel in een van deze gemeenschappen te legateren. Dat geldt ook voor zijn aandeel in een ontbonden bijzondere gemeenschap (art. 3:191).

10.4.5 Legaat ten gunste van de echtgenoot na echtscheiding

De algemene regel die art. 4:43 lid 2 geeft als er sprake is van een uiterste wilsbeschikking onder invloed van een onjuiste beweegreden kent een verbijzondering in art. 4:52 voor het geval er sprake is van een uiterste wilsbeschikking ten voordele van de echtgenoot van de erflater. Als het huwelijk ten tijde van erflaters overlijden door echtscheiding is ontbonden of ingeval van scheiding van tafel en bed, vervalt die testamentaire beschikking, aldus art. 4:52. De regel geldt ook als er ten tijde van de uiterste wilsbeschikking nog geen sprake was van een huwelijk, maar van ‘gewisselde trouwbeloften’. De rechtbank Rotterdam bepaalde in de uitspraak van 19 juni 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:4837) dat art. 4:52 analoog van toepassing is op samenwoners. 

De wettelijke bepaling gaat ervan uit dat het huwelijk een beweegreden is voor de beschikking, ook als in de tekst daarvoor geen aanknoping te vinden is. Er is hier sprake van een vermoeden van de wetgever, als uit de uiterste wil anders is af te leiden, geldt de regel niet. De bepaling is aan de orde als er sprake was van een huwelijk (of trouwbeloften) ten tijde van het maken van de uiterste wilsbeschikking. Deze aanname van de wetgever wijkt af van hetgeen in de jurisprudentie onder het oude erfrecht werd aangenomen: de beschikking werd slechts als vervallen beschouwd als er sprake was van een beschikking waarin de echtgenoot als zodanig werd aangeduid. Als gevolg van jurisprudentie konden onder het oude recht door uitleg van de uiterste wil ook beschikkingen ten gunste van familie van de ex-echtgenoot door de echtscheiding als vervallen worden aangemerkt (zie bijvoorbeeld HR 31 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2265, NJ 1998/327). Door toepassing van art. 4:43 lid 2 of art. 4:46 kan dat onder het nieuwe recht door uitleg nog steeds, maar het volgt niet uit het bepaalde in art. 4:52.

Het verdient aanbeveling om bij het redigeren van een uiterste wil waarin legaten worden gemaakt aan de (aanstaande) echtgenoot, de (aanstaande) partner of aan familie van hen, duidelijk aan te geven of de legaten in stand moeten blijven als het huwelijk wordt ontbonden door echtscheiding, bij scheiding van tafel en bed of bij beëindiging van de samenwoning.

Wellicht moet de beschikking niet pas bij echtscheiding, maar al eerder vervallen, zoals bij de aanvang van de procedure tot echtscheiding. Moeten de beschikkingen ten gunste van stiefkinderen vervallen als het huwelijk van de erflater met de ouder van die kinderen door echtscheiding wordt ontbonden? Gesprekken over deze onderwerpen van de behandelaar met de erflater, vaak in aanwezigheid van de partner, verlopen soms heel stroef, de cliënt wil niet nadenken over dit soort onderwerpen of heeft geen zin zich in aanwezigheid van de partner hierover uit te spreken (zie MODEL 10.4.5A):

‘Ingeval ik overlijd na ontbinding van mijn huwelijk door echtscheiding, vervallen alle beschikkingen die ik ten gunste van mijn (ex-)echtgenoot heb gemaakt. Voor het in de vorige zin bepaalde wordt met ontbinding van mijn huwelijk door echtscheiding gelijkgesteld scheiding van tafel en bed en het aanhangig maken van een procedure tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed. Voor zover nodig sluit ik mijn (ex-)echtgenoot in vorengenoemde gevallen uit als mijn erfgenaam.

*Het hiervoor bepaalde geldt *niet/eveneens voor de bloedverwanten van mijn (ex-)echtgenoot, met uitzondering van mijn afstammelingen.’

