10.10.1 Algemeen

In dit onderdeel 10.10 zullen de voorwaardelijke makingen aan de orde komen. In de wet is deze materie (met name) geregeld in afdeling 4.5.5 BW, de art. 4:136 tot en met art. 4:141.
Onder 10.10.2 zal eerst in het algemeen worden ingegaan op het begrip voorwaardelijke making en de gevolgen ervan. Vervolgens zal aandacht worden besteed aan de onderwerpen waarbij we in de praktijk het meest met de voorwaardelijke making in aanraking komen, te weten de testamentaire lasten (10.10.3) en de fideïcommissaire makingen – ook wel ‘tweetrapsmakingen’ – die in 10.10.4 behandeld worden.

10.10.2 Voorwaardelijke makingen in het algemeen

10.10.2.1 Voorwaarde en tijdsbepaling

Een voorwaarde is een toekomstige onzekere gebeurtenis. Voorwaardelijke makingen verbinden dan ook rechtsgevolgen aan (het intreden van) een gebeurtenis waarvan het niet zeker is dat deze zal intreden.
Van de voorwaarde dient te worden onderscheiden het begrip tijdsbepaling (ook wel termijn geheten), de toekomstige zekere gebeurtenis. Het kan overigens wel onzeker zijn wanneer die zekere gebeurtenis zal plaatsvinden, in dat laatste geval spreekt men van een onzekere termijn.

Het overlijden van iemand is een (over het algemeen onzekere) termijn, het overleven van iemand anders is een voorwaarde.

Blijkens art. 3:38 kunnen rechtshandelingen – dus ook uiterste wilsbeschikkingen – onder voorwaarde of tijdsbepaling worden verricht.
Daarbij dient onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds rechtshandelingen onder opschortende voorwaarde/tijdsbepaling, waarbij het rechtsgevolg pas intreedt op het moment dat de voorwaarde is vervuld respectievelijk de termijn is verschenen, en anderzijds rechtshandelingen onder ontbindende voorwaarde/tijdsbepaling, waarbij het rechtsgevolg meteen intreedt, maar vervalt als de voorwaarde wordt vervuld respectievelijk met ingang van het moment waarop de termijn verschijnt.

Als ik wil dat mijn zoon mijn hobby-auto, merk Facel Vega, krijgt mits hij binnen vijf jaar na mijn overlijden zijn rijbewijs heeft behaald, kan ik dat op twee manieren formuleren. Ofwel ik legateer hem de auto onder de opschortende voorwaarde dat hij binnen vijf jaar na mijn overlijden zijn rijbewijs haalt, in welk geval hij de auto pas op dat moment krijgt, ofwel hij krijgt de auto (althans, als legataris, het recht op levering daarvan) meteen na mijn overlijden maar raakt deze weer kwijt als hij niet binnen vijf jaar na mijn overlijden zijn rijbewijs heeft gehaald (ontbindende voorwaarde); in het laatste geval vervalt de voorwaarde als hij het rijbewijs binnen die vijf jaar haalt.

Bij de makingen onder tijdsbepaling en voorwaarde van afdeling 4.5.5 BW gaat het steeds om termijnen die ten tijde van het overlijden nog moeten verschijnen respectievelijk voorwaarden die ten tijde van het overlijden nog vervuld moeten worden. Bij het formuleren van uiterste wilsbeschikkingen is het goed om deze onderscheidingen scherp voor ogen te houden.

De beschikking ‘ik legateer mijn auto aan mijn zoon als hij ten tijde van mijn overlijden meer dan 100.000 schadevrije kilometers heeft gereden’ is dus geen voorwaardelijke making in de zin van deze afdeling, omdat er op het moment van het overlijden van de testateur geen onzekerheid meer bestaat (hooguit over de vraag hoe het aantal kilometers moet worden berekend).

Hierna zal onder 10.10.2.2 allereerst (summier) aandacht worden besteed aan de regeling voor de makingen onder tijdsbepaling, waarna onder 10.10.2.3 de bepalingen omtrent de voorwaardelijke makingen aan de orde zullen komen.

10.10.2.2 Makingen onder tijdsbepaling

In art. 4:136 wordt de erfstelling onder tijdsbepaling van rechtswege geconverteerd in een vruchtgebruik.

Het is niet mogelijk om twee personen onvoorwaardelijk na elkaar voor een bepaalde periode tot erfgenaam te benoemen. De erfstelling ‘Piet zal mijn erfgenaam zijn gedurende de eerste tien jaar na mijn overlijden, en daarna Jan’ wordt door art. 4:136 lid 1 omgezet in een erfstelling ten behoeve van Jan, belast met een legaat van vruchtgebruik ten behoeve van Piet gedurende de eerste tien jaar na het overlijden. Let wel, hier wordt niet de eis gesteld dat Piet en Jan na tien jaar nog in leven zijn, een dergelijke erfstelling onder ontbindende voorwaarde gekoppeld aan een erfstelling onder opschortende voorwaarde zou, als tweetrapsmaking, wel (als erfstelling) geldig kunnen worden gemaakt, zie 10.10.4.

Het valt op dat in art. 4:136 alleen over erfstellingen wordt gesproken en niet over legaten; de wetgever meende dat de materie van het legaat onder tijdsbepaling afdoende is geregeld in art. 3:85.

Nu een legaat immers een vorderingsrecht aan de legataris toekent (art. 4:117 lid 1) ontstaat daardoor een verbintenis waarop art. 3:85 van toepassing is; de gevolgen zijn vergelijkbaar met die van art. 4:136.

Als gevolg van de conversieregel van de art. 4:136 en art. 3:85 ziet men de making onder de tijdsbepaling in de praktijk eigenlijk alleen maar als de dossierbehandelaar deze bij vergissing voor een voorwaardelijke making heeft aangezien.

10.10.2.3 Voorwaardelijke makingen

In art. 4:137 valt te lezen, dat men, om aan een making onder opschortende voorwaarde een recht te kunnen ontlenen, nog moet bestaan op het moment dat de voorwaarde wordt vervuld, tenzij uit de uiterste wil of uit de aard van de beschikking het tegendeel voortvloeit.
De wet veronderstelt dus dat het de testateur bij de beschikking onder opschortende voorwaarde gaat om de verkrijger onder opschortende voorwaarde in persoon en niet om diens erfgenamen.

Stel dat de testatrice een zoon en een dochter heeft. Zij legateert de familiejuwelen aan haar dochter onder de ontbindende voorwaarde dat zij zonder achterlating van afstammelingen komt te overlijden en legateert de juwelen aan haar zoon onder gelijke opschortende voorwaarde (dat zijn zuster zonder afstammelingen overlijdt). Als de zoon niet meer in leven is op het moment dat de dochter inderdaad zonder afstammelingen overlijdt, sorteert het legaat aan de zoon op grond van art. 4:137 geen effect. Is het erflaatsters wens, dat de juwelen in dat geval bij de erfgenamen van de zoon terechtkomen, dan zal dat uitdrukkelijk in het testament geregeld moeten worden, want anders is het voorwaardelijk recht van de zoon niet voor vererving vatbaar.

Intrigerend is het woord ‘nog’ in art. 4:137; kennelijk is het de bedoeling dat de verkrijger onder opschortende voorwaarde zowel op het moment van het overlijden van de testateur als op het moment van de vervulling van de opschortende voorwaarde in leven is. Dit houdt verband met de in art. 4:56 lid 1 gestelde eis, dat men op het moment dat de nalatenschap openvalt moet bestaan om aan een making een recht te kunnen ontlenen. Op deze bestaanseis, en met name de uitzonderingen daarop in geval van fideïcommissaire makingen, wordt uitgebreid ingegaan onder 10.10.4.2.2.

De conclusie lijkt te zijn, dat art. 4:137 niet is geschreven voor combinaties van voorwaardelijke makingen als bedoeld in art. 4:141.

Art. 4:138 informeert ons over de rechtspositie van de erfgenaam onder ontbindende voorwaarde. In lid 1 van dat artikel lezen we dat een dergelijke verkrijger tot de vervulling der voorwaarde jegens derden als uitsluitend rechthebbende wordt aangemerkt. Dat lijkt aardig, maar helaas voor de verkrijger onder ontbindende voorwaarde betreft het alleen de door en tegen derden uit te oefenen rechten en rechtsvorderingen. De verkrijger onder ontbindende voorwaarde kan, als gevolg van de nemo plus-regel van art. 3:84 lid 4 niet meer overdragen dan hetgeen hij zelf heeft, te weten een recht onder ontbindende voorwaarde.

Het is uiteraard afhankelijk van de aard van die ontbindende voorwaarde in hoeverre dit daadwerkelijk een belemmering voor het rechtsverkeer oplevert. Meer daarover onder 10.10.3.

De testateur kan de verkrijger onder ontbindende voorwaarde de bevoegdheid toekennen om de verkregen goederen (desalniettemin) onvoorwaardelijk te vervreemden en te verteren, aldus art. 4:138 lid 2 in fine.
Als er geen subsidiaire erfstelling (onder opschortende voorwaarde) is, is de verkrijger onder ontbindende voorwaarde ook bevoegd tot onvoorwaardelijke vervreemding en vertering als dit niet met zoveel woorden is bepaald, aldus art. 4:138 lid 3.

Helaas lost art. 4:138 lid 3 het bevoegdheidsprobleem maar in een minderheid van de gevallen op, omdat vrijwel elk testament een subsidiaire erfstelling bevat.
Overigens zijn vervreemdings- en verteringsbevoegdheid niet onlosmakelijk met elkaar verbonden; het is denkbaar dat aan de verkrijger onder ontbindende voorwaarde wel de bevoegdheid tot vervreemding wordt toegekend, maar dat verteren (‘opmaken’) van het vermogen hem niet is toegestaan.

De vraag naar de beschikkingsbevoegdheid van de verkrijger is erg belangrijk. Zeker omdat de testateur deze kwestie wel nooit uit zichzelf ter tafel zal brengen, dient de dossierbehandelaar zich een Pavlov-reactie aan te leren: bij voorwaardelijke makingen rood licht totdat de vraag naar de beschikkingsbevoegdheid is opgelost!

In Estate Tip 2004-34 (‘Onvoorwaardelijke beschikkingsbevoegdheid bij voorwaardelijke makingen’) wordt dan ook terecht aanbevolen om standaardmatig bij voorwaardelijke makingen, van welke aard ook, een uitspraak te doen over de beschikkingsbevoegdheid en de verteringsbevoegdheid. De problematiek speelt met name ook wanneer lasten in een testament worden opgenomen, waardoor verkrijgingen onder ontbindende voorwaarde in het leven worden geroepen; zie onder 10.10.3.

In de interne verhouding tussen de verkrijger onder ontbindende voorwaarde en degenen die de verkrijging als gevolg van de vervulling zouden verkrijgen, zijn de vruchtgebruikbepalingen van overeenkomstige toepassing, aldus art. 4:138 lid 2. Hierover uitgebreid nader onder 10.10.4.3.3.

Art. 4:138 is niet met zoveel woorden geschreven voor legaten; blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever de regeling van de rechtsverhouding in die situatie willen overlaten aan de praktijk.

Art. 4:139 verblijdt ons met een tweetal zeer begrijpelijke bepalingen, die beide de strekking hebben dat chicaneren met de vervulling van de voorwaarde de ‘boef’ niet tot voordeel mag strekken. Art. 4:139 geldt alleen voor erfstellingen, de corresponderende regeling voor legaten is te vinden in art. 6:23.

De werking van art. 6:23 is gemakkelijk te illustreren aan de hand van het onder 10.10.2.1 gepresenteerde voorbeeld van het legaat van de Facel Vega. Stel dat de auto aan mijn zoon is gelegateerd onder de opschortende voorwaarde dat hij binnen vijf jaar na mijn overlijden zijn rijbewijs haalt. Als zijn broer (als erfgenaam tot zijn spijt verplicht tot afgifte van het legaat) de examinator heeft omgekocht om hem voor het examen te laten zakken, zodat hij niet binnen vijf jaar zijn rijbewijs heeft, dan geldt de voorwaarde op grond van art. 6:23 lid 1 toch als vervuld. Heeft hij zelf de examinator omgekocht om hem te laten slagen voor het examen, dan regelt art. 6:23 lid 2 dat hij de auto niet krijgt. Een voor de hand liggende regeling die het rechtsgevoel bevredigt.

Op grond van art. 4:140 kan een voorwaarde maximaal dertig jaar voortduren; de grote uitzondering op die regel, de bepaling van art. 4:141, komt onder 10.10.4.4 aan de orde.

Er is nog een verraderlijke – want niet uit de wettekst kenbare – uitzondering; blijkens de parlementaire geschiedenis geldt de 30-jaarstermijn van art. 4:140 niet voor de ontbindende voorwaarde die het gevolg is van een last. Zie hierover nader onder 10.10.3.

10.10.3 Voorwaardelijke verkrijging ten gevolge van een last

Onder 10.5 is de testamentaire last aan de orde gesteld. In verband met het onderhavige onderwerp past het, specifiek aandacht te besteden aan de gevolgen van het feit, dat het opleggen van een last leidt tot een voorwaardelijke verkrijging – en daarmee tot een potentieel beschikkingsbevoegdheidsprobleem – van degene aan wie de last wordt opgelegd. Weliswaar heeft de ‘lastbevoordeelde’ geen vorderingsrecht, maar toch is er wel een sanctie op het niet-nakomen van de last: degene op wie de last rust, heeft zijn recht verkregen onder de ontbindende voorwaarde dat het wegens het niet-nakomen van de last door de rechter vervallen wordt verklaard (art. 4:131 lid 1).
De vervallenverklaring kan worden gevraagd door elke onmiddellijk belanghebbende, dat wil zeggen door een persoon in wiens voordeel het is (aan wie de verkrijging toevalt) als de ontbindende voorwaarde in vervulling gaat.

Er ontstaat dus een verkrijging onder ontbindende voorwaarde, en daarmee ook de bijbehorende beschikkingsbevoegdheidsproblematiek die hiervoor onder 10.10.2 al in kaart is gebracht. Als er, zoals gebruikelijk, een subsidiaire erfstelling is en de testateur (lees: de notaris) vergeet om de erfgenaam aan wie een last is opgelegd met gebruikmaking van art. 4:138 lid 2 ‘onvoorwaardelijk bevoegd te verklaren’, dan kan dat er bijvoorbeeld toe leiden dat uit de nalatenschap verkregen registergoederen niet anders dan onder dezelfde voorwaarde kunnen worden overgedragen en dus de facto onvervreemdbaar zijn.

Het probleem speelt natuurlijk vooral bij ‘langlopende’ lasten, zoals de verplichting om de – pas 15 jaar oude – papegaai, luisterend naar de hoogst originele naam Lorre, te verzorgen of de verplichting om elk jaar naar München te reizen om daar op de geboortedag van de testateur een Schweinshaxe te verorberen.
De gedachte zou nu kunnen opkomen dat deze ellende, gezien het onder 10.10.2.3 behandelde art. 4:140, in elk geval niet meer dan dertig jaar kan duren. Helaas blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat laatstbedoeld artikel niet van overeenkomstige toepassing is op voorwaardelijke verkrijgingen die het gevolg zijn van lasten. Verwarrend is in dit verband art. 4:133 lid 3, dat evenwel ziet op de situatie dat de lastverplichting voorwaardelijk is (en dus niet slaat op de verkrijging van de ‘lastplichtige’).

Alertheid is dus geboden bij de dossierbehandelaar die het testament opstelt, vooral omdat de last zich niet altijd duidelijk als zodanig manifesteert.

Net als een ongeluk kan een last in een klein hoekje zitten. Om de gedachten te bepalen hieronder een tweetal voorbeelden van testamentaire bepalingen waarin sprake is – of zou kunnen zijn – van een last:
a. de ‘geclausuleerde’ uitsluitingsclausule (zie onder 10.9.8), voor zover die bij het overlijden van een kind verplicht tot uitkering van een bedrag aan een nabestaand schoonkind dat ten tijde van het overlijden van de testateur nog niet geboren was (gezien art. 4:56 lid 1 kan het schoonkind in elk geval geen recht ontlenen aan een making);
b. de verplichting om op verzoek van de verkrijger van aanmerkelijk-belangaandelen medewerking te verlenen aan het doen van een overlijdensaangifte waarin wordt gekozen voor doorschuiving van de aanmerkelijk-belangclaim (cf. art. 4.17a Wet IB 2001).

Meestal zal het inderdaad wel de bedoeling van de testateur zijn dat de verkrijger de bevoegdheid heeft om de verkregen goederen te verteren en onvoorwaardelijk te vervreemden. Het is wetssystematisch begrijpelijk, maar vanuit het perspectief van de notariële praktijk betreurenswaardig, dat de wetgever juist het zelden voorkomende geval als hoofdregel heeft aangehouden.

Het kan zo zijn dat het juist de bedoeling is dat het geërfde huis niet ‘naar buiten toe’ verkocht mag worden, maar dat komt maar sporadisch voor. Het toekennen van onvoorwaardelijke vervreemdings- en verteringsbevoegdheid aan de ‘lastplichtige’ betekent overigens niet dat er geen stok meer achter de deur is om (indirect) de nakoming van de last af te dwingen; als de last niet wordt nagekomen kan nog steeds vervallenverklaring worden gevraagd, maar de vervallenverklaring heeft dan betrekking op hetgeen voor het vervreemde goed in de plaats is gekomen (de verkoopopbrengst).
Ook de Commissie Erfrecht van de KNB bepleit een herformulering van art. 4:138 lid 2 in bovenbedoelde zin, zie WPNR 6867 (2010).

