Dit hoofdstuk is verdeeld in onderdelen die elk een verschillend onderwerp met betrekking tot het testament behandelen. Zo een onderwerp is de erfstelling, het legaat, de executele of het echtscheidingstestament. In dit onderdeel 10.1 wordt eerst een aantal algemene onderwerpen behandeld die voor alle soorten uiterste wilsbeschikkingen van belang kunnen zijn. Deze algemene onderwerpen worden eenmaal in dit onderdeel behandeld in plaats van in elk onderdeel opnieuw.

10.1.1 Het eerste contact met de testateur

De aankoop van een huis, een huwelijk, een echtscheiding, de geboorte van een kind, de diagnose van een ongeneeslijke ziekte of het overlijden van een familielid zijn voorbeelden van een aanleiding om een testament te maken, te wijzigen of te herroepen. De cliënt confronteert de behandelaar vaak met een actuele gebeurtenis in zijn leven en komt naar aanleiding daarvan met het verzoek een testament te ontwerpen. Aan de behandelaar de taak om het onderwerp van gesprek te verbreden: als de cliënt vraagt om een legaat aan een goed doel in een testament vast te leggen, zal de behandelaar vragen of het versterferfrecht de vererving van de cliënt regelt op een wijze die diens instemming heeft. Daarnaast zal de behandelaar, ook ongevraagd, voorlichting geven omtrent in- of uitsluitingsclausule, bewind, executele etc.

Als het testament regelingen bevat die door partners over en weer gemaakt worden, zal meestal het contact met beide partners samen plaats vinden, in welk geval ook de huwelijkse voorwaarden, de partnerschapsvoorwaarden of het samenlevingscontract aan de orde komen. Als er geen sprake is van partners die gelijkluidende testamenten willen, zal de behandelaar de betrokkenen er op moeten wijzen dat zowel het voorgesprek als het verlijden van de akte buiten tegenwoordigheid van anderen dan de testateur (behalve getuigen) moeten plaats hebben, teneinde de mogelijkheid van beïnvloeding door belanghebbenden te voorkomen. In het algemeen zal de notaris een uitzondering maken voor de te benoemen executeur of een adviseur, mits deze niet zelf belanghebbende is. Er is de laatste jaren in het notariaat twijfel te bespeuren omtrent de juistheid van de gewoonte om voor partners testamenten in aanwezigheid van de ander te passeren. De notaris zal echtgenoten of partners die samen willen testeren in ieder geval moeten wijzen op de herroepelijkheid van iedere afzonderlijke uiterlijke wilsbeschikking. Zie over het voorgesprek en het passeren van een testament in het bijzijn van partners of derden N.V.C.E. Bauduin, ‘Testeren onder vier ogen’, Tijdschrift Erfrecht 2019/5, pp. 108-113. 

Het is wijs om de testateur te vragen naar de volledige personalia van de in het testament te noemen personen. Bedacht dient te worden dat er soms een lange tijd verstrijkt tussen het opmaken van een testament en het openvallen van de nalatenschap. Het opsporen van de bevoordeelden kan te zijner tijd vereenvoudigd worden door de vermelding van uitgebreide personalia in het testament.

10.1.2 Wat is een uiterste wil?

Een uiterste wilsbeschikking kan alleen bij een uiterste wil die aan de definitie van art. 4:42 voldoet, worden gemaakt. Sinds 2003 kent het erfrecht een gesloten systeem van uiterste wilsbeschikkingen. De beschikking moet een eenzijdige rechtshandeling zijn die eerst werkt na het overlijden van de erflater en die in Boek 4 BW is geregeld of in de wet als zodanig wordt aangemerkt. Voorbeelden van de laatste categorie zijn de in/uitsluitingsclausule van art. 1:94 lid 3 onder b en lid 4 en de voogdbenoeming van art. 1:292 lid 1 BW. Voorts kan de uiterste wil slechts door de erflater persoonlijk worden gemaakt en herroepen. 

