4.1.1 Algemeen

Samenwoners zijn in de praktijk vaak ‘absolute beginners’. De bespreking van het samenlevingscontract is dan een van hun eerste contacten met het notariaat. Daarnaast is er de groep ‘verstokte’ samenwoners, partners die al lange tijd samenwonen en uit de relatie ook kinderen hebben.

Beide categorieën cliënten stellen hoge eisen aan de dossierbehandelaar. Deze moet een evenwichtskunstenaar zijn: enerzijds, vooral bij de eerste categorie samenwoners, capabel om duidelijk uitleg te geven over de zaken die geregeld moeten worden en de manier waarop dat kan, anderzijds in staat om aan de concrete wensen van de cliënten tegemoet te komen zonder meer dan nodig af te wijken van modelregelingen, omdat deze cliënten vaak niet bereid zijn om voor maatwerk te betalen.
Daarnaast moet ook over de juridische gevolgen van een ‘scheiding’ worden gesproken op een moment dat partijen zich die situatie nauwelijks kunnen voorstellen en dus per definitie van mening zijn dat ze er dan ‘samen wel uit zullen komen’. Het dossier laat zich wat dat betreft vergelijken met de behandeling van ‘voorhuwelijkse’ huwelijkse voorwaarden van cliënten die voor het eerst in het huwelijksbootje stappen.
Een en ander vereist een dosis psychologie, tact en inlevingsvermogen van de behandelaar.
Zie voor het model van de samenlevingsovereenkomst dat in dit hoofdstuk centraal staat: MODEL 4.1.1A.

4.1.2 Geen civielrechtelijke gevolgen

Uit het feit dat twee (of meer) mensen gaan samenwonen, vloeien op zich in hun onderlinge verhouding geen civielrechtelijke gevolgen voort. De samenlevingspartners houden ieder hun eigen vermogen (er ontstaat geen gemeenschap van goederen) en zijn in principe niet aansprakelijk voor elkaars schulden (tenzij ze zich hoofdelijk aansprakelijk stellen). Ieder is ook uitsluitend draagplichtig voor de eigen schulden en schuldeisers van een samenwoner kunnen zich niet op het vermogen van de partner verhalen.

In de jurisprudentie zijn hierop overigens wel uitzonderingen te vinden, in die zin dat de rechter oordeelt dat de duur van de samenwoning of met name de wijze waarop partijen zich tijdens die samenwoning hebben gedragen aanleiding kan geven tot het ontstaan van vermogensrechtelijke aanspraken.
De voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam 14 december 2004, ECLI:NL:RBROT:2004:AT3811, KG 04-905, beoordeelde een situatie waarin partijen met ‘niets’ waren begonnen, en na 22 jaar samenwonen een vermogen hadden opgebouwd, waartoe behoorde een woning, die op naam van één van de partners was gesteld. De rechter in kort geding liet het feit dat materieel een relatie tussen partijen had bestaan, die uitging van ‘gelijkberechtigdheid’, prevaleren boven de tenaamstelling van het registergoed. Het huis moest dus ook in de verdeling van dat gezamenlijk opgebouwde vermogen worden meegenomen.

Waar de rechter in kort geding, die immers weinig tijd heeft om over een exacte formulering na te denken, nog wel eens een dergelijke fout kan maken, is het ernstiger dat deze uitspraak werd voorafgegaan door een arrest van het Hof Amsterdam. Op 18 december 2003 oordeelde dit college, dat de partner aan wie het huis toebehoort ook zonder uitdrukkelijke afspraak verplicht is om de waardestijging tijdens de samenwoning met de andere partner te delen (ECLI:NL:GHAMS:2003:AR5527). Door te spreken over ‘toedeling’ van het registergoed, suggereert het hof dat een mede-eigendomssituatie zou zijn ontstaan. Zie Driessen-Kleijn in FTV 2005, 1 en FTV 2005, 5.
In dit verband wordt ook nog verwezen naar de beslissing van Hof Arnhem van 13 maart 2007, ECLI:NL:GHARN:2007:BA9509, besproken in Notafax 2007, 196: samenwoners zonder samenlevingscontract moesten het saldo van de bankrekening van de vrouw, waarop de overgespaarde inkomsten waren gestort, bij helfte delen. Zie in dit verband ook de uitspraak van Hof Den Haag 21 april 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:913, besproken in Notamail 2020, 121: onder verwijzing naar het hieronder en in 4.1.4. te bespreken arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV9539) past het Hof het Haviltexcriterium toe met als gevolg dat er na 28 jaar samenwonen zonder gescheiden financiële administratie geen recht (meer) bestaat op vergoeding van de investeringen die een van de ex-partners heeft gedaan in de aan de partners tezamen toebehorende woning.

Als deze uitspraken zouden leiden tot vaste jurisprudentie, heeft dat een ontwrichtende werking op – met name – de registergoedpraktijk; bij de behandeling van de overdracht van registergoed zou het notariaat dan immers het ontraceerbare moeten gaan rechercheren.
Een huwelijk – en daarmee de mogelijkheid dat het registergoed tot een ontbonden huwelijksgoederengemeenschap behoort – komt tevoorschijn via de Basisregistratie Personen, maar van samenwonen blijkt uit geen enkel register. Het notariskantoor zal dus aan de verkoper moeten vragen of deze langdurig heeft samengewoond (hoe langdurig?) en of de verkoper en de voormalige partner zich, in de woorden van het Hof, hebben gedragen ‘alsof de onroerende zaak gemeenschappelijk eigendom was’. Als de verkoper eenmaal door heeft dat dit laatste er als gevolg van deze jurisprudentie toe zou kunnen leiden dat het pand niet van hem alleen is, zal deze niet zeer geneigd zijn de juiste informatie te verschaffen. Dan ontstaat dus het risico, dat de woning door een beschikkingsonbevoegde wordt overgedragen, met alle gevolgen van dien.
Of de rechters in voormelde uitspraken hebben bedoelde consequenties niet doorzien, of ze verwarren verdeling van de waarde van de woning (verrekening dus) met verdeling van de woning zelf.