10.4.6 De legataris ontbreekt bij overlijden van de erflater

In het gesprek met de testateur zal ook aandacht besteed moeten worden aan de mogelijkheid dat de legataris (als zodanig) bij overlijden van de erflater zal ontbreken, door overlijden, doordat hij het legaat niet aanvaardt of door onwaardigheid. Evenmin als ten aanzien van testamentaire erfgenamen geldt voor legatarissen een wettelijke voorziening in het geval de begunstigde ontbreekt. Wanneer de erflater wenst dat in zo een geval het gelegateerde aan een ander zal toekomen, dient hij dat in de uiterste wil op te nemen. Net als ten aanzien van testamentaire erfgenamen gebruikelijk is, kan aanknoping worden gezocht bij de regels van plaatsvervulling (art. 4:12) die in het versterferfrecht gelden. Ook hier geldt dat in veel gevallen het van toepassing verklaren van de wettelijke plaatsvervulling voor de hand ligt (zie MODEL 10.4.6A):

‘Voor het geval een legataris vóór mij of tegelijk met mij overlijdt dan wel het legaat verwerpt verklaar ik de wettelijke plaatsvervulling van overeenkomstige toepassing.’ [‘Voor het geval die plaatsvervulling geen effect sorteert, vindt ten behoeve van de overige legatarissen geen aanwas naar evenredigheid plaats.’]

Als er sprake is van een legaat aan meerdere personen tezamen, zal mogelijk ook de aanwasregeling van art. 4:48 een rol spelen. In het geval geen aanwas plaats moet vinden ten behoeve van andere legatarissen, zal men dat expliciet moeten bepalen, omdat de wettelijke regeling uitgaat van aanwas, tenzij uit de uiterste wil het tegendeel is af te leiden. Het onderscheid tussen beschikkingen die reppen van tezamen en voor gelijke delen en ieder voor een bepaald deel speelt alleen nog een rol als het testament werd gemaakt vóór 2003 (zie art. 1049 oud).

10.4.7 Degene die belast is met het legaat ontbreekt

Indien de erfgenaam die met het legaat is belast, ontbreekt (bijvoorbeeld door overlijden of verwerping), gaat de verplichting jegens de legataris over op degenen aan wie het erfdeel van de erfgenaam overgaat, tenzij de erflater anders heeft bepaald of de aard van de prestatie zich hiertegen verzet (art. 4:118). Degenen op wie het erfdeel is overgegaan kunnen echter volstaan met uitkering aan de legataris van hetgeen zij in de plaats van de in eerste instantie belaste persoon uit de nalatenschap verkrijgen of van de waarde daarvan. Door deze regel is het niet nodig dat de erfgenaam op wie de last van het legaat overgaat, (wegens het legaat) beneficiair aanvaardt.

Een vergelijkbare regeling is in lid 2 van art. 4:118 opgenomen voor het geval een met een sublegaat belaste legataris komt te ontbreken. Wanneer het legaat een tot de nalatenschap behorend goed of een geldsom betreft en het legaat op de gezamenlijke erfgenamen rust, zoals in het overgrote deel van de legaten het geval zal zijn, lijkt het niet nodig dat op het ontbreken van de erfgenaam die is belast met het legaat geanticipeerd wordt in de uiterste wil. Dat is anders als het legaat op een bepaalde erfgenaam rust.

10.4.8 De door ‘overlegatering’ negatieve boedel

Het is mogelijk dat door de legaten, die immers schulden van de nalatenschap zijn (art. 4:7 lid 1 onder h), de nalatenschap een negatief saldo heeft. Als de erfgenamen zuiver aanvaarden zijn zij aansprakelijk voor de afgifte van die legaten met hun privé-vermogen. In de praktijk komt het voor dat erfgenamen en behandelaar zich onvoldoende bewust zijn van dit gevolg van overlegatering. Niet alleen de waarde van de legaten telt als schuld, maar ook moet rekening worden gehouden met de eventueel ten laste van de nalatenschap komende erfbelasting, als sprake is van legaten vrij van recht. Het bepaalde in art. 4:120 wordt soms misverstaan, waardoor verzuimd wordt de nalatenschap beneficiair te aanvaarden. Uit lid 2 volgt dat de erfgenaam op wie het legaat rust het legaat mag verminderen als de nalatenschap niet toereikend is. Dit laat onverlet dat de zuiver aanvaard hebbende erfgenaam met zijn gehele vermogen aansprakelijk blijft (zoals lid 5 ten overvloede bepaalt). Meestal zal het niet de bedoeling van de erflater geweest zijn dat de legaten tezamen met de overige schulden tot een negatieve nalatenschap leiden. Zo zal meestal niet beoogd zijn dat daardoor de erfgenamen niets meer krijgen of dat zij uit hun privé-vermogen moeten bijspringen. Bij het maken van het testament is dan onvoldoende rekening gehouden met de dynamiek in het (financiële) bestaan van de erflater vanaf het testeermoment tot aan zijn dood.