10.1.3 Testeerbevoegdheid; curatele

Behalve zij die handelingsbekwaam zijn, kunnen ook minderjarigen die de leeftijd van zestien jaren hebben bereikt, en zij die op een andere grond dan wegens een lichamelijke of geestelijke stoornis onder curatele zijn gesteld, uiterste wilsbeschikkingen maken. Ook zij die wegens lichamelijke of geestelijke stoornis onder curatele zijn gesteld, kunnen uiterste wilsbeschikkingen maken, doch in het laatste geval is toestemming van de kantonrechter vereist (art. 4:55).

Verdedigd wordt dat de te verlenen toestemming betrekking dient te hebben op een of meer beschikkingen in concreto en niet op het maken van uiterste wilsbeschikkingen in abstracto (zie bijvoorbeeld Breemhaar, WPNR 6497 (2002)). De testateur dient in dat geval bij het verzoekschrift aan de kantonrechter een concept van de uiterste wil te voegen. De kantonrechters zelf zijn de mening toegedaan dat het overleggen van een concept niet nodig is voor art. 4:55 lid 2. Zie het hieronder weergegeven processchema bij dat artikel.

In een bijzondere zaak heeft de Rechtbank Midden-Nederland op 26 november 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:6455, RFR 2015/39, op grond van art. 8 EVRM de curator machtiging verleend om namens de curanda haar laatste testament te herroepen. Vergelijk ook Rb. Midden-Nederland 30 juni 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:3381. Zie hierover J.H.M. ter Haar, ‘Een nietig huwelijk, maar (nog) geen nietig testament’, Tijdschrift Erfrecht 2018/1, pp. 1-7, en tevens Asser/Perrick 4 2017/160. 

De kantonrechter kan aan zijn toestemming voorwaarden verbinden. Men denke aan de voorwaarde dat de toestemming slechts een maand gelding heeft.

10.1.3.1 Processchema kantonrechter art. 4:55 lid 2: testament door wegens geestelijke stoornis onder curatele gestelde

Hieronder volgt de weergave van het processchema voor de kantonrechter bij art. 4:55 lid 2, afkomstig uit de Handleiding erfrechtprocedures kantonrechter, goedgekeurd door het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel, Kanton en Toezicht (LOVCK&T) op 13 februari 2020. Bron: rechtspraak.nl.

Art. 55 lid 2: testament door wegens geestelijke stoornis onder curatele gestelde

Introductie:
Ook degenen die onder curatele zijn gesteld kunnen een testament maken. Degene die wegens geestelijke stoornis onder curatele is gesteld heeft op grond van art. 4:55 lid 2 voor het maken van een testament echter de voorafgaande toestemming van de kantonrechter nodig. De kantonrechter dient te beoordelen of de onder curatele gestelde de gevolgen van zijn wilsbeschikking voldoende overziet. Het is niet de bedoeling dat een soort algemene testeerbekwaamheid wordt geschapen. De kantonrechter kan aan zijn toestemming voorwaarden verbinden, bijvoorbeeld bepalen dat het testament binnen een bepaalde termijn na de beschikking dient te worden gepasseerd.
De toestemming van de kantonrechter neemt niet weg dat de vraag of iemand in staat is zijn wil te bepalen (door de notaris) moet worden beoordeeld op het moment dat hij zijn testament maakt, de toestemming heft alleen maar de handelingsonbekwaamheid op voor zover het het maken van dat (specifieke) testament betreft.

Verzoekschrift:
– door: curandus
– termijn: geen
– bijlagen: indien voorhanden: concept-testament
– bevoegd: kantonrechter woonplaats van de curandus, niet zijnde de afgeleide woonplaats van art. 1:12 BW

N.a.v. verzoekschrift: curateleregister raadplegen (i.v.m. handelingsonbekwaamheid en privacy t.o.v. curator)

Griffierecht: ja

Oproep zitting: altijd oproep naar curandus in privé; zitting met gesloten deuren (uitzondering op hoofdregel, zie opmerkingen vooraf)

Zitting:
– ter plekke proces-verbaal opmaken, bij voorkeur meegeven aan de curandus privé
inhoud proces-verbaal:
– motief om af te wijken van het versterferfrecht
– wie wil de curandus begunstigen en waarom en wie zeker niet en waarom niet?
– in welke relatie staat de curandus tot begunstigden?
– bevindingen kantonrechter over geestesgesteldheid

Beschikking: in het openbaar uit te spreken; zo mogelijk na afloop zitting beschikking met proces-verbaal meegeven aan curandus.