Het Hof ’s-Hertogenbosch (20 januari 2005, ECLI:NL:GHSHE:AS8598, zie Notafax 2005, 52) geeft wel duidelijk aan dat er verschillen bestaan tussen gehuwden en ongehuwd samenwonende belastingplichtigen:
‘Zo brengt het aangaan van een huwelijkse relatie over en weer verplichtingen met zich mee waarvan niet kan worden afgeweken, zoals verplichtingen uit bepalingen betreffende de wederzijdse bijstand en wederzijdse onderhoudsplicht. Dit is voor ongehuwde samenwoners anders. Het ongehuwd samenwonen brengt op zichzelf niet over en weer verplichtingen mee die voor gehuwd samenwonenden gelden. Verder is bij het in onderling overleg beëindigen van een huwelijkse relatie nog steeds de rechterlijke tussenkomst nodig. 
Gelet op het voorgaande zal er tussen gehuwd samenwonende partners doorgaans een hechtere economische en juridische band bestaan dan tussen ongehuwd samenwonende partners. Gelet op die hechtere economische band is met betrekking tot de resolutie een gelijke behandeling tussen gehuwd en ongehuwd samenwonenden niet noodzakelijk.’
Het Hof komt vervolgens tot de conclusie dat de resolutie die bepaalt dat de eenmalige grote vrijstelling voor de schenkbelasting ook kan worden toegepast als het kind al de maximumleeftijd heeft bereikt, maar het schoonkind jonger is, niet van toepassing is als het kind niet gehuwd is maar samenwoont. De tegemoetkoming is overigens inmiddels verruimd, zie onderdeel 8.2 van het besluit van 20 december 2012, BLKB 2012/417M, waarin is bepaald dat ook het kind dat anders dan in het kader van een huwelijk of geregistreerd partnerschap samenwoont met een partner die jonger is dan 40 jaar voor de vrijstelling in aanmerking kan komen.

Ook de Hoge Raad maakt verschil tussen gehuwden en ongehuwd samenwonende belastingplichtigen, zie het arrest van 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0181, besproken in Notafax 2008, 304: de afkoop van alimentatieverplichtingen is tussen ex-samenwoners, anders dan tussen gewezen echtgenoten, niet aftrekbaar. 
Daarnaast heeft de Hoge Raad ook civielrechtelijk, in zijn arrest van 10 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:707, klip en klaar aangegeven dat de vermogensrechtelijke verhouding tussen partners die op basis van een affectieve relatie samenwonen, niet wordt bepaald door de regels die in de titels 6 tot en met 8 van Boek 1 BW voor echtgenoten en geregistreerde partners zijn opgenomen, en dat die regels zich ook niet lenen voor overeenkomstige toepassing tussen ongehuwde samenwoners. Met name is geen ruimte voor een analoge toepassing van art. 1:87 BW. Dit laatste – en met name dat de 'beleggingsleer' tussen samenwoners alleen van toepassing is als dat expliciet wordt overeengekomen – was al eerder beslist door Rb. Noord-Holland op 31 oktober 2018 (ECLI:NL:RBNHO:2018:9652).

Een ander punt is, dat uit de omstandigheden van het geval en het feitelijk handelen van de samenwoners wellicht kan worden geconcludeerd dat er stilzwijgende afspraken zijn gemaakt, een en ander te beoordelen aan de hand van het welbekende Haviltexcriterium. Op die manier kunnen wellicht de scherpste kantjes van apert onredelijke situaties worden afgeslepen, zie HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9539 (in casu was de vrouw na de geboorte van het tweede kind gestopt met werken, doch stelde de man zich bij het einde van de relatie op het standpunt dat zij desalniettemin de helft van de door hem betaalde hypotheekrente en levensverzekeringspremies aan hem moest vergoeden).
De Hoge Raad oordeelde over situaties waarin sprake is van een verbroken affectieve relatie waaruit kinderen zijn geboren, geen samenlevingscontract is gemaakt en sprake is van een gezamenlijke woning als volgt:
‘In gevallen als het onderhavige dient zowel de vraag of bepaalde afspraken zijn gemaakt, alsook de vraag welke inhoud die afspraken hebben, te worden beantwoord aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang en kan acht worden geslagen op het feitelijk handelen van partijen. Bovenstaande maatstaf geldt ook bij de beantwoording van de vraag of afspraken (kunnen worden geacht te) zijn gewijzigd (vgl. HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3876, NJ 2012/75).’
In het hierboven genoemde arrest van 10 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:707 introduceerde de Hoge Raad als novum, in een situatie waarin geen sprake was van een gemeenschap als bedoeld in titel 3.7 BW en ook geen aansluiting kon worden gezocht bij een stilzwijgende overeenkomst, de mogelijkheid dat vergoedingsrechten tussen ongehuwd samenwonenden kunnen voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid van art. 6.2 lid 1. Zie over deze uitspraak Huijgen in JBN 2019-41.

Kortom, zonder samenlevingscontract weet je nooit precies waar je aan toe bent, want rechters kunnen, met de weging van de omstandigheden van het geval, in schijnbaar vergelijkbare situaties verschillende beslissingen nemen. Zie over de situatie dat sprake is van een onderwaarde van een aan beide partners tezamen toebehorende woning enerzijds Rb. Den Haag 15 maart 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:3046, besproken in Notafax 2017, 98 (ex-partner die uit eigen middelen heeft afgelost heeft recht op een vergoeding door de ex-partner) en anderzijds Hof Den Bosch 6 maart 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:886, besproken in Notafax 2018, 60 (ex-partner die uit eigen middelen heeft verbouwd heeft geen recht op een vergoeding die het saldo van de gemeenschap te boven gaat omdat dat niet is overeengekomen). Ook kan de duur van de relatie, in combinatie met het feit dat er niets is geadministreerd, ertoe leiden dat er geen vergoedingsrechten (meer) zijn, zie Hof Den Haag 21 april 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:913.