Het gevolg dat erfgenamen die zuiver aanvaard hebben aansprakelijk worden voor legaten die niet uit de nalatenschap kunnen worden voldaan, kan voorkomen worden door (standaard) in de uiterste wil een krimpclausule op te nemen. Deze clausule verhindert niet dat erfgenamen eventuele andere schulden, zoals vereffeningskosten, uit eigen zak moeten betalen (zie MODEL 10.4.8A):

‘Voor zover de nalatenschap niet toereikend is om de schulden uit legaten en de voor rekening van de nalatenschap komende erfbelasting over die legaten te voldoen uit het erfdeel van degenen op wie het legaat rust, verminder ik de legaten van geldsommen. De vermindering vindt plaats naar evenredigheid. De erfgenaam is slechts gehouden tot voldoening van de verminderde legaten.’

10.4.9 Legaten van sommen geld afhankelijk van de omvang van de boedel

Een ander middel om rekening te houden met de dynamiek in het leven van de testateur en met de inflatie is om, in plaats van vaste geldbedragen te legateren, de sommen geld uit te drukken in percentages van het saldo van de nalatenschap. Om te voorkomen dat bij de afwikkeling verschil van opvatting ontstaat over de invulling van het begrip saldo van de nalatenschap is het noodzakelijk in de uiterste wil het begrip te definiëren. Als daarvoor zou worden verwezen naar de verkrijging conform de aangifte voor de erfbelasting, dient bedacht te worden dat door fictiebepalingen en andere technische fiscale bepalingen de uitkomst soms ver af zal staan van de waarde van de civielrechtelijke verkrijging. In het volgende voorbeeld is de term waarde van mijn vermogen op mijn sterfdag gebruikt, net als de wetgever in art. 4:144 lid 2 deze term ten aanzien van de beloning van de executeur hanteert, met dit verschil dat de schulden die voor vaststelling van de waarde in mindering moeten worden gebracht nader worden aangeduid door naar art. 4:7 te verwijzen (zie MODEL 10.4.9A):

‘Ik legateer, af te geven binnen zes maanden na mijn overlijden, vrij van erfbelasting en kosten, aan X een som geld gelijk aan twintig procent van de waarde van mijn vermogen op mijn sterfdag. Onder ‘waarde van mijn vermogen op mijn sterfdag’ versta ik in dit verband de waarde in het economisch verkeer van alle goederen van mijn nalatenschap na aftrek van de onder a tot en met d *(of e) in art. 4:7 van het Burgerlijk Wetboek vermelde schulden van mijn nalatenschap.’

Een keuze dient te worden gemaakt voor een percentage van de waarde van de nalatenschap na aftrek van de verschuldigde erfbelasting (de netto-nalatenschap) of van de waarde vóór aftrek van erfbelasting (de bruto-nalatenschap). In het eerste geval moet de erfbelasting zoals bedoeld onder art. 4:7 lid 1 onder e in mindering worden gebracht. Indien de waarde van het legaat gerelateerd moet worden aan de bruto nalatenschap moeten slechts de schulden zoals bedoeld in art. 4:7 lid 1 a tot en met d in mindering worden gebracht. In dit verband speelt een rol dat in veel gevallen legaten vrij van recht worden gemaakt mede omdat dit tot 1 januari 2006 een besparing van successierecht opleverde. Het lijkt zuiver om in dat geval uit te gaan van de waarde van de netto-nalatenschap, teneinde de omvang van de verkrijgingen van de legatarissen en de erfgenamen beter met elkaar te kunnen vergelijken. Als de testateur het legaat niet vrij van recht maakt, zou ervoor gekozen kunnen worden de bruto-nalatenschap de grondslag te laten zijn.

Om een goede redactie van het legaat te kunnen maken dient de redacteur van het testament een inschatting te maken van het gevolg van de keuzes voor het ene of het andere systeem van legateren van geldbedragen. Hij dient, behalve een goed inzicht in het vermogen van de testateur, ook een beeld te hebben van de verschuldigde erfbelasting per de dag van overlijden. Dat laatste is niet gemakkelijk nu fiscale wetten steeds vaker wijzigen.

10.4.10 Vermindering van het legaat ingeval slechts één erfgenaam met het legaat is belast

In de literatuur wordt naar aanleiding van art. 4:120 lid 5 gesteld dat slechts de met het legaat belaste erfgenaam bij overbelasting door legatering beneficiair zou moeten aanvaarden. Ingevolge art. 4:184 lid 2 geschiedt uitwinning van eigen vermogen voor een schuld van de nalatenschap immers niet voor zover de schuld niet op de erfgenaam rust (zie W.D. Kolkman, TNE 2004). Het is verstandig de verminderingsproblematiek van art. 4:120 buiten de deur te houden door in de uiterste wil te bepalen hoe de vermindering moet plaatsvinden in het geval het legaat slechts op een of meer bepaalde erfgenamen rust. Zie voor de tekst van een dergelijke krimpclausule het voorbeeld zoals hiervoor in onderdeel 10.4.8 vermeld.