Criteria: het gaat om de staat van bekwaamheid ten tijde van het maken van de beschikking (= testament). De kantonrechter heeft tot taak te beoordelen of de geestelijke stoornis niet verhindert dat de curandus de gevolgen van de uiterste wilsbeschikkingen overziet. Dit oordeel moet in beginsel op algemene situatie worden gebaseerd, niet op een bepaald concept-testament, dit kan echter wel van invloed zijn.

Aanbeveling:

In beschikking voorwaarde opnemen dat testament wordt gepasseerd binnen een maand na beschikking overeenkomstig de aanwijzingen van het proces-verbaal

Hoger beroep: ja

Opmerking: Na uitvoerige discussie is besloten niet de voorwaarde te stellen dat bij het verzoek een concept-testament is gevoegd, teneinde onbevangen de vrije wilsvorming te toetsen. Ook is niet verlangd dat een psychiatrisch of psychologisch rapport ter onderbouwing wordt aangeleverd omdat deze zelden of nooit worden afgegeven en de kantonrechter zelfstandige dient te toetsen.

10.1.4 Wilsbekwaamheid testateur; Stappenplan

Behalve aan de hiervoor uit art. 4:55 voortvloeiende eis moet de testateur ook voldoen aan de algemene vereisten voor het totstandkomen van rechtshandelingen. Zijn wil moet in overeenstemming zijn met zijn verklaring en hij moet in staat zijn die wil te bepalen. Met name bij het maken van testamenten doet zich nogal eens de situatie voor dat de wilsbekwaamheid van de cliënt niet buiten twijfel is. Het KNB-bestuur heeft een Stappenplan vastgesteld dat de notaris een toetsingskader biedt bij de vorming van een oordeel over de wilsbekwaamheid van de cliënt. Volgens vaste rechtspraak dient de notaris bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van de cliënt primair uit te gaan van zijn eigen waarneming indien niet bekend is en er ook geen aanwijzingen zijn dat de cliënt lijdt aan een ziekte die de wilsbekwaamheid kan beïnvloeden. Het Stappenplan schrijft voor dat een notaris de geestesgesteldheid van de cliënt pas nader moet onderzoeken als er aanleiding bestaat om aan diens wilsbekwaamheid te twijfelen. Daarbij zal het naast de in het Stappenplan genoemde indicatoren in belangrijke mate aankomen op zowel de inhoud van de gesprekken die de notaris met de cliënt voert, als de wijze waarop de cliënt zich daarin presenteert. Zie bijvoorbeeld Gerechtshof Amsterdam 17 september 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3373 en Gerechtshof Amsterdam 17 december 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4354. Overigens heeft dit toetsingskader een breder toepassingsgebied dan alleen bij testamenten. Het Stappenplan is opgenomen in onderdeel 3.2.1. Zie ook MODEL 10.1.4A.