Overigens vallen er in de politiek wel geluiden te beluisteren in de zin dat zou moeten worden onderzocht of het samenwonen zonder contract toch niet ‘automatisch’ civielrechtelijke gevolgen zou moeten hebben.
Ter gelegenheid van de behandeling van de derde tranche van de herziening van het huwelijksvermogensrecht diende het Kamerlid De Wit (SP) een motie in met de strekking dat wordt onderzocht of bij wet vermogensrechtelijke gevolgen kunnen worden verbonden aan het verbreken van een duurzame relatie door ongehuwd samenwonenden (Kamerstukken II 2007/08, 28867, 21). De minister heeft toegezegd hiernaar onderzoek te zullen doen, hetgeen heeft geleid tot een rapport over de gevolgen van ‘koude uitsluiting’ waarin tevens aandacht is besteed aan de onderhavige kwestie. Het rapport is raadpleegbaar via http://wodc.nl/onderzoeksdatabase/koude-uitsluiting.aspx. Alhoewel de onderzoekers tot de conclusie komen dat er termen aanwezig zijn om tot een wettelijke regeling te komen om onbillijkheden te ondervangen die zich bij het verbreken van een relatie van ongehuwd samenwonenden kunnen voordoen, heeft de wetgever deze handschoen vooralsnog niet opgepakt. Alhoewel ook in het kader van de 'vierde tranche' van de herziening van het huwelijksvermogensrecht de discussie weer is aangezwengeld door de SP (zie Kamerstukken II 2015/16, 33987, 18, 20 en 27), dreigt (wederom) een Schubladisierung van dit waardevolle rapport.

Het is natuurlijk überhaupt een heel interessante vraag waarom mensen die een relatie hebben niet kiezen voor het huwelijk omdat dat nu eenmaal bij uitstek de juridische vormgeving van een relatie is. Het lijkt alsof deze juridische afweging niet of nauwelijks wordt gemaakt bij de beslissing om wel of niet in het huwelijksbootje te stappen. Desgevraagd zijn de redenen om niet te trouwen in feite vaak heel banaal; het huwelijksfeest is veel te duur, of men wil zich juist afzetten tegen het suikerzoete beeld dat in 'trouwmagazines' wordt gecreëerd.

Eindigt de samenwoning door uit elkaar gaan, dan heeft een partner met geen of weinig inkomen geen recht op alimentatie, ook niet als er kinderen zijn die door deze partner worden verzorgd (de kinderen zelf hebben wel recht op alimentatie). Ook krijgt de langstlevende partner over het algemeen geen pensioen na het overlijden van de eerststervende, en zijn de partners niet elkaars erfgenamen.
Worden uit de relatie kinderen geboren, dan zijn deze automatisch juridisch kind van hun moeder; de vader moet deze kinderen eerst erkennen.

Een onbedoeld – en vaak onverwacht – civielrechtelijk gevolg van het samenwonen kan overigens wel zijn, dat erfrechtelijke schulden aan de kinderen van een samenwoner op grond van het testament van diens vooroverleden partner opeisbaar worden.

Willen de samenwoners wel civielrechtelijke gevolgen aan hun relatie verbinden, dan dienen ze een samenlevingscontract te maken.

Een samenlevingscontract is een overeenkomst en kan dus ook worden vernietigd indien deze tot stand is gekomen onder invloed van wilsgebreken. Zie voor een geval waarin een samenlevingscontract werd vernietigd wegens dwaling (de man verkeerde in de onjuiste veronderstelling dat de vrouw niet meer vreemdging) Hof Arnhem 4 september 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BX8422.

Een samenlevingscontract kan er niet toe leiden dat er tussen de samenwoners, zoals bij het aangaan van een huwelijk of geregistreerd partnerschap, door boedelmenging een algehele gemeenschap van goederen ontstaat. Wel kunnen samenwoners uiteraard samen goederen in onverdeelde mede-eigendom verkrijgen, of goederen die ze bezitten over en weer voor de onverdeelde helft ruilen.

In dat geval ontstaat een eenvoudige gemeenschap als bedoeld in titel 3.7.1, hetgeen uiteraard iets heel anders is dan een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap. Een in het oog springend verschil betreft de beschikkingsbevoegdheid: bij de eenvoudige gemeenschap zijn de deelgenoten slechts tezamen beschikkingsbevoegd, terwijl in het huwelijksvermogensrecht de bestuursregeling geldt met als hoofdregel dat iedere echtgenoot afzonderlijk beschikkingsbevoegd is. Gaat een samenwoner failliet, dan omvat de boedel alleen het onverdeeld aandeel van die samenwoner, terwijl in het geval van het faillissement van een echtgenoot de gehele huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap verhaalsobject voor de schuldeisers is.

Uiteraard kunnen samenwoners een finaal verrekenbeding overeenkomen voor de situatie dat de samenwoning eindigt door overlijden en/of ‘scheiding’. De fiscale consequenties daarvan zijn aan het uitkristalliseren.