10.4.11 De opeisbaarheid van de gelegateerde geldsom of het gelegateerde goed

Boek 4 regelt slechts de termijn voor de opeisbaarheid van een legaat van een som geld. Art. 4:125 lid 1 bepaalt dat een legaat van een geldsom zes maanden na het overlijden van de erflater opeisbaar wordt, tenzij de erflater anders heeft beschikt. Voor de opeisbaarheid van een legaat van iets anders dan een geldsom geldt art. 6:38: er kan terstond nakoming worden gevorderd indien geen termijn voor nakoming is bepaald.

De termijn voor opeisbaarheid van een geldsom (hetzij de wettelijke termijn van zes maanden hetzij een door de erflater gestelde andere termijn) houdt, blijkens lid 3 van art. 4:125, niet in dat de degene op wie het legaat rust in verzuim zou zijn door het enkele verloop van de termijn. Een ingebrekestelling in de zin van art. 6:82 is vereist. De testateur kan niet van deze bepaling afwijken. Wel kan hij in de uiterste wil opnemen dat de debiteur door het verstrijken van de termijn rente verschuldigd zal zijn (zie MODEL 10.4.11A):

‘Indien en voor zover de vorenstaande termijn van opeisbaarheid van het legaat is verstreken zonder betaling is de debiteur vanaf dat tijdstip, zonder ingebrekestelling, de wettelijke rente verschuldigd over de nog verschuldigde geldsom.’

Voor het geval er sprake is van een legaat van het door de erflater bewoonde woonhuis is het uit praktische overwegingen raadzaam een termijn voor de opeisbaarheid op te nemen teneinde degenen die met het legaat zijn belast in de gelegenheid te stellen de feitelijke en juridische levering voor te bereiden, maar ook in andere gevallen lijkt het aan te bevelen een termijn voor de opeisbaarheid van het legaat in de uiterste wil op te nemen.

In lid 2 van art. 4:125 wordt de erfgenaam aan wie een legaat tegen vergoeding van de waarde is gemaakt van een mogelijk liquiditeitsprobleem verlost door de bepaling dat hij de betaling mag opschorten tot het moment van de verdeling van de nalatenschap, tenzij de erflater anders heeft beschikt. Hij kan in dat geval dus het gelegateerde opeisen zonder dat hij direct hoeft te betalen. De bepaling lijkt wel erg ruim, nu niet als voorwaarde is gesteld dat de erfgenaam bij de verdeling liquiditeiten moet verkrijgen om aan zijn vergoedingsplicht als legataris te voldoen.

In de uitspraak van HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7128, was aan de orde de vraag wat het gevolg is van het laten verlopen van een termijn die in de uiterste wilsbeschikking met betrekking tot het legaat is gesteld. In deze uitspraak werd nog eens bevestigd dat een tijdsbepaling die verbonden is aan een legaat geen vervaltermijn is. Het enkel noemen van een termijn in een testamentaire bepaling maakt deze nog niet fataal. Als de legataris consequenties wil verbinden aan de in de uiterste wil genoemde termijn, zal hij de erfgenamen in gebreke moeten stellen (art. 6:82 BW). Zie over deze uitspraak W.D. Kolkman in Tijdschrift Erfrecht oktober 2009, 10 en T.J. Mellema-Kranenburg in JBN 2010, 2.

10.4.12 De vruchten van het gelegateerde

Voor de legataris aan wie een bepaald goed is gelegateerd, geldt dat hij recht heeft op de vruchten van het gelegateerde vanaf het moment dat het legaat opeisbaar is, behoudens andersluidende uiterste wilsbeschikking (art. 4:124). Strikt genomen geldt deze wettelijke bepaling dus niet voor soortzaken en geldsommen, maar het wordt verdedigd dat de regel van overeenkomstige toepassing is. Voor legaten van vruchtgebruik van de nalatenschap zie hierna onderdeel 10.4.13.

Als vruchten door de erfgenamen zijn geïnd nadat de termijn van opeisbaarheid is verstreken zonder dat het legaat is afgegeven, zullen die vruchten aan de legataris moeten worden afgegeven. Uit de laatste zin van art. 4:124 blijkt dat de vordering tot uitkering van deze vruchten verjaart door verloop van drie jaren nadat de vruchten zijn geïnd.