10.10.4 Fideïcommissaire making of tweetrapsmaking

10.10.4.1 Wat is een fideïcommissaire making of tweetrapsmaking?

Deze making – ook wel making over de hand genoemd – is een onderdeel van de voorwaardelijke makingen en is in het huidige erfrecht een species van het genus van de voorwaardelijke makingen. Het betreft steeds een combinatie van aaneensluitende voorwaardelijke makingen, namelijk een onder ontbindende voorwaarde(n) en een onder opschortende voorwaarde(n).
De erflater roept twee (of meer) personen achtereenvolgens tot hetzelfde erfdeel (erfstelling) of dezelfde goederen (legaat). De erflater wordt door deze rechtsfiguur in staat gesteld min of meer over zijn graf heen te regeren. Door hem niet-gewenste erfrechtelijke gevolgen kan hij, door toepassing van de fideïcommissaire making, voorkomen, terwijl daarnaast (aanzienlijke) besparingen van erfbelasting te behalen zijn.

Dit laatste vindt zijn grondslag in het bijzonder in het feit dat de erfgenaam of legataris onder opschortende voorwaarde(n) – de verwachter – rechtstreeks van de erflater verkrijgt. Hij verkrijgt niet van de eerstgeroepene – de bezwaarde – maar van de erflater, die in dit verband insteller wordt genoemd. Op de fiscale aspecten van de fideïcommissaire making wordt nader ingegaan onder 10.10.4.8.

De fideïcommissaire making kan een bewaarplicht inhouden voor de bezwaarde. We spreken dan van een gewoon fideïcommis. Doorgaans mag de bezwaarde het vermaakte vervreemden en verteren, zodat de verwachter alleen recht heeft op het overschot. We spreken in dat geval ook wel van een fideïcommissaire making van het overschot of van een making over de hand van het overschot. Onder het voor 2003 geldende erfrecht werd deze laatste rechtsfiguur veelal aangeduid met zijn Romeinsrechtelijke benaming: het fideïcommis de residuo.

Uit het vorenstaande blijkt dat voor een en dezelfde rechtsfiguur – al of niet met bewaarplicht – in de praktijk verschillende benamingen worden gebruikt. Dat kan verwarrend zijn, maar het gaat steeds om twee (of meer) aaneensluitende voorwaardelijke makingen, te weten een making onder (een) ontbindende voorwaarde(n) en een daarbij aansluitende making onder (een) opschortende voorwaarde(n), die bestaat in het overleven door de tweede geroepene – de verwachter – van de eerstgeroepene – de bezwaarde – of het bestaan van de verwachter op een ander door de erflater bepaald moment. Bij de making over de hand van het overschot komt er nog een ontbindende respectievelijk opschortende voorwaarde bij.
De eerstgeroepene – de bezwaarde – verkrijgt dan immers niet alleen onder de ontbindende voorwaarde dat er een verwachter aanwezig is op het tijdstip van het einde van het bezwaar, maar tevens onder de ontbindende voorwaarde dat er op dat moment nog een overschot is.
De tweede geroepene – de verwachter – verkrijgt onder de complementaire opschortende voorwaarden dat hij bestaat op het tijdstip van het einde van het bezwaar en dat er een overschot is.

Hierna zal steeds de term fideïcommissaire making worden gebruikt. Samen met de term ‘tweetrapsmaking’ is dat de meest gebruikte in de praktijk. Bovendien zal met name de fideïcommissaire making van het overschot aan de orde komen. Het ‘gewone’ fideïcommis – dus met bewaarplicht – komt in de praktijk nauwelijks voor. De fideïcommissaire makingen worden geregeld in de art. 4:56 en art. 4:137 tot en met 141.

Noch de term fideïcommis, noch de – van oorsprong didactische – term tweetrapsmaking treft men in de wettekst aan. In art. 4:141 gebruikt de wetgever nog wel, niet geheel consequent nu het fideïcommis onder de voorwaardelijke verkrijgingen ressorteert, de uit het oude BW afkomstige termen ‘bezwaarde’ en ‘verwachter’. In de praktijk zullen deze woorden ook wel de gangbare benaming blijven voor deze specifieke categorie voorwaardelijke verkrijgers.
Het systeem van de fideïcommissaire makingen staat dus – min of meer verdekt opgesteld – in art. 4:141 BW.

10.10.4.2 De hoofdpersonen bij fideïcommissaire makingen

10.10.4.2.1 Algemeen

De erflater die het fideïcommis (de residuo) ‘maakt’, wordt de insteller genoemd. Dit was en is geen wettelijke term.
De bezwaarde is de eerstgeroepene onder ontbindende voorwaarde(n). De verwachter is dan de tweede geroepene onder opschortende voorwaarde(n).

Zoals gezegd, vindt men de oude terminologie van bezwaarde en verwachter in de huidige wettelijke bepalingen alleen nog terug in art. 4:141.

De wet kent geen beletsel met betrekking tot de persoon van de bezwaarde of de verwachter. Een ieder die voldoet aan de vereisten tot het zijn van testamentair erfgenaam of legataris, kan bezwaarde of verwachter zijn. De onder 10.10.2.3 genoemde beperking van art. 4:140, dat een niet vervulde voorwaarde na dertig jaren vervalt, geldt niet voor de fideïcommissaire makingen (art. 4:141). Het recht van de bezwaarde kan derhalve ook langer dan dertig jaren duren.

Een rechtspersoon kan ook bezwaarde zijn, maar een rechtspersoon heeft in beginsel het eeuwige leven. Het recht van een bezwaarde rechtspersoon eindigt echter bij diens ontbinding en in ieder geval na verloop van dertig jaren na de aanvang van dat recht (art. 4:138 lid 2 jo. art. 3:203 lid 3).

10.10.4.2.2 Ongeborenen

A. Algemeen
In het testamentair erfrecht geldt de hoofdregel dat men moet bestaan op het moment dat de nalatenschap openvalt om testamentair erfgenaam of legataris te kunnen zijn (art. 4:56 BW). Alleen voor de fideïcommissaire makingen (met of zonder bewaarplicht) worden uitzonderingen op deze bestaanseis toegestaan. De verwachter hoeft in een aantal limitatief in de wet omschreven gevallen niet te bestaan op het moment van overlijden van de insteller.

B. Fideïcommis met bewaarplicht
Blijkens de leden 2 en 3 van art. 4:56 worden voor het fideïcommis met bewaarplicht twee uitzonderingen gemaakt op de in het eerste lid geponeerde bestaanseis:
a. indien de insteller een of meer van zijn (half) broers of (half) zusters, afstammelingen van hen of zijn eigen afstammelingen tot bezwaarde(n) heeft benoemd – afstammeling(en) derhalve van zijn ouder – en tot verwachters de afstammelingen van de bezwaarde(n) staaksgewijze, dan behoeven die verwachters niet te bestaan op het moment van overlijden van de insteller (lid 2); en
b. indien de insteller een willekeurig persoon tot bezwaarde heeft benoemd en tot verwachter(s) een of meer afstammelingen van zijn ouder en bij vooroverlijden van de door hem aangewezen verwachter(s) diens alsdan bestaande afstammelingen staaksgewijze, dan verkrijgen die laatste verwachters toch hun recht ook al bestonden zij niet op het moment van overlijden van de insteller (lid 3).
In de vooromschreven gevallen kan men bij een fideïcommis met bewaarplicht derhalve ongeborenen als verwachters roepen.

C. Fideïcommis de residuo
Ook in geval van een fideïcommis de residuo mag men, in afwijking van art. 4:56 lid 1, ongeborenen als verwachters roepen, mits die personen bloedverwanten van de erflater zijn in de erfelijke graad (art. 4:56 lid 4). Het maximum van de erfelijke graad is blijkens art. 4:12 lid 3 de zesde graad. Degenen die de erflater verder dan de zesde graad bestaan, erven niet. Dit is een beperking ten opzichte van het voorheen geldende recht, waar de insteller tot verwachters kon roepen alle kinderen van de bezwaarde, waaronder ook begrepen diegenen die nog niet bestonden op het moment van overlijden van de insteller, zonder dat enige familieband tussen insteller en ongeboren verwachters was vereist (art. 928 oud).

Het is een merkwaardige en omstreden beperking (Rapport Commissie Erfrecht II, p. 58-61, Stollenwerck (diss.), p. 124, Vegter, WPNR 6521 (2003), Klaassen-Luijten-Meijer, Erfrecht, 2002, p. 196, nt. 374). Art. 928 (oud) voorzag in een behoefte. De insteller wil personen, die hij kent, tot zijn nalatenschap roepen, zowel als bezwaarde als verwachter. Het is mogelijk dat de verwachter(s) bij het einde van het bezwaar niet meer bestaan. Voor dat geval roept de insteller de gezamenlijke afstammelingen van de vooroverleden verwachter(s).
De bezwaarde mag thans nog steeds een willekeurige derde zijn, maar de ongeboren verwachters moeten zijn bloedverwanten in de erfelijke graad van de erflater.
De insteller die onder het huidige recht bijvoorbeeld zijn echtgenoot – in de terminologie van art. 4:56 BW een derde – tot bezwaarde benoemt en tot verwachter een bepaalde broer van zijn echtgenoot, mag als ongeboren verwachters niet meer roepen de gezamenlijke kinderen van die zwager. Wat ook node wordt gemist, is de mogelijkheid dat ongeboren afstammelingen van stiefkinderen als verwachters optreden. Het valt niet in te zien dat een erflater zijn stiefkinderen erfrechtelijk wel min of meer als zijn eigen kinderen kan behandelen (zie i.h.b. de art. 4:27 en vooral art. 4:91) maar de afstammelingen van zijn stiefkinderen niet als ongeboren verwachters kan roepen.
Ook de Commissie Erfrecht van de KNB is er voorstander van dat ongeboren afstammelingen van stiefkinderen als verwachters kunnen optreden, zie WPNR 6866 (2010).

Bij het fideïcommis met bewaarplicht wordt derhalve een uitzondering gemaakt op de bestaanseis doordat de insteller staaksgewijs de (ongeboren) afstammelingen van zijn vader of moeder als verwachters mag roepen, terwijl de bezwaarde ook een willekeurig persoon mag zijn (art. 4:56 lid 3 BW). In geval van een fideïcommis de residuo moet de ongeboren verwachter daarentegen een bloedverwant van de erflater in de erfelijke graad zijn. Zevendegraads neven of nichten kunnen bij het fideïcommis met bewaarplicht wel staaksgewijze als ongeboren verwachters worden geroepen, maar bij een fideïcommis de residuo zou het niet mogelijk zijn een zevendegraads neef of nicht als ongeboren verwachter te laten fungeren.
Bovendien is het thans ook niet meer mogelijk ongeboren afstammelingen van een vooroverleden verwachter, welke afstammelingen geen bloedverwanten van de erflater in de erfelijke graad zijn, als verwachters te roepen.
Bij het fideïcommis de residuo kan men derhalve wel rechtstreeks een ongeborene roepen als verwachter, maar die ongeboren verwachter moet een bloedverwant van de erflater in erfelijke graad zijn en (uiteraard) bestaan op het moment van het einde van het bezwaar.
In geval van een fideïcommis met bewaarplicht kan men ongeborenen niet rechtstreeks als verwachters roepen. Indien de benoemde verwachter op het moment van het einde van het bezwaar niet meer bestaat, mag de insteller in zijn plaats diens afstammelingen staaksgewijze als verwachters roepen, ook al bestonden ze niet ten tijde van het overlijden van de insteller. Hier is geen maximum gesteld aan de graad, maar de vooroverleden verwachter dient wel een afstammeling van de ouder van de insteller te zijn.

In de praktijk is behoefte aan de uiterste wilsbeschikking, waarbij de insteller een willekeurig persoon tot bezwaarde aanwijst en tot verwachters personen die hij achtereenvolgens wil bedenken en als deze er niet meer zijn hun (ongeboren) afstammelingen. Een insteller zal er weinig begrip voor hebben dat hij die ongeboren afstammelingen alleen maar kan roepen als ze bloedverwant van hem zijn in de erfelijke graad. Het is goed verdedigbaar dat art. 4:56 lid 3 ook geldt voor het fideïcommis de residuo en niet alleen voor het fideïcommis met bewaarplicht (Vegter, WPNR 6521 (2003)). Alsdan zou de beperking tot de zesde graad niet meer van toepassing zijn, indien de insteller tot verwachter roept een of meer afstammelingen van zijn ouder en in geval van vooroverlijden van (een) verwachter(s) diens afstammelingen staaksgewijze.

Ook de KNB-Commissie Erfrecht is voorstander van een ‘algeheel liberaliseren’ van art. 4:56 leden 2 tot en met 4, zie WPNR 6866 (2010).

Indien de verwachter bestaat ten tijde van het overlijden van de insteller is er in beginsel geen enkele beperking. Er wordt immers geen uitzondering gemaakt op de bestaanseis. Het probleem ontstaat pas wanneer de bij het overlijden van de insteller bestaande verwachter bij het einde van het bezwaar niet meer blijkt te bestaan.
De insteller kan in die situatie voorzien, mits hij blijft binnen de uitzondering van art. 4:56 lid 4 BW en – indien men lid 3 ook van toepassing acht op het fideïcommis de residuo – die van lid 3.
Bij de redactie van de uiterste wil verdient ‘de ongeboren verwachter’ dus altijd bijzondere aandacht; de tekst van art. 4:56 moet naast de computer liggen!

10.10.4.2.3 Meervoudige overgang (‘meertrapsmaking’)

De meervoudige overgang – de verwachter is tevens bezwaarde voor een hem opvolgend tweede verwachter – is voor het fideïcommis geoorloofd, mits de verwachter die tevens als bezwaarde optreedt bestaat ten tijde van het overlijden van de insteller.

Zie Stollenwerck (diss.) p. 123, Verstappen, Handboek Erfrecht (2016), p. 301, en Parl. Gesch. Boek 4 Vaststellingswet, p. 323. Een bij de aanvang van het bezwaar ongeboren verwachter kan derhalve niet zelf als bezwaarde optreden ten opzichte van hem opvolgende verwachters.

10.10.4.2.4 Fideïcommis en wettelijke verdeling

In de praktijk rijst regelmatig de vraag of een tweetrapsmaking met de langstlevende echtgenoot/geregistreerd partner als bezwaarde kan worden gemaakt indien de wettelijke verdeling van toepassing is. De langstlevende verkrijgt dan onder ontbindende voorwaarde en de rechtsvraag is of dat valt te combineren met de wettelijke verdeling. De vraag is dus of de erflater – als de wettelijke verdeling van toepassing is – nog een dergelijke eigen nuancering kan aanbrengen.

De langstlevende verkrijgt bij de wettelijke verdeling als erfgenaam (art. 4:13 lid 1). De wettelijke verdeling stelt als non-contractuele verdeling vast wat de langstlevende als erfgenaam heeft verkregen, namelijk alle goederen van de nalatenschap onder de verplichting de schulden van de nalatenschap voor zijn rekening te voldoen. De kinderen krijgen een vordering ter grootte van hun erfdeel op de door de wet overbedeelde langstlevende.
Men moet dus goed onderscheiden tussen enerzijds het erfgenaamschap van de langstlevende en anderzijds de door de wet voltrokken verdeling. Wordt de wettelijke verdeling immers ongedaan gemaakt op grond van art. 4:18, dan blijft de langstlevende nog steeds erfgenaam, alleen treedt een onverdeeldheid in de plaats voor de verdeling.
Door het gebruik van de termen making en erfstelling in afdeling 4.5.5 BW en ook in het opschrift van die afdeling – omtrent de voorwaardelijke makingen –, lijkt het alsof slechts aan makingen voorwaarden kunnen worden verbonden, zodat we in het erfrecht bij versterf geen voorwaarden zouden kunnen tegenkomen.
Geen regel van erfrecht verzet er zich echter tegen dat de verkrijging van een door de wet geroepen erfgenaam door de erflater aan een of meer voorwaarden wordt verbonden, behoudens uiteraard – voor zover van toepassing – de bepalingen omtrent de legitieme portie (art. 4:72 en 73).
Niet valt in te zien dat dat anders zou zijn als niet de erfgenamen verdelen, maar de wet de verdeling tussen de erfgenamen voltrekt. Door de wettelijke verdeling te combineren met de fideïcommissaire making van het overschot verkrijgt de langstlevende alle goederen doch onder ontbindende voorwaarden. De kinderen (en/of eventuele andere verwachters) krijgen het overschot als verwachters onder opschortende voorwaarden.

Met andere woorden, het is niet de wettelijke verdeling zelf die voorwaardelijk wordt gemaakt, maar alleen de verkrijging van de langstlevende (als gevolg van de met het overlijden voltooide verdeling). De wettelijke verdeling kan dus zonder ongelukken met een tweetrapsmaking worden gecombineerd.
Inmiddels zijn de meningen hierover in de literatuur wel uitgekristalliseerd, zie aanvankelijk sceptisch Blokland en Stollenwerck in WPNR 6575 (2004), later bevestigend in Estate Planner 2004, 5, evenals Huijgen in JBN 2004, 24 en Van Mourik, Handboek Erfrecht (2016) op p. 62, Blokland, Preadvies KNB 2006 op p. 90-91 en Stollenwerck, FTV 2007, 6.
In dit verband verdient nog aandacht de opmerking van Huijgen in JBN 2004, 24 dat in het testament de bepaling dient te worden wordt opgenomen dat op (de waarde van) het overschot in mindering wordt gebracht de vorderingen die de kinderen uit hoofde van de wettelijke verdeling op de langstlevende hebben, teneinde te voorkomen dat de kinderen ‘dubbel’ zouden verkrijgen.
Onzes inziens is het aannemelijk dat het bezwaard vermogen ook zonder een dergelijke expliciete bepaling bestaat uit hetgeen de langstlevende per saldo uit de nalatenschap heeft verkregen, dus de gehele nalatenschap, verminderd met de schulden aan de kinderen.

10.10.4.3 De rechtspositie van de bezwaarde

10.10.4.3.1 Algemeen

Wat betreft de rechtspositie van de bezwaarde moet men onderscheiden tussen de rechtspositie jegens derden enerzijds en de interne rechtsverhouding bezwaarde-verwachter anderzijds.

