4.2.1 Verzorgingsverplichting; kosten van de gemeenschappelijke huishouding
4.2.1.1 Verzorgingsverplichting
Allereerst is het van belang, dat in het samenlevingscontract wordt vastgelegd dat er tussen de partners een verzorgingsplicht bestaat, in die zin dat zij over en weer verplicht zijn om in elkaars levensonderhoud te voorzien.
Het gevolg daarvan is, dat betalingen ten behoeve van de andere partner niet uit vrijgevigheid worden gedaan, en dus (binnen redelijke marges) fiscaal niet als schenking worden aangemerkt, maar als nakoming van een verplichting.
Daarnaast zal een pensioenfonds het bestaan van een verzorgingsplicht als eis stellen om de partner in aanmerking te laten komen voor een partnerpensioen, en wordt door het vastleggen van de verzorgingsplicht voldaan aan de eis van art. 1a SW om als partner voor de Successiewet te kwalificeren.
Het ABP verwoordt dit op de website onder het hoofd ‘Partner aanmelden’ als volgt:
‘Uw partner is automatisch aangemeld voor APB NabestaandenPensioen als u trouwt of een geregistreerd partnerschap aangaat. Maar woont u samen of woont u in het buitenland? Dan moet u uw partner zelf aanmelden bij ABP. Zo laat u uw partner goed verzorgd achter als u overlijdt.
U kunt uw partner onder bepaalde voorwaarden aanmelden bij ABP:
– U bent jonger dan de AOW-leeftijd.
– U heeft een samenlevingscontract dat vóór uw AOW-leeftijd is opgesteld en getekend door een notaris.
– Uit het samenlevingscontract blijkt dat u en uw partner in elkaars levensonderhoud voorzien.
– (…)
Zie over het partnerpensioen verder onderdeel 4.3.7 en 4.4.7.
4.2.1.2 Kosten van de gemeenschappelijke huishouding
In het kader van de wederzijdse zorgplicht zullen de samenwoners vrijwel meteen worden geconfronteerd met de vraag, in welke verhouding ze aan de kosten van de gemeenschappelijke huishouding meebetalen. De energierekening ligt op de voordeurmat, en van welke rekening wordt deze betaald? Allereerst rijst natuurlijk de vraag, wat dan eigenlijk kosten van de huishouding zijn.
4.2.1.3 Wat zijn kosten van de huishouding?
Als de samenwoners daarover geen specifieke ideeën hebben, is het verstandig om een verdeelsleutel van de ‘gebruikelijke’ kosten van de huishouding op te nemen, en een opsomming van een aantal voorbeelden van uitgaven die tot de kosten van de huishouding worden gerekend. Informeer bij de cliënten of bepaalde uitgaven ‘privé’ zijn, en dus niet tot de kosten van de gemeenschappelijke huishouding moeten worden gerekend. Kijken ze hierbij wat wazig, dan is het wellicht een idee om te vragen of één van de partners een hobby-auto heeft of verzot is op computers, dure audioapparatuur of merkkleding; dat kan de discussie aardig op gang brengen.
Modeltechnisch is het overigens praktisch om de kosten van de gezamenlijke woning(en) niet meteen bij de kosten van de huishouding te noemen, maar deze bij de regelingen over de woning te behandelen. Enerzijds omdat hiervoor nogal eens een aparte, van de andere kosten van de huishouding afwijkende, regeling wordt getroffen, maar ook om alle afspraken betreffende de woning in één artikel te kunnen onderbrengen.
4.2.1.4 Verdeling kosten huishouding
In welke verhouding betalen de partners mee aan de kosten van de huishouding?
Beginnende samenwoners, of samenwoners met een min of meer gelijk inkomen, zullen desgevraagd vaak antwoorden, dat ze allebei de helft betalen (door ieder maandelijks een gelijk bedrag op een ‘en/of’-rekening te storten, waarvan alle kosten worden betaald). Het is niet verstandig, om dat als afspraak in het samenlevingscontract vast te leggen, want het loopt fout als er een groot inkomensverschil tussen de partners ontstaat. In dat geval houdt de ene partner een deel van het inkomen over, terwijl de andere partner het hele inkomen inlevert en wellicht zelfs op het vermogen gaat interen. Omdat de cliënten zelf zich over het algemeen moeilijk een andere situatie dan de actuele kunnen voorstellen, kan dit het beste worden uitgelegd aan de hand van een getallenvoorbeeld.
Stel partner A heeft een inkomen van 90 en partner B een inkomen van 70, terwijl de kosten van de huishouding 80 bedragen.
Betalen beide partners de helft (dus ieder 40), dan houdt partner A 50 en partner B 30 over.
Stel dat B parttime gaat werken en daardoor nog maar 30 verdient. Als A en B dan nog steeds ieder de helft moeten betalen, dan houdt partner A 50 over, terwijl partner B 10 moet bijbetalen (van de eigen spaarrekening).
Zijn de cliënten na uitleg met een dergelijk voorbeeld eenmaal zover, dat ze zich realiseren dat de betaling bij helfte bij gewijzigde omstandigheden tot onredelijke resultaten kan leiden, dan kan de hoofdregel worden geïntroduceerd, dat de kosten van de huishouding naar rato van de inkomens worden bestreden. Ook hier weer hetzelfde voorbeeld.
Stel partner A heeft een inkomen van 90 en partner B een inkomen van 70, terwijl de kosten van de huishouding 80 bedragen.
Betalen beide partners naar rato van hun inkomens (dus A 9/16 en B 7/16 van 80), dan houdt partner A 45 en partner B 35 over; ze hebben ieder precies de helft van hun inkomen aan de kosten van de huishouding besteed.
Stel dat B parttime gaat werken en daardoor nog maar 30 verdient. In de pro rato-benadering betekent dat, dat A 3/4 en B 1/4 van de kosten van de huishouding moet betalen, zodat A (90 – 60 =) 30 en B (30 – 20 =) 10 overhoudt, oftewel ieder 1/3 van het inkomen. B hoeft het spaarvarkentje dus niet te slachten.
De partners begrijpen dat dit redelijk is, maar zitten wel een beetje ongelukkig te kijken, want ze zien op tegen de rekenpartij die van hen wordt verlangd. Onder het motto dat de dossierbehandelaar ook wel weet dat zijn cliënten niet zijn gaan samenwonen omdat ze twee rekenmachines zijn, komt deze vervolgens met het voorstel om de regeling te flexibiliseren. Hoe gaat dit in zijn werk?
De partners hebben de mogelijkheid om per kalenderjaar schriftelijk een afwijkende regeling te treffen. Daarin kunnen ze bijvoorbeeld afspreken dat bepaalde uitgaven wel of juist niet tot de kosten van de huishouding worden gerekend, of dat ze in het kalenderjaar ter vermijding van ongewenste rekenpartijen de kosten van de huishouding ieder bij helfte betalen. Ook hier zal blijken dat de praktijk sterker is dan de leer, zodat de schriftelijke vastlegging van een dergelijke afwijkende regeling achterwege blijft. Daarom is het aan te bevelen om ook nog, bij wijze van ‘vangnet’, een vervaltermijn op te nemen. Om te voorkomen dat (bij een verbreking van de samenwoning) eindeloos oude koeien uit de sloot kunnen worden gehaald, wordt bepaald dat na – bijvoorbeeld – een jaar niet meer op een van de hoofdregel afwijkende betaling van de kosten van de huishouding kan worden teruggekomen, ook al is er geen schriftelijke regeling getroffen.
Waar de vervaltermijn bij een in huwelijkse voorwaarden opgenomen periodiek verrekenbeding sinds het arrest Rensing-Polak (HR 19 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1963, NJ 1996/617) in een kwaad daglicht staat, heeft dezelfde Hoge Raad op 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW3044, NJ 2007/217, beslist dat een vervalbeding ter zake van de kosten van de huishouding tussen echtgenoten wel kan worden ingeroepen. Dat geldt dan a fortiori voor een vervalbeding tussen samenwoners.
4.2.1.5 Premies van overlijdensrisicoverzekeringen geen kosten huishouding
Als de samenwoners een huis kopen, wordt dat vrijwel altijd hypothecair gefinancierd. Aan het merendeel van de hypotheken is een levensverzekeringsproduct gekoppeld, bij financieringen die voor 2013 zijn aangegaan meestal in de vorm van een gemengde verzekering. Zo’n verzekering, vandaar de naam, bestaat in feite uit twee delen, een kapitaalverzekering en een overlijdensrisicoverzekering. De kapitaalverzekering (‘spaargedeelte’) is ervoor om te zorgen dat aan het einde van de looptijd van de hypotheek – meestal dertig jaar – een bedrag wordt uitgekeerd waarmee het geheel of een gedeelte van de hypotheek kan worden afgelost. Maar als de verzekerde voor het einde van de looptijd overlijdt, en er dus nog niet genoeg is gespaard, moet er ook geld op tafel komen om te kunnen aflossen. Daarvoor dient de overlijdensrisicoverzekering (‘risicodeel’), waarvoor ook iedere maand een premie wordt betaald, afhankelijk van leeftijd, geslacht en gezondheid (niet-rokers krijgen korting) van de verzekerde. Door de invoering van het nieuwe eigenwoningregime per 1 januari 2013 (verplichte minstens annuïtaire aflossing) is de kapitaalverzekering in nieuwe situaties niet meer aantrekkelijk, maar aan een ‘losse’ overlijdensrisicoverzekering blijft uiteraard behoefte bestaan als vangnet in de situatie van het voortijdig overlijden van een kostwinner. De verzekeringspremies zijn overigens, anders dan de eigenwoningrente (‘hypotheekrente’), niet aftrekbaar in box 1 van de inkomstenbelasting.
Het verdient aanbeveling om in het samenlevingscontract uitdrukkelijk vast te leggen dat de premies van overlijdensrisicoverzekeringen geen kosten van de huishouding zijn, zodat de partner die de premie niet verschuldigd is, daar niet indirect toch aan meebetaalt. De achtergrond is, dat hierdoor kan worden ontkomen aan de fictiebepaling van art. 13 SW 1956, waarin een uitkering op grond van een overlijdensrisicoverzekering wordt gelijkgesteld aan een verkrijging uit de nalatenschap van degene door wiens overlijden de verzekering tot uitkering is gekomen (indien en) voor zover daarvoor iets aan het vermogen van de erflater is onttrokken, zodat de begunstigde, vrijstellingen daargelaten, erfbelasting verschuldigd is. Omdat art. 13 SW niet van toepassing is als de uitkering niet kan worden toegerekend aan premies en koopsommen die aan het vermogen van de erflater zijn onttrokken, kan de heffing worden vermeden.
Daarvoor moet aan de volgende voorwaarden worden voldaan:
A. Premieverschuldigdheid
Er moet een splitsing worden aangebracht tussen de premie voor het spaardeel en het risicodeel van de verzekering, waarbij wordt vastgelegd dat de begunstigde voor de overlijdensuitkering de premie aan de verzekeringsmaatschappij verschuldigd is. De samenwoners verzekeren dus in feite over en weer (‘kruiselings’) elkaars leven. De premiesplitsing moet blijken uit de polis of uit een bij de polis behorend clausuleblad. Om buiten de heffing te blijven, is het overigens (tegenwoordig) voldoende dat in de polis de kruiselingse verschuldigdheid is vastgelegd: de premie mag dus wel van een ‘en/of’-rekening worden afgeschreven.
B. Samenlevingscontract of huwelijks-/partnerschapsvoorwaarden
De premie voor de overlijdensrisicoverzekering moet niet alleen door de begunstigde verschuldigd zijn, maar ook voor rekening van de begunstigde blijven. De premies van levensverzekering mogen dus niet tot de gemeenschappelijke kosten van de huishouding worden gerekend, want dan betaalt de andere partner eraan mee en wordt de uitkering belast. Om elke discussie te voorkomen, is het verstandig om dit met zoveel woorden in het samenlevingscontract te bepalen. Omdat het hieraan met name bij oudere samenlevingscontracten nogal eens schort, kan het geen kwaad om die nog eens op dit punt te controleren als de samenwoners toch (voor een andere zaak) aan tafel zitten. Ook samenlevingscontracten zijn aan veroudering onderhevig!
C. Premiesplitsing
De premie moet op de juiste wijze worden gesplitst door de verzekeringmaatschappij. De gesplitste premiebedragen moeten ook daadwerkelijk aan beide premieplichtigen in rekening worden gebracht. Hiervan mag worden afgeweken indien de premieplichtigen bij de aanvraag van de verzekering verklaren ermee akkoord te gaan dat de verzekeraar zich voor de incasso wendt tot de (eerste) verzekeringnemer. Na elke wijziging van de verzekeringsovereenkomst moet deze verklaring opnieuw worden afgelegd.
D. Beoordelingstijdstip
Het tijdstip van overlijden is beslissend voor de beoordeling of de premie voor de overlijdensrisicoverzekering daadwerkelijk ten laste van de begunstigde is gekomen; mocht de andere partner per ongeluk toch aan de premie hebben meebetaald, dan kan dit dus tijdens leven nog worden gecorrigeerd. Overigens moet dan de situatie worden hersteld die zou hebben bestaan als het meebetalen aan de premie niet zou hebben plaatsgevonden, dus naast het daadwerkelijk betaalde bedrag moet daarover ook een vergoeding wegens rentederving worden voldaan; vaak knoopt men hiervoor aan bij de wettelijke rente, maar het is ook mogelijk om te bepalen dat een zodanige vergoeding aan de andere partner moet plaatsvinden dat niets aan diens vermogen is onttrokken in de zin van art. 13 SW.
Het beleid over de premiesplitsing is vastgelegd in het Premiesplitsingsbesluit van 14 december 2010 (Besluit Ministerie van Financiën van 14 december 2010, DGB 2010/873M, met terugwerkende kracht in werking getreden per 1 januari 2010). Met name geeft het Premiesplitsingsbesluit ook aan op welke wijze herstel kan plaatsvinden als premieverschuldigdheid en -splitsing niet goed geregeld zijn.
Om misverstanden te voorkomen: het hebben van een samenlevingscontract is geen vereiste om de premiesplitsing te kunnen toepassen, maar als er een samenlevingscontract is, is het gewenst dat de premies voor het overlijdensrisicodeel van de polis van de kosten van de huishouding worden uitgezonderd.
Het verhaal van de premiesplitsing is voor cliënten vaak een typisch geval van ‘het ene oor in en het andere weer uit’; bij alle andere informatie die ze al over zich heen krijgen is het moeilijk om dit vrij abstracte verhaal te onthouden. Vandaar dat als MODEL 4.2.1.5A een notitie is bijgesloten met de titel ‘Is uw leven wel goed verzekerd?’, waarin niet alleen de premiesplitsing aan de orde wordt gesteld, maar ook de vraag of het verstandig is om de zogenaamde ‘partnerconstructie’ toe te passen. Op dat laatste wordt in onderdeel 4.4.6 nader ingegaan.
4.2.2 Vergoedingsverplichtingen
4.2.2.1 Algemeen
De partners hebben elk een eigen vermogen, en dus is het goed om vast te leggen dat er een verplichting tot vergoeding ontstaat als een betaling door de ene partner leidt tot het ontstaan van (financieel) voordeel voor de andere partner. Het belang daarvan is des te groter nu de Hoge Raad op 10 mei 2019 heeft beslist dat het huwelijksvermogensrechtelijke systeem van de vergoedingsrechten niet (naar analogie) voor ongehuwde samenwoners geldt.
Zie HR 10 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:707, waarin werd geoordeeld dat de regels die in de titels 6 tot en met 8 van Boek 1 BW voor echtgenoten en geregistreerde partners zijn opgenomen niet gelden voor ongehuwde samenwoners, en zich ook niet lenen voor overeenkomstige toepassing tussen ongehuwde samenwoners. Dat geldt dus ook voor het systeem van de vergoedingsrechten. Soms is het dan ook een worsteling voor de rechter om tot een redelijk resultaat te komen als (duidelijke) afspraken tussen de samenwoners ontbreken, zie de Hoge Raad zelf, die in het arrest uiteindelijk een vergoedingsvordering grondt op de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 lid 1, en bijvoorbeeld ook Rb. Rotterdam 24 juli 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:6407) die een grondslag vindt in de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de deelgenoten in een eenvoudige gemeenschap beheerst.
Maar ook als er wel een samenlevingscontract is, leidt dat niet altijd in het ontstaan van een vergoedingsvordering, zie bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 12 juni 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:5401, besproken in Notamail 2018-140 (samenlevingscontract biedt geen aanknopingspunt voor een vergoedingsrecht van de man die heeft meebetaald aan premies van een spaarpolis waarvan uitsluitend de vrouw verzekeringnemer is) en Hof Den Bosch 27 november 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4881, besproken in Notamail 2018-293 (samenlevingscontract spreekt uitsluitend over een vergoedingsrecht ter zake van de aankoop van de woning en niet in verband met latere investeringen).