In navolging van Van der Ploeg stelt Perrick (Asser-Perrick 4, nr. 573) dat de in de praktijk gebruikelijke bepaling dat de afgifte van het legaat binnen een bepaald aantal maanden moet plaatsvinden, niet tot gevolg zou hebben dat de legataris ten aanzien van het genot van het gelegateerde in een andere positie zou worden gebracht. De clausule zal echter in het algemeen opgevat worden als een bepaling van het tijdstip van opeisbaarheid van het legaat en door de werking van art. 4:124 recht geven aan de legataris op de opbrengsten van het gelegateerde die na dat tijdstip tot uitkering komen. Een dergelijke clausule is een door de erflater vastgestelde termijn van opeisbaarheid van het legaat en heeft derhalve tot gevolg dat de vruchten eerst na dat tijdstip ten gunste komen van de legataris.

Een andere vraag in dit verband is welke betekenis moet worden toegekend aan het gecursiveerde deel van de volgende beschikking: ‘Ik legateer, af te geven binnen negen maanden na mijn overlijden, zonder bijberekening van rente, een som geld van honderdduizend euro.’

De gecursiveerde zinsnede laat onverlet dat de legataris na ommekomst van de termijn van negen maanden de wettelijke rente kan vorderen, tegelijk met de ingebrekestelling, die, zo volgt uit art. 4:125 lid 3, wel noodzakelijk is. Ook overigens lijkt de bepaling zonder betekenis, nu rente pas gevorderd kan worden als het legaat opeisbaar is geworden. Wellicht is de gedachte achter de regelmatig gehanteerde clausule dat voorkomen moet worden dat de legataris rente vanaf de dag van overlijden zou kunnen vorderen. Art. 4:124 maakt voor legaten van een bepaald goed duidelijk dat deze gedachte geen wettelijke grond heeft.

Bij afgifte van een legaat van een bepaald goed moet ook aandacht worden besteed aan de vraag aan wie de, ten tijde van de afgifte van het legaat, lopende huurpenningen van de gelegateerde onroerende zaak of de lopende rente van de gelegateerde schuldvordering moeten toekomen. De regel die geldt bij afgifte van een legaat lijkt, gelet op het bovenstaande, afwijkend van de praktijk bij levering van een verhuurde onroerende zaak of koop van een obligatie.

In de praktijk wordt in de koopovereenkomst overeengekomen dat de lopende opbrengst van het verkochte wordt verrekend per de dag van overdracht: ingeval er sprake is van achterafbetaling van de termijn, zoals gebruikelijk bij rente over een schuldvordering, vergoedt de koper het deel van de lopende rente dat betrekking heeft op de periode vóór de overdracht, als er sprake is van vooruitbetaling van de termijn, zoals gebruikelijk bij huur van een onroerende zaak, zal de verkoper het deel van de door hem ontvangen huur dat betrekking heeft op de periode na de overdracht aan de koper, vergoeden. Deze gang van zaken zal dus niet van toepassing zijn bij afgifte van een legaat, tenzij door de erflater gedicteerd in de uiterste wilsbeschikking.

10.4.13 Het legaat van het vruchtgebruik van de nalatenschap

Zowel uit een oogpunt van estate planning als vanuit de wens om partners of anderen verzorgd achter te laten is het legateren van vruchtgebruik aantrekkelijk.

Een veel gevoeld nadeel is dat gemakkelijk spanning ontstaat tussen hoofdgerechtigde en vruchtgebruiker omdat er sprake is van strijdige belangen. Soms kan de instelling van een bewind over het in vruchtgebruik gegeven vermogen een oplossing bieden. Uit het oogpunt van erfbelasting is een legaat van vruchtgebruik aantrekkelijk omdat vruchtgebruiker en hoofdgerechtigde achtereenvolgend profiteren van de nalatenschap terwijl bij overlijden van de vruchtgebruiker niet opnieuw erfbelasting verschuldigd is. Een ander belastingrechtelijk voordeel is dat bij overlijden van de erflater de grondslag van de heffing verdeeld wordt over vruchtgebruiker en hoofdgerechtigde afhankelijk van de leeftijd van de vruchtgebruiker hetgeen meestal tot een progressievoordeel leidt.