10.10.4.3.2 Externe rechtsverhouding

In de rechtsverhouding tot derden wordt de bezwaarde als verkrijger onder ontbindende voorwaarde aangemerkt als de uitsluitend rechthebbende, zie ook onder 10.10.2.3. Tegenover derden heeft de bezwaarde de positie van eigenaar (art. 4:138 lid 1). In beginsel kan de bezwaarde niet meer overdragen dan hetgeen hij zelf heeft, dus een recht onder voorwaarde (art. 3:84 lid 4). Bij de fideïcommissaire makingen zonder bewaarplicht – de makingen over de hand van het overschot – is de bezwaarde met vervreemdings- en verteringsbevoegdheid echter tot onvoorwaardelijke vervreemding en bezwaring bevoegd, alsmede tot verteren. De insteller kan de bezwaarde immers op de voet van art. 4:138 lid 2 jo. art. 3:215 lid 1 de bevoegdheid verlenen tot geheel of gedeeltelijk vervreemden en verteren.
De bevoegdheid tot vervreemden en verteren kan worden beperkt (zie in onderdeel 10.10.4.3.3 onder E hierna).

10.10.4.3.3 Rechtsverhouding bezwaarde-verwachter

In de interne verhouding bezwaarde-verwachter worden de vruchtgebruikbepalingen van overeenkomstige toepassing verklaard (art. 4:138 lid 2).
Bij de parlementaire behandeling van deze verwijzingsbepaling heeft de minister (terecht) opgemerkt dat de verwijzing naar de vruchtgebruikbepalingen, gelet op de aard van het vruchtgebruik, lang niet alle bepalingen kan betreffen.

De bezwaarde is nu eenmaal geen ‘echte’ vruchtgebruiker en de verwachter geen ‘echte’ hoofdgerechtigde. Bovendien volgt uit de woorden ‘van overeenkomstige toepassing’ dat er sprake is van een algemene verwijzing, zodat het voor de hand ligt dat de vruchtgebruikbepalingen alleen dan van toepassing zijn voor zover ze aansluiten en verenigbaar zijn met de bepalingen die gelden voor de tweetrapsmaking. Dit geldt ook in fiscalibus; zie bijvoorbeeld art. 5.4 lid 7 Wet IB 2001, waarin de bezwaarde voor wat betreft de vermogensrendementsheffing niet als vruchtgebruiker, maar als ‘vol’ eigenaar wordt aangemerkt.
De verwijzing dient slechts als hulpmiddel om bij gebreke van een regeling in het testament tot een redelijke uitkomst te komen (MvA 17141, nr. 12, p. 53). Het wordt aan de rechtspraak en de rechtspraktijk overgelaten, welke vruchtgebruikbepalingen van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen bezwaarde en verwachter. Voor een aantal vruchtgebruikbepalingen is het aanstonds duidelijk dat zij niet van toepassing kunnen zijn op de fideïcommissaire makingen, zoals de wijze van het ontstaan van het recht van vruchtgebruik. Andere bepalingen daarentegen leveren moeilijkheden op, omdat men over de toepassing daarvan van mening kan verschillen. Eerst wanneer een vruchtgebruikbepaling van overeenkomstige toepassing is, wordt van belang of die bepaling van dwingend of van regelend recht is. Is de van overeenkomstige toepassing zijnde vruchtgebruikbepaling van dwingend recht, dan kan de insteller die niet ter zijde stellen. Anders Brinkman in FTV 2018,12, die verdedigt dat de uitlatingen destijds van de minister niet meer kunnen worden gebruikt en dat alle dwingendrechtelijke vruchtgebruikbepalingen de rechtsverhouding bezwaarde-verwachter mede bepalen. Brinkman zoekt voor zijn standpunt mede steun bii de rechtbank Gelderland (kantonrechter Zutphen) 11 oktober 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:6592. Zie ook Brinkman, Het fideicommis in de notariële praktijk, (diss. 2014), p. 89 e.v., welk proefschrift is besproken door Stollenwerck in WPNR 7104 (2016).

Indien men twijfelt over de toepasselijkheid van een of meer vruchtgebruikbepalingen en de toepassing daarvan niet wenst, is het verstandig om in het testament uitdrukkelijk te bepalen dat die betreffende verplichting(en) niet rust(en) op de bezwaarde.
Mocht de rechter in voorkomend geval van oordeel zijn dat die bepaling(en) wel geldt of gelden voor de fideïcommissaire makingen, dan is of zijn die toch van toepassing op grond van de wet, ondanks het in het testament bepaalde.
Indien de rechter daarentegen van oordeel zou zijn dat die bepaling(en) toepassing mist of missen en men heeft ze in het testament opgenomen, omdat men ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat die bepaling(en) van overeenkomstige toepassing is of zijn, dan zouden ze op grond van het testament gelden; de testamentaire bepaling gaat dan onbedoeld een eigen leven leiden.
Voor de insteller verdient het in ieder geval sterke aanbeveling in zijn uiterste wil duidelijk positie te kiezen door bepaalde vruchtgebruikbepalingen niet of juist wel van toepassing te verklaren.
Een aantal voor het redigeren van testamenten relevante bepalingen komt hierna aan de orde.

A. Boedelbeschrijving (art. 3:205 lid 1)

Het zal duidelijk zijn dat de bezwaarde – evenals de vruchtgebruiker – bij de aanvang van zijn recht een boedelbeschrijving dient te maken. De bezwaarde bij testament die verplichting opleggen, zal op geen bezwaar stuiten.

Als er sprake is van een gemeenschap van goederen, is de langstlevende echtgenoot die de positie van bezwaarde heeft daarmee overigens niet altijd even gelukkig; hij/zij moet immers ten opzichte van de verwachters ‘met de billen bloot’ waar het betreft de omvang en samenstelling van het vermogen. Met name bij echtgenoten zonder kinderen die het vermogen (uiteindelijk) over beide families willen splitsen, is dit nog wel eens een reden om van het fideïcommis af te zien. Men kiest dan om psychologische redenen voor de civielrechtelijk bepaald minder veilige (langstlevende kan herroepen!) en ook fiscaal minder aantrekkelijke (geen splitsing verkrijging over twee nalatenschappen) route van een enig erfgenaamschap voor de langstlevende gecombineerd met een ‘50/50-splitsing’ in het testament van de langstlevende.

Het opmaken van een boedelbeschrijving is niet alleen in het belang van (de rechtverkrijgenden van) de bezwaarde, maar (uiteraard) ook in het belang van de verwachter.

Uiteraard is het voor alle betrokkenen van belang dat bij het einde van het recht van de bezwaarde kan worden vastgesteld waaruit het bezwaarde vermogen bestaat, maar ook tijdens het bezwaar kan de boedelbeschrijving goede diensten bewijzen. De verwachter heeft als rechthebbende onder opschortende voorwaarden immers een voorwaardelijk recht. De omvang en waarde van dit recht is bijvoorbeeld van belang bij de verdeling van de door echtscheiding ontbonden huwelijksgemeenschap, waartoe dat voorwaardelijk recht behoort. Indien de insteller geen uitsluitingsclausule heeft gemaakt, valt het voorwaardelijk recht van de verwachter in de gemeenschap van goederen. De bezwaarde die geen boedelbeschrijving zou opmaken, schaadt dus (ook) de bewijspositie van de verwachter. Het van overeenkomstige toepassing zijnde art. 3:205 lid 1 is overigens van dwingend recht (art. 3:205 lid 5). Indien men van oordeel is dat de vruchtgebruikbepaling die de vruchtgebruiker de plicht tot boedelbeschrijving oplegt, ook van toepassing is op het fideïcommis de residuo, zal de bezwaarde derhalve niet van die verplichting kunnen worden ontslagen.

Aldus ook Verstappen, Handboek Erfrecht (2016), op p. 311 e.v., anders: Vegter, WPNR 6489 en 6519 (2000).

B. Opgave jaarlijkse mutaties (art. 3:205 lid 4)

De vruchtgebruiker is verplicht, jaarlijks aan de hoofdgerechtigde een ondertekende en nauwkeurige opgave te zenden van de goederen die niet meer aanwezig zijn, van de goederen die daarvoor in de plaats zijn gekomen, en van de voordelen die de goederen hebben opgeleverd en die geen vruchten zijn.
Het is goed te verdedigen dat deze bepaling geen toepassing vindt in geval van een fideïcommis de residuo. Een making onder een voorwaarde kan niet zonder meer met vruchtgebruik gelijk gesteld worden.

De verwachter is nu eenmaal geen hoofdgerechtigde. Zijn recht is allerminst definitief. Tijdens het bezwaar heeft hij – anders dan de hoofdgerechtigde – geen vol recht, maar een van de vervulling van (minstens) twee opschortende voorwaarden afhankelijk recht, een recht dus dat ‘nog in de lucht hangt’. De verwachter is slechts gerechtigd tot een eventueel overschot. Daartoe willen de meeste instellers de rechten van de verwachters dan ook beperken. Is er nog een overschot, dan gaat dat naar de verwachter. Het gaat de insteller doorgaans primair om de bezwaarde. Hij wil voorkomen dat het door het overlijden van de bezwaarde van toepassing wordende erfrecht bepaalt wie het overschot verkrijgt. Is dat overschot er niet, dan blijken de jaarlijkse opgaven van mutaties achteraf volstrekt zinloos te zijn geweest. De rechtspositie van de bezwaarde is eveneens een andere dan die van de vruchtgebruiker. Gedurende het bezwaar is hij de uitsluitend rechthebbende.
Zowel de rechtsposities van bezwaarde als van de verwachter zijn in deze visie onverenigbaar met de onderhavige verplichting (aldus ook Stollenwerck (diss.), p. 128 e.v., Vegter, WPNR 6489 en 6509 (2002), anders: Verstappen, Handboek Erfrecht (2016), p. 311 e.v., en Kleijn, JBN 2003, 29 die overigens wel van mening is dat in casu wellicht sprake is van een wettelijke overkill).
Voor de rechtsverhouding vruchtgebruiker met vervreemdings- en verteringsbevoegdheid en hoofdgerechtigde is deze verplichting al (te) knellend; voor de verhouding bezwaarde-verwachter is zij gewoon misplaatst.
Het niet van toepassing zijn van deze verplichting voor de bezwaarde is voor sommige erflaters een van de belangrijkste redenen om voor het fideïcommis de residuo te kiezen in plaats van voor het vruchtgebruik met vervreemdings- en verteringsbevoegdheid.

De insteller doet er dus in deze visie goed aan om hetzij in de uiterste wilsbeschikking überhaupt niet over deze verplichting te spreken, hetzij (bij voorkeur) uitdrukkelijk te bepalen dat de bezwaarde niet verplicht is tot de jaarlijkse opgaven van mutaties.

Gezien de hiervoor vermelde uitspraak van Rechtbank Gelderland (kantonrechter Zutphen) van 11 oktober 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:6592, is het wellicht het beste om expliciet in het testament te bepalen dat de bezwaarde niet verplicht is tot het doen van de jaarlijkse opgave. Het is overigens een wat tweeslachtige uitspraak, want enerzijds geeft de rechter aan dat de verplichting van art. 3:205 lid 4 via art. 4:138 lid 2 ook geldt in de rechtsverhouding tussen bezwaarde en verwachter, maar anderzijds acht hij ook van belang dat de verplichting niet expliciet door de insteller is uitgesloten.

In dit verband kan ook nog gewezen worden op art. 4:23, waar de wetgever voor het wilsrechtenvruchtgebruik zo realistisch is om art. 3:205 lid 4 niet van toepassing te verklaren in de verhouding tussen langstlevende en kinderen.

C. Zekerheid stellen of toonplicht (art. 3:206)

Het is op zichzelf merkwaardig dat een bezwaarde die kan vervreemden en verteren zekerheid zou moeten stellen, maar in bepaalde gevallen kan zekerheidstelling nuttig zijn, bijvoorbeeld indien de bezwaarde een schenkingsverbod is opgelegd of als zijn verteringsbevoegdheid is beperkt. Indien de bezwaarde alsdan zou worden vrijgesteld van de verplichting tot het stellen van zekerheid, zou toepassing van art. 3:206 lid 2 tot een merkwaardig gevolg leiden. De verwachter zou dan jaarlijks kunnen verlangen dat de bezwaarde hem de fideïcommissaire goederen toont die hij (wellicht ooit) zal krijgen. Een resultaat dat het uitgangspunt veroordeelt.

D. Afscheidingsplicht (art. 3:211)

Soortgoederen – zoals contanten en effecten aan toonder – kunnen zich eenvoudig vermengen met de vrije soortgoederen van de bezwaarde. Op deze goederen behoudt de verwachter zonder meer zijn recht, indien ze niet zijn vermengd en (uiteraard) niet zijn verteerd.
De aanspraak van de verwachter is dan een goederenrechtelijke aanspraak.
Zijn de soortgoederen evenwel vermengd met het vrije vermogen van de bezwaarde, en slaagt de bezwaarde niet in het bewijs dat die goederen zijn verteerd, dan heeft de verwachter een persoonlijke vordering tot vergoeding van de waarde.
Een afscheidingsplicht is derhalve in het belang van de verwachter, maar evenzeer in het belang van de insteller zelf. De insteller wil immers niet zelden voorkomen dat het overschot van de making wordt verkregen door (de) erfgenamen van de bezwaarde. Daaraan doet niet af dat de verwachter mogelijk niet de goederen zelf verkrijgt, maar alleen de waarde krijgt uitbetaald.

Art. 3:211 lid 2 bepaalt voor het vruchtgebruik dat de vruchtgebruiker – voor zover hier van belang – de in de boedelbeschrijving naar de soort omschreven goederen afgescheiden moet houden van zijn overige vermogen. Het ligt voor de hand dat deze bepaling van overeenkomstige toepassing is op het fideïcommis de residuo. De Hoge Raad heeft beslist dat de onduidelijkheden die het gevolg zijn van het niet afgescheiden administreren van het eigen vermogen en het bezwaarde vermogen voor rekening van de bezwaarde dan wel diens erfgenamen komen (HR 5 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6756, NJ 2008/296, nt. WMK)

Deze bepaling zou kunnen worden uitgebreid naar alle soortgoederen en niet alleen naar de goederen die als zodanig zijn aangeduid in de boedelbeschrijving. Over het algemeen wordt de bezwaarde de verplichting opgelegd zijn ‘eigen’ vermogen afgescheiden te houden van het fideïcommissaire vermogen.

E. Beperkingen van de vervreemdings- en verteringsbevoegdheid

Als sprake is van een erfstelling onder (ontbindende) voorwaarde bepaalt het slot van art. 4:138 lid 2 dat de erflater aan de voorwaardelijke verkrijger vervreemdings- en verteringsbevoegdheid kan toekennen. In de praktijk is de bevoegdheid van de bezwaarde om te vervreemden en te verteren doorgaans onbeperkt. Er komen echter ook beperkingen voor, zoals het aanbrengen van een interingsvolgorde (de bezwaarde mag het fideïcommissaire vermogen pas verteren nadat eerst het gehele eigen vermogen is verteerd), of de bepaling dat verteren alleen is toegestaan indien dat noodzakelijk is voor het levensonderhoud van de bezwaarde.

Probleem daarbij is uiteraard het toezicht op de naleving van dit soort verplichtingen. Deze lijken alleen reële betekenis te kunnen hebben indien er een bewindvoerder is aangewezen, die de gang van zaken kan controleren. Men kan de bezwaarde ook bevoegd verklaren tot het vervreemden en verteren van slechts bepaalde fideïcommissaire goederen of tot een zeker jaarlijks maximum (zie voor de vervreemdings- en verteringsbevoegdheid van de bezwaarde nader Stollenwerck, Het fideïcommis de residuo, diss. 1986, p. 133 e.v., Verstappen, Handboek Erfrecht (2016), p. 306 e.v.). Beperkingen van de vervreemdingsbevoegdheid kunnen – voor zover mogelijk – in de daartoe bestemde registers worden ingeschreven (zoals bij registergoederen). Een derde kan zich dan niet beroepen op goede trouw.

Om te voorkomen dat het rechtsverkeer hinder ondervindt van dergelijke beperkingen, verdient het aanbeveling om te bepalen dat de beperking van de bevoegdheid tot vervreemden en verteren slechts obligatoire (‘interne’) werking heeft, en dat de bezwaarde extern volledig bevoegd is.

Als de bezwaarde bijvoorbeeld wil overgaan tot de vervreemding van een tot het fideïcommissair vermogen behorende woning en daarvoor eerst moet aantonen dat zijn gehele ‘eigen’ vermogen is verteerd, kan dat, zeker als – zoals gebruikelijk – een adequate administratie achterwege is gebleven, een hele puzzel worden. Het is dus beter om de externe beschikkingsbevoegdheid daarvan niet te laten afhangen.
Als de interingsvolgorde slechts interne werking heeft, en achteraf blijkt dat de bezwaarde de woning ‘te vroeg’ vervreemd heeft, zal dat ertoe leiden dat tot het fideïcommissair vermogen een vergoedingsvordering gaat behoren ten laste van het ‘eigen’ vermogen van de bezwaarde.

Indien aan de bezwaarde de verplichting is opgelegd eerst op zijn eigen vermogen in te teren, alvorens het fideïcommissaire vermogen aan te spreken, is sprake van een indirecte bewaarplicht. Daardoor zal men moeten voldoen aan de strikte uitzonderingsbepalingen op de bestaanseis indien ongeborenen tot de verwachters behoren (zie het onder 10.10.4.2.2 omtrent art. 4:56 leden 2 en 3 opgemerkte).

Aan de bezwaarde kan op grond van art. 4:138 lid 2 ook een schenkingsverbod worden opgelegd. De wet bepaalt dit thans niet meer uitdrukkelijk zoals in art. 4:1036 (oud).