Kortom, het opnemen van art. 2 in het model samenlevingscontract is geen overbodige luxe!
De eerste vraag die hier rijst is, of er ook een vergoedingsverplichting moet ontstaan als de bevoordeelde partner niet zozeer materieel als wel geestelijk verrijkt is: denk aan de situatie dat de ene partner meebetaalt aan de studie kunstgeschiedenis van de ander. Waar de onttrekking aan het vermogen van de ene partner in dergelijke gevallen niet leidt tot een financiële verrijking van de ander (en daarmee tot het ontstaan van de mogelijkheid om het gefourneerde bedrag terug te betalen), is het wellicht beter om de vergoedingsverplichting te beperken tot die situaties waarin de onttrekking aan het ene vermogen heeft geleid tot een financieel voordeel van de andere partij. In het model samenlevingscontract is dit als keuze opgenomen.
Het tweede punt is, dat partijen tijdens het samenwonen over het algemeen niet zullen vastleggen of en zo ja welke vergoedingsverplichtingen bestaan. Pas in ‘oorlogssituaties’ zal de een bedenken dat hij ooit nog eens een bedrag heeft meebetaald aan de restauratie van de klassieke hobby-auto van de ander, die inmiddels erg in waarde is gestegen of juist gedaald, en ook een investering in bitcoins zal tot interessante discussies kunnen leiden. Om te voorkomen dat op dat moment in een toch al gespannen verhouding een discussie ontstaat over de hoogte van de vordering, is het verstandig om vast te leggen of deze wordt berekend met inachtneming van het nominaliteitsbeginsel, dan wel of toch aansluiting wordt gezocht bij de ‘beleggingsleer’ zoals die sedert de invoering van de ‘derde tranche’ van de herziening van het huwelijksvermogensrecht per 1 januari 2012 van toepassing is tussen echtgenoten, zie art. 1:87. De uitspraak van de Hoge Raad van 10 mei 2019 sluit immers niet uit dat ongehuwde samenwoners dit contractueel overeenkomen. In de beleggingsvisie is – kort samengevat – de schuldeiser gerechtigd tot een deel van de waarde van het goed van de schuldenaar dat overeenkomt met het gedeelte van de tegenprestatie dat hij heeft verschaft. Met andere woorden, het verstrekken van de geldlening leidt ertoe dat de schuldeiser economisch medegerechtigd wordt tot de investering van de schuldenaar. De beleggingsvisie kan prima van pas kan komen als de ene partner de verbouwing van de woning van de andere partner mee financiert (zie onderdeel 4.2.6.2.4), ook al omdat er dan voor partijen een fiscaal belang bestaat om bij te houden welke bedragen zij in de woning hebben geïnvesteerd. Voor de huis-, tuin- en keukenvorderingen, die veelal betrekking zullen hebben op de aanschaf van verbruiksgoederen, zou het toepassen van de beleggingsvisie echter overkill zijn en leiden tot onnodige discussies over aanschafprijzen en waardemutaties, vandaar dat er in het model samenlevingscontract voor is gekozen om te bepalen dat dergelijke vergoedingsvorderingen nominaal en renteloos zijn.
Zie ook art. 1:87 lid 3, waarin de wetgever de beleggingsvisie niet van toepassing verklaart als het gaat om de aanschaf van goederen die bestemd zijn om verbruikt te worden; in de parlementaire geschiedenis wordt het voorbeeld van een racefiets genoemd. Bij de aanschaf van dergelijke goederen geldt ook in het huwelijksvermogensrecht in principe de nominaliteit, zie ook onderdeel 4.2.2.3.
Naast het vastleggen van de nominaliteit en renteloosheid kan een vervaltermijn worden opgenomen om te voorkomen dat ‘oude koeien uit de sloot worden gehaald’. Zie daarover onderdeel 4.2.2.2.
4.2.2.2 Vervaltermijn voor vergoedingsverplichtingen opnemen?
Als de financiële afwikkeling van een verbroken samenwoning in een grimmige sfeer verloopt, kunnen – op zich aantoonbare – betalingen uit een ver verleden, die tot een vergoedingsvordering aanleiding zouden kunnen zijn, een flinke nuisance value vertegenwoordigen.
Denk bijvoorbeeld aan de partner die het tien jaar geleden aangeschafte dure fototoestel heeft betaald, dat inmiddels door de snelle technische ontwikkelingen is achterhaald, dus allang is vervangen door een veel goedkoper exemplaar met tweemaal zoveel megapixels en bij de inruil nog precies € 25,- heeft opgeleverd. Toen de relatie nog goed was zou niemand hier ooit op zijn teruggekomen, maar nu is het een prachtige manier om de fotograferende ‘ex’ dwars te zitten.
Om dergelijke schermutselingen te voorkomen kan het zinnig zijn om in het samenlevingscontract een vervaltermijn op te nemen: als niet binnen (bijvoorbeeld) vijf jaar na het ontstaan ervan aan de vergoedingsverplichting is voldaan, of nakoming ervan schriftelijk is gevorderd, vervalt het recht op vergoeding. Uiteraard geldt de vervaltermijn niet als de partners het vergoedingsrecht schriftelijk hebben vastgelegd. Daarnaast dient de werking van de vervaltermijn in elk geval voor de volgende vorderingen te worden uitgesloten:
– vergoedingen van premies en koopsommen ter zake van levensverzekeringen (anders zou de vervaltermijn het vergoeden van een foutief betaalde premie – en daarmee de premiesplitsing ter voorkoming van de toepasselijkheid van art. 13 SW – kunnen doorkruisen (zie onderdeel 4.2.1.5));
– vergoedingsvorderingen in verband met de financiering van een eigen woning (zie onderdeel 4.2.6.2.4);
– vorderingen ter zake van een niet-nagekomen periodieke verrekening, waarvoor een eigen regeling geldt (zie het slot van onderdeel 4.3.3).
4.2.2.3 Afschrijvingsregeling voor vergoedingsverplichtingen opnemen?
Het kopen van nieuwe inboedelgoederen is een van de slechtst denkbare investeringen die er bestaan; het nieuwe bankstel is duur in aanschaf, maar niets meer waard als het eenmaal in huis staat en (dus) tweedehands is. Als de aanschafprijs door één van de partners is gefinancierd, heeft die partner de helft van het betaalde bedrag van de ander tegoed. Als er bij het einde van de samenwoning moet worden afgerekend, heeft de laatste een financieel probleem; hij is eigenaar van de helft van een waardeloos bankstel, maar heeft nog wel steeds een (nominaal in stand gebleven) schuld aan de ex-partner. Als een dergelijke ongelijke financiering zich voordoet of naar verwachting zal voordoen, kan daarom aan partijen in overweging worden gegeven om in het samenlevingscontract een afschrijvingsregeling op te nemen, die ertoe leidt dat de vergoedingsvordering in (bijvoorbeeld) vijf jaar tot nihil wordt afgeschreven. Een voorbeeld van een dergelijke regeling is als variabele in het model samenlevingscontract opgenomen.
Stel het samen aangeschafte bankstel kostte € 5000,- en werd geheel door partner B betaald. Partner B heeft dan een vordering van € 2500,- op partner A, die in vijf jaar wordt afgeschreven. Tegenover het feit dat partner A niet in geldnood raakt staat dan wel het feit dat partner B uiteindelijk het hele bankstel heeft betaald en daarmee de hele afschrijving voor de kiezen heeft gekregen.
Het is niet zonder meer wenselijk om deze regeling ‘standaard’ in het samenlevingscontract op te nemen; afgezien van de bewijsproblematiek gelieve men zich namelijk te realiseren, dat er wel een schuld zou zijn blijven bestaan als het geld voor de aanschaf bij een bank of andere derde zou zijn geleend. Zoals in onderdeel 4.2.2.1 opgemerkt, heeft de wetgever in art. 1:87 lid 3 voor dergelijke situaties juist gekozen voor het laten voortbestaan van een (nominale) vordering, als ware het geld van de bank geleend.
Daarnaast kan zich de situatie voordoen dat de ene partner geld heeft geïnvesteerd in de woning en de ander in de inboedel, met als vermoedelijk ongewenst resultaat dat er één vordering is die in stand blijft en één vordering die ‘verdampt’; in een dergelijk geval is uiteraard maatwerk vereist.
4.2.2.4 Vergoedingsrechten en -verplichtingen en huwelijk
Als de samenwoners in het huwelijk treden zonder het maken van huwelijkse voorwaarden, zullen de vergoedingsrechten en -verplichtingen als voorhuwelijks vermogen over het algemeen buiten de gemeenschap blijven, zie art. 1:94 leden 2 en 7. Dit is echter anders indien vordering en schuld zijn ontstaan in het kader van de financiering van een goed dat aan de samenwoners tezamen toebehoort (eenvoudige gemeenschap als bedoeld in Titel 3.7). In een dergelijk geval blijft de vergoedingsvordering privé, maar vallen het goed en met name ook de schuld die in het kader van de financiering daarvan bij de partner is aangegaan in de gemeenschap, met per saldo een ‘halvering van de meerinbreng’ als resultaat.
Aangezien deze situatie zich in de praktijk het meest zal voordoen indien de samenwoners samen een woning hebben gekocht en één van hen meer eigen geld heeft ingebracht dan de ander, wordt hierop nader ingegaan onder 4.2.6.2.4.
4.2.3 Het inkomensbegrip
Als de bijdrage aan de bestrijding van de kosten van de huishouding afhankelijk wordt gesteld van de hoogte van de inkomens van de partners, dan is het natuurlijk van belang om te bepalen wat onder ‘inkomen’ wordt verstaan.
De eerste vraag die in dit verband moet worden beantwoord is, of alleen inkomsten uit arbeid (en wat daarvoor in de plaats komt, zoals uitkeringen en pensioenen) of ook inkomsten uit vermogen als inkomen gelden. Bij inkomsten uit arbeid komt dan vervolgens weer de vraag aan de orde of alle inkomsten uit arbeid in aanmerking worden genomen; denk bijvoorbeeld aan een partner die inkomsten uit hobby-fotografie heeft, maar die inkomsten ook gebruikt om een dure camera te kunnen aanschaffen (welke aanschaf niet tot de kosten van de huishouding wordt gerekend). Ook het omgekeerde komt voor: zijn er inkomsten die formeel geen inkomsten uit arbeid zijn, maar wel (voor een deel) in aanmerking moeten worden genomen? Het standaardvoorbeeld is hier natuurlijk de partner die dga is en in ‘zijn’ B.V. veel meer verdient dan hij aan zichzelf als directeurssalaris toekent. De vraag, welk gedeelte van de ‘opgepotte’ winst als inkomen dient te worden beschouwd, levert sommige scheidingsadvocaten een aardig deel van hun omzet op. Zie over deze problematiek ook onderdeel 5.2.2.
Gaat het om inkomsten uit vermogen, dan is het nogal eens de bedoeling dat de inkomsten uit zelf opgebouwd vermogen wel als inkomen gelden, maar de inkomsten uit krachtens schenking of erfrecht verkregen ‘familievermogen’ niet.
Het definiëren van het begrip ‘familievermogen’ kan soms tot onverwachte problemen leiden. Men is geneigd om zich te beperken tot giften en erfrechtelijke verkrijgingen, maar denk ook aan de situatie dat ouders vermogensbestanddelen, zoals aandelen in een familievennootschap, onder gunstige condities aan de kinderen verkopen, waarna de kinderen het aldus verkregen vermogen met een grote winst verkopen. Hier is geen sprake geweest van een schenking van het vermogen, maar het ligt wel in de lijn van de bedoeling dat de vermogenswinst geldt als ‘familievermogen’. Zal de andere partner dat, in geval van ‘oorlog’, ook accepteren? Het opnemen van een considerans in het samenlevingscontract kan hier veel toestanden voorkomen.
Vloeien uit een eerdere relatie alimentatieverplichtingen voort, dan is het de vraag of die verplichtingen voor de toepassing van het samenlevingscontract in mindering strekken op het inkomen. Zeker als de overgespaarde inkomens worden verrekend, zal de andere partner er vaak weinig voor voelen om op deze manier indirect mee te betalen aan het levensonderhoud van de ‘ex’ en de kinderen van de ander.
Het spiegelbeeld daarvan is natuurlijk, dat een partner gerechtigd is tot alimentatie voor zichzelf of voor de kinderen. Het eerste – partner ontvangt alimentatie voor zichzelf – zal zich niet zo snel voordoen gezien het bepaalde in art. 1:160 (het recht op alimentatie eindigt, tenzij anders is overeengekomen, als een alimentatiegerechtigde ‘ex’ hertrouwt, een geregistreerd partnerschap aangaat of met een ander gaat samenwonen). De situatie dat een partner alimentatie ontvangt voor zijn kinderen komt echter regelmatig voor: zeker als de kinderen voor wie alimentatie wordt betaald deel uitmaken van het gezin en dus ten laste van de huishoudpot komen, lijkt het reëel om deze alimentatie-inkomsten wel bij het inkomen te tellen.
Deze mogelijkheden hoeven natuurlijk niet met alle cliënten te worden doorgenomen; in eenvoudige gevallen (beide partners werken in loondienst, geen grote eigen vermogens of erfrechtelijke verwachtingen, geen fusiegezinssituatie) kan worden bepaald dat als inkomen geldt alles wat aan geld binnenkomt, na aftrek van belastingen en kosten, en de BV-bepalingen hoeven alleen van stal te worden gehaald als een samenwoner al dga is, of het naar verwachting zal worden (jonge advocaat of accountant, kandidaat-notaris, specialist in opleiding etc.).
4.2.4 Verrekening overgespaard inkomen?
Als de samenwoners net samenwonen en ‘from scratch’ een huis moeten inrichten zal het inkomen, voor zover het niet aan de dagelijkse levensbehoeften opgaat, in eerste instantie vooral richting Ikea etc. vloeien. Maar er komt ooit een moment dat het huis is ingericht en de samenwoners geld gaan overhouden. Dan rijst natuurlijk de vraag, van wie dat overgespaarde geld eigenlijk is. Typisch een kwestie waarover de samenwoners zich ‘tijdens de rit’ absoluut niet druk maken, maar bij een verbreking van de relatie des te meer. Zonder nadere regeling houdt iedere partner het deel van zijn/haar inkomen over, dat niet aan de kosten van de huishouding is opgegaan.
In het in onderdeel 4.2.1.4 gegeven getallenvoorbeeld houdt partner A na betaling van het aandeel in de kosten van de huishouding 30 over, en partner B 10, oftewel ieder 1/3e> van het inkomen. En 1/3e deel van een hoger inkomen is natuurlijk meer dan 1/3e> deel van een lager inkomen.
Het vermogen van de partners groeit dus uit elkaar, terwijl ze zelf meestal denken dat alles wat er over is van hen samen is. Het feit dat het overgespaarde geld op een ‘en/of’-rekening staat, maakt in dit opzicht niet uit, tenzij daarvoor een vaststellingsregeling (zie onderdeel 4.2.5.7) wordt overeengekomen.
Zeker als het inkomensverschil tussen de samenwoners aanzienlijk is, kan worden overwogen om overeen te komen dat de overgespaarde inkomsten dienen te worden verrekend. Naar de cliënten toe vertaald betekent dat, dat ze ‘voor gezamenlijke rekening werken’.
Als wordt afgesproken dat de overgespaarde inkomsten worden verrekend, betekent dit dat iedere partner evenveel overhoudt, in ons voorbeeld krijgt dus zowel A als B 20, doordat A aan B 10 uitkeert. Dit systeem leidt ertoe dat beiden, ondanks een verschil in inkomen, toch gelijkelijk profiteren van het geld dat door de ‘economische unit’, die ze samen vormen, wordt verdiend.
De eerste reactie van de samenwoners is vaak, dat ze geen zin hebben in de extra administratie die een verrekening van overgespaarde inkomsten met zich meebrengt. Zeker als beide partners fulltime werken en de inkomensverschillen eigenlijk maar marginaal zijn, heeft de verrekening ook niet zoveel zin. Maar het verschil tussen de cliënten en de behandelaar is, dat deze laatste verder vooruit kijkt. Als aan de samenwoners de vraag wordt voorgelegd, wat er moet gebeuren als één van hen een ‘carrièrebreuk’ lijdt, blijken ze meestal van mening te zijn, dat er dan wel verrekend moet worden. Meestal is immers die carrièrebreuk een gevolg van het feit dat ze samenwonen; ze krijgen kinderen, of de ene partner doet een stapje terug om de ander in staat te stellen om carrière te maken. Het begrip ‘carrièrebreuk’ is voor de cliënten wel duidelijk, maar juridisch natuurlijk niet als zodanig hanteerbaar. Een veelvoorkomende definitie is, dat een partner anders dan als gevolg van een tijdelijke verhindering (zoals zwangerschapsverlof of sabbatical) of pensionering met betaald werken ophoudt, of minder dan een bepaald aantal uren per week gaat werken. Er zijn ook partners die de verplichting tot verrekening laten ontstaan op het moment dat er uit hun relatie kinderen worden geboren, ongeacht of dit betekent dat een van hen daardoor minder gaat werken.