Gezien de contractsvrijheid is het voor samenwoners civielrechtelijk zonder meer mogelijk om overeen te komen dat bij het einde van de samenwoning door overlijden en/of uiteengaan wordt verrekend als ware sprake geweest van een huwelijk zonder huwelijkse voorwaarden. Het is communis opinio dat art. 4:4 lid 2 BW geen toepassing vindt op finale verrekenbedingen, aangezien niet de nalatenschap of een evenredig deel daarvan het object van de overeenkomst uitmaakt, maar de financiële afwikkeling van de relatie.
Wat zijn nu de fiscale gevolgen van een dergelijke afspraak?
Is sprake van een schenking door de (ten tijde van het overlijden) ‘rijkere’ samenwoner aan de samenwoner die op het moment van het einde van de samenwoning de ‘armste’ is? Voor echtgenoten is het in de fiscale jurisprudentie een uitgemaakte zaak dat een finaal verrekenbeding de economische pendant is van de goederenrechtelijke gemeenschap van goederen, zodat het aangaan van een dergelijk verrekenbeding geen aanleiding kan geven tot de heffing van schenkbelasting; zie het standaardarrest HR 27 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4328, BNB 1990/255, behandeld in onderdeel 5.2.3.3. Samenwoners kunnen zich echter niet spiegelen aan de wettelijke gemeenschap van goederen omdat die voor hen niet bestaanbaar is, zodat de afspraken buiten het genoemde arrest om op hun fiscale merites moeten worden bekeken. Maar wat is nu essentieel, die toetsing aan het wettelijk kader, of meer in het algemeen de gedachte dat de uitkomst van het verrekenbeding op het moment van het aangaan daarvan ongewis is, zodat op dat moment geen voltooide vermogensverschuiving kan worden geconstateerd? Doorslaggevend lijkt te zijn de aloude overweging van de Hoge Raad in het arrest van 17 maart 1971, ECLI:NL:HR:1971:AC5095. BNB 1971/95 en NJ 1972/136, dat ‘niet reeds door het intreden van de algehele gemeenschap van goederen zich een op een bepaald ogenblik voltooide eenzijdige waardeverschuiving uit het vermogen van de ene naar dat van de andere echtgenoot voltrekt, zoals deze kenmerkend is voor bevoordeling door schenking.’ Als we die lijn volgen, houdt het aangaan van een finaal verrekenbeding tussen samenwoners fiscaal gezien geen schenking in. De Belastingdienst lijkt dit standpunt te onderschrijven getuige de inhoud van een brief aan notaris Van Tuijl te Tilburg van 14 oktober 2013, gepubliceerd in Notamail 2013/275:
‘Een samenlevingscontract regelt tussen de partijen hun vermogensrechtelijke aanspraken. Naar mijn mening maakt het voor de werking tussen partijen niet uit of deze gehuwd zijn dan wel samenwonen. In beide gevallen geldt de verrekenplicht, waarvan bij het instellen niet kan worden vastgesteld wie (uiteindelijk) de schenker en wie de begiftigde is. Het opnemen van een finaal verrekenbeding in een samenlevingscontract levert geen schenking op.’

Voor de goede orde wordt opgemerkt dat het feit dat fiscaal kennelijk geen sprake is van een schenking nog niets zegt over de civielrechtelijke kwalificatie van het finaal verrekenbeding tussen samenwoners. Het is zeker niet ondenkbaar dat een legitimaris, als de nalatenschap van zijn samenwonende ouder door de toepassing van het finaal verrekenbeding is verkleind, zich op het standpunt stelt dat sprake is geweest van een schenking aan de andere partner onder de opschortende voorwaarde van vooroverlijden, terwijl het vaste rechtspraak is dat een legitimaris niets kan beginnen tegen een finaal verrekenbeding dat in huwelijkse voorwaarden is opgenomen.

Ook als inderdaad wordt aangenomen dat het aangaan van een finaal verrekenbeding – in elk geval in fiscaal opzicht – geen schenking inhoudt, zal de verkrijging op grond van een finaal verrekenbeding bij overlijden, als geen sprake is van een verplicht wederkerig verrekenbeding, als fictieve erfrechtelijke verkrijging in de zin van art. 11 SW (schuldigerkenning onder voorwaarde van overleving) aanleiding kunnen geven tot de heffing van erfbelasting als de verkrijger kwalificeert als partner in de zin van art. 1a SW (zie onderdeel 4.1.3) en dus behoort tot de ‘verdachtenclub’ van art. 11 SW.

Heel even leek het erop dat we een mooie regeling zouden krijgen van de fiscale gevolgen van verrekenbedingen tussen samenwoners, omdat de in de Overige Fiscale Maatregelen 2018 (wetsontwerp 34 786) voorgestelde aangepaste art. 1 lid 10, 6 en 11 SW ook zouden gelden voor (finale verrekenbedingen tussen) samenwoners, maar hiervan is niets meer vernomen nadat dit voorstel door een amendement van het kamerlid Omtzigt van tafel is geveegd. Dat betekent dat we weer terug zijn bij af, bij de hiervoor bedoelde brief aan notaris Van Tuijl.

Een samenlevingscontract heeft niet het gevolg dat de partners van elkaar erven (daar zijn testamenten voor nodig) – wel kan in een zogenaamd verblijvingsbeding worden afgesproken dat gemeenschappelijke goederen bij het overlijden van een partner bij de langstlevende terechtkomen.

In tegenstelling tot degenen die een huwelijk of geregistreerd partnerschap aangaan, waaraan de wetgeving automatisch tal van (al dan niet gewenste) gevolgen koppelt, kiezen de samenwoners er dus voor om ‘zelf te klussen’. Ze beginnen bij 0 en kunnen hun onderlinge verhouding invullen tot een schaal van bijna 100 (de boedelmenging lukt dus niet), terwijl echtgenoten/geregistreerde partners bij 100 beginnen en door middel van huwelijkse of partnerschapsvoorwaarden en testamenten een aantal juridische gevolgen van hun relatie kunnen terugdraaien. Ergens op de schaal komen de samenwoners en gehuwden/geregistreerde partners elkaar dan tegen, maar het samenlevingscontract kan niet worden geconverteerd in huwelijks- of partnerschapsvoorwaarden als de samenwoners in het huwelijk treden of een geregistreerd partnerschap aangaan.

4.1.3 Wel fiscale gevolgen

De belastingwetgeving verbindt wel gevolgen aan het samenwonen.

Voor de inkomstenbelasting zullen de samenwoners in veel gevallen op grond van art. 1.2 lid 1 Wet IB 2001 als partners kwalificeren. Dit is het geval als ze in de basisadministratie persoonsgegevens op hetzelfde adres staan ingeschreven, en voorts;
– samen een kind hebben, of;
– een kind van elkaar hebben erkend, of;
– voor de toepassing van een pensioenregeling als partner zijn aangemeld, of;
– samen een eigen woning hebben, of;
– op hun woonadres tevens een minderjarig kind van een van beiden staat ingeschreven (tenzij wordt aangetoond dat sprake is van een zakelijke huursituatie) of;
– in het voorafgaande kalenderjaar als partners werden aangemerkt.