10.10.4.4 Fideïcommissair legaat (‘tweetrapslegaat’)

Het is goed om voor ogen te houden dat toepassing van de vruchtgebruikbepalingen op grond van art. 4:138 lid 2 beperkt is tot de voorwaardelijke erfstelling. Voor de interne rechtsverhouding bezwaarde legataris-verwachter/legataris ontbreekt een vergelijkbare bepaling, zie ook onder 10.10.2.3.

De insteller is derhalve vrij in het regelen van deze rechtsverhouding. De wetgever heeft dit onderscheid dogmatisch trachten te onderbouwen. Deze redengeving overtuigt maar moeizaam en geeft blijk van een ontoereikend inzicht in de rechtsverhouding bezwaarde/legataris-verwachter/legataris (Vgl. Stollenwerck (diss.) p. 122, Vegter, WPNR 6486 (2002)). Voor de estate planner geeft deze regeling wel de mogelijkheid om de erfstelling onder ontbindende voorwaarden aan de bezwaarde te combineren met een keuzelegaat onder opschortende voorwaarden (ten aanzien van het overschot) aan de verwachter.
Aannemelijk is dat de vruchtgebruikbepalingen dan in het geheel niet van overeenkomstige toepassing zijn (aldus ook Vegter, WPNR 6486 (2002) alsmede Sonneveldt en Vegter WPNR 6679 (2006)). Art. 4:138 lid 2 bepaalt dat ‘zolang de vervulling der opschortende voorwaarde onzeker is’ de vruchtgebruikbepalingen overeenkomstige toepassing vinden. Het gehele art. 4:138 spreekt echter alleen over de erfstelling, zodat de ‘opschortende voorwaarde’ van lid 2 alleen kan slaan op de erfstelling onder opschortende voorwaarde en niet het legaat onder opschortende voorwaarde kan betreffen.

10.10.4.5 De rechtspositie van de verwachter

10.10.4.5.1 Externe rechtsverhouding

De verwachter ontleent zijn recht aan de daarin ten behoeve van hem gemaakte voorwaardelijke making. Door het overlijden van de insteller heeft de verwachter een onherroepelijk, zij het voorwaardelijk, recht. In zijn arrest van 3 juni 2016 heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2016:1046, Rabobank/Reuser) beslist dat ook een voorwaardelijk eigendomsrecht kan worden vervreemd en worden bezwaard. Zie over dit arrest Burgerhart in Vakblad Estate Planning 42 (2016), die het belang van dit arrest uiteenzet voor de voorwaardelijke eigendomsverhoudingen in de estate planning, in het bijzonder de herroepelijke schenking, en specifiek over de gevolgen van het arrest voor fideïcommissaire rechtsverhoudingen R.E. Brinkman en W. Burgerhart, ‘Het beëindigen van fideïcommissaire rechtsverhoudingen, civiel en fiscaal (I)’, WPNR 7238 (2019).

Aangezien het recht van de verwachter onzeker is, kan hij tot de vervulling van de voorwaarde in de rechtsverhouding tot derden niet als onvoorwaardelijk rechthebbende worden beschouwd. De bezwaarde is – als hem de bevoegdheid tot vervreemding is toegekend – de enige die aan een derde een onvoorwaardelijk recht kan verschaffen ten aanzien van bestanddelen van het bezwaarde vermogen. De verwachter kan slechts datgene overdragen wat hij heeft, een recht onder de opschortende voorwaarde dat hij nog in leven is op het moment dat het recht van de bezwaarde eindigt. Geen interessant object in het economisch verkeer.
De verwachter is uiteraard belanghebbende in de zin van art. 49 Wna, zodat hij recht heeft op een afschrift of uittreksel van het testament van de insteller.

De notaris die de nalatenschap van de insteller behandelt zal ook de verwachters als erfgenamen moeten informeren over hun rechtspositie, zie de bevindingen van de door de KNB ingestelde Werkgroep deontologie nieuw erfrecht in het artikel van R.L. Albers-Dingemans, ‘Enige beschouwingen over de notariële deontologie bij een nalatenschap’, WPNR 6585 (2004).
Uiteraard komt hierbij dan de vraag op wie nu precies moeten worden benaderd. Zijn dat alle potentiële verwachters, of alleen degenen die als verwachters zouden optreden indien het recht van de bezwaarde op het moment van de boedelbeschrijving zou eindigen (deze laatsten plegen te worden aangeduid als ‘primaire verwachters’)?
Wij zijn van mening dat het verschil tussen primaire en ‘subsidiaire’ verwachters in dit opzicht niet kwalitatief is, zodat ook de laatsten na het overlijden van de insteller door de notaris van hun positie op de hoogte moeten worden gesteld. Ook Brinkman gaat er in zijn artikel ‘Het fideicommis: over de rechtsposities van de bezwaarde en de verwachter en het aanvaarden van een voorwaardelijke erfstelling’ in WPNR 6894-6895 (2011), van uit dat de subsidiaire verwachter meteen al een recht heeft, zij het ‘onder een opschortende voorwaarde meer’, te weten dat de primair aangewezen verwachter niet als zodanig optreedt. Zie bijvoorbeeld zijn opmerking in WPNR 6895 (2011), gekoppeld aan een noot, luidende: ‘Waarbij voor de subsidiaire verwachter ‘slechts’ als bijzonderheid de extra voorwaarde geldt dat hij niet alleen de bezwaarde maar ook de eerstgeroepen verwachter overleeft.’. Zie ook de discussie hierover tussen Blokland en Brinkman (met inmiddels gewijzigd inzicht) onder de titel ‘Wie heeft er wat te verwachten?’ in FTV 2013, 12 en 17.
Deze verplichting om alle (potentiële) verwachters te informeren is een belangrijke reden waarom de rechtsfiguur van het fideïcommis in veel gevallen niet geschikt is als basis voor een langstlevende-testament in de huis-, tuin- en keukenpraktijk. Zie daarover nader onder 10.10.4.9.2.

Na het einde van bezwaar daarentegen – derhalve wanneer het recht van de verwachter onvoorwaardelijk is geworden door de vervulling van de voorwaarden – is de verwachter de enig rechthebbende op het overschot, tenzij hij heeft verworpen. De verwachter/erfgenaam heeft ook alle bevoegdheden die iedere testamentaire erfgenaam heeft. Het overschot gaat van rechtswege op hem over (art. 4:182). Hij kan het overschot opvorderen van de bezwaarde dan wel van diens erfgenamen (art. 4:183).
De verwachter/legataris heeft als iedere legataris op de voet van art. 4:117 een vorderingsrecht ten laste van de erfgenamen van de insteller.
Indien de verwachter bestaat op het tijdstip van het afgeven van het legaat (onder ontbindende voorwaarde(n)) aan de bezwaarde dan zal bij dezelfde akte waarbij het legaat aan de bezwaarde wordt afgegeven ook afgifte van het legaat onder opschortende voorwaarde(n) aan de verwachter(s) kunnen plaatsvinden.

Indien ongeborenen verwachters zijn, zal in de akte, waarbij het legaat aan de bezwaarde wordt afgegeven, moeten worden opgenomen dat de bezwaarde door aanvaarding van de levering van het gelegateerde belast wordt met een sublegaat onder opschortende voorwaarde ten behoeve van de verwachter(s) en dat de verwachter/legataris uit dien hoofde jegens de bezwaarde legataris dan wel diens erfgenamen een verbintenisrechtelijk recht op levering heeft (aldus ook Sonneveldt en Vegter, WPNR 6679 (2006)). Bij het einde van het bezwaar zijn de bezwaarde dan wel diens erfgenamen in deze visie slechts houders aan wie de verwachter/legataris slechts feitelijke afgifte hoeft te vragen (Stollenwerck, diss. p. 58 en de daar in noot 110 aangehaalde schrijvers). Bij het opstellen van de akte van afgifte legaat aan de bezwaarde moet daar rekening mee worden gehouden.
Een andere mogelijkheid is de bezwaarde legataris in de akte waarbij het legaat wordt afgegeven te laten optreden, zowel voor zich als als vertegenwoordiger van de verwachter/legataris. Deze laatste zou dan bij het einde van het bezwaar kunnen bekrachtigen of niet en dan geen feitelijke afgifte vorderen.
Is er een afwikkelingsbewindvoerder benoemd (zie daarvoor onderdeel 10.6.3) dan zou op deze de verplichting kunnen worden gelegd het legaat onder opschortende voorwaarde(n) af te geven aan de verwachter/legataris.

10.10.4.5.2 Rechtsverhouding verwachter-bezwaarde

In de interne rechtsverhouding met de bezwaarde wordt de verwachter een beperkt aantal bevoegdheden verleend (zie hiervoor onder 10.10.4.3.3). Zo kan de verwachter bijvoorbeeld verlangen dat een boedelbeschrijving wordt opgesteld.

10.10.4.6 Einde van het bezwaar

10.10.4.6.1 Algemeen

Het recht van de bezwaarde eindigt bij zijn overlijden of op een eerder tijdstip (art. 4:56 en art. 4:141). De erflater kan in zijn uiterste wil bepalen dat het recht van de bezwaarde op een bepaald tijdstip tijdens diens leven – bijvoorbeeld bij faillissement of hertrouwen – eindigt. In het onder 10.16 te behandelen echtscheidingstestament heeft de fideïcommissaire making vooral ten doel een ongewenste vererving te voorkomen, namelijk dat de ex-echtgenoot (of diens kinderen uit een andere relatie) via de gezamenlijke kinderen alsnog indirect vermogen uit de nalatenschap van de insteller verkrijgt (verkrijgen). In zo’n geval kan bijvoorbeeld worden bepaald dat de making aan de bezwaarde onvoorwaardelijk wordt indien hij erfgenamen in de eerste groep (van art. 4:10) achterlaat.

10.10.4.6.2 Vervroeging overgangstijdstip

De insteller kan de bezwaarde de bevoegdheid geven dit tijdstip zelf nader te fixeren (zie Van der Burght c.s. Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 325). De wetgever heeft daarmee bedoeld dat de bezwaarde het tijdstip van de overgang kan vervroegen, anders gezegd, ten behoeve van de verwachters afstand kan doen van het fideïcommissaire vermogen. Het toekennen van deze bevoegdheid aan de bezwaarde kan met zich meebrengen dat de bezwaarde, door het uitoefenen van deze bevoegdheid, op het vervroegde overgangstijdstip dan nog ongeboren verwachters definitief als verwachters uitsluit. De wetgever vindt dat geen bezwaar, omdat vervroeging van het overgangstijdstip voornamelijk de bezwaarde zelf benadeelt.

10.10.4.6.3 De bezwaarde kan de ‘tweede trap’ terzijde stellen; het ‘Boerenplaatsje-arrest’

Een heel andere vraag is of de insteller aan de bezwaarde de bevoegdheid mag verlenen te bepalen dat zijn making onvoorwaardelijk wordt, bijvoorbeeld door de bezwaarde de bevoegdheid te verlenen bij uiterste wil over de bezwaarde goederen te beschikken. De Hoge Raad heeft deze interessante rechtsvraag, zowel voor het oude als het huidige erfrecht, uitdrukkelijk bevestigend beantwoord (HR 16 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8282, NJ 2004/487 met nt. WMK, ‘Boerenplaatsje’).

In verband met het grote belang van dit arrest het volgende citaat daaruit:
‘Geen regel van erfrecht zoals dat gold tot de inwerkingtreding per 1 januari 2003 van de wet van 16 augustus 2002, Stb. 430 – dat ingevolge art. 68a in verbinding met 69 Overgangswet Nieuw BW de onderhavige vraag beheerst – verzet zich tegen een testamentaire making als bedoeld in art. 4:928 (oud) BW waarbij de erflater de bezwaarde niet slechts de vrijheid laat het hem gemaakte te vervreemden of te verteren, doch hem eveneens de bevoegdheid verleent daarover bij testament te beschikken. Het in art. 4:926 (oud) in verbinding met art. 4:927 (oud) en de bepalingen van de Zevende en de Achtste afdeling van de Twaalfde titel van Boek 4 (oud) BW neergelegde stelsel hield een beperking in van de vrijheid van een erflater om bij uiterste wil erfstellingen of legaten over de hand te maken. Uit art. 4:928 (oud) in verbinding met art. 4:1036 (oud) blijkt dat die beperking niet gold voor een making over de hand van hetgeen de erfgenaam of legataris daarvan onvervreemd of onverteerd zou nalaten (fideï-commis de residuo). Er is geen grond om aan te nemen dat het in strijd is met het tot 1 januari 2003 geldende wettelijk stelsel de erflater de vrijheid te laten om in een geval van een fideï-commis de residuo aan de bezwaarde de bevoegdheid toe te kennen om over het gemaakte bij testament te beschikken. In dat geval is sprake van een fideï-commissaire making onder de voorwaarde dat zij slechts van kracht is, indien en voor zover de bezwaarde niet bij uiterste wil over de fideï-commissair vermaakte zaken mocht blijken te hebben beschikt. Is zulks wel het geval, dan vallen de bedoelde zaken niet langer onder het fideï-commissair verband.’

Als toegift vertelt de HR ook meteen hoe het wat dit betreft met het huidige erfrecht is gesteld:
‘Opmerking verdient nog dat in het erfrecht zoals het sedert 1 januari 2003 van kracht is, het fideï-commis de residuo niet meer als afzonderlijke rechtsfiguur is geregeld, doch beheerst wordt door hetgeen de wet omtrent voorwaardelijke makingen behelst, met dien verstande dat ingevolge art. 4:141 BW de in art. 4:140 neergelegde beperking in de tijd van de werking van aan erfstellingen verbonden voorwaarden niet geldt voor makingen als hier bedoeld. Het effect van een fideï-commis de residuo onder het oude recht kan thans worden bewerkstelligd door een making aan de bezwaarde onder de ontbindende voorwaarde dat de verwachter de bezwaarde zal overleven, met een daarop aansluitende making aan de verwachter onder dezelfde voorwaarde, doch in opschortende vorm. Zoals ook blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 13 aangehaalde passage uit de totstandkomingsgeschiedenis van de nieuwe wetgeving, staat het de erflater vrij de aan een dergelijke making verbonden voorwaarden aldus te formuleren dat de te vermaken zaak of zaken slechts dan aan de verwachter zal (zullen) toevallen indien deze de bezwaarde overleeft en laatstgenoemde niet bij uiterste wil over die zaak (zaken) heeft beschikt.’
Een baanbrekend arrest, onder meer besproken door Mellema-Kranenburg in JBN 2004, 10, en Blokland en Stollenwerck in WPNR 6574-6575 (2004), zie ook Brinkman en Burgerhart, 'Het beëindigen van fideïcommissaire rechtsverhoudingen, civiel en fiscaal (I)', WPNR 7238 (2019).

Het soepele standpunt van de Hoge Raad biedt vele mogelijkheden op het gebied van de estate planning, waarvan een aantal hierna aan de orde zal komen. Zo kan aan de bezwaarde de bevoegdheid worden verleend van de tweetrapsmaking een eentrapsmaking te maken. Voorts kan hij aldus met instandhouding van een tweetrapserfstelling bepaalde goederen aan anderen dan de verwachters legateren.

10.10.4.7 Vaststellen van het overschot

10.10.4.7.1 Algemeen

De bezwaarde dan wel diens erfgenamen moeten bij het einde van het bezwaar aantonen dat de niet meer aanwezige fideïcommissaire goederen zijn verteerd of door toeval teniet zijn gegaan. Indien dat bewijs niet kan worden geleverd, mag de verwachter het aanwezige vermogen beschouwen als het vermogen dat daarvoor in de plaats is gekomen (aldus ook Klaassen-Luijten-Meijer, p. 198). Hieruit blijkt al meteen hoe belangrijk de boedelbeschrijving is voor de bewijspositie van de bezwaarde dan wel diens erfgenamen.
De onduidelijkheden die het gevolg zijn van het niet gescheiden administreren van het eigen vermogen en het fideicommissaire vermogen komen voor rekening van de bezwaarde en zijn erfgenamen (HR 5 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6756, NJ 2008/296 m.nt. W.M. Kleijn).

Aangezien de gemiddelde bezwaarde geen held op administratief gebied is, kan de vaststelling van de samenstelling van het bezwaarde vermogen op het moment dat het recht van de bezwaarde eindigt de nodige problemen met zich meebrengen, zie hierover o.a. R.E. Brinkman en J.H. Lieber, 'Het Fideïcommis en de (vaststelling van) de omvang van het vermogen', FTV 2019-41.

10.10.4.7.2 Zaaksvervanging/Vergoedingsrechten

Het Burgerlijk Wetboek kent verschillende zaaksvervangingsregelingen zoals art. 1:95 lid 1, de daarmee verwantschap vertonende regeling van art. 4:24 lid 2, de voor bewind geldende regeling van regelend recht van art. 4:154 en de regeling voor het vruchtgebruik van art. 3:213. Deze laatste regeling geldt voor de fideïcommissaire makingen (art. 4:138 lid 2). Tot het overschot behoren de goederen die in de plaats treden van de bevoegdelijk door de bezwaarde vervreemde goederen. Hetzelfde geldt wanneer fideïcommissaire vorderingen worden geïnd, alsmede vorderingen tot vergoeding van schade of waardevermindering aan resp. van fideïcommissaire goederen. Voordelen die de fideïcommissaire goederen opleveren, behoren ook tot het fideïcommissaire vermogen tenzij ze als vruchten zijn te beschouwen. Een waardestijging van een fideïcommissair goed komt dus ten goede aan het overschot (art. 4:138 lid 2 jo. art. 3:213 lid 2). De bezwaarde met vervreemdingsbevoegdheid beschikt bevoegd. Deze regeling van zaaksvervanging is echter onvolkomen. Er wordt immers geen aandacht gegeven aan de vraag uit welk vermogen – het ‘vrije’ of het ‘bezwaarde’ vermogen van de bezwaarde – het vervangende goed is gefinancierd. Ten laste van welk vermogen komt de tegenprestatie? Een criterium ter zake ontbreekt. Het zal bij de verkrijging van het vervangende goed duidelijk moeten zijn tot welk vermogen het zal behoren.
In zijn arrest van 5 oktober 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BA6756, NJ 2008, 296) heeft de Hoge Raad – in navolging van de rechtbank en het gerechtshof – beslist dat in die zaak de wederbelegging van het fideïcommissaire vermogen zaaksvervanging ten gevolge had. Wederbelegging is dus geen verteren. In dit arrest heeft de Hoge Raad zich echter niet uitgelaten over het vraagstuk of sprake was van goederenrechtelijke zaaksvervanging dan wel het ontstaan van een verbintenisrechtelijk vergoedingsrecht.