Over het algemeen wordt bepaald dat de verrekening over het kalenderjaar waarin de carrièrebreuk zich voordoet pas ingaat op het moment van de carrièrebreuk; over het daaraan voorafgaande gedeelte van dat jaar vindt geen verrekening plaats. Uiteraard zijn ook andere afspraken denkbaar, zoals verrekening over dat gehele kalenderjaar (dus in feite met terugwerkende kracht tot 1 januari). Meestal is het de bedoeling dat de verplichting tot verrekening blijft bestaan als de desbetreffende partner later weer fulltime gaat werken; een ‘herintreder’ heeft immers een achterstand opgelopen die moeilijk kan worden ingehaald.
Het komt ook voor dat samenwoners gaan verrekenen met ingang van het moment dat het verschil tussen het aantal uren dat ieder van hen werkt een bepaalde grens overschrijdt (bijvoorbeeld de ene partner werkt twee of meer dagen minder dan de andere partner), of met ingang van het moment dat het verschil in inkomen een bepaalde verhouding overschrijdt. Dat laatste lijkt overigens alleen voor de van nature rekenlustigen weggelegd. De creativiteit kent hier eigenlijk geen grenzen, maar het risico bestaat dat de samenwoners onwerkbare regelingen gaan voorstellen. Dat is het moment waarop de behandelaar op de rem moet trappen.
Een bekende valstrik in dit opzicht, waar de behandelaar nooit in mag lopen: de partners willen niet verrekenen als een partner voor eigen genoegen, bijvoorbeeld om meer tijd voor hobby’s te hebben, minder gaat werken, maar wel als het parttime werken zijn oorzaak vindt in de gezinssituatie, bijvoorbeeld omdat de andere partner een drukke baan heeft en minder tijd aan zorgtaken kan besteden. Als dit in een samenlevingscontract zou worden opgenomen worden juridische gevolgen gekoppeld aan niet objectief vaststelbare feiten; als de samenwoners uit elkaar gaan en dan eens echt naar de inhoud van het contract gaan kijken, geven zij uiteraard een verschillende voorstelling van zaken, en dat leidt tot drama’s (en het risico van een klacht en/of claim tegen de notaris).
Zonder al teveel in details te treden, wordt hier volstaan met de opmerking dat het uiteraard ook mogelijk is om de verrekening te maximeren tot – of zelfs te fixeren op – een bepaald bedrag.
Normaal gesproken geschiedt de verrekening op 50/50-basis, iets anders kan op zich wel maar is ongebruikelijk; de behandelaar dient er zich terdege van te overtuigen dat de partner die minder dan de helft krijgt zich daarvan de consequenties realiseert.
Het stereotiepe voorbeeld is hier de jonge accountant die met een heel leuke secretaresse samenwoont. Zijn argument voor de ongelijke verrekening (uiteraard in zijn voordeel) is, dat ze zelf nooit zoveel zou kunnen verdienen als ze na de verrekening overhoudt.
Het is niet aan de behandelaar om het karakter van de relatie te beoordelen, en het is op zich ook geen ongeoorloofde afspraak, maar het lijkt minst genomen raadzaam om in het contract op te nemen dat de rollen worden omgedraaid als zich de situatie zou voordoen dat de dame (als fotomodel?) meer gaat verdienen dan de heer; dan dus een ongelijke verrekening in háár voordeel!
Niemand weet wat rechtens is als de overeengekomen verrekening niet wordt uitgevoerd. Het is niet duidelijk of de uitgebreide jurisprudentie op het gebied van de niet-nagekomen periodieke verrekenbedingen in huwelijkse voorwaarden (zie onderdeel 5.2.2) bij samenwoners van overeenkomstige toepassing is, en of art. 1:141 lid 3 naar analogie kan worden toegepast. Een belangrijk punt van verschil tussen samenwoners en gehuwden is overigens, dat verjaring van verrekenvorderingen tussen samenwoners, anders dan tussen gehuwden, wel mogelijk is.
Zie hierover B.E. Reinhartz in JBN 2007, 39. Zij signaleert dat een dergelijke vordering tussen samenwoners op grond van art. 3:307 lid 1 na vijf jaar verjaart en adviseert, bij wijze van vangnet een finaal verrekenbeding in het samenlevingscontract op te nemen. Een alternatief is, het bepaalde in art. 1:141 lid 3 van overeenkomstige toepassing te verklaren. Beide mogelijkheden zijn in het modelcontract opgenomen. Zie ook de uitspraak van Rb. Noord-Nederland van 1 juli 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:6340, waarover P. Blokland in FTV 2016, 30; Hof Den Bosch 14 juli 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2660 en Rb. Limburg 12 juli 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:6846. Anders overigens Rb. Gelderland 21 oktober 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:8198, en Rechtbank Noord-Nederland 26 september 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:3909, waar art. 3:321 (geen verjaring tussen echtgenoten) naar analogie wordt toegepast.
Daarom kan dit punt het beste in het samenlevingscontract zelf worden geregeld, waarbij zou kunnen worden gedacht aan de hierna onder A. tot en met D. genoemde mogelijkheden:
A. Saldomethode (zowel positief als negatief resultaat)
De verrekening blijft niet beperkt tot het alsnog verrekenen van de (nominale) bedragen die elk jaar verrekend hadden moeten worden, maar ook de waarde(stijging/daling) van hetgeen voor het niet verrekende in de plaats is gekomen moet verrekend worden. In de praktijk kan dit betekenen dat bij een ‘scheiding’ het gehele vermogen gedeeld moet worden.
Een voorbeeld bij waardestijging: inkomen man 50; inkomen vrouw 75; kosten huishouding 25 voldaan door de man; na aftrek kosten huishouding resteert 100; man heeft 25 (50 – 25); vrouw heeft 75; vordering man op vrouw 25. Dit moet verrekend worden maar wordt nagelaten. De vrouw investeert 50 (waaronder de te verrekenen 25) in aandelen. Deze aandelen stijgen in waarde naar 100. Bij een scheiding zal de vrouw niet kunnen zeggen dat de man slechts 25 krijgt. De man heeft recht op 25 vermeerderd met de (helft van de) waardestijging van de aandelen ad 25; totaal dus 50.
Een voorbeeld bij waardedaling: zelfde situatie als hiervoor maar de waarde van de aandelen daalt naar 25. Bij een scheiding zal de man niet kunnen zeggen dat de waardedaling geheel voor rekening van de vrouw blijft. De man heeft recht op 25 verminderd met de (helft van de) waardedaling van de aandelen ad 12,5; totaal dus 12,5.
B. Saldomethode (alleen positief resultaat)
Als A. maar waardedalingen worden niet verrekend en blijven dus in deze variant voor rekening van de samenwoner die de beleggingen heeft gedaan.
Het hiervoor gegeven voorbeeld bij waardestijging is van overeenkomstige toepassing, in geval van waardedaling van de aandelen heeft de man nog steeds 25 van de vrouw tegoed, zodat de waardedaling van de aandelen geheel voor rekening en risico van de vrouw blijft.
C. Nominale methode
De verrekening blijft beperkt tot het alsnog verrekenen van de (nominale) bedragen die eigenlijk elk jaar verrekend hadden moeten worden, desgewenst vermeerderd met een rente of voor inflatie gecorrigeerd door middel van een indexering.
D. Art. 1:141 lid 3 van overeenkomstige toepassing verklaard
Het gehele ten tijde van de ‘scheiding’ aanwezige vermogen van de samenwoners wordt, behoudens tegenbewijs, geacht aan hen tezamen toe te behoren. Deze optie heeft in de praktijk hetzelfde effect als een finaal verrekenbeding ‘alsof’ in huwelijkse voorwaarden (zie onderdeel 5.2.4). Als de samenwoners met ‘niets’ zijn begonnen is dit vaak een buitengewoon praktische oplossing, zeker bij diegenen die ooit het notariskantoor binnenstapten met de mededeling dat ze ‘gemeenschap van goederen’ wilden. Wat natuurlijk wel sneu is, is dat een spaarzame partner op deze manier alsnog meebetaalt aan de financiële escapades van de ‘ex’, die wellicht juist de oorzaak zijn geweest van het einde van de relatie.
Voor wat betreft de problematiek van het verwaarloosde periodiek verrekenbeding wordt verder verwezen naar onderdeel 5.2.2.
4.2.5 Van wie zijn de roerende zaken en de banksaldi?
4.2.5.1 Inleiding
Omdat het samenwonen, zoals we in onderdeel 4.1.2 zagen, op zich geen rechten en verplichtingen in het leven roept, blijven de samenwoners, indien geen andere regeling wordt getroffen, eigenaar van de roerende zaken en banktegoeden die zij bezaten op het moment van de aanvang van de samenwoning. Ook de goederen die tijdens de samenwoning worden verworven, behoren in principe toe aan de partner aan wie zij geleverd worden (hetgeen later natuurlijk vrijwel nooit meer te traceren is); als de andere partner daaraan meebetaald heeft, ontstaat een vergoedingsplicht.
Dit wettelijk systeem kan bij een ‘scheiding’ die niet in der minne verloopt tot grote problemen leiden.
Eén ex-partner weet zeker dat de – inmiddels allang weer gewoon als ruime eenpersoonszetel gebruikte – ‘love seat’ door haar is aangeschaft, maar kan het bonnetje niet meer vinden, beiden maken aanspraak op de hond (huisdieren geven vaak aanleiding tot de grootste conflicten) en de ander betwist dat hij zijn Harley-Davidson ten dele uit de huishoudkas heeft betaald en dus iets aan de ‘ex’ zou moeten vergoeden.
De behandelaar van een dergelijke ruzieboedel zal menigmaal verzuchten dat het toch wel buitengewoon jammer is, dat partijen geen bewijsregeling zijn overeengekomen.
Juist omdat de gemiddelde samenwoner niet erg administratief is ingesteld, is het wenselijk om in het samenlevingscontract afspraken te maken over de eigendom van inboedelgoederen, vervoermiddelen en banksaldi, en daarbij zo praktisch en simpel mogelijk te werk te gaan.
4.2.5.2 Bewijsregeling met betrekking tot inboedel en andere roerende zaken
Zie MODEL 4.2.5.2A.
Bij de meeste samenwoners zal vanuit het in onderdeel 4.2.5.1 omschreven praktische oogpunt behoefte bestaan aan een systeem waarbij als hoofdregel wordt vastgelegd dat de inboedelgoederen als bedoeld in art. 3:5, en de eveneens in dat artikel genoemde, maar in de wettelijke terminologie niet tot de inboedel behorende, ‘boekerijen en verzamelingen van voorwerpen van kunst, wetenschap of geschiedkundige aard’ gemeenschappelijk eigendom zijn. Hetzelfde geldt voor andere roerende zaken die niet op naam staan (denk bijvoorbeeld aan een roeiboot of een hond).
De hond wordt hier niet voor niets apart genoemd. In de rechtspraak is er geen eenduidigheid met betrekking tot de vraag of een hond – of ander huisdier – kwalificeert als inboedelgoed. Zie Rb. Almelo 13 juni 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BX0081 (hond – die in huis wordt gehouden – behoort tot de inboedel) en Rb. Amsterdam 18 maart 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:1787 (hond is geen inboedelgoed). Het is dus handig om in voorkomend geval aparte afspraken over huisdieren te maken en deze kunnen dan het beste worden vastgelegd in een afzonderlijk artikellid in art. 7 van het samenlevingscontract.
Van de hoofdregel kan dan op twee manieren worden afgeweken:
1. De partners leggen schriftelijk vast (samen ondertekenen) dat bepaalde goederen aan een partner in privé toebehoren; worden dergelijke goederen verkocht dan is de verkoopopbrengst dus ook weer van de desbetreffende partner in privé (en niet gezamenlijk).
2. De partners leggen schriftelijk vast (samen ondertekenen) dat bepaalde aan hen tezamen toebehorende goederen, als de samenwoning eindigt door uit elkaar gaan, door een partner ‘voor niets’ mogen worden meegenomen, dus zonder verplichting om de helft van de waarde aan de andere partner te vergoeden. Technisch gesproken dus een verdeling onder twee opschortende voorwaarden, te weten dat de samenwoning anders dan door overlijden eindigt én dat de desbetreffende goederen dan nog aanwezig zijn. Worden dergelijke goederen (tijdens de samenwoning) verkocht dan is de verkoopopbrengst dus voor beide partners samen.
De lijst met goederen die privé zijn of om niet mogen worden meegenomen, wordt meestal als bijlage aan het samenlevingscontract gehecht (zie model), maar kan ook door partijen samen worden opgesteld en ondertekend. Als partijen de lijst digitaal bewaren en regelmatig zelf up-to-date brengen, kan bij een ‘scheiding’ een heleboel narigheid worden voorkomen.
De vraag kan opkomen of bij de tweede optie (de verdeling onder opschortende voorwaarden) geen sprake is van een gift die aanleiding zou kunnen zijn tot de heffing van schenkingsrecht. Als de goederen terugkeren bij de oorspronkelijke eigenaar, hetgeen vrijwel altijd het geval zal zijn, zal de bevoordelingsbedoeling bij de andere partner ontbreken. In feite is de situatie zo, dat de oorspronkelijke eigenaar de goederen weer aan zich trekt als de samenwoning wordt verbroken, en dus in feite onder ontbindende voorwaarde voor de onverdeelde helft aan de andere partner overdraagt. Zouden de goederen bij het einde van de samenwoning om niet naar de andere partner worden doorgeschoven, dan zou een gift aan de orde kunnen zijn. Ook dan is er overigens fiscaal nog niets aan de hand zolang de hoogte van die gift niet meer dan € 2208,- (de vrijstelling voor de schenkbelasting tussen ‘vreemden’ in 2020) bedraagt.
Over het algemeen is het overigens niet de bedoeling dat het vermoeden van gemeenschappelijkheid ook geldt voor goederen die door een partner krachtens erfrecht of gift zijn verkregen (voor zover aan de erfrechtelijke verkrijging of gift al geen uitsluitingsclausule verbonden zou zijn); hiervoor wordt dan ook meestal een uitzondering gemaakt.
4.2.5.3 Bewijsregeling met betrekking tot vervoermiddelen
Vervoermiddelen op kenteken zijn geen goederen ‘op naam’ in juridische zin; de tenaamstelling van het kenteken heeft slechts een administratief karakter.
Zie de brief van de staatssecretaris van Justitie van 24 februari 2011, Kamerstukken I 2010/11, 28867, H, p. 4:
‘Een auto is een roerende zaak die geen registergoed is, waarvan de eigendom wordt overgedragen door middel van bezitsverschaffing in de zin van art. 3:90 lid 1 BW en niet door middel van kentekenregistratie. Deze is weliswaar (publiekrechtelijk) verplicht, maar heeft op zichzelf niets te maken met de (privaatrechtelijke) eigendomsoverdracht van de auto en maakt de auto ook niet tot een goed op naam. Iets geheel anders is dat de kentekenregistratie wél een rol kan spelen bij de invulling van de goede trouw van de derde die een auto van een beschikkingsonbevoegde rechtsvoorganger verkrijgt (art. 3:86 lid 1 jo. art. 3:11 BW).’
Evenals bij inboedelgoederen zijn hier in hoofdlijn twee regelingen mogelijk.
Ten eerste de regeling dat de tenaamstelling van het kenteken beslissend is met betrekking tot de vraag aan wie het vervoermiddel is (tenzij partijen schriftelijk hebben bepaald dat dit aan hen samen of aan de andere partner toebehoort).
Ten tweede de regeling dat de vervoermiddelen, ongeacht de tenaamstelling van het kenteken, aan partijen samen toebehoren tenzij anders wordt vastgelegd. Ongekentekende vervoermiddelen zullen over het algemeen net als inboedelgoederen gezamenlijk eigendom zijn, maar uiteraard is ook hier een afwijkende regeling mogelijk.
Uiteraard komt maatwerk aan de orde in bijzondere omstandigheden, zoals de aanwezigheid van hobby-auto’s die niet of slechts zelden als gezinsauto worden gebruikt. Afgezien van de eigendomskwestie is het in een dergelijk geval ook verstandig om te regelen of en in hoeverre de kosten van dergelijke voertuigen tot de gebruikelijke kosten van de huishouding worden gerekend. Denkbaar – maar in de praktijk wel lastig – is bijvoorbeeld, dat wordt bepaald dat alleen de kosten die direct kunnen worden toegerekend aan ritten die door de partijen samen met een dergelijke auto worden gemaakt (zoals brandstofkosten) als kosten van de huishouding gelden.