Mochten de samenwoners niet aan een of meer van deze criteria voldoen, dan kunnen ze ingevolge het bepaalde in art. 5a AWR voor het fiscaal partnerschap opteren door een inschrijving op hetzelfde adres in de basisadministratie persoonsgegevens en het maken van een notarieel samenlevingscontract. Het gevolg van de toepassing van het partnerregime is, dat de samenwoners, net als gehuwden, fiscaal met bepaalde inkomensbestanddelen en met de rendementsgrondslag voor de heffing in box 3 kunnen ‘schuiven’ en zo een fiscaal optimaal resultaat kunnen bereiken. Zo kan bijvoorbeeld de eigenwoningrente in aftrek worden gebracht bij de partner die het hoogste box 1-inkomen heeft (en dus ook het hoogste aftrekpercentage). Zie onderdeel 4.2.6.2.3.

Onder omstandigheden kan het fiscaal IB-partnerschap echter ook nadelig zijn. Het hebben van een ‘toeslagpartner’ kan ertoe leiden dat toeslagen worden verlaagd of vervallen, en denk daarnaast bijvoorbeeld aan de situatie dat de partners ieder afzonderlijk niet, maar tezamen wel als aanmerkelijk-belanghouder kwalificeren of aan het geval dat de terbeschikkingstellingsregeling van art. 3.91 en 3.92 van de Wet IB 2001 toepasselijk wordt als de ene partner vermogensbestanddelen verhuurt aan de onderneming van de andere. Zie voor een inventarisatie T.C. Gerverdinck, ‘Het nieuwe partnerbegrip in de inkomstenbelasting’, FTV 2011, 2.

Als samenwoners (een testament hebben gemaakt en als gevolg daarvan) van elkaar erven, leidt dat in eerste instantie tot heffing van erfbelasting volgens tariefgroep II, dat wil zeggen een heffing van 30-40% over hetgeen meer wordt verkregen dan het vrijgestelde bedrag van € 2.208,-. Alle genoemde tarieven en vrijstellingen gelden voor het jaar 2020, er vindt in principe jaarlijks een inflatiecorrectie plaats.
Zijn de samenwoners evenwel partners in de zin van art. 1a SW, dan wordt een erfrechtelijke verkrijging slechts belast indien deze meer bedraagt dan de vrijstelling van € 661.328,- (verminderd met de helft van de contante waarde van door het overlijden verkregen pensioenen), en dan nog tegen een tarief van 10-20%. Voor de vraag of samenwoners als partners kwalificeren is van belang het bepaalde in de leden 1 en 2 van art. 1a SW, luidende als volgt:

‘1. In afwijking van art. 5a lid 1 onderdeel b, van de Algemene Wet inzake rijksbelastingen worden voor de toepassing van deze wet en de daarop berustende bepalingen twee ongehuwde personen slechts als partner aangemerkt, indien zij gedurende de in het tweede lid bedoelde periode:

a. beiden meerderjarig zijn;

b. op hetzelfde woonadres staan ingeschreven in de Basisregistratie Personen of een daarmee naar aard en strekking overeenkomende registratie buiten Nederland;

c. ingevolge een notarieel samenlevingscontract een wederzijdse zorgverplichting hebben;

d. geen bloedverwanten in de rechte lijn zijn, en;

e. niet met een ander aan de in de onderdelen a tot en met d genoemde voorwaarden voldoen.

2. De in de aanhef van het eerste lid bedoelde periode is:

a. voor de bepalingen die zien op de heffing van erfbelasting: zes maanden voorafgaand aan het moment van het overlijden dat aanleiding is tot de heffing van erfbelasting;

b. voor de bepalingen die zien op de heffing van schenkbelasting: twee jaar voorafgaand aan het moment van de schenking.’

Om voor de schenk- en erfbelasting als partner te kwalificeren, moet er dus gedurende een periode van twee respectievelijk een half jaar worden voldaan aan de vijf eisen die in art. 1a SW worden opgesomd.

Tot zover een duidelijk systeem, maar nu komen de uitzonderingen:
– Blijkens art. 1a SW geldt de in lid 1 onder c. opgenomen eis (notarieel samenlevingscontract) niet voor personen die tot het tijdstip van het overlijden of de schenking gedurende een onafgebroken periode van ten minste vijf jaren staan ingeschreven op hetzelfde woonadres in de Basisregistratie Personen of een daarmee naar aard en strekking overeenkomende registratie buiten Nederland; ook zonder notarieel samenlevingscontract kan men dus als partner kwalificeren (mits aan de overige vereisten is voldaan).
– Blijkens art. 5a AWR, dat in art. 1a SW van overeenkomstige toepassing wordt verklaard, kunnen partners die niet meer samenwonen toch nog als samenwoner worden aangemerkt als de gezamenlijke huishouding is onderbroken door opname in een verpleeghuis of een verzorgingshuis wegens dwingende medische redenen of ouderdom.

Ter vergelijking wordt hieronder de in 2009 geldende regeling weergegeven.
Woonden de partners twee jaar samen, dan was er een vrijstelling van € 106.510,-, na drie jaar beliep deze € 159.769,- en na vier jaar € 213.026,-. Woonden ze al meer dan vijf jaar samen, dan was voor berekening van de erfbelasting (destijds: successierecht) de kou uit de lucht: er gold voor de langstlevende partner een vrijstelling van € 532.570,- en als de verkrijging groter was werd het meerdere belast naar het laagste tarief van 5-27% in plaats van het hoogste tarief van 41-68%. De genoemde termijnen begonnen overigens pas te lopen vanaf het moment dat beide samenwoners de leeftijd van 22 jaar hadden bereikt!
Het lage tarief van 5-27% en de belastingvrijstelling van € 532.570,- was ook al van toepassing na een half jaar samenwonen (voor het schenkingsrecht: twee jaar), mits:
1. beide partners ouder waren dan 18 jaar (in dat geval werd dus niet de eis van 22 jaar gesteld);
2. beide partners op hetzelfde adres stonden ingeschreven;
3. er een notarieel samenlevingscontract was (dat ten minste een half jaar voor het overlijden was getekend);
4. de partners geen familie van elkaar waren;
5. de partners ieder jaar dat dat mogelijk was voor het fiscaal partnerschap van de inkomstenbelasting hadden gekozen.
De regeling was te vinden in art. 24 SW 1956.