In art. 1:95 lid 1 wordt als voorwaarde voor zaaksvervanging gesteld dat het vervangende goed voor meer dan de helft van de tegenprestatie ten laste van het eigen vermogen van de handelende echtgenoot komt. Anders valt het vervangende goed in de gemeenschap.
Dit criterium zal ook voor de fideïcommissaire making moeten gelden. Voor zover er wel respectievelijk geen zaaksvervanging kan worden aangenomen, lost de kwestie zich op in vergoedingsrechten. Het is alleszins verdedigbaar daarbij de regeling van art. 1:87 toe te passen, waardoor er sprake is van zowel juridische zaaksvervanging als van ‘economische’ zaaksvervanging (vergoedingsrecht gebaseerd op de beleggingsleer).
Voor de beantwoording van de vraag, wat er gebeurt als het vervangende goed precies voor de helft uit fideïcommissair vermogen en voor de andere helft uit eigen vermogen van de bezwaarde wordt gefinancierd, geeft art. 1:95 lid 1 echter geen aanknopingspunt. In de situatie van art. 1:95 lid 1 valt het vervangende goed in dat geval in de gemeenschap vanuit de gedachte dat de boedelmenging, als hoofdregel, voorrang behoort te hebben. Een dergelijke hoofdregel ontbreekt bij het fideïcommis, er is in principe evenveel voor te zeggen om het vervangende goed in het bezwaard vermogen te laten vallen (met een vergoedingsplicht aan de bezwaarde in privé) als om het vervangende goed in het privévermogen te laten vallen (met een vergoedingsplicht aan het bezwaarde vermogen). En ook is denkbaar, het vervangende goed voor de ene helft in het bezwaarde vermogen te laten vallen en voor de andere helft in het eigen vermogen van de bezwaarde. Alhoewel door de toepassing van art. 1:87 BW de scherpe kantjes er in economisch opzicht wel vanaf zijn geslepen, kan de vraag naar de zaaksvervanging nog weldegelijk van belang zijn als zowel de verwachters als de erfgenamen van de bezwaarde belang hechten aan de juridische eigendom van het vervangende goed.

Het is derhalve van belang de zaaksvervanging in het testament (of de tweetrapsschenking) goed te regelen, waarbij aansluiting bij de meest recente regeling van de zaaksvervanging in art. 1:95 lid 1 voor de hand ligt omdat de bezwaarde – evenals de in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoot met daarnaast privévermogen – twee soorten vermogens heeft: zijn vrije vermogen en het bezwaarde vermogen.
In hun zeer lezenswaardige artikel ‘De gift over de hand, civielrechtelijk en in het licht van de Successiewet 1956 bezien’ in WPNR 6679 en 6680 (2006) signaleren Sonneveldt en Vegter onder andere de problematiek die zich bij voordoet als de bezwaarde een tot het fideïcommissair vermogen behorend registergoed vervreemdt, en met de verkoopopbrengst een vervangend registergoed aanschaft. In de praktijk zal het dan niet zo zijn dat het nieuwe registergoed onder ontbindende voorwaarde aan de bezwaarde en onder opschortende voorwaarde aan de verwachters wordt geleverd, nog afgezien van de vraag of het, als er ongeborenen als verwachters zijn aangewezen, überhaupt mogelijk is om – buiten de fideïcommissaire making en schenking – een goed onder opschortende voorwaarde aan een ongeboren verkrijger te leveren. Zij verdedigen derhalve dat als gevolg van vermogensmutaties het door de bezwaarde onder ontbindende voorwaarde verkregen vermogen geleidelijk aan – als gevolg van dergelijke ‘foutieve’ leveringen – verandert in onvoorwaardelijk verkregen vermogen. Deze opvatting vindt geen steun in de rechtspraak. Blijkens het hiervoor vermelde (maar na de publicatie van hun artikel gewezen) arrest van de Hoge Raad kan niet worden uitgesloten dat de verwachter weldegelijk een goederenrechtelijke aanspraak heeft (aldus ook Stollenwerck (diss), p. 82 e.v., zie over dit arrest Van der Burght, FTV 2007, 12, Mellema-Kranenburg, WPNR 6734 (2007) en Kleijn in zijn noot bij NJ 2008/296).
Bij de tweetrapsschenking kan men de bezwaarde, die immers partij is bij de akte, een onherroepelijke volmacht laten verstrekken aan de schenkers en de verwachters (in de praktijk vaak de andere begiftigden) om de vervangende goederen die door de bezwaarde abusievelijk onvoorwaardelijk zijn verkregen aan de verwachters te leveren. Bij een testamentaire fideïcommissaire regeling kan men aan de bezwaarde de last opleggen om (na het overlijden van de insteller) een dergelijke volmacht aan de verwachters te verstrekken. Zo’n bepaling is echter voor ’alle zekerheid’, omdat ook zonder een dergelijke bepaling wederbelegging van fideïcommissair vermogen tot zaaksvervanging kan leiden.

In dit verband verdient nog opmerking dat de analogische toepassing van de ‘vruchtgebruikrechtelijke’ zaaksvervanging op grond van art. 4:138 lid 2 niet geldt voor het fideïcommissaire legaat of het tweetrapslegaat.

10.10.4.7.3 Openstaande schulden

Aan welk vermogen moeten de schulden, die de bezwaarde heeft aangegaan tijdens het bezwaar en die onbetaald zijn gebleven bij het einde van het bezwaar, worden toegerekend? Tot op heden is deze rechtsvraag in de rechtspraak – voor zover bekend – slechts eenmaal aan de orde geweest, namelijk in rechtbank ’s-Gravenhage 2 november 2005, ECLI:NL:RBSGR:2005:AU9291, NJF 2006, 22. In deze uitspraak ging het om de vraag of de bezwaarde een fideïcommissair huis kan verteren door het aangaan van een geldlening, waarbij tot zekerheid voor de terugbetaling daarvan het voormelde fideïcommissaire huis hypothecair wordt verbonden. Bij het einde van het bezwaar was het geleende geldbedrag verteerd (kosten van levensonderhoud), maar bestond de hypothecaire schuld nog waarmee het aan de verwachters toekomende huis was belast. De verwachters stelden zich op het standpunt, dat de door de bezwaarde aangegane schuld een privéschuld was die niet ten laste van het fideïcommissaire vermogen kon komen. De rechtbank oordeelde dat er sprake was van verteren. De nog openstaande hypothecaire schuld kwam derhalve per saldo voor rekening van de verwachters. Zij kregen immers een huis belast met een recht van hypotheek en de erfgenamen van de bezwaarde hoefden de hypotheekschuld niet te voldoen (zie over deze uitspraak Mellema-Kranenburg, JBN 2006, 10).

In feite is de aard van de openstaande schuld beslissend. Zo zal een schuld die wordt aangegaan ten behoeve van herstel en/of onderhoud van een fideïcommissair goed of een schuld uit hoofde van opgelegde aanslagen onroerend-zaak-belasting ter zake van een fideïcommissaire onroerende zaak zonder meer ten laste van het fideïcommissaire vermogen komen. Indien de aard van de schuld onduidelijk is, zal moeten worden aangenomen dat er sprake is van een privéschuld, behoudens tegenbewijs. Overigens heeft de bezwaarde op grond van zijn recht tot verteren, de bevoegdheid om openstaande schulden tot fideïcommissaire te bestempelen bijvoorbeeld door op een ingekomen rekening aan te tekenen dat deze zal worden voldaan ten laste van het fideïcommissaire vermogen. Art. 1038 lid 2 (oud) bepaalde uitdrukkelijk dat aantekeningen van de bezwaarde als bewijs dienen. Dit is zo vanzelfsprekend dat dat niet meer in de wet behoefde te worden bepaald.

Aangezien bij de tweetrapsmaking (en -schenking) een regeling met betrekking tot de openstaande schulden ontbreekt, verdient het aanbeveling in het testament (respectievelijk de schenkingsakte) duidelijk te omschrijven niet alleen hoever de verteringsbevoegdheid reikt maar ook wat volgens de insteller onder verteren moet worden verstaan.

10.10.4.7.4 Vruchten

Gezien de verwijzing naar de vruchtgebruikbepalingen in art. 4:138 lid 2 ligt het voor de hand dat de tijdens het bezwaar opgekomen vruchten aan de bezwaarde (als ‘vruchtgebruiker’) toekomen en niet aan de verwachter.
Desalniettemin is het gewenst, hiervoor in de fideïcommissaire bepalingen een regeling op te nemen.

Gebruikelijk is de bepaling dat de vruchten tot het bezwaard vermogen blijven behoren (en dus aan de verwachter toekomen) als ze niet door de bezwaarde worden afgezonderd ten behoeve van het overige (zijn ‘eigen’) vermogen. Een kwestie die aandacht verdient is ook hoe moet worden omgegaan met de (nog niet uitgekeerde) rente op een erfrechtelijke vordering die tot het bezwaard vermogen behoort. Over het algemeen zal het de bedoeling van de insteller zijn dat zowel vordering als rente aan de verwachter toevallen, maar het is goed om dat te expliciteren om te voorkomen dat een procedure wordt gevoerd zoals die welke leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:7, besproken in Notamail 2016, 14.

10.10.4.8 De fideï-commissaire makingen in fiscalibus

10.10.4.8.1 Algemeen

Bij het overlijden van de insteller erft de bezwaarde het fideïcommissair vermogen. Het feit dat er sprake is van een verkrijging onder ontbindende voorwaarde levert de bezwaarde helaas geen korting voor de erfbelasting op, zie art. 21 lid 2 SW.

Dat artikel is onverbiddelijk: goederen, verkregen onder de ontbindende voorwaarde van overlijden waarbij zich een opschortende voorwaarde ten gunste van de verwachter aansluit, worden in aanmerking genomen naar de waarde van die goederen als waren zij onvoorwaardelijk verkregen.

Als het recht van de bezwaarde eindigt en dat van de verwachter aanvangt, is de verwachter blijkens art. 21 SW erfbelasting verschuldigd over de waarde van de verkrijging op het moment dat zijn genot aanvangt (de opschortende voorwaarden voor zijn verkrijging worden vervuld). De verwachter verkrijgt (onder opschortende voorwaarde) van de insteller, zodat voor tarief en vrijstellingen ook bepalend is de relatie tussen insteller en verwachter.

Dit is een van de redenen waarom de tweetrapsmaking zo’n aardige tool voor de estate planner is; het is mogelijk om fiscaal dure verkrijgingen te vervangen door goedkopere. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat erflater een aantal kinderen achterlaat die zelf geen erfgenamen in de eerste groep (art. 4:10 lid 1 letter a) hebben. Overlijdt zo’n kind zonder testament, dan vererft het (resterende) ouderlijk vermogen aan de broers en zusters, belast in tariefgroep II (30-40%). Zijn de broers en zusters als verwachters aangewezen, dan erven zij niet van hun broer/zuster, maar is sprake van een (aanvullende) verkrijging uit de nalatenschap van hun ouder, die dus in tariefgroep I (10-20%) wordt belast. Dat scheelt een slok op een borrel, ook al worden de verkrijgingen als ‘primair’ erfgenaam en als verwachter voor de berekening van de erfbelasting bij elkaar opgeteld, zodat een aanvullende verkrijging als verwachter waarschijnlijk in een hogere tariefschijf zal worden belast.

De Hoge Raad heeft aangegeven hoe de berekening van de door de verwachter verschuldigde belasting kan plaatsvinden in geval van een ‘nadere verkrijging’ (de verwachter krijgt het bezwaard vermogen in aanvulling op een eerdere verkrijging uit de nalatenschap van de insteller).

In zijn arrest van 12 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY8780) heeft de Hoge Raad de heffingsmaatstaf bij het vervullen van de opschortende voorwaarden als volgt geformuleerd: de berekening van de verschuldigde erfbelasting ter zake van een nadere verkrijging door de verwachter die ook rechtstreeks uit de nalatenschap van de insteller heeft verkregen dient gebaseerd te zijn op al hetgeen de belastingplichtige uit de nalatenschap verkrijgt. De basis voor deze berekening wordt daarom gevormd door het bedrag aan erfbelasting dat ten tijde van de nadere verkrijging verschuldigd zou zijn over de totale verkrijging. Nu het gaat om belasting ter zake van de nadere verkrijging dient dit bedrag te worden berekend uitgaande van de tarieven en vrijstellingen die gelden op het moment van die nadere verkrijging. Deze berekening mag echter niet tot gevolg hebben dat ter gelegenheid van de nadere verkrijging mede erfbelasting van de belastingplichtige wordt geheven over het deel van de totale verkrijging dat door hem reeds eerder is verkregen. De Successiewet bevat geen voorschriften waaruit is af te leiden op welke wijze dit gevolg moet worden vermeden. Mede uit overwegingen van uitvoerbaarheid ligt het voor de hand dat de belasting over de nadere verkrijging wordt gesteld op het bedrag dat zich tot de belasting over de totale verkrijging op dezelfde wijze verhoudt als de nadere verkrijging (vóór aftrek van vrijstellingen) tot de totale verkrijging (eveneens vóór aftrek van vrijstellingen).
Schoenmaker, die dit arrest bespreekt in FBN 2014, 4, signaleert dat door de splitsing van de totale verkrijging over verschillende tijdstippen een gat in de heffing ontstaat, omdat de over de eerste verkrijging verschuldigde belasting niet wordt herberekend, zodat de belastingplichtige een progressievoordeel geniet.

De verwachter, of althans diens rechtverkrijgenden, krijgen bij het einde van het bezwaar geen erfbelasting terug.

De gedachte aan een dergelijke teruggave is op zich niet zo gek. Uit art. 53 SW volgt immers, dat het recht wordt verminderd als (onder meer) als gevolg van de vervulling van een ontbindende voorwaarde wijziging wordt gebracht in het verkregene. Helaas (voor de bezwaarde) is de ontbindende voorwaarde van art. 21 SW – de fideïcommissaire dus – uitdrukkelijk van de regeling van art. 53 SW uitgezonderd.

Het voorgaande is uiteraard mutatis mutandis van toepassing op tweetrapsschenkingen waar het betreft de schenkbelasting.

Zie over de fiscaliteit van fideï-commissaire makingen R.E. Brinkman en W. Burgerhart, 'Het beëindigen van fideïcommissaire rechtsverhoudingen, civiel en fiscaal (II, slot)', WPNR 7239 (2019) en 'Het fideicommis en de fiscale gevolgen bij afstand (ineens of in gedeelten): enkele aandachtspunten voor de dagelijkse (notariële) praktijk', FTV 2019-36.

10.10.4.8.2 Vergelijking fiscale gevolgen vruchtgebruik en tweetrapsmaking

Omdat de positie van de bezwaarde, zoals we onder 10.10.4.3.3 al zagen, overeenkomsten vertoont met die van een vruchtgebruiker, is het wel aardig om de fiscale gevolgen van beide rechtsfiguren te vergelijken.

Bij vruchtgebruik wordt op het moment van overlijden van de testateur bij de vruchtgebruiker erfbelasting geheven over de waarde van het verkregen vruchtgebruik, berekend volgens het Uitvoeringsbesluit Successiewet (zie art. 21 SW), de bloot-eigendom, zijnde de waarde van de ‘volle’ eigendom verminderd met de waarde van het vruchtgebruik (art. 21 SW) wordt bij de hoofdgerechtigden belast.
Bij het overlijden van de vruchtgebruiker vindt geen heffing van erfbelasting meer plaats over de aangroei van ‘bloot’ naar ‘vol’; art. 10 SW is niet van toepassing omdat het vruchtgebruik niet is ontstaan door een rechtshandeling tussen langstlevende en kinderen en geen sprake is geweest van een betaling voor het vruchtgebruik.
Voorts zijn de waardemutaties tussen het overlijden van de testateur en de vruchtgebruiker voor rekening van de hoofdgerechtigden. Is er een waardestijging, dan valt deze belastingvrij aan de hoofdgerechtigden toe, zij zijn immers eigenaar van het vermogen. Daalt het vermogen in waarde en/of heeft de vruchtgebruiker op het vermogen ingeteerd, dan hebben zij achteraf bezien wellicht teveel erfbelasting betaald.
Sinds de wijziging van art. 5.4 Wet IB 2001 per 1 januari 2012 is de bloot-eigendom gedefiscaliseerd, zie lid 3 van het artikel, terwijl de desbetreffende bezittingen voor de volle waarde bij de vruchtgebruiker in aanmerking worden genomen (art. 5.4 lid 4 Wet IB 2001). Voorheen was bij een vruchtgebruiktestament met name bij een eigen woning sprake van ‘dubbele heffing’ voor de inkomstenbelasting, omdat de woning bij de vruchtgebruiker (in box 1) werd belast, en de hoofdgerechtigden daarnaast over de waarde van hun bezit vermogensrendementsheffing verschuldigd waren. Daarnaast is uiteraard bij het vruchtgebruik in zowel civiel als fiscaal opzicht ‘de race gelopen’ op het moment van het overlijden van de testateur; dan staat immers definitief vast dat het vermogen aan de hoofdgerechtigden toebehoort.
Bij de tweetrapsmaking wordt op het moment van overlijden van de insteller bij de bezwaarde erfbelasting geheven over de volle waarde van de nalatenschap, zonder aftrek wegens het voorwaardelijk karakter (zie art. 21 SW); de verwachters betalen op dat moment nog niets.
Bij het overlijden van de bezwaarde wordt het residu voor het geheel bij de verwachters belast (art. 21 SW) in de verhouding insteller-verwachter.
Waardemutaties van het vermogen tussen het overlijden van de testateur en de bezwaarde, alsmede intering door de bezwaarde, leiden tot een hogere of lagere heffing bij de verwachters op het moment dat het recht van de bezwaarde eindigt. De verwachters betalen, kortom, bij een fideïcommissaire regeling uitsluitend belasting over het vermogen dat zij uiteindelijk verkrijgen en wel naar de waarde van het vermogen op het moment van de verkrijging.
Tijdens het bezwaar vindt heffing van inkomstenbelasting over de eigen woning (en de overige bestanddelen van het bezwaard vermogen) uitsluitend bij de bezwaarde plaats; over de verwachting is geen vermogensrendementsheffing verschuldigd (cf. art. 5.4 lid 7 Wet IB 2001).
Bij de tweetrapsmaking is pas op het moment van het einde van het bezwaar duidelijk wie de uiteindelijke verkrijgers van het vermogen zijn; de tweede trap kan zijn vervallen, bijvoorbeeld doordat de bezwaarde (inmiddels) afstammelingen heeft, de verwachters kunnen aan de bezwaarde vooroverlijden, en de insteller kan de bezwaarde indachtig het ‘Boerenplaatsje-arrest’ de bevoegdheid toekennen om testamentair van de tweetrapsregeling af te wijken.