4.2.5.4 Aanvullende regelingen met betrekking tot gemeenschappelijke zaken
4.2.5.4.1 Ruil van gemeenschappelijke zaken
In het samenlevingscontract dient uiteraard te worden vastgelegd dat de op het moment van het aangaan van de overeenkomst aanwezige inboedelgoederen en andere roerende zaken die gemeenschappelijk eigendom worden, worden geruild. Als het verschil in waarde tussen de door de partners ingebrachte goederen groot is, kan bij deze ruil een toegift worden overeengekomen, maar in de praktijk gaat het meestal anders: dure zaken worden privé gehouden, of er wordt vastgelegd dat deze bij uit elkaar gaan om niet mogen worden meegenomen, zie onderdeel 4.2.5.2.
4.2.5.4.2 Aanschaf inboedelgoederen mede namens andere partner
De goederenrechtelijke situatie dient wel parallel te lopen met de afspraak die partijen maken met betrekking tot het gemeenschappelijk worden van de inboedelgoederen en andere roerende zaken. Vandaar dat het verstandig is om in het samenlevingscontract te bepalen, dat een partner bij de aanschaf van dergelijke goederen tevens optreedt als vertegenwoordiger van de andere partner, zodat het door één van beiden aangeschafte strijkijzer ook werkelijk aan beiden gaat toebehoren.
Mocht het hiermee toch nog mislopen, dan worden deze goederen alsnog geruild.
4.2.5.4.3 Houderschap vastleggen ter voorkoming bewijsvoordeel
Als één van de partners definitief de deur achter zich dichtslaat, zou dat de andere partner een bewijsrechtelijk voordeel kunnen opleveren via de regels van art. 3:109 en art. 3:119 (vermoeden van bezit en processuele functie van bezit). Om dat te voorkomen is het wenselijk, in het samenlevingscontract uitdrukkelijk vast te leggen dat de samenwoners over en weer houder zijn van de aan de ander toebehorende onverdeelde helft in de gemeenschappelijke goederen, dan wel dat het enkele feit dat één van de voormalige samenwoners goederen onder zich heeft aan die partij geen bewijsrechtelijk voordeel kan opleveren.
4.2.5.5 Afschrijvingsregeling bij aanschaf inboedel?
Verwezen wordt naar onderdeel 4.2.2.3.
4.2.5.6 Toestemming voor vervreemding inboedelgoederen en vervoermiddelen
Het is mogelijk te bepalen dat over inboedelgoederen en vervoermiddelen die ten behoeve van de gemeenschappelijke huishouding worden gebruikt alleen met toestemming van de andere partner kan worden beschikt. Hiermee wordt naar analogie van art. 1:88 lid 1 sub a een bescherming van de huiselijke sfeer beoogd. Anders dan in het huwelijksvermogensrecht is aan het ontbreken van de toestemming echter niet de sanctie van vernietigbaarheid van de zonder toestemming verrichte handeling verbonden. Dat kan ook niet, omdat derden niet gebonden kunnen worden aan een voor hen niet kenbare afspraak tussen de samenwoners.
4.2.5.7 Bewijsregeling met betrekking tot banksaldi: ‘en/of’-rekeningen
Zoals reeds in onderdeel 4.2.4 vastgesteld, zegt het enkele gegeven dat sprake is van een ‘en/of’-rekening op zich niets over de vraag, wie tot het saldo gerechtigd is. In de praktijk lopen de inkomsten en uitgaven op een dergelijke rekening die bij partijen als huishoudelijke rekening in gebruik is, op een dusdanige manier door elkaar dat al spoedig niet meer te traceren zal zijn, welk deel van het op enig moment aanwezige tegoed aan wie toebehoort. Vandaar dat het uit praktisch oogpunt wenselijk is om in het samenlevingscontract een bewijsregeling op te nemen, die erop neerkomt dat het saldo op een ‘en/of’-rekening aan ieder voor de onverdeelde helft toebehoort, tenzij anders mocht zijn overeengekomen. Denk bij dit laatste bijvoorbeeld aan de situatie dat een partij eigen geld op de ‘en/of’-rekening stort om het saldo te bereiken waarbij een hogere rente wordt vergoed.
Uitdrukkelijk wordt bepaald dat het hier om een onverdeelde helft van de bankrekening gaat om zoveel mogelijk zeker te stellen dat de gezamenlijke rekening ook onder een verblijvingsbeding zal vallen, en dat, in verband daarmee, partijen over en weer hun onverdeelde helft in hun aandeel in het saldo ruilen met de ander, zie onderdeel 4.4.2.
4.2.6 De tezamen bewoonde woning
4.2.6.1 Huurwoning
Bewonen partijen een huurwoning, dan is, in verband met de huurbescherming (en de bescherming tegen elkaar als de samenwoning wordt verbroken), van groot belang dat ze allebei huurder zijn, of tenminste dat de partner die geen huurder is medehuurder wordt.
Uit art. 7:267 vloeit voort dat het medehuurderschap, als de verhuurder er niet mee instemt, in beginsel via de rechter kan worden afgedwongen als de beoogd medehuurder gedurende ten minste twee jaar in de woonruimte zijn hoofdverblijf heeft en een duurzame gemeenschappelijke huishouding met de huurder voert, tenzij:
– het kennelijk alleen de bedoeling is de medehuurder op korte termijn de positie van huurder te verschaffen, of;
– de beoogd medehuurder vanuit financieel oogpunt onvoldoende waarborg biedt voor een behoorlijke nakoming van de huur.
4.2.6.2 Eigen woning
Bewonen de samenwoners een woning die aan één van hen of aan beiden tezamen toebehoort, dan is er een aantal specifieke aandachtspunten:
– welke eigendomsverhouding wordt aangehouden bij een gezamenlijke woning (onderdeel 4.2.6.2.1);
– wie draagt de woonlasten en wie lost de hypotheekschuld af (onderdeel 4.2.6.2.2);
– wie trekt de eigenwoningrente af (onderdeel 4.2.6.2.3);
– is er eigen geld van één of beide partners in de woning gestoken en zo ja, wat zijn de consequenties daarvan (onderdeel 4.2.6.2.4);
– als de woning aan één van de partners toebehoort, deelt de ander dan mee in een eventuele waardestijging (onderdeel 4.2.6.2.5);
– wie is gerechtigd tot het spaardeel van de in het kader van de financiering van de woning gesloten gemengde verzekering respectievelijk tot de overwaarde die wordt opgebouwd door de verplichte aflossing indien de financiering onder het nieuwe, sinds 2013 geldende, systeem van de verplichte (annuïtaire) aflossing is aangegaan (onderdeel 4.2.6.2.6)?
4.2.6.2.1 Welke eigendomsverhouding?
Als de woning aan beide partners tezamen toebehoort, is de normale situatie dat ieder daartoe voor de (onverdeelde) helft gerechtigd is. Onder omstandigheden kan een afwijkende eigendomsverhouding gerechtvaardigd zijn, denk bijvoorbeeld aan de situatie dat de woning voor een deel wordt gefinancierd met eigen vermogen van één van de partners en voor het resterende gedeelte met een gezamenlijke geldlening. Als de partner met het eigen vermogen voor meer dan de helft eigenaar van de woning is (en dus voor een groter deel profiteert van een eventuele waardestijging, maar ook meer last heeft van een waardedaling) kan dat worden verklaard met een beleggingsanalogie; het vermogen had ook in aandelen belegd kunnen worden maar er is gekozen voor een investering in het huis die dus ook rendement moet opleveren. Ook als de partners de woning geheel met geleend geld financieren, maar overeenkomen dat de draagplicht van de financieringsschuld (de vraag dus wie de aflossingen moet betalen) ongelijk wordt verdeeld, kan dat reden zijn voor een tenaamstelling anders dan bij helften.
En omgekeerd, als de eigendomsverhouding van de woning afwijkt, is dat een reden om overeen te komen dat de draagplicht voor de financieringsschuld correspondeert met de eigendomsverhouding. Zie voor een geval waar dat niet was gebeurd en de rechter er aan te pas moest komen om de zaak in goede banen te leiden Hof Den Bosch 13 maart 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1104, besproken in Notamail 2018, 65. Bij lezing van die uitspraak kan men zich overigens wel afvragen of het niet voor de hand had gelegen dat de notaris die de levering en hypotheek had verzorgd een draagplichtovereenkomst had opgesteld.
Als de woning geheel met geleend geld wordt gefinancierd en geen bijzondere afspraken over de draagplicht van de lening worden gemaakt, dan dient de behandelaar op zijn qui vive te zijn als de partners toch een afwijkende eigendomsverhouding gewenst achten. De rechtvaardiging is dan meestal dat de ene partner veel meer verdient dan de ander en dus een veel groter deel van de woonlasten voor zijn rekening neemt.
In feite vormt dit een depreciatie van de bijdrage die de andere partner, die wellicht zijn carrière terugschroeft om de ander in staat te stellen er ‘vol voor te gaan’, aan het welslagen van de relatie levert.
Het komt ook voor dat een partner zelfingenomen te kennen geeft dat de ander toch nooit evenveel zou kunnen verdienen, en daarom maar met minder genoegen moet nemen; het type van de onder 4.2.4 ten tonele gevoerde jonge accountant met fraaie secretaresse, die ook de overgespaarde inkomsten niet bij helfte wil verdelen.
Een afwijkende eigendomsverhouding is in de laatste situatie niet in strijd met de openbare orde en dergelijke, maar de behandelaar dient zich er wel terdege van te vergewissen dat de ‘zwakkere’ partij de gevolgen van een en ander doorziet, al was het maar om later klachten en aansprakelijkstellingen te vermijden.
Overigens worden de scherpe kantjes er in het model samenlevingscontract nog wel vanaf geslepen doordat aflossing leidt tot het ontstaan van een vordering op de partij die voor meer dan de helft tot de woning gerechtigd is.
Stel dat de woning voor 3/4 aan partner A toebehoort en voor 1/4 aan partner B. Als er 100 op de lening wordt afgelost, komt die aflossing bij een gelijke draagplicht voor 50 voor rekening van beiden. Deze aflossing geldt ingevolge het model als investering van eigen geld in de gezamenlijke woning en dus ontstaat voor B, die immers meer dan 1/4 aan de aflossing heeft bijgedragen, een vordering op A van 25. Zie verder onder 4.2.6.2.4.
De pijn blijft er echter in zitten dat in elk geval waardemutaties van de woning voor 3/4 aan A toevallen en slechts voor 1/4 aan B. Vindt u dat, zo moet de vraag aan B luiden, eerlijk? Misschien zal B overigens, sinds de kredietcrisis ertoe leidt dat woningen veeleer in waarde dalen dan in waarde stijgen, eerder geneigd zijn om positief te antwoorden.
Om eventuele misverstanden bij de partners te voorkomen, is het goed om hen erop te attenderen dat het verschil in aandeel op zich niet betekent dat de partner met het grotere eigendomsaandeel ‘voorrang’ heeft als de samenleving wordt verbroken en de woning moet worden verdeeld. De woorden ‘op zich’ zijn in de vorige zin toegevoegd omdat deze partner natuurlijk vaak financieel wel een sterkere positie heeft en dus – ‘economisch’ bezien – vaak wel voorrang zal hebben.
Wordt voor een afwijkende eigendomsverhouding gekozen, dan kan het verstandig zijn om die binnen de bandbreedte 60-40 te houden, zodat een eventuele toedeling van de woning aan één van de partners vrij van overdrachtsbelasting kan plaatsvinden. De vrijstelling van overdrachtsbelasting van art. 15 lid 1 letter g WBvR voor een verdeling tussen samenwoners na een gezamenlijke verkrijging geldt namelijk alleen wanneer de ene samenwoner voor ten minste 40% en de ander voor ten hoogste 60% tot de gemeenschap gerechtigd is (zie de wettekst).
Tevens is het goed als de samenwoners erop geattendeerd worden dat de afwijkende eigendomsverhouding eindigt als zij in het huwelijk treden zonder nadere maatregelen te treffen. Immers, indien zij voor 1 januari 2018 in het huwelijk zijn getreden valt de woning in de ‘algehele’ gemeenschap van goederen, en als ze trouwen na de invoering van de beperkte gemeenschap van goederen per 1 januari 2018 valt de woning (als voorhuwelijks gemeenschappelijk vermogen) ook in de gemeenschap, zie art. 1:94 lid 2 (nieuw) BW, zodat de eigendomsverhouding naar 50-50 ‘verschuift’ als er geen huwelijkse voorwaarden worden gemaakt.
4.2.6.2.2 Wie draagt de woonlasten en wie lost de hypotheekschuld af?
De kosten van het bewonen van een eigen woning, ongeacht wie eigenaar is, komen, net zoals dat met de huur van een huurwoning het geval zou zijn, voor rekening van beide partijen naar verhouding van de inkomens. Het gaat hier om rente (na aftrek van het belastingvoordeel), zakelijke lasten enzovoorts, dus in feite om de kosten die per saldo met het bewonen van het huis gemoeid zijn. Deze verdeling van de kosten staat overigens helemaal los van de fiscale behandeling; als voor de inkomstenbelasting het ‘fiscaal partnerschap’ van toepassing is, kan de rente voor het geheel door de meestverdienende partner in aftrek worden gebracht, ongeacht de eigendomsverhouding van het huis; zie verder onderdeel 4.2.6.2.3.
Een andere kwestie is, voor wiens rekening de aflossing van de hypotheekschuld komt, met andere woorden wie van de partners draagplichtig is voor (welk deel van) de eigenwoningschuld.
Het betalen van rente kan worden beschouwd als een betaling voor het woongenot, een soort huur, en zit als zodanig in de sfeer van de kosten van de huishouding. Bij de aflossing van een lening is echter sprake van vermogensopbouw, omdat de aflossingen ertoe leiden dat de overwaarde van de woning stijgt. Het ligt dan ook niet voor de hand om aflossingen zonder meer ook naar rato van het inkomen voor rekening van beide partners te laten komen.
In artikel 6 lid 3 van het model is als hoofdregel vastgelegd dat de draagplicht overeenkomt met de mate waarin de samenwoners gerechtigd zijn tot de woning.
Dit lijkt het intrappen van een open deur, maar is dat toch niet. Zie de in 4.2.6.2.1. al genoemde uitspraak van Hof Den Bosch 13 maart 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1104, besproken in Notamail 2018, 65. Daar was sprake van een woning die voor 1/3 onverdeeld aandeel en voor 2/3 onverdeeld aandeel aan de vrouw toebehoorde en hadden partijen niets over de draagplicht vastgelegd. De vrouw had een bedrag van (afgerond) € 45.000,- afgelost en was van mening dat de man daaraan € 22.500,- moest bijdragen vanwege het feit dat beiden – zoals gebruikelijk – hoofdelijk aansprakelijk waren jegens de bank. De man stelde begrijpelijkerwijze dat deze schuld hem in de onderlinge verhouding tussen partijen maar voor 1/3e deel aanging en meende dus dat hij maar € 15.000,- aan de vrouw behoefde te voldoen. Het Hof was van mening dat de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen deelgenoten beheerst in dit geval met zich meebrengt dat de draagplicht correspondeert met de eigendomsverhouding, maar de man moest wel procederen om tot dit volkomen redelijke eindresultaat te komen, waarmee is aangetoond dat het opnemen van artikel 6 lid 3 in het modelcontract geen overbodige luxe is.
Dat blijkt des te meer uit de wonderlijke uitspraak van datzelfde Hof Den Bosch (in dezelfde samenstelling!) van iets meer dan een maand later, Hof Den Bosch 17 april 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1608, besproken in Notamail 2018-95. Daar was de man gaan samenwonen met de vrouw die eigenaresse was van de woning en waren zij in het kader van verbouwing van die woning een hypothecaire financiering aangegaan waarbij de bank uiteraard vereiste dat de man zich hoofdelijk aansprakelijk stelde. Dat werd hem fataal, want toen de woning na het beëindigen van de samenwoning door de vrouw met een onderwaarde werd verkocht, achtte het Hof hem voor de helft draagplichtig voor de restant-schuld (de waardedaling van de woning kwam dus voor de helft voor zijn rekening, terwijl hij – als die er was geweest – op geen enkele wijze van een waardestijging van de – uitsluitend aan de vrouw toebehorende – woning zou hebben geprofiteerd!).
Als een aflossing door de ‘verkeerde’ partner wordt gedaan, leidt dat tot het ontstaan van een vordering van de ene partner op de andere.
Twee getallenvoorbeelden in dit verband:
1. Partner A heeft een huis van 300, belast met een hypotheekschuld van 200. Partner B lost 50 op de hypotheekschuld af, waardoor de ‘overwaarde’ van het huis voor partner A stijgt van 100 naar 150. Door de aflossing (betaling van de schuld van de andere partner) krijgt partner B een vordering van 50 op partner A. (Hetzelfde geldt als partner B de verbouwing de aan partner A toebehorende woning financiert.)