Het legaat van vruchtgebruik wordt besproken aan de hand van het volgende model (zie MODEL 10.4.13A):

‘Ik legateer ten laste van mijn gezamenlijke erfgenamen aan: X (hierna te noemen vruchtgebruiker) het vruchtgebruik van mijn gehele nalatenschap. Het vruchtgebruik omvat alle goederen van mijn nalatenschap. De vruchtgebruiker is verplicht, op verzoek van de hoofdgerechtigde, alle schulden van de nalatenschap in de zin van art. 4:7 lid 1 (met uitzondering van de schulden sub e genoemd) van het Burgerlijk Wetboek te voldoen uit de goederen waarop het vruchtgebruik rust dan wel, naar eigen keuze, uit zijn eigen middelen.
Op het vruchtgebruik zijn de volgende bepalingen van toepassing:
1. Het legaat is opeisbaar zes maanden na mijn overlijden en dient uiterlijk op dat tijdstip te worden gevestigd.
2. De vruchtgebruiker moet op verzoek van de hoofdgerechtigde overeenkomstig de wet een beschrijving maken van de goederen.
3. De vruchtgebruiker moet jaarlijks aan de hoofdgerechtigde een nauwkeurige opgave doen van de goederen die niet meer aanwezig zijn, van de goederen die daarvoor in de plaats zijn gekomen en van de voordelen die de goederen hebben opgeleverd en die geen vruchten zijn.
4. De vruchtgebruiker is vrijgesteld van de verplichting zekerheid te stellen.
5. De vruchtgebruiker mag de goederen waarop het vruchtgebruik rust gebruiken of verbruiken en is bevoegd tot alle handelingen die tot een goed beheer van die goederen dienstig kunnen zijn. Tot alle overige handelingen met betrekking tot die goederen zijn de hoofdgerechtigde en de vruchtgebruiker slechts tezamen bevoegd. De vruchtgebruiker is jegens de hoofdgerechtigde verplicht de zorg van een goede vruchtgebruiker in acht te nemen.
6. De vruchtgebruiker is verplicht het voorwerp van zijn vruchtgebruik ten behoeve van de hoofdgerechtigde te verzekeren tegen die gevaren waartegen het gebruikelijk is een verzekering af te sluiten, in ieder geval tegen brand.
7. Onderhoud, gewone lasten en herstellingen moeten door de vruchtgebruiker worden verricht en gedragen. De hoofdgerechtigde is niet tot het verrichten van enige herstelling verplicht.
8. Alle vruchten die tijdens het vruchtgebruik opeisbaar worden, komen toe aan de vruchtgebruiker. Bij het begin of einde van het vruchtgebruik worden geen vruchten verrekend.
9. De vruchtgebruiker is verplicht de door de hoofdgerechtigde wegens mijn overlijden verschuldigde erfbelasting renteloos voor te schieten, hetzij uit mijn nalatenschap, hetzij uit zijn eigen vermogen. Hetzelfde geldt ook voor eventueel in verband met mijn nalatenschap door de hoofdgerechtigde verschuldigde inkomstenbelasting zolang en voor zover het vruchtgebruik voortduurt.
10. De vruchtgebruiker mag de goederen vervreemden, verteren of bezwaren met een beperkt recht. Hij mag de goederen niet schenken, tenzij het gebruikelijke, kleine schenkingen betreft.
11. Het vruchtgebruik eindigt in het geval de vruchtgebruiker
– overlijdt; of
– in staat van faillissement wordt verklaard, of op hem de schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard; of 
– bij hertrouwen of het aangaan van een geregistreerd partnerschap van de vruchtgebruiker, tenzij zekerheid wordt gesteld.’

10.4.13.1 Omvang vruchtgebruikvermogen

In het model hierboven wordt uitgegaan van een legaat van vruchtgebruik van alle goederen van de nalatenschap. Aangenomen wordt dat het mogelijk is om testamentair (in het kader van estate planning) de vruchtgebruiker de bevoegdheid te verlenen om aan te wijzen dat bepaalde goederen niet onder het vruchtgebruik zullen vallen.

Als er sprake zou zijn van andere legaten naast het vruchtgebruiklegaat verdient het aanbeveling uitdrukkelijk in de uiterste wil aan te geven of het vruchtgebruik ook betrekking heeft op de overige gelegateerde goederen.

Art. 3:222 bepaalt voor het geval er sprake is van vruchtgebruik van een nalatenschap (of een andere algemeenheid van goederen) dat de hoofdgerechtigde van de vruchtgebruiker kan verlangen dat de schulden van de nalatenschap uit het vermogen waarop het vruchtgebruik rust, worden voldaan. Als de vruchtgebruiker deze schulden uit eigen middelen voldoet, is de hoofdgerechtigde eerst bij het einde van het vruchtgebruik verplicht het voorgeschotene, zonder rente, aan de vruchtgebruiker te vergoeden. In dit model zijn van de verplichting van de vruchtgebruiker om alle schulden van de nalatenschap te voldoen, uitgezonderd de schulden uit belastingen die ter zake van het openvallen van de nalatenschap worden geheven, voor zover zij op de erfgenamen komen te rusten (art. 4:7 lid 1 e). Deze uitzondering wordt aangebracht om te voorkomen dat het vruchtgebruiklegaat als vrij van erfbelasting zou kunnen worden beschouwd terwijl dit niet beoogd wordt, indien men wenst dat het legaat vrij van recht wordt gemaakt, kan dat uiteraard expliciet worden bepaald. De opsomming van de schulden van de nalatenschap die op verzoek van de hoofdgerechtigde uit het vruchtgebruikvermogen moeten worden voldaan, kan worden aangepast al naargelang de behoefte.