10.10.4.9 De fideïcommissaire makingen in de praktijk

10.10.4.9.1 Algemeen

De diverse aspecten van de tweetrapsmaking zijn niet eenvoudig te doorgronden. Toch is het van belang dat de notarieel jurist die in het personen- en familierecht werkzaam is, zorgt dat hij deze rechtsfiguur ‘in de vingers krijgt’, omdat het aantal praktische toepassingen groter is dan men in eerste instantie zou vermoeden.

Veel praktische kwesties worden ook aan de orde gesteld in het proefschrift van R.E. Brinkman met de treffende naam Het fideicommis in de notariële praktijk (diss. 2014). Een aanrader voor de dossierbehandelaar die regelmatig met fideï-commissaire regelingen te maken heeft.

Fideï-commissaire regelingen vinden we onder andere in de volgende testamenten:
1. Het echtscheidingstestament (zie hierover uitgebreid onder 10.16).
2. Het samenwonerstestament met tweetrapsmaking (behandeld onder 4.4.5.3).
3. Het langstlevende-testament met tweetrapsmaking voor gehuwden (zie hierna onder 10.10.4.9.2).
4. Estate-planningstestamenten met tweetrapsmaking tussen kinderen en/of kleinkinderen (zie 10.10.4.9.3 hieronder).
5. Testamenten voor ouders met gehandicapte kinderen.

Dit is beslist geen uitputtende opsomming, maar omdat er in dit handboek nu eenmaal ook nog andere onderwerpen behandeld moeten worden, beperken we ons tot de basics.

Toch een enkel voorbeeld van wat nog meer kan. De tweetrapsregeling kan worden toegepast om de ‘herroepende stiefouder’ de voet dwars te zetten. Gezien het moderne leefpatroon van de seriële monogamie worden we in de praktijk steeds vaker geconfronteerd met het fenomeen van het fusiegezin: twee echtgenoten die samen kinderen hebben, terwijl er ook nog spruiten uit eerdere relaties rondlopen. In een dergelijke situatie bestaat vaak de wens om alle kinderen gelijk te behandelen, zodat beide partners een – zoveel mogelijk gelijkluidend en wederkerig – testament maken waarin naast de eigen kinderen ook de stiefkinderen worden betrokken. In het nieuwe erfrecht is dit ook eenvoudiger te realiseren dan voorheen, omdat de stiefkinderen door art. 4:91 BW tegen de legitieme aanspraken van de eigen kinderen worden beschermd, zie hierover o.a. onder 10.8.2.6.
Een risico daarbij is – en helaas bevestigt de praktijk dat regelmatig – dat een dergelijk testament na het overlijden van de eerste partner door de langstlevende partner wordt herroepen en vervangen door een testament waarin alleen de eigen kinderen figureren, omdat de band tussen stiefkinderen en stiefouder nu eenmaal losser pleegt te worden wanneer de bindende factor (de eigen ouder) er niet meer als smeerolie tussen zit. Het is overigens erg moeilijk om dit laatste aan het testerend paar duidelijk te maken; van de dossierbehandelaar wordt diplomatiek optreden verlangd!
Wil de testateur desondanks zeker stellen dat er geen onredelijke vermogensverschuiving naar de afstammelingen van de partner optreedt ten nadele van de eigen afstammelingen uit een eerdere relatie, dan biedt ook hier de tweetrapsmaking een mogelijke oplossing. Denkbaar is namelijk een fideïcommis de residuo met de langstlevende partner als bezwaarde en de voorkinderen van de eerstoverleden partner als verwachters, welke tweetrapsmaking geen effect sorteert als alle kinderen uit de diverse nesten gelijkelijk tot de nalatenschap (of eigenlijk in de legitimaire massa) van de langstlevende gerechtigd zijn. Zodoende heeft de langstlevende het in de hand om door het niet wijzigen van het eerder gemaakte testament de verwachters als zodanig buiten spel te zetten. Als zodanig, want zij treden dan uiteraard wel op als erfgenamen in de nalatenschap van de langstlevende, hetgeen een progressievoordeel oplevert omdat ze het vermogen nu van twee erflaters ontvangen. Precies dat laatste is de reden waarom een dergelijk geclausuleerd fideïcommis, aannemend dat de langstlevende het testament (daardoor?) inderdaad in stand houdt, valt te prefereren boven een ‘simpel’ fideïcommis waarbij het vermogen altijd geheel van de insteller wordt verkregen. Een alternatief is overigens dat niet de langstlevende maar zijn/haar kinderen (de stiefkinderen van de testateur dus) de bezwaarden zijn, in die zin dat zij hun verkrijging, of een gedeelte daarvan, aan de kinderen van de eerstoverledene moeten afstaan als bij het overlijden van de langstlevende blijkt dat niet alle kinderen gelijk worden behandeld. Het verdient aanbeveling om voor deze laatste ‘route’ te kiezen als de (stief)kinderen een rentedragende vordering op de langstlevende partner krijgen. Zou in die situatie de langstlevende partner de bezwaarde zijn, dan wordt immers het bezwaarde vermogen door het ‘oprenten’ van de schulden aan de kinderen steeds kleiner, waardoor het ‘dreigement’ dat dit vermogen bij aanpassing van het testament terug zal gaan naar de kinderen van de eerstoverleden partner steeds minder indruk maakt.

10.10.4.9.2 Langstlevende-testament met tweetrapsmaking voor gehuwden

Als een erflater overlijdt met achterlating van een echtgenoot/geregistreerd partner en één of meer kinderen als erfgenamen, dan is ingevolge art. 4:13 lid 1 de wettelijke verdeling van toepassing, die in onderdeel 10.8 uitgebreid aan de orde is gesteld.
De wettelijke verdeling biedt de langstlevende echtgenoot een prima (basis)bescherming, maar heeft het nadeel, dat de kinderen over de vorderingen, die ze als gevolg van het overlijden van hun ouder op de langstlevende echtgenoot krijgen, erfbelasting verschuldigd zijn.
Op grond van de artt. art. 4:13 lid 2 en art. 4:14 lid 1 is de langstlevende echtgenoot verplicht om de door de kinderen verschuldigde erfbelasting ‘voor zijn rekening te nemen’, dat wil zeggen voor te schieten in verrekening met de vordering van de kinderen. Sinds de uitzending op 1 maart 2010 van het televisieprogramma Radar over de ‘tweetrapstestamenten’ is niet alleen het notariaat, maar ook het publiek zich daarvan zeer bewust. De impact van dit programma is dusdanig geweest dat het tweetrapstestament ‘op de langstlevende’ in de notariële praktijk ook wel ‘Radartestament’ is gaan heten. Iedere dossierbehandelaar die het erfrecht beoefent, moet deze uitzending gezien hebben (https://radar.avrotros.nl/uitzendingen/gemist/02-03-2010/) en vooral ook kennis hebben genomen van de reacties op internet om een idee te krijgen van wat de gemiddelde Nederlander beweegt als hij aan het erfrecht denkt.

Het is voor cliënten vaak onbegrijpelijk – en vooral onverteerbaar – dat de langstlevende, ondanks het feit dat er voor hem/haar een hoge vrijstelling is, toch erfbelasting moet voldoen. De nuance, dat dit in feite de door de kinderen verschuldigde belasting is, en dat het voorschieten daarvan kan worden gezien als een compensatie voor het feit dat zij hun erfdeel niet kunnen opeisen (en bovendien als een fiscale investering in de toekomst), is aan de gemiddelde langstlevende echtgenoot niet besteed.
Precies dit is de reden dat staatssecretaris De Jager in het kader van de herziening van de Successiewet aanvankelijk voorstelde om de vorderingen van de kinderen niet alleen voor de inkomstenbelasting, maar ook voor de erfbelasting te defiscaliseren. Dit bleek evenwel budgettair niet haalbaar.

Met name in situaties dat er op zich wel een flink vermogen is, maar weinig liquide middelen (denk aan het geval van een huis met een grote overwaarde), kan het voorschieten van de door de kinderen verschuldigde erfbelasting de langstlevende echtgenoot in de problemen brengen. De spaarcentjes moeten worden aangesproken, of, erger nog, er moet zelfs een hypotheek op het huis worden genomen (met alle kosten van dien) om de door de kinderen verschuldigde erfbelasting te kunnen betalen. Als de langstlevende er – wat vaak het geval is – ook in inkomen op achteruit gaat, kan het moeilijk worden om een nieuw spaartegoed op te bouwen of een gesloten lening weer af te lossen.

De stereotiepe situatie in dit verband is het iets oudere echtpaar met een normaal inkomen dat in de jaren ’80 of ’90 een huis heeft gekocht dat sedertdien enorm in waarde is gestegen, terwijl er verder niet veel vermogen is. Sparen is er niet van gekomen omdat de (studerende) kinderen lang op de loonlijst hebben gestaan. Het vermogen zit dus ‘in de stenen’, reden waarom het in dergelijke situaties gehanteerde testament met tweetrapsmaking ook wel wordt aangeduid als ‘baksteentestament’.

De wettelijke verdeling heeft dus het nadeel dat bij het overlijden van de eerste echtgenoot belasting moet worden betaald, net op een moment dat dit de langstlevende financieel (gezien de liquiditeitspositie) slecht uitkomt.
In een dergelijk geval kan er, door het maken van een testament met een tweetrapsmaking, voor worden gekozen om de heffing van erfbelasting zoveel mogelijk uit te stellen tot het overlijden van de langstlevende echtgenoot. Bij het overlijden van de eerststervende echtgenoot erft de langstlevende alles, zodat, gezien de hoogte van de vrijstelling voor echtgenoten, (vrijwel) geen erfbelasting verschuldigd is. Bij het overlijden van de langstlevende echtgenoot gaat het hele vermogen naar de kinderen, die evenwel de helft van het vermogen alsnog van hun eerstoverleden ouder verkrijgen, zodat het vermogen in twee nalatenschappen wordt belast hetgeen een progressievoordeel voor de erfbelasting oplevert.
Een voorbeeld van een dergelijk tweetrapstestament (‘Radartestament’) is als MODEL 10.10.4.9.2A opgenomen.

De fiscale aspecten kunnen inzichtelijk worden gemaakt met een getallenvoorbeeld (berekeningen met toepassing van tarieven en vrijstellingen geldend voor 2020).
Stel vader, in wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd met moeder (62 jaar), overlijdt.
Er zijn twee kinderen en het gezamenlijk vermogen beloopt € 450.000,- (de nalatenschap is dus € 225.000,-). Moeder overleeft vader 20 jaar, het vermogen blijft gedurende de rest van haar leven ongewijzigd.

Eerste voorbeeld, wettelijke verdeling zonder rente
Als sprake is van de wettelijke verdeling dan krijgen de kinderen ieder een vordering op moeder van € 75.000,-.
Omdat deze vordering pas opeisbaar is bij het overlijden van moeder en (vrijwel) geen rente draagt, is de fiscale waarde van de vordering maar € 30.000,-. Het feit dat moeder het geld levenslang renteloos ter beschikking heeft leidt, gezien de leeftijd van moeder, tot een waardedruk van 60%.
De kinderen hebben een vrijstelling van € 20.946,- en betalen ieder erfbelasting over € 9054,- naar een tarief van 10%, ofwel € 905,-, bij elkaar dus € 1810,-.
Moeder moet in totaal € 1810,- aan erfbelasting voor de kinderen voorschieten. De vordering van ieder kind bedraagt dus € 75.000,-, verminderd met € 905,-, ofwel € 74.095,-.

Bij het overlijden van moeder bedraagt haar vermogen € 448.190,-, verminderd met de schulden aan de kinderen van (2 x € 74095,- =) € 148.190,-, dus in totaal per saldo € 300.000,-.
Ieder kind erft € 150.000,- en betaalt, na aftrek van de vrijgestelde € 20.946,-, erfbelasting over € 129.054,-, en wel € 12.672,- over de eerste € 126.723,- en over de volgende € 2331,- 20% ofwel € 466,-, bij elkaar dus € 13.138,-. 
De kinderen samen betalen € 26.276,-.

De in deze situatie in totaal verschuldigde erfbelasting is € 28.086,-.
Strikt genomen moeten we daar nog bij optellen de rentederving als gevolg van het feit dat moeder een bedrag van € 1810,- al bij het overlijden van vader heeft moeten betalen. Zou ze dat geld tegen 4% rente op de bank hebben gezet (nee, wij weten ook niet bij welke solide bank moeder daarvoor momenteel zou moeten aankloppen), dan zou er een bedrag aan € 2155,- aan rente zijn bijgeschreven. 
Met inachtneming van het renteverlies beloopt de heffing dus € 30.241,-.

Tweede voorbeeld, wettelijke verdeling met hoge rente
Ook hier krijgen de kinderen ieder een vordering op moeder van € 75.000,-, maar in het testament is bepaald (of na het overlijden van vader wordt overeengekomen) dat op de vorderingen een samengestelde rente wordt bijgeschreven van 6% per jaar. Omdat moeder nu wel een marktconforme rente betaalt is de fiscale waarde van de vordering ook € 75.000,-. Het feit dat moeder het geld levenslang ter beschikking heeft leidt nu niet tot een waardedruk, omdat er een hoge rente wordt bijgeschreven als compensatie voor het wachten tot het erfdeel wordt uitbetaald.
De kinderen hebben een vrijstelling van € 20.946,- en betalen ieder erfbelasting over € 54.054,- naar een tarief van 10%, ofwel € 5405,-, bij elkaar dus € 10.810,-.
Moeder moet in totaal € 10.810,- aan erfbelasting voor de kinderen voorschieten. De vordering van ieder kind bedraagt dus € 75.000,-, verminderd met € 5405,-, ofwel € 69.595,-.

Bij het overlijden van moeder bedraagt haar vermogen € 439.190,-, verminderd met de schulden aan de kinderen.
De kinderen hebben ieder van moeder tegoed € 69.595,-, waarover in twintig jaar een rente is gekweekt van (ongeveer) 220% ofwel € 153.109,-.
De erfenis van moeder is dus:

– vermogen	€ 439.190,-
– -/- schulden aan de kinderen (2 x € 69.595,- =)	€ 139.190,-
– -/- rente over vorderingen (2 x € 153.109,- =)	€ 306.218,-
per saldo negatief	€ 6218,-

Als gevolg van de rente-aangroei is de nalatenschap van moeder dus ‘uitgehold’, zodat er niets meer betaald behoeft te worden. Als moeder vader minder lang overleeft, is dit rente-effect uiteraard kleiner.
De in deze situatie in totaal verschuldigde erfbelasting is dus € 10.810,- (of € 23.685,- als we de rentederving in aanmerking nemen).
Het is ook mogelijk om te kiezen voor een lagere rente dan 6%. In dat geval is de fiscale waarde van de vordering van de kinderen bij het eerste overlijden lager (dus minder erfbelasting), maar daar staat dan wel tegenover dat bij het tweede overlijden een minder grote belastingbesparing wordt bereikt (want minder rente-aangroei).

Derde voorbeeld, tweetrapsmaking (‘Radartestament’)
Bij het overlijden van vader erft moeder alles, zodat geen erfbelasting verschuldigd is.
Bij het overlijden van moeder erven de kinderen zowel uit de nalatenschap van vader als uit de nalatenschap van moeder € 225.000,-, ofwel € 112.500,- per persoon.
De kinderen betalen dan na aftrek van de vrijstelling van € 20.371,-, erfbelasting over € 92.129,- naar een tarief van 10%, ofwel € 9212,-.
De in deze situatie in totaal (pas bij het overlijden van moeder) te betalen erfbelasting is dus € 36.848,-.

Vierde voorbeeld, langstlevende erft alles zonder tweetrapsmaking
Bij het overlijden van vader erft moeder alles, zodat geen erfbelasting verschuldigd is.
Bij het overlijden van moeder erven de kinderen uit de nalatenschap van moeder de gehele € 450.000,-, ofwel € 225.000,- per persoon.
De kinderen betalen dan, na aftrek van de vrijstelling van € 20.946,-, erfbelasting over € 204.054,-, en wel € 12.672,- over de eerste € 126.723,- en over de volgende € 77.331,- 20% ofwel € 15.466,-, bij elkaar dus € 28.138,-.
De in deze situatie in totaal (bij het overlijden van moeder) verschuldigde erfbelasting is dus € 56.276,-.