De regeling van art. 1a SW is op 1 januari 2010 ingevoerd na een roerige wetsgeschiedenis. Als gevolg daarvan vertoont de regeling hier en daar tekenen van haastwerk. Zo kan men zich afvragen of de fiscale faciliteiten voor meerrelaties niet met iets teveel elan overboord zijn gezet; aangezien men in het nieuwe systeem slechts één partner kan hebben, dient in dergelijke situaties door middel van een samenlevingscontract een ‘partnerkeuze’ te worden gemaakt.

Fiscale meerrelaties komen vaker voor dan men op het eerste gezicht zou denken. Naast de vrij zeldzame ‘klassieker’ van de (meer dan twee) broers en zusters die na het overlijden van de ouders in het voormalig ouderlijk huis zijn blijven wonen, kan worden gedacht aan het volgende voorbeeld:
A en B gaan (zonder samenlevingscontract) samenwonen en delen hun woning eveneens met C, een meerderjarig kind van B uit een eerdere relatie (en dus geen bloedverwant in de rechte lijn van A). Op het moment dat A, B en C vijf jaar op hetzelfde adres staan ingeschreven, kwalificeren op grond van de werking van art. 1a SW zowel B als C als partner, waarmee de vraag rijst wie nu de ‘echte partner’ van A is. Gevoelsmatig is dat natuurlijk B, maar uit de wettekst kan niet worden afgeleid welke partner voorrang heeft. Zouden A en B wel een samenlevingscontract hebben gesloten, dan zou zich na vijf jaar het probleem voordoen dat C ook als partner kwalificeert, en nergens uit de wettekst blijkt dat de ‘art. 1a lid 1 sub c-partner’ prevaleert boven de ‘art. 1a lid 3-partner’.
Misschien is de uiteindelijke conclusie dus wel dat A na vijf jaar samenwonen met B en C helemaal geen partner (meer) heeft!

Gelukkig heeft staatssecretaris Weekers deze wonderlijke kwestie in 2011 opgelost. In antwoord op vragen van het kamerlid Nepperus bericht hij ons als volgt:
‘Binnen de Successiewet 1956 is de hoofdregel dat twee personen elkaars partner zijn als zij gehuwd zijn of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan.
In aanvulling hierop worden twee ongehuwde personen als elkaars partner aangemerkt indien zij voldoen aan de in art. 1a, eerste en tweede lid, van de Successiewet 1956 genoemde criteria.
Deze zijn dat zij in een periode van ten minste zes maanden voor het overlijden dan wel twee jaar voor de schenking beiden meerderjarig zijn, op hetzelfde woonadres zijn ingeschreven, een notarieel samenlevingscontract met wederzijdse zorgverplichting zijn aangegaan, geen bloedverwanten in de rechte lijn zijn en niet met een ander aan deze voorwaarden voldoen.
Aan de voorwaarde van een notarieel samenlevingscontract behoeft ingevolge het derde lid van art. 1a van de Successiewet 1956 niet te worden voldaan als twee personen wel aan de overige voorwaarden van het eerste en tweede lid voldoen maar de periode waarin zij gedurende hun meerderjarigheid op hetzelfde adres staan ingeschreven ten minste vijf jaren beslaat. De combinatie van deze bepalingen zou bij een strikte uitleg ertoe kunnen leiden dat er geen partnerschap mogelijk is voor twee personen met een notarieel samenlevingscontract, die al vijf jaar op hetzelfde woonadres zijn ingeschreven met een derde persoon. Dat vind ik ongewenst. Ik vind, mede gelet op de volgorde die in art. 1a van de Successiewet 1956 is gevolgd in samenhang met art. 5a AWR en art. 1.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001, dat het feit dat twee personen een notarieel samenlevingscontract hebben afgesloten, de doorslag moet geven. Ik zal daarom in een beleidsbesluit goedkeuren dat in een dergelijk geval de personen met een notarieel samenlevingscontract elkaars partners zijn. De ander die bij hen woont, blijft dan buiten aanmerking bij de beoordeling van het partnerschap van de notarieel samenwoners.’
(Brief van 6 juni 2011 met kenmerk DB/2011/138U, zie ook Notamail 2011, 138 en Estate Tip 2011, 23 (onder de veelzeggende titel ‘Wie van de drie? Beter één partner dan geen partner!’). Aardig is overigens dat Weekers, afgaande op de Kamervragen, de kwestie uitsluitend bespreekt in het kader van de meerrelatie tussen broers en zusters die na het overlijden van de ouders samen in het ouderlijk huis zijn blijven wonen, en vanuit dat perspectief meent dat de combinatie van art. 1a SW en art. 1a SW zich in hooguit 100 nalatenschappen per jaar voordoet.)

Kortom, de partner met het samenlevingscontract gaat voor, zowel bij de broers en zusters als bij het fusiegezin. Uiteraard resteert dan wel de vraag hoe die partners moeten weten dat ze een samenlevingscontract moeten maken; niet iedereen komt vaak bij de notaris over de vloer, en de publieksvoorlichting zal over het algemeen vermelden dat bij vijf jaar samenwonen geen samenlevingscontract nodig is zonder op deze specifieke situaties in te gaan.
Voor de broers en zusters die een eigen woning erven is er overigens – wederom op instigatie van mevrouw Nepperus – sinds 1 januari 2014 een kleine tegemoetkoming in de vorm van de mogelijkheid van een rentedragend uitstel mits aan strikte voorwaarden wordt voldaan, zie het besluit van het Ministerie van Financiën van 18 december 2013, BLKB2013/2292M.
Maar verder worden de samenwonende broers en zusters gewoon aan hun lot overgelaten. Een illustratie daarvan is de uitspraak van Rb. Gelderland van 13 april 2018 (ECLI:NL:RBGEL:2018:1697), besproken in Notamail 2018-84 en Estate Tip 2018-16, over de situatie waarin drie zusters na het overlijden van de ouders waren blijven samenwonen. Toen één van hen overleed met achterlating van de andere twee zusters als erfgenamen, was er geen ruimte voor toepassing van de partnervrijstelling en het lage tarief van 10-20%. Er was geen samenlevingscontract, maar daarmee zou, gezien de formulering van art. 5a lid 5 AWR (‘Een persoon kan op enig moment slechts één partner hebben. (…) Bij meer dan één notarieel samenlevingscontract, wordt alleen het oudste samenlevingscontract in aanmerking genomen. (…)’) hooguit één van de twee ervende zusters gebaat kunnen zijn geweest.
Het is triest om te constateren dat de successiewetgever op deze wijze omgaat met een groep vaak oudere en minder weerbare belastingplichtigen.