10.1.5 Wie kan geen voordeel trekken uit een nalatenschap?

In bepaalde gevallen kan degene die door de testateur als erfgenaam, legataris of lastbevoordeelde is benoemd geen voordeel trekken uit de nalatenschap:
– als de bevoordeelde niet bestaat op het ogenblik van overlijden van de erflater (art. 4:56);
– in het geval een beperkt rechtsbevoegde vereniging tot erfgenaam is benoemd (art. 2:30);
– in gevallen van onwaardigheid (art. 4:3);
– door uiterste wilsbeschikkingen ten behoeve van:
• de (ex-)voogd (art. 4:57);
• leermeesters met wie de testateur samenwoont (art. 4:58);
• beroepsbeoefenaren op het gebied van individuele gezondheidszorg of op het gebied van de geestelijke verzorging (art. 4:59 lid 1);
• de exploitanten of verplegers en verzorgers van instellingen als bedoeld in art. 4:59 lid 2;
– de notaris die de uiterste wil heeft verleden en de getuigen die daarbij tegenwoordig zijn geweest, kunnen niet bij die uiterste wil worden bevoordeeld (art. 4:61);
– de vader, de moeder, de afstammelingen en de echtgenoot van een uitgesloten persoon (of een andere tussenbeidekomende persoon), tenzij bloedverwant in de rechte lijn of echtgenoot van de erflater (art. 4:62 lid 3).

Voor beschikkingen ten behoeve van de in de art. 4:57–62 genoemde uitgesloten personen geldt als sanctie vernietigbaarheid, doch uitsluitend ten behoeve van degene die zich op de vernietigingsgrond beroept. Indien een testateur, ondanks voorlichting door de behandelaar omtrent mogelijke gevolgen, een uitgesloten persoon in zijn testament wil bedenken, doet de behandelaar er wijs aan in het dossier of testament te vermelden dat de voorlichting heeft plaatsgehad.

Over de vraag of een notaris een uiterste wil moet passeren waarin een ‘verboden beschikking’ komt te staan, zie uitgebreid W.D. Kolkman, preadvies KNB 2010, par. 2.3.2.1.

10.1.6 Centraal testamentenregister

Mede in verband met de inschrijving in het centraal testamentenregister van een testament is een foutloze schrijfwijze van de personalia van de testateur van groot belang. Indien de personalia niet overeenkomstig de registratie bij de burgerlijke stand zijn, kan het gebeuren dat na overlijden door het centraal testamentenregister geen juiste inlichtingen worden verstrekt. De behandelaar moet de schrijfwijze van de namen van de testateur en de geboortedatum controleren aan de hand van het paspoort, de identiteitskaart of een soortgelijk officieel stuk. Als rekening moet worden gehouden met het overlijden van de testateur als buitenlands ingezetene kan het aanbeveling verdienen om het testament, zo mogelijk, ook in dat buitenland te registreren.

Volgens art. 1 van de Wet op het centraal testamentenregister worden de volgende gegevens in het Nederlands testamentenregister opgenomen:
‘a. notariële akten bevattende uiterste willen of herroeping van uiterste willen;
b. akten bevattende bewaargeving of teruggave van uiterste willen;
c. uiterste willen als bedoeld in art. 105 van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek;
d. akten van benoeming ingaande bij overlijden;
e. notariële akten bevattende schenkingsovereenkomsten of andere giften met de strekking dat zij pas na het overlijden van de schenker of gever zullen worden uitgevoerd, bedingen als bedoeld in art. 126, tweede lid, onder a, van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek en omzettingen als bedoeld in art. 126, tweede lid onder c, van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek;
f. akten als bedoeld in art. 19a, eerste lid, onder a tot en met e, van de Consulaire Wet die overeenkomstig de voorschriften van het recht van Aruba, Curaçao of Sint Maarten zijn opgemaakt.’

De notaris is verplicht uiterlijk op de eerste werkdag volgende op die waarop de akte is verleden aan het testamentenregister opgaaf te doen van:
a. naam, eerste drie voornamen , de woonplaats, geboorteplaats en geboortedatum van de persoon die de akte deed verlijden;
b. datum van de akte;
c. naam, voorletters en standplaats van de notaris ten overstaan van wie de akte is verleden en het nummer waaronder de akte in het repertorium is vermeld; ook moet het nummer worden vermeld dat door het Ministerie van Justitie aan het kantoor van de notaris is toegekend;
d. de soort van de akte naar de hierboven gemaakte onderscheiding;
e. de mededeling of de uiterste wil of herroeping al dan niet de vorige uiterste willen herroept.

Zie verder over het CTR reeds onderdeel 9.3.4.