Zouden we uitgaan van een totaal vermogen van € 750.000,-, dan worden de verschillen uiteraard groter:
– bij het eerste voorbeeld (wettelijke verdeling zonder rente) moet moeder € 5810,- voorschieten, en beloopt de totale heffing € 72.094,- (met inachtneming van renteverlies € 79.013,-);
– bij het tweede voorbeeld (wettelijke verdeling met hoge rente) moet moeder een bedrag van € 20.810,- voorschieten, maar blijft de totale heffing ook beperkt tot die € 20.810,- (met inachtneming van renteverlies € 45.594,-);
– bij het derde voorbeeld (tweetrapsmaking) hoeft moeder niets voor te schieten, maar beloopt de totale heffing € 82.552,- (rentederving is hier niet aan de orde);
– bij het vierde voorbeeld (langstlevende enig erfgenaam zonder dat sprake is van een tweetrapsmaking) hoeft moeder niets voor te schieten, maar beloopt de totale heffing € 116.276,- (rentederving is hier niet aan de orde).

De in totaal, dus bij de ‘twee overlijdens’, verschuldigde erfbelasting zal bij de wettelijke verdeling over het algemeen lager zijn dan bij de tweetrapsmaking.
Daartegenover staat als groot voordeel, dat bij de tweetrapsmaking de belastingheffing wordt uitgesteld tot het moment dat beide ouders zijn overleden. Als er dan niets meer over is behoeft er, anders dan bij de wettelijke verdeling, ook geen erfbelasting meer te worden betaald. Er wordt dus nooit belasting betaald over iets wat de kinderen uiteindelijk niet krijgen.
Zolang een van beide ouders leeft, hoeft er geen belasting te worden betaald, en daarmee is het tweetrapstestament ideaal als er maar weinig liquiditeiten beschikbaar zijn; het wordt niet voor niets ook wel aangeduid als ‘baksteentestament’! De langstlevende hoeft het spaarvarkentje niet te slachten, en de kinderen betalen pas belasting als (en voor zover) ze het vermogen echt krijgen, en bovendien op een moment dat de bezittingen van de ouders waarschijnlijk toch te gelde worden gemaakt.

Kort samengevat:
De in totaal verschuldigde erfbelasting is bij de wettelijke verdeling over het algemeen lager, maar door middel van een testament met tweetrapsmaking kan een liquiditeitsvoordeel worden behaald bij het overlijden van de eerste ouder. Daarbij moet in de overweging worden meegenomen dat de erfbelasting die moet worden betaald bij het eerste overlijden op de langstlevende ‘drukt’. Het is een ‘eerder’ te betalen bedrag (namelijk bij het overlijden van de langstlevende), waarover de langstlevende niet langer de beschikking heeft en dus ook gedurende diens leven geen rente meer krijgt bijgeschreven. De conclusie is, dat het eigenlijk van de situatie op het moment van het overlijden van de eerste echtgenoot afhangt, welke testamentsvorm het meest geschikt is. Daarom is het met name belangrijk om in elk geval opnieuw aandacht te besteden aan de testamenten van de cliënten als de vermogenssamenstelling verandert, bijvoorbeeld als het huis verkocht wordt en er veel meer liquide middelen aanwezig zijn. In dat geval kan het zinnig zijn om van een tweetrapstestament over te stappen naar een regeling die is gebaseerd op de wettelijke verdeling.

Zo mogelijk zou er in de kaartenbak van de cliënt een aantekening moeten worden geplaatst, zodat op het juiste moment wordt ‘overgeschakeld’ op een wettelijke verdeling of een andere testamentsvorm. Het is overigens ook denkbaar dat een testament wordt gemaakt waarin zowel de wettelijke verdeling als de tweetrapsregeling (in de vorm van een tweetrapslegaat van ‘het huis’ en/of een contantenlegaat aan de langstlevende) is opgenomen, zodat de langstlevende echtgenoot na het overlijden van de partner kan kiezen tussen ‘weinig of geen belasting bij het eerste overlijden maar – misschien – veel belasting bij het tweede overlijden’ en ‘meer belasting bij het eerste overlijden maar – misschien – veel minder belasting bij het tweede overlijden’. Met een dergelijk testament betreden we het domein van de estate planner.

Een tweetrapstestament kan dus onder omstandigheden fiscale voordelen hebben, in die zin dat de heffing van erfbelasting wordt uitgesteld tot het ‘tweede’ overlijden met een optimale verdeling van de heffing over twee nalatenschappen, en dat de kinderen alleen belasting betalen als ze ook daadwerkelijk (bij het ‘tweede’ overlijden) iets verkrijgen.

De boedelafwikkeling bij een tweetrapstestament lijkt eenvoudig, omdat de langstlevende enig erfgenaam is en dus het vermogen verkrijgt zonder dat daarvoor een verdeling nodig is. Die schijnbare eenvoud is echter bedrieglijk, omdat de tweetrapsregeling in de praktijk vaak aanleiding zal geven tot een complexe – en dus ook kostbare – afwikkeling van de eerste en tweede nalatenschap. Hieronder passeert – zonder pretentie van volledigheid – een aantal nadelen van het tweetrapstestament de revue.

1. De verwachters zijn erfgenamen onder opschortende voorwaarde, en moeten dus door de notaris over hun rechtspositie worden geïnformeerd.

Dat geldt, zoals onder 10.10.4.5.1 aangegeven, niet alleen voor de ‘primaire’ verwachters, maar ook voor alle andere verwachters. Afgezien van het kostenaspect betekent dat ook dat relatieve buitenstaanders te weten kunnen komen hoe groot het vermogen van de testateur is. Met name kan de informatie over de omvang van het grootouderlijk vermogen ook een negatieve invloed hebben op het arbeidsethos en de studiezin van kleinkinderen (‘Luzac-syndroom’).

2. De kinderen verkrijgen een erfgenaamschap onder opschortende voorwaarde, met welke ‘inferieure verkrijging’ ze als legitimaris geen genoegen behoeven te nemen.

Door de fideïcommissaire regeling wordt de verkrijging van de kinderen immers voorwaardelijk en daarmee ‘inferieur’, zodat zij deze op grond van het systeem van de art. 4:72 en art. 4:73 ‘straffeloos’ kunnen verwerpen. ‘Straffeloos’ is in dit verband wel een relatief begrip. De legitimaris krijgt als gevolg van de verwerping immers niet meer dan de legitieme, en dat zal onder omstandigheden heel wat minder kunnen zijn dan het verworpen erfdeel onder opschortende voorwaarde. Bovendien bevatten de testamenten uiteraard een niet-opeisbaarheidsclausule als bedoeld in art. 4:82, zodat de legitieme vordering van het kind toch pas opeisbaar is bij het overlijden van de langstlevende ouder. Hierdoor heeft het voor een kind dus erg weinig zin om zich tegen het testament te verzetten; het krijgt nog maar de helft en moet daar even lang op wachten als wanneer het zich niet had verzet tegen het testament.
Het probleem is dus niet zozeer dat de langstlevende last heeft van de aanspraken van de legitimarissen – de clausule van art. 4:82 doet wonderen – als wel dat de behandelaar van de nalatenschap alle betrokkenen moet informeren over hun juridische positie. Daarbij speelt een bijzondere rol dat een kind, naast de ‘klassieke’ verwerping in combinatie met een beroep op de legitieme, bij de tweetrapsregeling ook kan kiezen voor een andere route. Een kind kan namelijk overgaan tot aanvullende inkorting voor het geval dat later, op het moment dat het recht van de langstlevende als bezwaarde eindigt, blijkt dat deze zoveel van de erfenis heeft opgemaakt dat het kind minder krijgt dan de legitieme (die immers wordt berekend en gefixeerd op basis van de omvang van de legitimaire massa op het moment van overlijden van de testateur). Aangezien de finesses van deze optie voor de kinderen niet aanstonds duidelijk zullen zijn, komt daar voor de notaris het nodige uitlegwerk bij. Dat uitlegwerk is niet vrijblijvend aangezien de mogelijkheid om een beroep te doen op de aanvullende inkorting na vijf jaar vervalt (art. 4:85 lid 1) en het niet ondenkbeeldig is dat een legitimaris die daardoor bij het overlijden van de langstlevende achter het net vist, zal proberen zich te verhalen op de notaris die hem bij het overlijden van de insteller onvoldoende heeft voorgelicht over zijn rechtspositie.

3. Er moet een boedelbeschrijving worden opgesteld opdat bij het eindigen van het recht van de bezwaarde kan worden vastgesteld waarop de kinderen als verwachters recht hebben, en tevens is de langstlevende verplicht om het bezwaard vermogen separaat te administreren. Gebeurt dit niet, hetgeen dikwijls het geval zal zijn, dan is geenszins ondenkbaar dat de verwachters en de erfgenamen van de bezwaarde, als dat niet dezelfde personen zijn (lees: bij fusiegezinnen) elkaar te zijner tijd in de haren zullen vliegen.

Op de zaaksvervangingsproblematiek is hiervoor, onder 10.10.4.7.2, al uitvoerig ingegaan. Zeker als een duidelijke bewijsregeling ontbreekt, kan het bij het einde van het bezwaar onduidelijk zijn wat wel en niet tot het bezwaard vermogen behoort. Wie de praktijk kent, weet dat een stipt naleven van de administratieverplichting maar zelden zal voorkomen, zodat de Radartestamenten in de toekomst nog heel wat werk voor het notariaat zullen opleveren. Denk in dit verband bijvoorbeeld aan de situatie dat de langstlevende met fideïcommissaire middelen een nieuwe woning aanschaft, die uiteraard alleen onvoorwaardelijk aan de langstlevende en niet, zoals eigenlijk het geval zou moeten zijn, tevens onder opschortende voorwaarde aan de kinderen als primaire verwachters en de kleinkinderen als subsidiaire verwachters wordt geleverd. De erfgenamen van de bezwaarde moeten dan overgaan tot levering van dit ‘fout geleverde’ huis aan de verwachters en het is niet ondenkbaar dat zij niet onmiddellijk van de noodzaak daarvan overtuigd zullen zijn; wij benijden degenen die de toekomstige boedels van bezwaarden moeten behandelen dan ook niet.

Het is maar zeer de vraag of de zaaksvervangingsproblematiek kan worden vermeden door de tweetrapsregeling ‘obligatoir’ te formuleren, met andere woorden door te bepalen dat het bezwaard vermogen niet bestaat uit goederen maar uit een legaat van een geldsom. Ten eerste zal bij een dergelijk ‘obligatoir tweetrapstestament’ dan ook de omvang van het ‘bezwaarde bedrag’ weer moeten worden vastgesteld – hetgeen in de praktijk niet gebeurt – en ten tweede vloeit uit art. 4:45 lid 2 voort dat het niet mogelijk is om te bepalen dat de langstlevende met het gelegateerde bedrag geen goederen mag verwerven. Daarmee is de zaaksvervangingsproblematiek, die we nu juist probeerden te vermijden, weer in volle omvang terug. Zie over de ‘obligatoire tweetrapsregeling’ Brinkman, ‘Fideicommissaire legaten, lasten en giften’, WPNR 6902 (2011).

4. De notariële praktijk is dikwijls geneigd om de gebruikelijke ‘opeisbaarheidsgronden’ van het vermogen bij leven van de langstlevende, zoals die in een ouderlijke boedelverdeling of een op de wettelijke verdeling gebaseerd testament worden aangetroffen, te ‘transponeren’ naar een tweetrapstestament zonder dat men zich realiseert dat daaraan in dat geval dan goederenrechtelijke (‘zakelijke’) werking toekomt. In een tweetrapstestament leiden gronden als een aanvraag van surseance of beslag op het vermogen van de langstlevende, of het aangaan van een nieuwe relatie, er toe dat het bezwaard vermogen, wellicht zonder dat langstlevende en kinderen daarin zelf erg hebben, geruisloos in eigendom naar de verwachters doorschuift.

Het is evident dat het voor de notariële praktijk heel wat (recherche)problemen kan opleveren als het ‘in werking treden van de tweede trap’ (de eigendomsverkrijging door de verwachters dus) kan worden geactiveerd door gebeurtenissen die niet in enig register te traceren zijn. Denk bijvoorbeeld aan het geval dat, in het kader van een voorgenomen overdracht van een registergoed door de langstlevende, moet worden onderzocht of zij op enig moment na het overlijden van de insteller is gaan samenwonen met het gevolg dat de verwachters eigenaar van het huis zijn geworden. Weliswaar zal de derdenbeschermingsregel van art. 3:24 lid 1 hier veel kunnen oplossen, maar de gedachte dat er elk moment een kind bij het notariskantoor kan aanbellen met de mededeling dat moeder niet haar eigen huis heeft overgedragen, is toch niet heel bevorderlijk voor de nachtrust. Deze problematiek kan, waar het betreft goederen op naam, overigens worden ondervangen door te bepalen dat de ‘tweede trap’ pas in werking treedt als de verkrijging door de verwachter wordt ingeschreven in het daartoe bestemde (openbare) register of – als het een vordering betreft, aan de schuldenaar wordt medegedeeld overeenkomstig art. 3:94 lid 1. De inschrijving respectievelijk mededeling wordt dan een constitutief vereiste voor de verkrijging door de verwachter, waardoor wordt voorkomen dat onduidelijkheid ontstaat met betrekking tot de vraag aan wie het goed op naam toebehoort. Een dergelijke regeling, die overigens voor cliënten vrijwel onbegrijpelijk is, is in MODEL 10.10.4.10A opgenomen.

5. Hebben de echtgenoten, in verband met een in het kader van de aankoop van het huis afgesloten ‘spaarhypotheek’, een overlijdensrisicoverzekering waarop de ‘partnerconstructie’ van toepassing is, dan zal de uitkering van de levensverzekering door de langstlevende niet uit de nalatenschap worden verkregen en (dus) ook niet tot het bezwaard vermogen behoren. Zie hierover nader onder 4.4.5.1 en 4.4.6. Het privévermogen van de langstlevende is dan aanzienlijk groter dan het bezwaard vermogen, en dat betekent dat het bij het ‘tweede overlijden’ aanwezige vermogen door de kinderen in feite vaak niet, zoals in het hiervoor opgenomen getallenvoorbeeld, min of meer bij helfte uit beide nalatenschappen wordt verkregen. De fiscale situatie bij het overlijden van de langstlevende is dus in veel gevallen aanmerkelijk minder gunstig dan hiervoor aangegeven.

6. Bij het overlijden van de langstlevende echtgenoot als bezwaarde kan de tweetrapsregeling als een konijn uit de hoge hoed tevoorschijn komen en ertoe leiden dat de nalatenschap van de bezwaarde veel kleiner is dan zijn erfgenamen hadden gedacht, omdat immers het bezwaard vermogen, dat bij leven eigen vermogen van de langstlevende was, daartoe als gevolg van de vervulling van de ontbindende voorwaarde ineens niet meer behoort. Pijnlijk als de erfgenamen van de langstlevende zuiver hebben aanvaard, zeker omdat de aanwezige schulden die na het eerste overlijden zijn aangegaan over het algemeen niet ten laste van het bezwaarde vermogen zullen komen maar ten laste van het eigen vermogen van de langstlevende. Men kan daar tegenin brengen dat de erfgenamen van de langstlevende echtgenoot ook onaangenaam verrast kunnen worden als de nabestaanden van de eerste echtgenoot met een vordering uit hoofde van de wettelijke verdeling op de proppen komen, maar die soep wordt dan in zoverre nog minder heet gegeten dat die schuldeisers, anders dan de verwachters, geen separatistenpositie innemen.
Het zou dan ook goed zijn als ‘het bezwaar’ – ook officieel, officieus gebeurt het in de praktijk al – ten name van de bezwaarde in het CTR zou kunnen worden ingeschreven, zie P. Blokland, ‘De tweetrapsmaking moet in het centraal testamentenregister ingeschreven kunnen worden’, WPNR 7255 (2019).

7. Tot slot nog een zeer praktisch aandachtspunt. Banken blijken bij het overlijden van de bezwaarde niet te begrijpen wat een tweetrapsregeling inhoudt. Zij geven het bezwaard vermogen niet vrij op basis van een (aanvullende) verklaring van erfrecht in de nalatenschap van de insteller (waarin wordt vermeld dat de ontbindende en opschortende voorwaarden in werking zijn getreden zodat het bezwaard vermogen aan de verwachters toebehoort) maar verlangen een verklaring van erfrecht in de nalatenschap van de langstlevende. In de situatie dat de verwachters ook de erfgenamen van de bezwaarde zijn zal dit niet veel problemen opleveren, maar uiteraard wel als sprake is van een langstlevende stiefouder en slechte verhoudingen met de ‘stieffamilie’. En als de afwikkeling van de nalatenschap van de bezwaarde gecompliceerd is, moeten de verwachters – ook als er geen ruzie is – misschien wel erg lang wachten op hun deel. 

De conclusie is dat het tweetrapstestament in vooromschreven geval weliswaar onder omstandigheden fiscaal voordelig kan zijn (in de zin van uitstel van heffing tot ook de langstlevende overlijdt), maar dat de complexiteit bij de boedelafwikkeling ertoe kan leiden dat de notariële kosten ruimschoots meer bedragen dan het belastingvoordeel bij het eerste overlijden (in ons uit het – modale – leven gegrepen voorbeeld maar ongeveer € 2000,-).
Het is dan ook maar de vraag of het tweetrapstestament wel zo ideaal is voor een toepassing op grote schaal in huis-, tuin- en keukensituaties.