Is of zijn de samenwoners (nog) met een ander gehuwd, dan kunnen zij – anders dan onder de voor 2010 geldende wetgeving – niet als elkaars partner kwalificeren omdat art. 1a SW per definitie alleen geldt voor ongehuwden. De wetgever heeft getracht voor deze situatie een oplossing te creëren door de in de praktijk vrijwel van het toneel verdwenen scheiding van tafel en bed uit het rariteitenkabinet te halen en in art. 5a AWR te bepalen dat een persoon die van tafel en bed gescheiden is in de fiscale wetgeving als ongehuwd wordt aangemerkt. De ‘gehuwde samenwoner’ die de nieuwe partner een fiscale positie wil verschaffen, wordt dus gedwongen om van tafel en bed te scheiden.

Afgezien van de vraag of de andere echtgenoot bereid is om con amore mee en werken aan een scheiding van tafel en bed uitsluitend met het doel om de nieuwe partner van de ‘ex’ een fiscale positie te verschaffen, zou het wellicht meer voor de hand hebben gelegen om in dit verband aan te knopen bij het partnerbegrip van de AWR.
Het ziet er echter naar uit dat het bepaalde in art. 5a AWR, inhoudende dat – bij gehuwden – ook geen sprake meer is van een partnerschap indien een verzoek tot echtscheiding is ingediend of indien de personen in kwestie op verschillende adressen in de Basisregistratie Personen zijn ingeschreven, hier geen soelaas biedt. art. 1a SW stelt immers met zoveel woorden de eis dat sprake moet zijn van twee ongehuwde (cursivering PB) personen. Hier lijkt mij sprake van een weeffout in de wetgeving.

Als de samenwoners als partners kwalificeren, en dus in aanmerking komen voor het lage tarief en de hoge vrijstelling, wordt de helft van de waarde van pensioenen op die vrijstelling in mindering gebracht (‘pensioenimputatie’).

De verkregen pensioenrechten zelf zijn op grond van art. 32 SW vrijgesteld, maar de helft van de contante waarde ervan – vast te stellen aan de hand van de tabel van art. 5 SW en verminderd met 30% wegens latente inkomstenbelasting (zie art. 20 SW) – komt ingevolge het bepaalde in art. 32 SW in mindering op de voor de langstlevende geldende vrijstelling, met dien verstande dat er altijd minstens een vrijstelling van € 170.846,- resteert.

Zolang de samenwoners niet als partners kwalificeren en dus nog in de ‘fiscale gevarenzone’ zitten omdat de hoge vrijstelling en het lage tarief niet van toepassing zijn, kan, voor zover het gaat om gemeenschappelijke bezittingen, om erfbelasting te besparen, worden uitgeweken naar een verkrijging via een verblijvingsbeding. Art. 11 SW is dan niet van toepassing, omdat de langstlevende samenwoner in een dergelijke situatie niet behoort tot de ‘verdachtenclub’ van art. 11 SW.
Maken de gemeenschappelijke goederen maar een klein gedeelte van het totale vermogen uit (denk aan de woning die op naam van één van de samenwoners staat), dan is een – dure – testamentaire verkrijging onvermijdelijk. In dat geval kan het fiscale probleem wellicht worden opgelost door het afsluiten van een tijdelijke overlijdensrisicoverzekering, die, als een samenwoner in de gevaarlijke periode overlijdt, aan de langstlevende een bedrag uitkeert dat toereikend is om de erfbelasting te kunnen betalen. Indien een dergelijke levensverzekering ‘kruiselings’ wordt afgesloten (de partners zijn over en weer verzekeringnemer en begunstigde van de verzekering op het leven van de andere partner) geldt de uitkering niet als fictieve verkrijging in de zin van art. 13 SW, en kan dus belastingvrij worden geïncasseerd.

Ook in andere opzichten kan het handig zijn om geen partner te zijn; zo geldt de fictiebepaling van art. 10 SW niet als wordt verkregen door een niet-partner (zie art. 10 SW), kan een niet-partner blijkens art. 13 SW ongestraft als ‘verzekeringsmaatschappij’ optreden en wordt de waardestijging van aan een niet-partner toebehorende aandelen in een pensioenvennootschap als gevolg van het overlijden van de pensioengerechtigde niet op grond van art. 13a SW in de heffing betrokken (zie art. 13a SW).
(Het is in dit verband wellicht goed om te memoreren dat de staatssecretaris maatregelen heeft aangekondigd als misbruik wordt gemaakt van de beperking die in de formulering van art. 13 SW is aangebracht, zie de memorie van toelichting bij de wijziging van de Successiewet, Kamerstukken II 2008/09, 31930, 3, p. 32.)

4.1.4 Vormvereisten

Nergens in de wet is een bepaling te vinden die inhoudt dat een samenlevingscontract in een notariële akte opgenomen moet zijn; het kan onderhands en zelfs mondeling worden overeengekomen.