10.4.13.2 Opeisbaarheid/vestiging van het vruchtgebruik (ad 1 model)

Alleen voor wat betreft legaten van geldsommen is, tenzij anders testamentair geregeld, in art. 4:125 lid 1 bepaald dat het legaat zes maanden na overlijden opeisbaar is. Zie hiervoor onderdeel 10.4.11. Zie over de nadelige gevolgen van het niet vestigen van een recht van vruchtgebruik (zoals volgens de auteurs dikwijls voorkomt) B. Hoops en J.M. van Anken, ‘Legaat van vruchtgebruik op huis en haard en verkrijging van het vruchtgebruik door verjaring’, FTV 2018/11.

10.4.13.3 Beschrijving/Jaarlijkse opgave (ad 2 en 3 model)

Zowel de eis dat op verzoek van de hoofdgerechtigde een beschrijving door de vruchtgebruiker moet worden gemaakt, als de verplichting om een jaarlijkse opgave te doen van de mutaties in het vermogen, is dwingendrechtelijk neergelegd in art. 3:205. Zie voor de keuze tussen een onderhandse dan wel notariële beschrijving lid 1 van dit artikel. Het niet-voldoen aan de verplichting tot het opmaken van een boedelbeschrijving of de jaarlijkse opgave kan als een ernstige mate van tekortschieten als bedoeld in art. 3:221 worden aangemerkt, met als gevolg dat de rechtbank op vordering van de hoofdgerechtigde, aan deze het beheer kan toekennen of het vruchtgebruik onder bewind kan stellen (Asser-Bartels & Van Velten 5 2017, nr. 271/272).

10.4.13.4 (Vrijstelling van) zekerheid stellen (ad 4 model)

Hoofdregel van art. 3:206 is dat de vruchtgebruiker zekerheid moet stellen voor de nakoming van zijn verplichtingen jegens de hoofdgerechtigde. Deze verplichting geldt niet als de erflater anders heeft bepaald of als de belangen van de hoofdgerechtigde reeds voldoende zijn beveiligd door de instelling van een bewind.

10.4.13.5 Erfbelasting/Inkomstenbelasting (ad 9 model)

De hoofdgerechtigde zal in de meeste gevallen erfbelasting bij het openvallen van de nalatenschap verschuldigd zijn, terwijl hij tijdens leven van de vruchtgebruiker niet over zijn erfdeel kan beschikken. Art. 3:222 bepaalt dat de vruchtgebruiker deze belastingschuld zou moeten betalen uit het vruchtgebruikvermogen dan wel zou moeten voorschieten. In dit model echter is die verplichting uitgezonderd van de algemene verplichting om de schulden van de nalatenschap te voldoen.

De schulden van de nalatenschap ex art. 4:7 lid 1 zien niet op de gedurende het vruchtgebruik verschuldigde inkomstenbelasting. De hoofdgerechtigde zal soms geen middelen ter beschikking hebben om de door hem verschuldigde inkomstenbelasting (vermogensrendementsheffing wegens het met vruchtgebruik belaste vermogen) te voldoen. Daarom is het gewenst een verplichting op te nemen dat de vruchtgebruiker deze belasting moet voorschieten.

10.4.13.6 Bevoegdheid om te vervreemden en te verteren

Onderscheid de bevoegdheid ex art. 3:212 (vervreemdingsbevoegdheid van goederen die bestemd zijn om vervreemd te worden) van de bevoegdheid ex art. 3:215 (de bevoegdheid om te vervreemden en te verteren in ruimere zin). De bevoegdheid van art. 3:212 vloeit voort uit de wet, terwijl de bevoegdheid van art. 3:215 alleen bestaat als deze expliciet door de erflater is verleend. Als deze laatste bevoegdheid is verleend, krijgt het vruchtgebruik economisch het karakter van een fideï-commis de residuo. Voor de heffing van erfbelasting echter wordt geen onderscheid gemaakt tussen vruchtgebruik met en zonder interingsbevoegdheid.