Wie een idee wil krijgen van wat hem bij de afwikkeling van een tweetrapstestament te wachten kan staan, leze de artikelen van Brinkman, ‘Het fideicommis: over de rechtsposities van de bezwaarde en de verwachter en het aanvaarden van een voorwaardelijke erfstelling’, WPNR 6894, 6895 (2011), ‘Fideicommissaire legaten, lasten en giften’, WPNR 6902 (2011), ‘Fideicommis en plaatsvervulling’, WPNR 6978 (2013) en ‘Het fideicommis, de executele en de vereffening’, WPNR 6985 (2013). Brinkman, is niet enthousiast over het gebruik van het tweetrapstestament als standaardregeling getuige zijn bijdrage ‘Drie stellingen over het fideicommis’, WPNR 7000 (2013); één van bedoelde stellingen luidt ‘De notaris dient het fideicommissaire langstlevende testament af te raden’. Zie over de afwikkeling Brinkman (diss.), p. 139 e.v.

10.10.4.9.3 Estate-planningstestamenten met tweetrapsmaking

In de situatie dat er kinderen zijn die geen afstammelingen hebben, kan het zinnig zijn om een tweetrapsmaking op te nemen die inhoudt dat het residu bij het overlijden van een kind aan de andere kinderen (de broers en zusters van de bezwaarde) toevalt. Het fiscale voordeel daarvan is, dat een verkrijging in tariefgroep II (30-40%) wordt ingeruild voor een verkrijging in de ouder-kindtariefgroep I (10-20%). Een bijkomend voordeel is, dat het vermogen op deze manier ‘binnen de familie’ blijft. 
Zie MODEL 10.10.4.10B.

Waar de ouders dit laatste als een voordeel ervaren, blijken de kinderen daar nogal eens wat genuanceerder tegenaan te kijken. Als zij een partner hebben, kan het vermogen niet aan deze partner worden nagelaten, hetgeen in feite betekent dat de bestedingsmogelijkheden van het geërfde vermogen beperkt zijn. Zou bijvoorbeeld het kind met de nalatenschap een verbouwing van de met de partner tezamen bewoonde woning financieren, dan ontstaat voor deze laatste bij het overlijden van het kind het probleem dat er geld ‘uit de stenen moet worden getrokken’ om de broers en zusters van de overledene uit te betalen; zeker in deze tijd geen eenvoudige zaak. Dit kan worden opgelost, door het kind (met toepassing van het Boerenplaatsje-arrest, zie onder 10.10.4.6.3) de bevoegdheid te geven om aan de partner een – al dan niet in tijd beperkt – vruchtgebruik te legateren, waardoor de partner het vermogen ter beschikking kan houden terwijl het toch voor de familie behouden blijft.

Het behoeft waarschijnlijk nauwelijks betoog, dat het in deze variant verstandig is om te bepalen dat de tweetrapsmaking niet meer werkt (de verkrijging van het kind onvoorwaardelijk wordt) als het kind zelf afstammelingen heeft. Wellicht is het dan verstandig om op de tweede variant van het fideïcommissaire estate-planningstestament over te stappen.
Deze tweede variant van het fideïcommissaire estate-planningstestament is de regeling, waarin de kinderen bezwaarde zijn en de kleinkinderen verwachters. Het civielrechtelijke belang is gelegen in het feit dat het vermogen aldus steeds bij afstammelingen van de instellers blijft. Voor cliënten werkt hier het begrip ‘doorgeefvermogen’ zeer verhelderend.

Ten opzichte van schoonkinderen geldt hier hetzelfde probleem als bij het tweetrapstestament tussen kinderen onderling; onder omstandigheden kunnen zij gedwongen zijn om bij het overlijden van hun partner (het kind/de bezwaarde) vermogen aan de kleinkinderen uit te keren dat ze hard zelf nodig hebben.

Fiscaal is een dergelijk testament zonder verdere maatregelen meestal niet gunstig; de civielrechtelijke wens tot sturing prevaleert dus hier boven de fiscale aspecten. Ook dit probleem kan worden opgelost door aan het kind als bezwaarde ‘Boerenplaatsje-bevoegdheden’ toe te kennen.

Omdat de kleinkinderen als verwachters erven van hun grootouders, kan hun verkrijging hoger worden belast dan een verkrijging van hun ouders. Op hun verkrijging als verwachter is immers tariefgroep Ia (18-36%) van toepassing, als zij het vermogen van hun ouders erven wordt de verkrijging belast naar een tarief van 10-20% (tariefgroep I). Dat kan fiscaal onvoordelig zijn, maar dat hoeft niet per se, denk bijvoorbeeld aan de situatie dat de verkrijging van de grootouders relatief klein is (het vermogen is niet zo groot en/of er zijn veel kleinkinderen) terwijl het kind zelf een groot vermogen heeft, zodat het grootouderlijk vermogen in geval van een vererving via het kind wordt belast tegen een tarief van 20%. In dat geval kan het gunstig zijn om in elk geval de vrijstelling en de 18%-schijf van de verkrijging grootouders-kleinkinderen te benutten. Over het algemeen zal pas na het overlijden van de grootouders duidelijk worden wat uiteindelijk voordeliger is; een verkrijging door de kleinkinderen als erfgenamen van hun ouders of als verwachters van hun grootouders. Om het testament in dit opzicht zo flexibel mogelijk te houden, wordt bepaald dat de door de grootouders getroffen regeling terugtreedt indien en voor zover de kinderen bewerkstelligen dat de kleinkinderen het bezwaarde vermogen uit hun nalatenschap verkrijgen (alweer een toepassing van het Boerenplaatsje-arrest). Idealiter wordt daarmee een situatie bereikt, waardoor de kleinkinderen als verwachters een even hoog gemiddeld erfbelastingtarief betalen als zij als erfgenamen in de nalatenschap van hun ouder (het bezwaarde kind) betalen; de ware estate planner smult ervan!
Bijkomend voordeel van deze laatste ‘delegatie’ aan de kinderen is, dat een kind een kleinkind dat zich verkeerd ontwikkelt aan de kant kan schuiven door het gedeelte van het bezwaarde vermogen dat aan dit zwarte schaap als verwachter zou toekomen aan de andere kinderen te doen toekomen. Indien in het testament een bewind is opgenomen, wordt meestal de eis gesteld dat ook de verkrijging van de kleinkinderen op grond van de making door de ‘bezwaarde’ onder dezelfde voorwaarden onder bewind wordt gesteld.

Bij dit alles dient wel steeds in het oog te worden gehouden, of en in hoeverre de kinderen bereid zullen zijn om de door hun ouders aan hen opgelegde regeling te respecteren.

Zij kunnen immers ‘stemmen met de voeten’ door de verkrijging onder ontbindende voorwaarde te verwerpen en zich te beroepen op hun legitieme door het afleggen van de ‘contantenverklaring’ van art. 4:63 lid 3; de verkrijging als bezwaarde is inferieur en kan dus ‘straffeloos’ worden verworpen. Zie over het begrip straffeloos in dit verband 10.10.4.9.2 onder 2.

Hoewel de ouders uiteraard aan hun kinderen geen verantwoording verschuldigd zijn over de wijze waarop zij hun testamenten inrichten, kan het de acceptatiekans aanmerkelijk vergroten als met de kinderen wordt overlegd over strekking en reikwijdte van de tweetrapsregeling, met name over de vraag hoeveel vrijheid de kinderen krijgen om van de tweetrapsregeling af te wijken.
Als het niet de bedoeling is dat de kinderen weten dat hun ouders bezig zijn met het maken van testamenten, is het opstellen en bespreken van een concept-schenkingsakte met eenzelfde tweetrapsmaking een goede manier om de reacties van de kinderen te peilen. De kinderen zitten dan immers als begiftigde aan tafel en onder leiding van de dossierbehandelaar komt de discussie, zo leert de ervaring, al snel op gang.

Kinderen blijken op de tweetrapsregeling vaak totaal anders te reageren dan hun ouders van tevoren hadden gedacht. Vooral daarom is het in alle opzichten beter om de discussie daarover te voeren tijdens het leven in plaats van na het overlijden van de ouders. Die kunnen dan desgewenst hun testamentaire regeling op het resultaat van het overleg met de kinderen afstemmen.

Zie MODEL 10.10.4.9.3A voor de meertrapsschenking.

10.10.4.9.4 Dertig-dagen-clausule

Zie MODEL 10.10.4.9.4A

Er is één making waarvan het juist niet de bedoeling is dat deze als fideïcommissaire making wordt aangemerkt, te weten de regelmatig in testamenten voorkomende ‘dertig-dagen-clausule’. Met het opnemen van een dergelijke bepaling beoogt men te voorkomen dat kort na elkaar erfrechtelijke verkrijgingen voorkomen als diverse personen, bijvoorbeeld ten gevolge van hetzelfde ongeluk of dezelfde natuurramp, komen te overlijden. Een dertig-dagen-clausule kan fiscale voordelen hebben (maar dat is niet altijd het geval), maar heeft in elk geval het civielrechtelijke voordeel dat de verkrijging uiteindelijk terechtkomt bij de (subsidiaire) erfrechtelijke verkrijgers van de testateur en niet bij de erfgenamen van de (binnen dertig dagen overleden) verkrijger. Het is goed om in elk voorkomend geval steeds zowel naar de fiscale als de civielrechtelijke dimensie van de uitsluitingsclausule te kijken.

In de notariële praktijk heeft men de ietwat macabere gewoonte om deze clausule te vernoemen naar de meest recente ramp die veel mensenlevens heeft geëist; nadat de clausule jarenlang als ‘Tenerife-bepaling’ en daarna als 'Tsunamiclausule' werd aangeduid, is tegenwoordig de term ‘MH17-bepaling’ in zwang.

De dertig-dagenclausule houdt in feite in, dat de erfgenamen worden benoemd onder de ontbindende voorwaarde dat ze binnen dertig dagen na de testateur overlijden. Is de clausule zodanig geformuleerd, dat daaruit kan worden afgeleid dat de subsidiaire verkrijgers zijn aangewezen onder de opschortende voorwaarde dat zij de primaire verkrijger overleven, dan dreigt het risico dat deze als tweetrapsmaking wordt aangemerkt.
De eerste verkrijger wordt immers aangewezen onder de ontbindende voorwaarden dat hij binnen dertig dagen na de testateur overlijdt, en dat de subsidiaire verkrijger op dat moment nog in leven is, terwijl de subsidiaire verkrijger wordt aangewezen onder de opschortende voorwaarden dat de primaire verkrijger (‘bezwaarde’) binnen dertig dagen na de testateur overlijdt en hij (de subsidiaire verkrijger) op dat moment nog in leven is.

Om te voorkomen dat de clausule als tweetrapsmaking wordt aangemerkt, is het aan te bevelen om met zoveel woorden te bepalen dat het recht van de subsidiaire verkrijger (onder de opschortende voorwaarde dat de primaire verkrijger binnen dertig dagen na de testateur overlijdt) voor vererving vatbaar is, zodat dit recht ook aan (de erfgenamen van de) subsidiaire verkrijger toekomt als deze laatste binnen dertig dagen na de testateur vóór de primaire verkrijger is overleden. Daarmee is zeker gesteld dat geen sprake is van een tweetrapsmaking aangezien er immers altijd een ‘verwachter’ is.

Vandaar dus de op het eerste gezicht moeilijk te plaatsen formulering in de dertig-dagen-clausule ‘Hetgeen degenen die bij het in vervulling gaan van deze ontbindende voorwaarde onder gelijke opschortende voorwaarde verkrijgen vererft op hun erfgenamen, zodat géén sprake is van een fideï-commissaire making.’.

Uiteraard is het verstandig om in de dertig-dagen-clausule ook te bepalen dat de primaire verkrijger, als erfgenaam onder ontbindende voorwaarde, (desalniettemin) zelfstandig bevoegd is tot vervreemding en vertering, zie hierover nader onder 10.10.2.3.
Het valt overigens op, dat in de praktijk de dertig-dagen-clausule nogal kwistig wordt rondgestrooid, ook in gevallen waarin die wellicht beter niet zou kunnen worden opgenomen. Een genuanceerde benadering is op zijn plaats.

Is sprake van een vruchtgebruiktestament, of krijgen de kinderen een renteloze vordering op de langstlevende, zodat de langstlevende daarvan het fictief vruchtgebruik heeft, dan werkt de dertig-dagen-clausule bij het overlijden van de langstlevende averechts. Zonder de dertig-dagen-clausule zou het (fictieve) vruchtgebruik immers, zij het voor een zeer korte periode, ontstaan, zodat de kinderen slechts voor de bloot-eigendomwaarde worden belast, gevolgd door een belastingvrije aangroei van bloot naar vol eigendom. De fiscale waarde van het vruchtgebruik is immers in het systeem van het Uitvoeringsbesluit alleen afhankelijk van de leeftijd van de vruchtgebruiker ten tijde van het overlijden van de testateur, en wordt niet beïnvloed door de daadwerkelijke duur van het vruchtgebruik. Zou de dertig-dagen-clausule zijn toegepast, dan zou het vruchtgebruik nooit zijn ontstaan en worden de kinderen in de nalatenschap van de testateur belast voor de waarde van de volle eigendom.

Sedert 1 januari 2010 kent de Successiewet een ‘wettelijke 30-dagen-clausule’ in art. 53 lid 4 SW:
‘De erfbelasting die van een verkrijger is geheven, wordt verminderd tot nihil indien over het verkregene, bij het overlijden van die verkrijger binnen dertig dagen na de verkrijging, nogmaals erfbelasting wordt geheven.’
De invoering van art. 53 lid 4 SW betekent niet zonder meer dat het geen zin meer heeft om een dertig-dagen-clausule in een testament op te nemen.

Ten eerste lijkt uit de bepaling voort te vloeien dat (een integrale) teruggave van erfbelasting niet aan de orde is, als bij de subsidiaire verkrijger geen (of minder) erfbelasting wordt geheven dan bij de primaire verkrijger. Bij de testamentaire dertig-dagen-clausule valt de primaire verkrijger er in fiscaal opzicht in alle gevallen tussenuit.
Ten tweede heeft de dertig-dagen-clausule uiteraard niet alleen een fiscale, maar ook een civielrechtelijke dimensie. Als de verkrijger binnen dertig dagen na de testateur overlijdt, wordt de erfenis verkregen door degene die door de testateur als subsidiaire verkrijger is aangewezen. Zou er geen dertig-dagen-clausule zijn, dan maakt het vermogen deel uit van de nalatenschap van de primaire verkrijger en vererft dus naar diens erfgenamen, hetgeen uiteraard andere personen kunnen zijn dan degenen die de testateur als verkrijgers op het oog had voor de situatie dat de primaire verkrijger aan hem zou zijn vooroverleden.
Zie over de verhouding tussen de wettelijke en de testamentaire dertig-dagen-clausule W. Burgerhart, ‘‘Wettelijke 30-dagenclausule’, een vreemde eend in de bijt!?’, FBN 2010, 33.

Het opnemen van een dertig-dagen-clausule is niet per definitie fiscaal voordelig, maar heeft voor de testateur het voordeel dat hij zeker weet dat het vermogen terecht komt bij de gewenste verkrijger. 
Stel bijvoorbeeld dat een kind samen met de testateur verongelukt en als gevolg van dat ongeluk binnen 30 dagen na de testateur overlijdt. Als er kleinkinderen zijn, is het resultaat van de 30-dagen-clausule dat de kleinkinderen van de testateur (hun grootouder) erven. Het gevolg kan – afhankelijk van de omvang van de verkrijging en van de omvang van het vermogen van het kind – zijn dat de kleinkinderen meer erfbelasting betalen omdat ze van een grootouder erven en niet van een ouder. Als er geen 30-dagen-clausule in het testament is opgenomen, erft het kind en vervolgens, bij diens overlijden, zijn erfgenamen. Als dat ook weer (alleen) de kleinkinderen zijn, betalen die misschien minder belasting dan met de 30-dagen-clausule. Of dat zo is, hangt af van een aantal factoren, zoals de omvang van het vermogen van de testateur, de omvang van het vermogen van het kind en het aantal kleinkinderen. De door het kind verschuldigde erfbelasting wordt (als de erfgenamen van het kind erfbelasting verschuldigd zijn) verminderd met toepassing van art. 53 lid 4 SW.
Maar als er geen 30-dagen-clausule is, is niet zeker dat het vermogen door de kleinkinderen wordt verkregen; als het kind een partner heeft, is het waarschijnlijk dat die partner het vermogen van het kind (ook het deel dat van de testateur is geërfd) erft, zodat het vermogen niet (of pas bij het overlijden van de partner van het kind) bij de kleinkinderen terecht komt.

Uiteraard is het mogelijk om de 30-dagen-clausule zo te formuleren dat deze alleen voor de regeling van art. 53 lid 4 SW wijkt als – kort gezegd – dit fiscaal voordelig is en het vermogen door de juiste personen wordt verkregen. De – voor veel cliënten toch al moeilijk te begrijpen – 30-dagen-clausule wordt hierdoor echter zo ingewikkeld dat deze aan de gemiddelde testateur niet besteed is. Daarom is er vanaf gezien om deze extra formulering in het model van de 30-dagen-clausule op te nemen.

10.10.4.10 Modellen

Bij dit onderdeel over het fideïcommis behoren de navolgende modellen:
1. MODEL 10.10.4.10A Testamentaire tweetrapsmaking voor gehuwden.
2. MODEL 10.10.4.10B Testamentaire tweetrapsmaking tussen kinderen.
3. MODEL 10.10.4.10C Testamentaire meertrapsmaking ten behoeve van kleinkinderen.
4. MODEL 10.10.4.10D Meertrapsschenking.
5. MODEL 10.10.4.10E Dertig-dagen-clausule.

Zoals na lezing van het voorgaande zal zijn gebleken, is het aantal variaties op het thema fideïcommissaire making/schenking, zeker sinds het Boerenplaatsje-arrest (zie onder 10.10.4.6.3), enorm toegenomen. Deze rechtsfiguur wordt in de praktijk van de estate planning dan ook in toenemende mate gebruikt. De modellen dienen dan ook met name als bouwstenen te worden beschouwd voor de gedachtenvorming; als de redacteur van testamenten en schenkingsakten ergens zijn creativiteit kwijt kan, dan is het wel op dit gebied!