2. Partner A en partner B kopen, ieder voor de helft, een huis van 300 (zonder hypotheek). Partner B legt 100 meer eigen geld in dan partner A, zodat partner B 200 betaalt en partner A 100. Omdat beide partners in feite 150 hadden moeten betalen heeft partner B nu 50 teveel betaald en partner A 50 te weinig, zodat partner B van partner A 50 (de helft van het extra eigen geld) tegoed heeft. Verkopen de partners het huis voor 350, dan krijgt ieder van hen de helft, ofwel 175. Vervolgens moet partner A aan partner B 50 vergoeden, zodat uiteindelijk partner A 125 overhoudt (de oorspronkelijke 100 plus de helft van de waardestijging) en partner B 225 (de oorspronkelijke 200 plus de helft van de waardestijging).
Zie over de vorderingen wegens ‘eigen geld’ nader 4.2.6.2.4.
Maar daarmee is nog niet alles gezegd. Sinds de wijziging van het systeem van de eigenwoningfinanciering per 1 januari 2013 zullen steeds meer samenwoners te maken hebben met het systeem van de verplichte periodieke aflossing van de eigenwoningschuld. Dat betekent dat er iedere maand een annuïteit aan de bank wordt betaald die zowel een rente- als een aflossingscomponent inhoudt, en aangezien aannemelijk is dat de annuïteit in veel gevallen van de huishoudrekening zal worden betaald, geschiedt de daarin begrepen aflossing dus ook naar rato van de inkomens in plaats van naar rato van de draagplicht. Om later problemen te voorkomen, dient het samenlevingscontract deze situatie bij voorbaat te voorzien en er een oplossing voor te bieden.
Bij een incidentele eenmalige grote aflossing op een bestaande eigenwoningschuld, of als er sprake is van inbreng van een flink bedrag aan eigen geld bij de aankoop van de woning – zie de voorbeelden hierboven – dan zullen de partners goed in beeld hebben dat een van hen beiden 'te veel' betaalt, en dat daar in de onderlinge verhouding afspraken over moeten worden gemaakt. Maar als de aflossing geleidelijk aan via maandelijkse annuïteiten geschiedt – veel samenwoners zullen zich niet realiseren dat daarmee ook sprake is van een aflossing – dan ontstaat er geleidelijk aan een scheefgroei.
Stel bijvoorbeeld dat partner A en partner B ieder voor de onverdeelde helft een – met een gezamenlijke lening geheel hypothecair gefinancierde – woning kopen voor 200, en de annuïteiten betalen van hun huishoudelijke en/of-rekening, waarop A, die een tweemaal zo hoog inkomen heeft als B, 2/3e stort en B 1/3. Als er aan het einde van de samenwoning 60 op de gezamenlijke schuld is afgelost, is die aflossing in feite voor 40 voor rekening van A gekomen en slechts voor 20 door B voldaan. De vraag is nu of deze geleidelijk ontstane scheefgroei – waarvan A en B zich waarschijnlijk niet bewust zijn geweest totdat zij in het kader van de 'scheiding' hun knopen gingen tellen – ertoe moet leiden dat A alsnog 10 van B te vorderen heeft.
In het model samenlevingscontract (zie art. 6 lid 3) is gezocht naar een grootste gemene deler, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen de situatie dat partijen wel of geen verrekening van overgespaarde inkomsten zijn overeengekomen.
Is er geen verrekening van overgespaarde inkomsten overeengekomen, en behoort de woning aan een van partijen toe, dan krijgt de andere partij een vordering op die partij ter grootte van de helft van de aflossingen die tijdens de samenwoning hebben plaatsgevonden. Behoorde de woning aan partijen samen toe – zie het voorbeeld hierboven – dan leiden de aflossingen niet tot het ontstaan van een vordering; A kan dus in ons voorbeeld geen 10 van B terugvorderen.
Als er wel een verrekening van overgespaarde inkomsten is overeengekomen, worden de aflossingen beschouwd als een uitvoering van de periodieke verrekening en dus bij helfte aan beide partijen toegerekend. Als de woning aan een van beiden toebehoort, krijgt de ander een vordering ter grootte van de helft van de aflossingen en als de woning aan beide partijen toebehoort, worden de aflossingen aan ieder voor de helft toegerekend.
Het is niet gezegd dat dit in concreto per se steeds de eerlijkste oplossingen zijn, maar de gedachte erachter is uiteraard dat moeizame rekenpartijen na het einde van de samenleving zoveel mogelijk worden voorkomen. Als partijen zich niet met dit basissysteem kunnen verenigen, is uiteraard altijd maatwerk mogelijk.
Om fiscale redenen kan het van belang zijn een verdeling van de draagplicht van de hypotheekschuld overeen te komen die afwijkt van de eigendomsverhouding, met andere woorden, een draagplichtovereenkomst te sluiten, zie 4.2.6.2.4 ad 5 en onderdeel 11.7.
Ook als een draagplichtovereenkomst wordt gesloten, kan het hiervoor geschetste probleem zich voordoen dat de overeengekomen draagplichtverhouding wordt doorkruist door de feitelijke gang van zaken bij de maandelijkse betaling van de annuïteit van de 'en/of'-rekening, zodat een 'vangnetregeling' gewenst is.
4.2.6.2.3 Aftrek eigenwoningrente; fiscaal partnerschap
Als de samenwoners samen eigenaar zijn van de woning zullen zij, in het in onderdeel 4.1.3 omschreven systeem van art. 5a AWR jo. art. 1.2 lid 1 Wet IB 2001, steeds kwalificeren als partner voor de inkomstenbelasting, zie art. 1.2 lid 1 letter d Wet IB 2001. Een aangenaam gevolg hiervan is dat het saldo van eigenwoningforfait en eigenwoningrente (‘hypotheekrente’) door de partners naar eigen inzicht kan worden toegerekend, ongeacht de eigendomsverhouding van het huis en ongeacht de vraag welke partner de rente daadwerkelijk betaalt; ze mogen voor de voordeligste mogelijkheid kiezen. Dit is met name interessant als er tussen de partners een zo groot inkomensverschil bestaat dat de een in een hogere tariefschijf wordt belast dan de ander.
Voor de aftrekbaarheid van de eigenwoningrente is overigens niet vereist dat de schuldenaar ten behoeve van de schuldeiser een hypotheek heeft gevestigd, maar het begrip ‘hypotheekrente’ is zo ingeburgerd dat het bezigen daarvan naar de cliënten toe de voorkeur geniet.
Het voordeel van de fiscale toerekening kan worden toegelicht aan de hand van het volgende voorbeeld.
Stel partner A is voor 60% en partner B is voor 40% gerechtigd tot een woning ter waarde van € 200.000,-. A heeft de aankoop geheel uit eigen middelen gefinancierd, B heeft een hypothecaire geldlening van € 80.000,- afgesloten en betaalt daarover € 4000,- rente per jaar.
Stel voorts dat partner A inkomstenbelasting in box 1 betaalt naar een tarief van 49,50% en partner B naar een tarief van 37,35%.
Als het partnerregime niet van toepassing is, is de mate van gerechtigdheid tot de woning beslissend voor de vraag wie het eigenwoningforfait moet bijtellen en wie de eigenwoningrente kan aftrekken, zie art. 3.115 respectievelijk 3.121 Wet IB 2001. De fiscale behandeling is dan als volgt:
– Partner A moet ingevolge art. 3.115 Wet IB 2001 6/10e van het totale eigenwoningforfait (€ 1200,-, zie art. 3.112 Wet IB 2001) opgeven, dus € 720,-, en kan op grond van art. 3.121 Wet IB 2001 geen hypotheekrente in aftrek brengen. De belastbare inkomsten uit eigen woning bedragen dus voor A € 720,-.
– Partner B moet ingevolge art. 3.115 Wet IB 2001 4/10e van het totale eigenwoningforfait (€ 1200,-) opgeven, dus € 480,-, en kan op grond van art. 3.121 Wet IB 2001 de rente van € 4000,- in aftrek brengen. De (negatieve) belastbare inkomsten uit eigen woning bedragen dus voor partner B -/- € 3520,-.
Partner A is dan € 356,- (49,5% van € 720,-) aan inkomstenbelasting verschuldigd, terwijl partner B € 3520,- in box 1 kan aftrekken tegen een tarief van 37,35%, hetgeen een besparing van € 1314,- oplevert. Per saldo hebben de partners dus een belastingvoordeel van € 958,-.
Zijn A en B partners, dan kunnen ze ervoor kiezen om eigenwoningforfait en rente geheel aan A toe te rekenen.
In dat geval moet partner A het totale eigenwoningforfait (€ 1200,-) opgeven, waartegenover partner A de totale eigenwoningrente ad € 4000,- (ook al wordt die door partner B betaald) kan aftrekken. Per saldo heeft A dus een aftrekpost van € 2800,-, hetgeen tegen het voor hem geldende maximale aftrektarief van 46% een belastingvoordeel van € 1288,- oplevert.
Fiscaal zou het natuurlijk het allermooiste zijn als partner A de rente aftrekt en partner B het eigenwoningforfait opgeeft, maar die vlieger gaat niet op: waar in art. 2.17 lid 2 jo. lid 5 letter a Wet IB 2001 de toerekening van de belastbare inkomsten uit eigen woning wordt geregeld, betreft het steeds het saldo van positieve en negatieve inkomsten, zie art. 3.110 Wet IB 2001, al zou het natuurlijk het allermooiste zijn als partner A de rente aftrekt en partner B het eigenwoningforfait opgeeft, maar die vlieger gaat niet op: waar in art. 2.17 lid 2 jo. lid 5 letter a Wet IB 2001 de toerekening van de belastbare inkomsten uit eigen woning wordt geregeld, betreft het steeds het saldo van positieve en negatieve inkomsten, zie art. 3.110 Wet IB 2001.
Ook indien de woning niet aan beide samenwoners toebehoort, zullen zij in het systeem van art. 5a AWR jo. art. 1 lid 2 Wet IB 2001 vrijwel steeds kwalificeren als IB-partners en dus het toerekeningsvoordeel kunnen genieten.
Zoals in onderdeel 4.1.3 al werd aangegeven, zullen de samenwoners als IB-partners kwalificeren als ze in de Basisregistratie Personen op hetzelfde adres staan ingeschreven, en voorts:
– samen een kind hebben, of;
– een kind van elkaar hebben erkend, of;
– voor de toepassing van een pensioenregeling als partner zijn aangemeld, of;
– samen een eigen woning hebben, of;
– op hun woonadres tevens een minderjarig kind van een van beiden staat ingeschreven (tenzij wordt aangetoond dat sprake is van een zakelijke huursituatie), of;
– in het voorafgaande kalenderjaar als partners werden aangemerkt.
Mochten de samenwoners niet aan een of meer van deze criteria voldoen, dan kunnen ze ingevolge het bepaalde in art. 5a AWR voor het fiscaal partnerschap opteren door een inschrijving op hetzelfde adres in de Basisregistratie Personen en het maken van een notarieel samenlevingscontract.
Aldaar werd echter ook gesignaleerd dat het IB-partnerschap onder omstandigheden ook nadelig kan zijn.
4.2.6.2.4 Eigen geld in de woning
Het komt regelmatig – en sinds de introductie van de grote belastingvrijstelling voor een schenking ter zake van de eigen woning steeds vaker – voor dat een partner ‘eigen geld’ in de woning investeert, waardoor een vordering op de andere partner kan ontstaan.
Er zijn twee min of meer ‘standaard’ situaties te onderscheiden:
1. De woning is van de partners samen, en een partner investeert meer eigen geld dan het bedrag dat correspondeert met zijn/haar aandeel in de woning.
2. De woning is van één partner, en de andere partner (die er ook gaat wonen) betaalt mee aan een verbouwing of lost een deel van de hypotheekschuld af.
Verwezen wordt naar hetgeen in onderdeel 4.2.2 in het algemeen over vergoedingsverplichtingen is geschreven. Het opnemen van een ‘afschrijvingsregeling’ zoals in onderdeel 4.2.2.3 bedoeld ligt niet erg voor de hand als de vordering is ontstaan door het (mee)financieren van een woning; anders dan (niet-antieke) inboedelgoederen behoudt een woning – in elk geval op de langere termijn – zijn waarde.
Als een dergelijke vordering al bestaat (of voorzienbaar zal ontstaan, bijvoorbeeld omdat een van de partners de verbouwing van de woning uit spaargeld zal financieren) op het moment dat het samenlevingscontract wordt getekend, is het verstandig om daarin het bestaan van die vordering, en de grootte ervan – of de manier waarop die grootte zal worden bepaald – vast te leggen. Zijn er geen duidelijke afspraken, dan belandt men in een soort rechterlijke tombola.
Bij de financiering van een woning met eigen geld gaat het meestal om vrij grote bedragen, waarvan de betaling, ook als de administratie van partijen te wensen overlaat, vaak later nog wel kan worden getraceerd; twee redenen waarom het geen goed idee is om hiervoor een vervaltermijn als bedoeld in onderdeel 4.2.2.2 op te nemen.
Soms kan het overigens ook van belang zijn om uitdrukkelijk vast te leggen dat er juist géén vordering wegens eigen geld is, namelijk in de situatie dat de partners wel eigen geld in de woning hebben gestoken maar daar niet meer op terug willen komen; het is in dat geval zeker niet denkbeeldig dat zij een andere mening zullen zijn toegedaan als de samenwoning anders dan door overlijden eindigt, daarom verdient het de voorkeur, ook die ‘nihilafspraak’ aan het notariële papier toe te vertrouwen.
Illustratief voor wat er mis kan gaan als er geen afspraken worden gemaakt, is de uitspraak van Hof Amsterdam 16 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3067, besproken in Notamail 2013/158; de man had tijdens de samenwoning € 55.000,- afgelost op de eigenwoningschuld ter zake van de gezamenlijke woning en was de mening toegedaan dat hij recht had op de eerste € 55.000,- van de netto-verkoopopbrengst, het hof deelde de mening van de vrouw dat de man deze aflossingen had gedaan in het kader van de nakoming van zijn natuurlijke verbintenis om haar verzorgd achter te laten, met als resultaat dat de verkoopopbrengst bij helfte moest worden gedeeld. Zie ook Hof Den Haag 21 april 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:913, besproken in Notamail 2020-121; de duur van de relatie, in combinatie met het ontbreken van een administratie, kan ertoe leiden dat er bij het einde van de samenwoning geen vergoedingsrechten meer bestaan als gevolg van de investering van privévermogen van een van de ex-partners in de aan beiden toebehorende woning. Het kan ook anders, zie Rb. Den Haag 15 maart 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:3046, waarin werd beslist dat een ex-samenwoner die tijdens de rit maar liefst € 170.000,- had afgelost op de eigenwoningschuld ter zake van de gemeenschappelijke woning niet alleen recht had op de gehele netto-verkoopopbrengst van € 115.000,-, maar ook een vordering op de ex-partner ter hoogte van € 27.500,- (de onderwaarde komt gelijkelijk voor rekening van beide samenwoners). Zie ook Hof Den Bosch 6 juni 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2369, besproken in Notamail 2018-134: het feit dat na een waardedaling van de woning de overwaarde van de woning niet meer hoog genoeg is om de (vastgelegde) vordering wegens eigen geld te voldoen betekent op zich niet dat moet worden afgeweken van de hoofdregel dat een waardedaling de deelgenoten naar rato van hun aandeel regardeert.
Een interessante vraag is ook hoe moet worden omgegaan met de situatie dat de verbouwing door de partner-niet-eigenaar leidt tot een waardestijging van de woning die lager is dan de verbouwingskosten; moet het ‘verbouwingsrisico’ dan voor rekening van de partner-eigenaar of voor rekening van de verbouwende niet-eigenaar komen?
Stel X verbouwt het huis van zijn partner Y voor 50, waardoor het huis 40 meer waard wordt. Als X een vordering van 50 op Y krijgt, dan draagt Y in feite het door de verbouwing veroorzaakte ‘verlies’, want tegenover het feit dat zijn huis 40 meer waard is geworden, heeft hij een schuld van 50 aan X gekregen. Uiteraard is het ook mogelijk om te bepalen dat de vordering van X niet meer kan bedragen dan de door de verbouwing veroorzaakte waardestijging. X heeft dan 50 uitgegeven maar een vordering van slechts 40 op Y, zodat het ‘verdampen’ van 10 geheel voor rekening van X komt.
Zie voor een dergelijke casus in de rechtspraak Hof Den Bosch 6 maart 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:886, besproken in Notafax 2018, 60, waarin werd geoordeeld dat de (ex-)partner die de woning met eigen middelen heeft verbouwd geen recht heeft op een vergoeding die het saldo van de gemeenschap te boven gaat als dat niet is overeengekomen.
Wellicht is het een idee om, vanuit de gedachte dat de partners samen van het door de verbouwing vergrote woongenot zullen profiteren, het ‘verlies’ te delen en af te spreken dat de vordering van X 45 beloopt, maar dat zal ook niet steeds de passende oplossing zijn (denk bijvoorbeeld aan de situatie dat een aanbouw plaatsvindt omdat X een eigen werkkamer wil die door Y niet wordt gebruikt). Het belangrijkste is dat de dossierbehandelaar partijen duidelijk maakt dat in dit soort situaties ‘maatwerk’ is vereist.