Overeenkomsten zijn in beginsel vormvrij, en dit geldt ook voor het samenlevingscontract. Het behoeft uiteraard nauwelijks betoog dat een mondeling samenlevingscontract vanuit het perspectief van bewijslast verre van ideaal is. De jurisprudentie levert tal van voorbeelden op van de ellende die kan ontstaan als samenwoners de zaken niet goed geregeld hebben. Zie voor een geval waarin de langstlevende partner en de erfgename van de overleden partner elkaar in de haren vlogen over de kwestie of er wel of niet een (mondeling) verblijvingsbeding was overeengekomen Hof Den Bosch 3 juni 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1630, besproken in Notafax 2014/140. In Hof Arnhem-Leeuwarden 31 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9941, speelde de vraag of de ex-samenwoner die de woning had verbouwd recht had op vergoeding van zijn werkzaamheden (ongerechtvaardigde verrijking?) en Hof Amsterdam boog zich op 16 april 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3067) over de vraag of het aflossen van een gedeelte van een gezamenlijke hypotheekschuld door één van de partners had geleid tot het ontstaan van een vordering of kon worden beschouwd als de nakoming van een natuurlijke verbintenis.
Soms komt zelfs de Hoge Raad eraan te pas, op 8 juni 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV9539, zie ook Notafax 2012/164) besliste ons hoogste rechtscollege dat de vraag of en zo ja welke (stilzwijgende) afspraken tussen de samenwoners zijn gemaakt, moet worden beoordeeld aan de hand van het Haviltexcriterium. In casu was de vrouw tijdens de samenwoning (na de geboorte van het tweede kind) opgehouden met werken, en had de man de hypotheekrente en de verzekeringspremies van de gezamenlijke woning betaald. Toen de liefde bekoelde, claimde de man alsnog vergoeding van de helft van de door hem betaalde bedragen. Het Hof oordeelde – nogal kort door de bocht – dat het voor risico van de vrouw kwam dat zij was gestopt met werken en geen afwijkende afspraken met de man had gemaakt met betrekking tot de draagplicht voor bedoelde kosten. De Hoge Raad vernietigde deze uitspraak met onder andere de motivering dat het Hof niet kenbaar aandacht had besteed aan het betoog van de vrouw dat beide partijen zich hadden gedragen in overeenstemming met door hen stilzwijgend gemaakte afspraken en de tussen hen feitelijk gegroeide taakverdeling.
Als er één uitspraak is die aantoont hoe belangrijk het is om goede afspraken te maken, met name als een van de partners economisch afhankelijk wordt van de ander, dan is het wel deze!

Toch wordt het samenlevingscontract in de praktijk vrijwel altijd notarieel vastgelegd. Enerzijds omdat het notariaat zich op dit punt buitengewoon heeft bekwaamd, en ook – maar dat hangt daar ongetwijfeld mee samen – omdat diverse faciliteiten alleen zijn weggelegd voor samenwoners met een notarieel verleden samenlevingscontract.

Denk bijvoorbeeld aan het notarieel samenlevingscontract als eis om als partner in de zin van de Successiewet te kwalificeren (zie onderdeel 4.1.3), er als eis om de partner in aanmerking te laten komen voor een partnerpensioen (zie onderdeel 4.4.7); zie ook art. 4:82, waarin het hebben van een notarieel samenlevingscontract als eis wordt gesteld om de langstlevende partner tegen de aanspraken van legitimarissen te kunnen beschermen, zie onder andere onder 4.4.2.1 en 4.4.3.1.

Het is overigens aardig om te constateren dat het begrip ‘samenlevingscontract’ als zodanig nergens in de wet wordt gedefinieerd, terwijl, zoals aangegeven, aan het maken ervan wel allerlei – vaak vergaande – juridische consequenties verbonden zijn.

De ontwikkeling van het notarieel samenlevingscontract laat zich eigenlijk wel enigszins vergelijken met die van de notariële verklaring van erfrecht, die uiteindelijk, met de vernieuwing van Boek 4 BW per 1 januari 2003, een wettelijke status heeft verkregen maar voordien nergens in de wet werd gedefinieerd, hoewel er in het juridisch verkeer een grote betekenis aan werd toegekend.

4.1.5 Indeling van dit hoofdstuk

Nederland kent (gelukkig) contractsvrijheid; in principe kunnen de samenwoners in hun contract dus alles afspreken wat ze maar willen (bijvoorbeeld wie er ’s ochtends koffie moet zetten), zolang die afspraken maar niet in strijd komen met de openbare orde en de goede zeden.

Wat dat laatste betreft is het overigens niet onaardig om te signaleren dat het nog maar enkele decennia geleden is, dat tal van notarissen weigerden een samenlevingscontract, als ‘onzedelijke overeenkomst’, te passeren; fascinerend om te zien hoe snel het ongehuwd samenwonen een maatschappelijk geaccepteerd fenomeen is geworden.
Een bepaling in een samenlevingscontract in strijd met de goede zeden kwam aan de orde in de uitspraak van het Hof Den Haag van 22 januari 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:172, besproken in Notamail 2019-31. Overeengekomen was dat bij verbreking van de samenwoning de man aan de vrouw € 12.000,- zou vergoeden voor ieder jaar dat de samenwoning had geduurd. Op zich zou dit, bijvoorbeeld in het kader van een verrekening van overgespaarde inkomsten, geen onzedelijke bepaling behoeven te zijn, maar in het licht van de concrete feitenconstellatie wel, want de man had een zodanig laag inkomen (€ 575,- netto per maand) dat hij het bedrag waarschijnlijk nooit zou kunnen opbrengen en dus wel gedwongen was om bij de vrouw te blijven. Deze verplichting kwam dus in strijd met de vrijheid van de man om naar eigen inzicht te beslissen omtrent (de voortzetting van) het samenwonen met de vrouw.

In hoofdlijn worden in een samenlevingscontract over het algemeen drie situaties geregeld, die worden besproken aan de hand van het model-samenlevingscontract:

1. de periode van het samenwonen (onderdeel 4.2);

2. het eindigen van de samenwoning anders dan door overlijden; de partners gaan ‘scheiden’ (onderdeel 4.3);

3. het eindigen van de samenwoning door het overlijden van een partner (onderdeel 4.4).

Daarnaast zijn er algemene bepalingen over de geldigheidsduur van de overeenkomst, het toepasselijke recht en de beslechting van geschillen, die worden behandeld in onderdeel 4.5.