10.4.13.7 Als de erfgenamen legitimarissen zijn en aan de partner wordt vruchtgebruik gelegateerd

Als de erfgenamen legitimaris zijn en hun erfdeel wordt ten behoeve van de partner belast met vruchtgebruik (of met een andere inferieure making) is het raadzaam om in het testament een regeling op te nemen voor het geval een legitimaris zijn erfdeel verwerpt en tevens aanspraak maakt op zijn legitieme portie. In dat geval komt de waarde van hetgeen een legitimaris had kunnen verkrijgen (als hij niet had verworpen) niet in mindering op zijn legitieme portie (art. 4:72). Daardoor kan het aantrekkelijk voor de legitimaris zijn om te verwerpen en tegelijk de legitieme in te roepen. Als plaatsvervulling geldt, hetzij door het versterferfrecht, hetzij doordat de erflater deze in het testament van overeenkomstige toepassing heeft verklaard, zal het erfdeel van de verwerpende erfgenaam toekomen aan zijn kinderen. De legitimaris zelf ontvangt de legitieme portie die hij niet alleen invordert bij zijn kinderen, maar ook bij zijn broers en zusters. Dat zou, door de werking van art. 4:72, niet het geval zijn als geen sprake was van een inferieur legaat.

De erflater zal in de regel willen voorkomen dat de staak van het ene kind (de legitimaris en zijn kinderen samen) meer uit de nalatenschap krijgt dan een ander kind. Hij kan dit op verschillende manieren bereiken:
a. door af te wijken van de regel dat verwerping plaatsvervulling tot gevolg heeft. In de plaats daarvan komt het erfdeel dat is vrijgevallen door de verwerping toe aan de partner; of
b. door wijziging van de inkortingsvolgorde: in plaats van inkorting van de makingen naar evenredigheid kan bepaald worden dat als eerste op het aan de afstammelingen van de verwerpende legitimaris toekomende wordt ingekort en in de tweede plaats op de makingen ten behoeve van de partner.

Een ander aspect dat in dit kader speelt is de opeisbaarheid van de legitieme portie. In beginsel is de legitieme portie zes maanden na overlijden van de erflater opeisbaar. Voor zover de legitieme portie ten laste komt van de echtgenoot/partner kan de opeisbaarheid worden uitgesteld op de voet van art. 4:82. Er is discussie over de vraag of de legitimaire vorderingen op anderen dan de partner toch mede ten laste komen van de echtgenoot/partner als deze het vruchtgebruik heeft op de erfdelen van die anderen. Als dat zo is heeft de clausule van art. 4:82 ook effect voor de opeisbaarheid van de legitimaire vordering op anderen dan de partner. Hieronder is in de eerste plaats een clausule zoals bedoeld in art. 4:82 opgenomen. In de tweede plaats zijn twee mogelijkheden gegeven om de hierboven uiteen gezette staakverrijking te voorkomen (zie MODEL 10.4.13.7A):

1. Ik bepaal ten behoeve van mijn partner/echtgenoot dat ten laste van hem komende vorderingen uit hoofde van de legitieme portie eerst opeisbaar zijn na zijn overlijden;
2. Als een van mijn afstammelingen mijn nalatenschap verwerpt en tevens aanspraak maakt op zijn legitieme portie, zal het verworpen erfdeel aan mijn partner toekomen;
of
2. Als één van de legitimarissen in mijn nalatenschap zijn erfdeel verwerpt en tevens aanspraak maakt op zijn legitieme portie, zal inkorting als volgt geschieden:
a. als eerste zal op het aan de afstammelingen van de verwerpende legitimaris toekomende worden ingekort;
b. vervolgens zal op de makingen ten behoeve van mijn echtgenoot worden ingekort. 

Ad 1. Het uitstellen van de opeisbaarheid van de legitieme portie is, zoals blijkt uit art. 4:82, alleen mogelijk voor zover het betreft de vordering van een legitimaris ten laste van de echtgenoot of andere levensgezel van de erflater, wat de levensgezel betreft zijn gemeenschappelijke huishouding en notarieel verleden samenlevingsovereenkomst vereisten.

Ad 2. Aangenomen mag worden dat de ambitie van de legitimaris om te verwerpen en tegelijk aanspraak te maken op de legitieme portie tot nul wordt gereduceerd door het vooruitzicht dat zijn staak daardoor niet gebaat wordt. Immers, in het eerste geval zal er geen plaatsvervulling ten behoeve van zijn kinderen zijn. Ook in het tweede geval zal er geen staakverrijking zijn, nu omdat de verwerpende legitimaris zijn legitieme portie in de eerste plaats zal moeten halen bij zijn kinderen.