Met betrekking tot de eigen-woningvordering zijn met name de navolgende zes punten van belang:
1. Wanneer wordt de vordering opeisbaar?
2. Is de vordering nominaal of is daarop de beleggingsleer van toepassing?
3. Moet de vordering onder omstandigheden worden gemaximeerd?
4. Wat gebeurt er met de vordering als een partner (schuldenaar of schuldeiser) komt te overlijden?
5. Wat zijn de fiscale gevolgen bij een verkoop van de woning?
6. Wat gebeurt er met de vordering als de partners (met elkaar) gaan trouwen?
Ad 1. Wanneer wordt de vordering opeisbaar?
Voor situaties als deze zijn er een aantal standaardmatige opeisingsgronden: vervreemding van de woning (inclusief toedeling en economische overdracht), het einde van de samenwoning (door uit elkaar gaan of overlijden) en een déconfiture van de schuldenaar (faillissement, surseance, wettelijke schuldsanering). In concrete situaties kunnen uiteraard op maat gesneden opeisbaarheidsgronden worden toegevoegd.
De fantasie kent hier geen grenzen; denk aan opeisbaarheid ingeval de schuldenaar een erfenis krijgt, een loterijprijs toucheert, de eigen woning verkoopt of een missverkiezing wint. Het is wel leuk, maar eigenlijk niet erg zinnig, om dergelijke bepalingen in het gemiddelde samenlevingscontract op te nemen.
Ad 2. Is de vordering nominaal of is daarop de beleggingsleer van toepassing?
Deze vraag is een stuk minder eenvoudig te beantwoorden dan de vorige.
Als partijen uit elkaar gaan, kan meestal nog wel worden vastgesteld of er een vordering wegens eigen geld is en zo ja hoe hoog die dan is, maar over nominaliteit, al dan niet met rente of indexering, of beleggingsvisie zal niets zijn afgesproken. Ook als partijen wel de hoogte van de vordering vaststellen, blijft het meestal daarbij en wordt over de toekomst niet nagedacht. Zeker nu de Hoge Raad – zie in onderdeel 4.2.2.1 – heeft aangegeven dat het huwelijksvermogensrecht niet naar analogie op ongehuwde samenwoners kan worden toegepast, zal het samenlevingscontract hierover dus een regeling moeten bevatten die aan beide partijen recht doet. Daarbij dient te worden bedacht dat het inbrengen van eigen geld in de woning gezien de fiscale wetgeving vaak niet op basis van vrijwilligheid gebeurt.
Gedoeld wordt op de zogenaamde ‘bijleenregeling’; als een partner een vorige woning met winst heeft verkocht en de opbrengst (‘eigenwoningreserve’) niet in de nieuwe woning investeert, kan de rente over de eigenwoningschuld voor dit gedeelte niet worden afgetrokken, zie art. 3.119a lid 3 jo. 3.119aa Wet IB 2001.
Met partijen dient dus te worden besproken of het de bedoeling is dat de vordering – tenzij in het concrete geval iets anders wordt afgesproken, wat niet vaak het geval zal zijn – nominaal en renteloos is, of dat er een andere basisregeling dient te worden opgenomen. Daarbij kan worden gedacht aan de beleggingsvisie – zie ook onderdeel 4.2.2.1 – of aan een rente of indexering (bijvoorbeeld een koppeling aan het algemene prijspeil van woningen in de provincie waar partijen wonen). Vaak zal blijken dat partijen een verschillende regeling willen in de situatie dat de woning voor het geheel aan één van hen toebehoort en in de situatie dat de woning van hen samen is; in het laatste geval zal de schuldeiser zich vaak minder ‘zakelijk’ willen opstellen omdat hij als mede-eigenaar meedeelt in de waardemutaties van de woning.
Als partijen een periodiek verrekenbeding zijn overeengekomen, is het niet onlogisch om voor wat betreft de vergoedingsvordering aan te sluiten bij de regeling die daarin is opgenomen voor het geval die verrekening niet wordt nagekomen; zie de in onderdeel 4.2.4 besproken opties.
Het belang van het treffen van een duidelijke regeling werd weer eens geïllustreerd door het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2006, besproken in Notafax 2006, 256.
In een samenlevingscontract kwam de passage voor:
‘dat zij terzake van voormeld registergoed en het overig (cursivering PB) voorschreven gemeenschappelijk vermogen, (…) zijn overeengekomen de vermogensrechtelijke gevolgen daarvan te regelen als volgt (…)’
en
‘In verband met de omstandigheid dat ten behoeve van de verkrijging van vorenvermeld registergoed door partij sub 2 een bedrag groot vijftigduizend gulden (ƒ 50.000,-) aan haar privévermogen is onttrokken, heeft partij sub 2 een recht op vergoeding van voormeld bedrag bij vervreemding, dan wel bij beëindiging der samenwoning anders dan door overlijden.'
Als gevolg van de tegenstrijdigheid tussen de eerste bepaling, die lijkt te suggereren dat de waarde van het registergoed (ook) gemeenschappelijk is, en de tweede bepaling die veeleer van nominaliteit lijkt uit te gaan, slaat de Hoge Raad aan het ‘haviltexen’ en komt daarmee tot de conclusie dat het niet ondenkbaar is dat partijen een waardeverrekening zijn overeengekomen.
Ad 3. Moet de vordering onder omstandigheden worden gemaximeerd?
Sedert de kredietcrisis is het allerminst vanzelfsprekend dat de verkoopopbrengst van de woning waarin eigen geld is geïnvesteerd na aflossing van de hypotheekschuld nog toereikend zal zijn om de geïnvesteerde bedragen terug te betalen. In veel samenlevingsovereenkomsten die voor die tijd zijn gesloten, is met een dergelijk scenario geen rekening gehouden, hetgeen tot onwenselijke uitkomsten kan leiden, zie hierover Blokland, Burgerhart en Kolkman, ‘Hanteerbaar familievermogensrecht in tijden van crisis’, WPNR 6966 (2013). Wellicht is het in een dergelijk geval redelijk om de vordering wegens eigen geld te maximeren in die zin dat de partner die heeft geïnvesteerd niet meer terug zal krijgen dan (een gedeelte van) de netto-verkoopopbrengst van de woning, of, als beide partners (een verschillend bedrag aan) eigen geld in de woning hebben geïnvesteerd, dat de netto-verkoopopbrengst naar rato van die investeringen wordt gedeeld.
In het scenario van een waardedaling kunnen op het eerste gezicht heel redelijke regelingen tot buitengewoon onredelijke resultaten leiden. Hieronder een tweetal voorbeelden.
Stel partner A heeft een huis met een waarde van 200, belast met een hypotheekschuld van 160. De overwaarde is dus 40. Partner B trekt bij A in en verbouwt de woning voor 40. De verbouwing leidt er ook toe dat de waarde van de woning stijgt naar 240, er is dus geen ‘verbouwingsrisico’. Volgens we het nominaliteitsprincipe, dan heeft B een vordering op A van 40. Hetzelfde geldt als we de beleggingsleer toepassen, immers door de investering van 40 heeft B een 1/6e (40/240e) economisch belang in de woning verworven.
Daalt de woning in waarde en wordt deze voor 210 verkocht, dan houdt A na aflossing van de hypotheek 50 over. Als het nominaliteitsprincipe is gevolgd, moet A aan B 40 voldoen en houdt zelf 10 over. We zien dus dat de waardedaling geheel voor risico van de eigenaar is gekomen. Ook de beleggingsleer biedt geen soelaas, want dan is de vordering van B gedaald naar 35 (210/240e van de oorspronkelijke 40), zodat van de verkoopopbrengst 35 aan B toekomt en 15 aan A.
Nog pregnanter wordt het als de woning bij verkoop 180 oplevert. Weliswaar houdt A dan na aflossing van de hypotheek 20 over, maar hij moet (bij nominaliteit) 40 respectievelijk (bij beleggingsleer) 30 aan B voldoen en blijft dus zelf met een tekort achter. Hoewel de woning bij verkoop op zich nog een ‘overwaarde’ heeft, leidt de verplichting jegens B er toch toe dat A in een verliespositie belandt.
Als de woning bij verkoop nog maar 150 oplevert, dan heeft A niet alleen een restschuld van 10 aan de bank, maar ook nog eens een schuld van 40 (bij nominaliteit) respectievelijk 25 (bij beleggingsleer) aan B. A heeft dus een totale restschuld van 50 respectievelijk 35, terwijl B 40 respectievelijk 25 overhoudt.
Wat in dit voorbeeld opvalt, is het feit dat de waardedaling die geheel voor rekening van de eigenaar komt niet wordt gecompenseerd door de toepassing van de beleggingsleer.
Indien partijen dit scenario bij het aangaan van het samenlevingscontract hadden voorzien – en het is de taak van de dossierbehandelaar om hen daarop te wijzen – dan zouden zij wellicht hebben gekozen voor een maximering van de vordering van B op de daadwerkelijk door A gerealiseerde overwaarde. Denkbaar is ook een regeling waarbij de overwaarde (en onderwaarde?) wordt gedeeld in verhouding tot de inbreng van partijen op het moment van de verbouwing door B, 50-50 dus. Zou de zaak voor de rechter komen, dan is het niet uitgesloten dat deze de investering door B in de woning van A op één lijn stelt met een financiering bij de bank, in welk geval A, ook als de overwaarde van de woning niet toereikend is, de gehele – nominale – investering aan B zal moeten vergoeden.
Stel partner A en B kopen samen een huis voor 350. Daartoe wordt 200 bij de bank geleend, partner A brengt 100 eigen geld in en partner B fourneert 50 uit eigen vermogen. Als voor de nominaliteitsmethode is gekozen, heeft A, als partner die meer eigen geld heeft ingebracht in de gezamenlijke woning, een vordering op B voor de helft van het meerdere, 25 dus. Die helft leidt vaak tot gefronste wenkbrauwen bij de cliënten, maar het klopt wel. Stel dat het huis door A en B weer voor 350 wordt verkocht, dan resteert na aflossing van de bank voor beide partners een bedrag van 75. Partner B zal hieruit aan partner A 25 moeten vergoeden (aflossing van de vordering uit hoofde van het samenlevingscontract), zodat A op 100 eindigt en B weer op 50, hetgeen precies de bedoeling van partijen was. Is de waarde van de woning gestegen tot 400, dan gaat het ook goed. De gerealiseerde overwaarde van 200 wordt bij helfte gedeeld, zodat ieder 100 krijgt, en na afbetaling van de vordering uit hoofde van het samenlevingscontract ontvangt A uiteindelijk 125 en houdt B nog 75 over. Ieder krijgt de eigen inleg terug en beide partners hebben 25 verdiend.
Maar nu is de waarde van het huis gedaald naar 210. Bij verkoop blijft er na aflossing van de bank slechts een schamele 10 over. Daarvan krijgen A en B ieder de helft ad 5 maar B moet met A nog 25 afrekenen. Het – toch wel tamelijk onbevredigende – eindresultaat is dat A nog 30 eigen geld over heeft, terwijl B met een schuld van 20 zit. Als het huis ‘onder water’ is geraakt wordt het nog schrijnender: B heeft niet alleen een restschuld aan de bank, maar ook nog aan A. Bij waardedaling blijkt de regeling in het samenlevingscontract, die in feite voor goede tijden is geschreven, dus te kort door de bocht. Een mogelijke uitweg voor de gedupeerde partij B zou hier een beroep op de imprévision-regel van art. 6:258 BW zijn, maar de rechterlijke macht is niet scheutig met de toekenning daarvan.
Zouden partijen dit scenario van een fikse waardedaling hebben voorzien, dan was waarschijnlijk een andere afspraak gemaakt, bijvoorbeeld in die zin dat in geval van waardedaling de resterende overwaarde naar rato van de inbreng wordt gedeeld. In dat geval had A bij een verkoop voor 210 een bedrag van 6,67 overgehouden en B 3,33. Ook zou een regeling denkbaar zijn die inhoudt dat de vordering uit hoofde van het samenlevingscontract niet meer kan belopen dan de overwaarde van het aandeel van de schuldenaar in de woning, met in dit geval als resultaat 10 voor A en niets voor B, maar in elk geval geen restschuld voor B zolang er enige overwaarde is.
Uit de voorbeelden blijkt dat de problematiek van een waardedaling op verschillende manieren kan worden aangepakt, maar het punt waar het om gaat is dat de dossierbehandelaar er te allen tijde voor moet zorgen dat partijen de gevolgen van een waardedaling voor hun onderlinge financiële verhouding onder ogen zien en een passende regeling treffen, dat wordt onder de huidige economische omstandigheden wel duidelijk.
Als die regeling inhoudt dat onder omstandigheden de ene partij geld overhoudt, terwijl de ander ‘in de min zit’ dan is dat ook best, als het maar een bewuste keuze van partijen is. Het spreekt uiteraard vanzelf dat de opsteller van het samenlevingscontract met name in dit laatste geval moet kunnen bewijzen dat adequate voorlichting heeft plaatsgevonden, bij voorkeur door partijen in het samenlevingscontract zelf te laten verklaren dat zij zich realiseren welke gevolgen de door hen gekozen regeling kan hebben (‘dat de ene partner geld moet bijbetalen terwijl de ander overhoudt’).
Dat een dossierbehandelaar niet aan het scenario van een waardedaling heeft gedacht in de gouden tijden die we achter ons hebben, is begrijpelijk, maar als de gevolgen van een mogelijke waardedaling tegenwoordig onbesproken blijven, staat de deur naar aansprakelijkheid wagenwijd open.
Deze problematiek zal met name aan de orde zijn in de regelmatig voorkomende situatie dat ouders met gebruikmaking van de eigenwoningvrijstelling voor de schenkbelasting een substantieel bedrag aan hun kind schenken, dat daarmee vervolgens een deel van de eigenwoningschuld aflost. Met name in de – regelmatig voorkomende – situatie dat het huis aan het kind en diens partner toebehoort en voorafgaand aan de aflossing ‘onder water staat’, zullen adequate afspraken tussen kind en partner moeten worden gemaakt.
Stel dat kind A samen met zijn partner B een huis heeft dat € 60.000,- ‘onder water staat’. Kind A krijgt een vrijgestelde schenking van € 100.000,- en gebruikt deze voor aflossing van de eigenwoningschuld, waarna het huis weer een overwaarde van € 40.000,- heeft gekregen. Het is duidelijk dat het huis bij verkoop niet genoeg zal opleveren om aan kind A de gehele € 100.000,- te kunnen vergoeden, en dus moeten er duidelijke afspraken worden gemaakt met partner B. Die afspraken kunnen variëren van een betalingsregeling tot alle hierboven voorgestelde oplossingen en nog meer, maar de hoofdzaak is dat de behandelaar van het (schenkings)dossier aan de orde stelt dat hier iets geregeld moet worden om problemen te voorkomen.
Ad 4. Wat gebeurt er met de vordering als een partner (schuldenaar of schuldeiser) komt te overlijden?
De vordering wegens eigen geld wordt eigenlijk met name vastgelegd met het oog op de situatie dat de samenwoners uit elkaar gaan. Als er sprake is van een dergelijke vordering, dan dient met de partners te worden overlegd wat daarmee moet gebeuren als de samenwoning eindigt door het overlijden van één van hen.
Is er een testament waarin de andere partner als enig erfgenaam is aangewezen, dan is er (als dit niet gewijzigd wordt, tenminste) niets aan de hand: bij het overlijden komen vordering en schuld in één hand en gaan door vermenging teniet; als dit niet de bedoeling is (het eigen geld moet terug naar de familie) kan dat uitdrukkelijk worden vastgelegd.
Als er geen testament is, maar de partners de vermogensovergang bij overlijden regelen via een verblijvingsbeding (zie onderdeel 4.4.2), wordt de situatie een stuk ingewikkelder omdat de werking van het verblijvingsbeding kan interfereren met de schuldverhouding tussen de partners.
Stel partner A en B hebben, ieder voor de onverdeelde helft, een huis met een waarde van 200 gekocht, gefinancierd met een hypothecaire geldlening van 180 en met 20 eigen geld, geheel ingebracht door partner A.
Het eigen geld van 20 had door beide partners bij helfte, dus ieder 10, betaald moeten worden, partner A heeft dus 10 teveel betaald en dat bedrag tegoed van partner B. De cliënten zullen overigens vaak de mening zijn toegedaan dat de vordering 20 is, maar vergeten daarbij dan dat de helft van de door de investering veroorzaakte overwaarde al van partner A is.
Proef op de som: verkopen de partners het huis voor 200, dan krijgt ieder van hen de helft van de overwaarde, ofwel 10, waarna vervolgens partner B aan partner A 10 moet vergoeden, zodat uiteindelijk partner A 20 overhoudt en partner B niets, quod erat demonstrandum.
Als de partners een verblijvingsbeding hebben gemaakt met de gebruikelijke inhoud dat de langstlevende partner alle gemeenschappelijke goederen krijgt onder de verplichting om de daaraan verbonden schulden voor rekening te nemen, maar zonder verdere betalingsverplichting, dan werkt een en ander als volgt uit.
Als partner A als eerste overlijdt, komt het huis bij partner B terecht, onder de verplichting om de hypotheekschuld ad 180 en de schuld aan (de erfgenamen van) A ad 10 voor rekening te nemen. In die situatie zal echter de bedoeling zijn ofwel dat de schuld aan A geheel vervalt, ofwel dat de erfgenamen van A niet 10 maar juist 20 (het gehele ‘eigen geld’ van A) terugkrijgen. In beide gevallen is een aanvullende bepaling in het samenlevingscontract nodig.
Overlijdt partner B als eerste, dan komt het huis bij partner A terecht, onder de verplichting om de hypotheekschuld ad 180 voor rekening te nemen en onder de verplichting om de schuld aan zichzelf ad 10 voor rekening te nemen; het kan zeker geen kwaad om dit laatste nog eens uitdrukkelijk in het samenlevingscontract vast te leggen om te voorkomen dat A nog eens bij de erfgenamen van B 10 extra gaat invorderen.
Kortom, het is van belang om aan de samenwoners uit te vragen wat de bedoeling is, en een daarbij aansluitende regeling in de overeenkomst vast te leggen.
Ad 5. Wat zijn de fiscale gevolgen bij een verkoop van de woning?
Is sprake van een gezamenlijke woning, dan wordt de overwaarde daarvan, dus de verkoopopbrengst verminderd met de hypotheekschuld, naar rato van de eigendomsverhouding aan beide partners toegerekend waar het betreft de eigenwoningreserve (‘bijleenregeling’) in de inkomstenbelasting. Anders gezegd, als de partners ieder voor de helft eigenaar zijn van de woning betekent dat dat de beperking van de aftrek van de eigenwoningrente voor rekening van beiden komt, ongeacht het feit dat de werkelijke verdeling van de verkoopopbrengst van de woning daarvan afwijkt doordat de partner die eigen geld heeft geïnvesteerd zijn inleg terugkrijgt.
Hetzelfde probleem speelt als het huis aan één van de partners toebehoort en de andere partner er eigen geld in heeft gestoken; ook dan zal de partner-eigenaar een ‘fiscale straf’ krijgen die groter is dan de overwaarde die hij daadwerkelijk overhoudt. Zie ook hetgeen hierna in 4.2.6.2.5 wordt opgemerkt voor de situatie dat partners een verrekening van de waardestijging van een aan één van hen toebehorende woning zijn overeengekomen.
Een voorbeeld om dit wat abstracte verhaal te concretiseren.
Partners A en B bezitten samen, ieder voor de onverdeelde helft, een woning met een waarde van € 400.000,- die volledig is gefinancierd. De ouders van partner A schenken hem met gebruikmaking van de eigenwoningvrijstelling voor de schenkbelasting € 100.000,- waarmee hij een gedeelte van de eigenwoningschuld aflost zodat deze nog € 300.000,- beloopt. Op grond van het samenlevingscontract krijgt A een vordering van € 50.000,- op B. Helaas kan de relatie de weelde van het eigen geld niet dragen en na het einde daarvan verkopen A en B het huis voor € 400.000,-. Na aflossing van de eigenwoningschuld resteert voor ieder € 50.000,-, en partner B lost met zijn € 50.000,- de schuld aan partner A af en houdt dus niets meer over.
Helaas houdt de fiscus daar geen rekening mee bij de vaststelling van de eigenwoningreserve, die zegt gewoon dat beide partners € 50.000,- hebben overgehouden (helft verkoopopbrengst minus helft eigenwoningschuld) en dat betekent dat A en B, als ze (na hun scheiding) een nieuw huis kopen, beiden de eigenwoningrente over de eerste € 50.000,- van de aankoopsom van hun nieuwe huis niet kunnen aftrekken omdat ze fiscaal gezien de € 50.000,- die ze hebben overgehouden van het oude huis in het nieuwe huis ‘moeten’ investeren.
Sneu alleen voor partner B, want die heeft geen € 50.000,- eigen geld om in een nieuwe woning te investeren, maar leuk voor partner A, want die heeft € 100.000,- eigen geld, maar hoeft er maar € 50.000,- van in zijn nieuwe huis te stoppen.
Tot 2013 was het mogelijk om met toepassing van art. 3.119b lid 2 Wet IB te bepalen dat een deel van de eigenwoningreserve fiscaal aan de partner-niet-eigenaar werd toegerekend, maar met de wijzigingen in de eigenwoningregeling is deze mogelijkheid vervallen. Het wordt dus aan de partners (lees: de dossierbehandelaar) overgelaten om hiervoor onderling een regeling te treffen, waarbij het niet eenvoudig is om de fiscale schade te kwantificeren aangezien deze uiteraard afhangt van de hoogte van de schuld en het tarief waartegen de rente afgetrokken zou (hebben) kunnen worden.
Het fiscale probleem kan worden voorkomen door een en ander op een andere wijze vorm te geven, namelijk door niet te werken met een schuldverhouding maar met een draagplichtovereenkomst.
Zouden partners A en B in bovenstaand voorbeeld hebben afgesproken dat de aflossing door partner A ertoe leidde dat de resterende eigenwoninglening van € 300.000,- nog slechts voor € 100.000,- voor rekening van partner A kwam en voor de resterende € 200.000,- voor rekening van partner B, dan zou A bij verkoop voor € 400.000,- een eigenwoningreserve van € 100.000,- (€ 200.000,- opbrengst helft huis -/- € 100.000,- eigenwoningschuld) realiseren en partner B een eigenwoningreserve van nihil (€ 200.000,- opbrengst helft huis -/- € 200.000,- eigenwoningschuld) en dan zouden de eigenwoningreserves wel in overeenstemming zijn met de verdeling van de verkoopopbrengst.
Het voert te ver om hierop op deze plaats uitvoerig in te gaan, verwezen wordt naar B.H. Devilee, ‘De eigenwoningreserve en partners: Bezint eer ge begint!’ in FBN 2017/46, J.E. van de Berg, 'Gezamenlijke aankoop eigen woning door partner die al een eigenwoningschuld heeft', in FTV 2018-14, C.M.J.F. van Gorp en M.L. Neve, 'Een schenking voor een eigen woning en gehuwd of samenwonend? Wat zijn de gevolgen?', in FTV 2019-39, en onderdeel 11.7.
Ad 6. Wat gebeurt er met de vordering als de partners (met elkaar) gaan trouwen?
Het is goed als de samenwoners zich ervan bewust zijn wat er met de vordering (en de daarmee corresponderende schuld van de andere partner) en de woning gebeurt wanneer zij in het huwelijk treden zonder het maken van huwelijkse voorwaarden, dus in de (beperkte) wettelijke gemeenschap van goederen zoals die sinds 1 januari 2018 geldt. Wat er dan gebeurt, hangt van van de vraag welke van beide hiervoor bedoelde ‘standaard’-situaties aan de orde is:
1. Betreft het een gezamenlijke woning waarin één van de partners meer eigen geld heeft geïnvesteerd, dan vallen de woning (als gezamenlijk voorhuwelijks vermogen) en de schuld aan de partner met meerinbreng (als schuld betreffende een goed dat reeds vóór de aanvang van de gemeenschap aan de echtgenoten gezamenlijk toebehoorde) in de gemeenschap, zie art. 1:94 lid 2 jo. lid 7. De vordering van de ‘meerinbrengende’ partner blijft evenwel – als niet-gemeenschappelijke huwelijksaanbrengst – aan de schuldeiser in privé toebehoren. Het eindresultaat is dat de schuldeiser via de gemeenschap voor de helft aan de aflossing van zijn eigen vordering meebetaalt, zodat deze – economisch bezien – gehalveerd wordt. Dat dit wonderlijke fenomeen zich echt voordoet, is bevestigd in de parlementaire stukken (Kamerstukken I 2014/15, 33 987, nr C, p. 4). De remedie is uiteraard het maken van huwelijkse voorwaarden waarbij, in afwijking van art. 1:94 lid 7, de schuld aan de meerinbrenger buiten de gemeenschap wordt gehouden, en inmiddels is bevestigd dat dat ook fiscaal geen probleem is; een dergelijke afspraak wordt niet als schenking door de partner-schuldenaar aan de partner-schuldeiser aangemerkt (zie het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 29 maart 2018, nr. 2018-49058, tot partiële wijziging van het besluit van 5 juli 2010, DGB2010/872M).
Het probleem is echter dat samenwoners, die door de publiciteit rond de invoering van het nieuwe huwelijksvermogensrecht in de veronderstelling verkeren dat trouwen geen wijziging meer brengt in de financiële situatie van voor het huwelijk, zich niet realiseren dat het maken van dergelijke huwelijkse voorwaarden nodig is. Het is dus zeker geen overbodige luxe als de dossierbehandelaar hen daarop expliciet attendeert en ook nog in het samenlevingscontract bevestigt dat die Belehrung heeft plaatsgevonden.
2. Betreft het een woning die aan één van beiden in privé toebehoort en waarin de ander heeft geïnvesteerd, dan verandert er door het huwelijk niets, omdat zowel de vordering enerzijds als de woning en de schuld anderzijds niet-gemeenschappelijke aanbrengsten ten huwelijk zijn en dus buiten de beperkte gemeenschap vallen.
4.2.6.2.5 Verrekening waardemutaties tussen de partners
Als de partners een huis bewonen dat aan één van hen toebehoort, komt een gedurende de samenwoning gerealiseerde waardestijging van die woning alleen toe aan de partner die er de eigenaar van is. Daar staat tegenover dat de partner-niet-eigenaar geen last heeft van een waardedaling. Voor een jurist is dit uiteraard vanzelfsprekend, maar voor veel samenwoners is dat (in elk geval nadat de relatie verbroken is) kennelijk niet zo evident (meer). Met een zekere regelmaat worden er dan ook procedures gevoerd waarbij de ex-partner die geen eigenaar is aanspraak maakt op een gedeelte van de waardestijging van de woning gedurende de samenwoning. Dergelijke claims worden alleen in zeer uitzonderlijke gevallen toegewezen.
Afgezien van de in onderdeel 4.1.2 behandelde rechtspraak, kan worden gewezen op de uitspraak van Hof Arnhem 5 oktober 2004, ECLI:NL:GHARN:2004:AR8175, weergegeven in Notafax 2004, 279. In het door Hof Arnhem berechte geval kocht de vrouw de door de man en zijn (inmiddels) ex-echtgenote verbouwde schaapskooi die de man huurde; aannemelijk was dat voor deze wijze van tenaamstelling werd gekozen vanwege de zakelijke risico’s die de man liep en om zijn kinderen uit het ontbonden huwelijk als legitimarissen buiten spel te zetten. De koopprijs die de vrouw betaalde was gebaseerd op de waarde van de schaapskooi voor de verbouwing, zodat haar al meteen bij de aankoop een (door de inspanningen van de man veroorzaakt) voordeel in de schoot viel. Deze specifieke feitenconstellatie was voor het Hof aanleiding om bij het einde van de relatie de helft van de overwaarde aan de man toe te kennen.
Normaliter wordt de eis afgewezen. Als er een samenlevingscontract is gemaakt, is het niet ondenkbaar dat de gefrustreerde ‘ex’ dan zijn gram op de notaris probeert te verhalen in de vorm van een klacht of civiele claim op basis van onvoldoende voorlichting. De dossierbehandelaar kan dus van harte worden aanbevolen, de cliënten over dit punt te informeren en met name ook om met zoveel woorden – bij voorkeur in het samenlevingscontract zelf – vast te leggen dat de samenwoners ervan op de hoogte zijn dat de partner-niet-eigenaar niet meedeelt in de waardemutaties van de woning en dat zij er ook bewust van afzien om een verrekenplicht op te nemen.
De uitspraak van het Hof ’s-Gravenhage van 24 april 2002, ECLI:NL:GHSHR:2002:AE3621, behandeld in Notafax 2002, 172, is in dit verband illustratief. Er wordt aan de ex-partner-niet-eigenaar geen recht op vergoeding van een deel van de waardestijging toegekend, maar wel blijkt uit de uitspraak dat tegen de notaris die het samenlevingscontract opstelde (kennelijk met succes) een klacht is ingediend bij de tuchtrechter wegens het feit dat in het samenlevingscontract een meerwaarderegeling ontbrak.
Als de partners het wenselijk achten dat de partner-niet-eigenaar meedeelt in een eventuele waardestijging van de woning, dan is natuurlijk veruit de meest eenvoudige oplossing dat de helft van de woning wordt overgedragen, maar dat leidt uiteraard, nog afgezien van de kosten van de notariële akte tot levering en kadastrale kosten, tot heffing van overdrachtsbelasting over de waarde van het overgedragen aandeel (zonder aftrek van de hypotheekschuld).
Let op! Als de partner-eigenaar het huis zelf kort voor de overdracht aan de andere partner heeft verworven, kan gebruik worden gemaakt van de tegemoetkoming van art. 13 WBR, waarmee fiscaal de kou uit de lucht is. Wel dient men zich te realiseren dat bij een latere toedeling van de woning aan één van de partners de vrijstelling van art. 15 WBR niet van toepassing zal zijn, omdat geen sprake is geweest van een gezamenlijke verkrijging.
Als een ‘echte’ overdracht van de woning geen reële optie is, kunnen in het samenlevingscontract (of een afzonderlijke overeenkomst) afspraken worden gemaakt over de verrekening van waardemutaties van de woning die tijdens de samenwoning plaatsvinden.
Een voorbeeld van een verrekening van uitsluitend waardestijging is opgenomen als MODEL 4.2.6.2.5A.
Als de samenwoners uit elkaar gaan, is de positie van de samenwoner-niet-eigenaar uiteraard wel zwakker dan in de situatie waarin een onverdeeld aandeel in het huis daadwerkelijk zou zijn overgedragen. Weliswaar heeft deze samenwoner wellicht een financiële aanspraak op grond van het meerwaardebeding, maar de andere partner zal, als eigenaar, het recht hebben om de bewoning van het huis voort te zetten (zie onderdeel 4.3.2), en is bovendien zelfstandig beschikkingsbevoegd en als zodanig in staat om verkoopbeslissingen te nemen die de omvang van de vordering van de niet-eigenaar (of, in geval van een waardedaling, diens schuld!) kunnen beïnvloeden.
Als de samenwoners willen verrekenen, dan rijst natuurlijk meteen de vraag wat dan in die verrekening moet worden betrokken: alleen een waardestijging of ook een waardedaling van de woning? Zeker in het huidige economische tijdsgewricht is het scenario van een waardedaling allesbehalve ondenkbeeldig, en dat maakt het er voor de samenwoners – en hun adviseurs – niet bepaald eenvoudiger op.
In onze tijden van seriële monogamie en wisselende relatiepatronen komt het steeds vaker voor dat partners gaan samenwonen in een woning die al voor de aanvang van de relatie aan één van hen toebehoorde; de ene geliefde ‘trekt bij de ander in’. Uitsluitend deze historische context is er dan de oorzaak van dat de waardemutaties van de woning, waarvan de hypotheekrente en overige lasten gezamenlijk worden betaald, alleen de partner-eigenaar aangaan. Hadden de partners elkaar al eerder gekend, dan zouden ze de woning ongetwijfeld samen hebben gekocht en in dat geval zouden de waardemutaties voor beider rekening zijn gekomen.
Volgt men de ‘samen kopen’-analogie, dan ligt het voor de hand dat zowel een waardestijging als een waardedaling wordt verrekend. Maar dat is soms wel iets te kort door de bocht, want als de liefde bekoelt dan kan dat ook betekenen dat de partner-niet-eigenaar met een schuld achterblijft waarvan de voldoening op zich al vaak niet te financieren is en die hem bovendien als een molensteen om de nek hangt bij de financiering van de aankoop van een andere, nieuwe woning. De samenwoner-eigenaar heeft op zich geen last van de waardedaling zolang de woning niet wordt verkocht, en als hij/zij de woning al wat langer heeft, zal deze veelal eerst een aantal jaren in waarde gestegen zijn, zodat de waardedaling meer een kwestie is van bij verkoop ‘minder meer’ krijgen. De vertrekkende niet-eigenaar moet echter in principe onmiddellijk afrekenen en heeft daarvoor geen buffer kunnen opbouwen.
Enige creativiteit van de dossierbehandelaar is dus vereist om de situatie van een waardedaling in goede banen te leiden. In elk geval dient in het contract de mogelijkheid van een betalingsregeling opgenomen te worden, en daarnaast kan worden gedacht aan een ‘ingroeiregeling’ in die zin dat de niet-eigenaar relatief steeds meer aan een waardedaling gaat bijdragen naarmate de samenwoning langer heeft geduurd (maar dan ook wellicht geleidelijk in een waardestijging gaat delen).
Ook een maximering van de verrekening laat zich denken, bijvoorbeeld in die zin dat de bijdrage van de niet-eigenaar niet meer kan belopen dan het bedrag aan extra woonlasten dat deze kwijt zou zijn geweest als hij gedurende de periode van de samenwoning zelfstandig zou zijn blijven wonen. Of denk aan een regeling met de strekking dat een waardedaling in eerste instantie uitsluitend de partner-eigenaar aangaat en pas wordt gedeeld vanaf het moment dat diens overwaarde ‘verdampt’ is. Uiteraard is het verstandig om klachten en aansprakelijkstellingen te voorkomen door – liefst in het contract zelf – vast te leggen dat de samenwoners zich de consequenties van het verrekenen van een waardedaling realiseren. Het is niet voor niets dat ook banken tegenwoordig bij een aankoopfinanciering hun cliënten uitdrukkelijk laten verklaren dat zij zich ervan bewust zijn dat bij verkoop van de woning een restschuld kan achterblijven!
Maar ook de verrekening van (uitsluitend) een waardestijging kan problemen opleveren. Als er een waardestijging is, zal er vaak ook wel een overwaarde in de woning aanwezig zijn, maar dat wil tegenwoordig nog niet zeggen dat die overwaarde dan ook liquide kan worden gemaakt. De tijd dat banken zonder meer bereid waren om op basis van een overwaarde een financiering te verstrekken ligt achter ons en zal ook wel nooit meer terugkomen. Hierbij komt nog het – hieronder nader toe te lichten – fiscale probleem dat de rente van een eventuele financiering van de uitkoop van de ex-partner niet aftrekbaar is in box 1 omdat deze niet als eigenwoningschuld geldt, en het punt dat zonder nadere regeling de partner-niet-eigenaar wel geld ontvangt, terwijl de eigenwoningreserve geheel aan de partner-eigenaar blijft ‘kleven’. Het zal duidelijk zijn dat het bepaald geen overbodige luxe is als partijen ook hierop (aantoonbaar) zijn geattendeerd, want de niet-aftrekbaarheid van de rente kan ertoe leiden dat de uitkoop van de ‘ex’ niet financierbaar is, zodat deze laatste ook geen nieuwe woning kan aanschaffen.
Na deze civielrechtelijke verkenning rijst de vraag naar de fiscale consequenties van het overeenkomen van een waardeverrekening tussen samenwoners. Moet dit worden aangemerkt als een economische eigendomsoverdracht in de zin van art. 2 WBR, zodat de ‘verkrijger’ overdrachtsbelasting verschuldigd is? Het antwoord op deze vraag van groot praktisch belang moest lange tijd worden afgeleid uit moeilijk traceerbare brieven van de Belastingdienst, en het is dan ook een goede zaak dat hierover, in verband met de wijziging van het huwelijksvermogensrecht per 1 januari 2012, eindelijk klare wijn is geschonken in onderdeel 9 van het Besluit van 14 december 2011, BLKB 2011/1803M.
De staatssecretaris aan het woord:
‘9. Economische eigendom. Samenlevingscontract
Ongehuwd samenwoners kunnen in hun samenlevingscontract een clausule opnemen analoog aan de regeling van art. 1:87, eerste, tweede of derde lid, van het BW. Ook kunnen samenwoners een zogenoemde meerwaardeclausule opnemen in hun samenlevingscontract waardoor één van de partners een vergoedingsvordering verkrijgt met betrekking tot de waardeontwikkeling van een onroerende zaak die eigendom is van de andere partner. Dit bijvoorbeeld vanaf het moment van aangaan van het samenlevingscontract of vanaf de aankoop van de onroerende zaak. Daarnaast is het mogelijk dat samenwoners in hun samenlevingscontract een onderling verrekenbeding overeenkomen.
Als de in het samenlevingscontract opgenomen clausule of verrekenbeding (mede) betrekking heeft op de waardeontwikkeling van een onroerende zaak, kan onder omstandigheden bij het aangaan dan wel bij ontbinding van deze clausule of dit verrekenbeding sprake zijn van een verkrijging van economische eigendom in de zin van art. 2 WBR. Het is dan niet in alle gevallen wenselijk dat er overdrachtsbelasting wordt geheven. Daarom keur ik het volgende goed met toepassing van art. 63 AWR (hardheidsclausule).
Goedkeuring
Ik keur goed dat de heffing van overdrachtsbelasting achterwege blijft als het aangaan of het ontbinden van een meerwaardeclausule of verrekenbeding in een samenlevingscontract leidt tot een verkrijging van economische eigendom in de zin van art. 2 WBR.
Toelichting
De goedkeuring geldt alleen als de verkrijging van economische eigendom rechtstreeks voortvloeit uit het aangaan of ontbinden van een meerwaardeclausule of verrekenbeding als onderdeel van het samenlevingscontract. Als de ene partner op andere wijze een belang verkrijgt in een tot het vermogen van de andere partner behorende onroerende zaak, kan er overdrachtsbelasting zijn verschuldigd. Dit zal aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden (samenstel van rechten en verplichtingen) moeten worden beoordeeld. De goedkeuring geldt dan niet.’
Kortom, ook als mocht worden geoordeeld dat bij het aangaan of ‘ontbinden’ (lees: uitvoeren) van het verrekenbeding sprake is van een economische eigendomsoverdracht – in welke gevallen dat zo is wordt in het besluit in feite niet gedefinieerd – blijft de heffing van overdrachtsbelasting op grond van de hardheidsclausule achterwege.
Het overdrachtsbelastingprobleem is daarmee effectief opgelost.
Men kan zich afvragen of het opnemen van een verplichting tot verrekening van de meerwaarde een gift inhoudt door de partner-eigenaar aan de partner aan wie de woning niet toebehoort, zodat heffing van schenkbelasting aan de orde zou kunnen komen.
Het spiegelbeeld daarvan is uiteraard de vraag of het meedelen in een waardedaling door de niet-eigenaar als schenking (gift) aan de partner-eigenaar zou kunnen worden beschouwd.
In het geval van een algehele verrekening – dus zowel van waardestijging als waardedaling – zal het, zeker gezien de huidige situatie op de huizenmarkt, om te beginnen al heel moeilijk zijn om aan te geven wie nu eigenlijk wordt bevoordeeld, hetgeen het contract eigenlijk al min of meer bij voorbaat als gift diskwalificeert. Maar ook indien alleen een waardestijging wordt verrekend, en dus alleen de niet-eigenaar er eventueel beter van wordt, vindt de waardeverrekening niet zozeer zijn grondslag in de wens van de eigenaar om de ander te bevoordelen als wel in het feit dat de partners een relatie hebben, en in dat kader onder andere allebei meebetalen aan de kosten van de gezamenlijke huishouding, met inbegrip van de woonlasten. Weliswaar staat in de huwelijksvermogensrechtelijke jurisprudentie sinds het arrest van de Hoge Raad van 19 november 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BN8027) vast dat het meebetalen aan de rente als zodanig niet leidt tot een vergoedingsaanspraak op de andere partner, maar het verrekenbeding is ook niet zozeer bedoeld als een vergoeding als wel als het nakomen van een natuurlijke verbintenis onder het motto ‘als we elkaar eerder hadden gekend, zouden we dit huis samen hebben gekocht’.
Heffing van schenkbelasting zal dan ook niet snel aan de orde komen als het beding gesloten wordt met het oog op toekomstige waardemutaties (dat wil zeggen vanaf het sluiten van het samenlevingscontract). De kans op fiscale problemen lijkt wel iets groter als ook de tijdens de samenwoning reeds (voor het sluiten van het samenlevingscontract) gerealiseerde waardemutatie in de verrekening wordt betrokken, omdat de fiscus dan op het moment van het sluiten van het contract al een vermogensverschuiving kan constateren. Daartegen kan overigens ook weer worden aangevoerd dat die vermogensverschuiving nog niet voltooid is zolang het eindresultaat van de verrekening nog niet bekend is. In elk geval lijkt het verstandig om in deze situatie een ‘glijclausule’ op te nemen.
Het aangaan van een verrekenbeding met betrekking tot een waardemutatie die heeft plaatsgevonden in de periode voor de aanvang van de samenwoning lijkt daarentegen niet verstandig, want er is geen redelijke grond waarom de partner-niet-eigenaar aanspraak zou kunnen maken op een gedeelte van de overwaarde van de woning die is opgebouwd in de periode toen de partners ‘nog niets met elkaar hadden’, of zou moeten meebetalen aan een verlies dat aan die periode valt toe te schrijven.
In de modelclausule wordt overigens nog een onderscheid gemaakt tussen de ‘autonome waardestijging’ (het huis wordt meer waard door de marktwerking) en de waardestijging die door partijen zelf wordt veroorzaakt, bijvoorbeeld door het verrichten van verbouwingen. Voor dit laatste geldt een aparte regeling: de door verbouwing(en) veroorzaakte waardestijging wordt, in afwijking van de algemene meerwaarderegeling, tussen partijen verrekend in de verhouding waarin zij aan de kosten van de verbouwing(en) hebben bijgedragen.
Stel dat het huis op het moment van het sluiten van het samenlevingscontract 200 waard is.
Er vindt een verbouwing van 100 plaats die voor 25 door de eigenaar van het huis wordt betaald en voor 75 door de andere partner.
Bij verkoop brengt het huis 340 op; een gedeelte van 60 van de waardestijging kan worden toegerekend aan de verbouwing.
Het resultaat is nu dat de eerste 60 waardestijging in de verhouding art. 3:1 wordt verrekend, zodat 45 aan de niet-eigenaar toekomt en 15 aan de eigenaar van het huis. De rest van de waardestijging, 80 dus, wordt 50/50 verrekend zodat beiden daarvan 40 krijgen.
Van de totale waardestijging van 140 krijgt de eigenaar dus 55 en de niet-eigenaar 85. Als het huis bij verkoop maar 240 oplevert valt de waardestijging voor 30 aan de niet-eigenaar toe en voor 10 aan de eigenaar.
Het verrekenbeding kan ook consequenties hebben voor de inkomstenbelasting. Daar ligt een fiscaal probleem: als de eigenaar van de woning de uitbetaling van de meerwaarde aan de ex-partner moet financieren, dan is de rente van die financiering niet aftrekbaar in box 1 omdat er geen sprake is van een eigenwoningschuld. Een belangrijk verschil met de situatie waarin een gezamenlijk aangekochte woning aan een van de ex-partners wordt toegedeeld; dan is er wel sprake van een verkrijging van (een onverdeeld aandeel in) de eigen woning, zodat de rente van de financiering van de aan de ‘ex’ verschuldigde overbedelingssom in box 1 kan worden afgetrokken.
Het woord is aan staatssecretaris De Jager (onderdeel 3.9.1 van het besluit over de eigenwoningrente van 29 oktober 2009, CPP2009/2148M):
‘Een ex-partner die geen eigenaar was van de woning deelt soms toch mee in de waardeverandering van de woning. Dit kan verplicht zijn, omdat het in de samenlevingsovereenkomst of huwelijkse voorwaarden zo is bepaald. Ook kan het onverplicht zijn. Bijvoorbeeld, de 100%-eigenaar die zijn ex-partner 50% van de waardestijging van de woning gunt over de periode dat ze hebben samengewoond of gehuwd zijn geweest. Of de 75%-eigenaar die zijn ex-partner 25% extra waardestijging meegeeft omdat hij vindt dat ze de waardestijging 50/50 moeten delen. De lening om een ex-partner die geen eigenaar is, uit te betalen kan niet worden behandeld als een eigenwoningschuld. In al deze gevallen wordt het aandeel in de waardestijging niet uitbetaald in verband met de verwerving van de eigen woning. De uitbetaling aan de ex-partner leidt immers niet tot een overgang van de woning. In beginsel is er ook geen sprake van een betaling voor onderhoud of verbetering van de woning. Dit is alleen anders als de ex-partner kosten van onderhoud of verbetering heeft betaald voor de eigenaar, en een regresrecht heeft voor die kosten. In de meeste gevallen zal zo’n regresrecht echter al zijn verwerkt omdat het bijvoorbeeld is gecompenseerd met andere kosten van de gezamenlijke huishouding.’
Een tweede aandachtspunt op het terrein van de inkomstenbelasting is de kwestie van de eigenwoningreserve (‘bijleenregeling’). Als de niet-eigenaar meeprofiteert van de waardestijging, dan is het niet redelijk dat de aan die waardestijging verbonden aftrekbeperking bij de aankoop van een volgende woning uitsluitend voor rekening van de eigenaar blijft.
Tot 2013 was het mogelijk om met toepassing van art. 3.119b lid 2 Wet IB te bepalen dat een deel van de eigenwoningreserve fiscaal aan de partner-niet-eigenaar werd toegerekend, maar met de wijzigingen in de eigenwoningregeling is deze mogelijkheid vervallen. Het wordt dus aan de partners overgelaten om hiervoor onderling een regeling te treffen, waarbij het niet eenvoudig is om de fiscale schade van de partner-eigenaar te kwantificeren aangezien deze uiteraard afhangt van de hoogte van de schuld en het tarief waartegen de rente afgetrokken zou (hebben) kunnen worden.
Gezien het vorenstaande zal het duidelijk zijn dat het opnemen van een regeling omtrent waardeverrekening een uitgebreide voorlichting aan de cliënten veronderstelt (maar het achterwege laten van een dergelijke regeling ook!). In de situatie dat de woning aan één van beide samenwoners toebehoort, dient er bij de dossierbehandelaar dus altijd een rood lampje te gaan branden.
4.2.6.2.6 Spaardeel levensverzekering
Als de samenwoners een eigen huis bewonen, zal dat meestal hypothecair gefinancierd zijn. Als de financiering van voor 2013 – het moment waarop de verplichting tot minstens annuïtaire aflossing is ingevoerd – dateert, dan is er vaak tegelijk met de hypothecaire geldlening een levensverzekering afgesloten, over het algemeen in de vorm van een zogenaamde gemengde verzekering.
Zo’n verzekering, vandaar de naam, bestaat in feite uit twee delen, een kapitaalverzekering en een overlijdensrisicoverzekering.
De kapitaalverzekering (‘spaargedeelte’) is er om ervoor te zorgen dat aan het einde van de looptijd van de hypotheek – meestal dertig jaar – een bedrag wordt uitgekeerd waarmee het geheel of een gedeelte van de hypotheek kan worden afgelost. Maar als de verzekerde voor het einde van de looptijd overlijdt, en er dus nog niet genoeg is gespaard, moet er ook geld op tafel komen om te kunnen aflossen. Daarvoor dient de overlijdensrisicoverzekering (‘risicodeel’), waarvoor ook iedere maand een premie wordt betaald, afhankelijk van leeftijd, geslacht en gezondheid (niet-rokers krijgen korting!) van de verzekerde.
Aan het overlijdensrisicodeel van de gemengde verzekering, en met name aan de premiesplitsing als methode om ervoor te zorgen dat over de overlijdensuitkering geen erfbelasting wordt geheven, is in onderdeel 4.2.1.5 al aandacht besteed. In deze paragraaf gaat het over de kapitaalverzekering, meestal ‘het spaardeel’ genoemd.
Omdat de waarde van de spaarpolis naast de (eventuele) overwaarde van de woning vaak het grootste vermogensbestanddeel is wat aan de partners toebehoort, kan het geen kwaad om hieraan in het samenlevingscontract de nodige aandacht te besteden.
Als de woning aan één van de partners toebehoort, en aangeschaft is voor de aanvang van de samenwoning, zal alleen deze partner verzekeringnemer zijn, en dus alleen gerechtigd zijn tot het in de spaarpolis opgebouwde kapitaal. Omdat de andere partner ongetwijfeld ook aan de premies heeft meebetaald (in de praktijk worden deze immers veelal van de huishoudrekening afgeschreven) is het maar de vraag of dat de bedoeling van de partijen is. Vandaar dat in het model-samenlevingscontract wordt bepaald dat de tijdens de samenwoning opgebouwde poliswaarde, tenzij partijen anders overeenkomen, aan beiden voor de helft toebehoort.
Ook als de partners het huis samen aankopen, wordt de polis soms om onnaspeurlijke redenen op naam van een van hen gezet. Voor deze situatie is geregeld dat de waarde van de polis, ongeacht de tenaamstelling, aan beiden voor de helft toebehoort, uiteraard weer met de mogelijkheid om daarvan in onderling overleg af te wijken.
Is de woningfinanciering aangegaan onder het sinds 2013 geldende systeem van de verplichte (minstens annuïtaire) aflossing, dan lijkt het een voor de hand liggende afspraak dat ook de overwaarde van de woning, voor zover die is opgebouwd met de aflossingen die tijdens de samenwoning hebben plaatsgevonden, bij helfte wordt gedeeld. Uiteraard dient dit ook met de partners te worden besproken, zeker als zij (verder) geen verrekening van overgespaarde inkomsten overeenkomen. Zie hierover uitgebreider, ook met betrekking tot de keuzes die in het modelcontract zijn gemaakt, onder 4.2.6.2.2 in fine.