8.7.1 Het stappenplan
In het kader van het vraagstuk van de pensioenverevening bij scheiding zet de behandelaar de volgende stappen:
1. De behandelaar stelt vast of pensioenverevening volgens de Wet Vps geïndiceerd is (zie onderdeel 8.7.2).
2. De behandelaar bepaalt of de door partijen opgebouwde pensioenen in aanmerking komen voor verevening (zie onderdeel 8.7.3).
3. De behandelaar controleert de huwelijkse voorwaarden van partijen op eventuele, terzake pensioenverevening gemaakte afspraken (zie onderdeel 8.7.4).
4. In het geval partijen niet reeds in hun huwelijkse voorwaarden afspraken maakten, of bij convenant afspraken willen maken, volgt de behandelaar de procedure van de standaardverevening (zie onderdeel 8.7.5).
5. In het geval partijen de standaardregeling niet willen volgen, bepalen zij of zij bij een ‘bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding’ van de wet willen afwijken (zie onderdeel 8.7.6 – 8.7.27).
6. Partijen zenden binnen twee jaar na de scheiding aan het uitvoeringsorgaan:
a. het modelformulier, strekkende tot mededeling van de scheiding (niet bij uitsluiting van de wet en conversie);
b. een gewaarmerkt of een voor ‘kopie conform’ getekend afschrift of uittreksel van de huwelijkse voorwaarden of de ‘bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding’, waaraan zal zijn gehecht de verklaring van het betrokken uitvoeringsorgaan, dat het instemt met de bedoelde omzetting (conversie).
7. De tot verevening gerechtigde echtgenoot en/of de pensioengerechtigde ontvangen een bewijsstuk van hun aanspraken jegens het uitvoeringsorgaan (niet bij uitsluiting van de toepasselijkheid van de Wet Vps).
8. Pensioenverevening voltrekt zich los van de alimentatieverplichting (zie onderdeel 8.7.28.
9. Bijzondere aandacht verdient de scheiding van een reparatiehuwelijk (zie onderdeel 8.7.29) en de verzoening na scheiding van tafel en bed (onderdeel 8.7.30).
De onder 6 en 7 genoemde stappen worden behandeld in het kader van de toelichting op de standaardverevening en de afwijkingen van de wet.
8.7.2 Ad 1. Behandelaar stelt vast of pensioenverevening volgens Wet Vps geïndiceerd is
Voor het ontstaan van een recht op pensioenverevening krachtens de Wet Vps, moet er sprake zijn van een scheiding. De Wet Vps verstaat onder het begrip ‘scheiding’:
a. echtscheiding;
b. scheiding van tafel en bed;
c. beëindiging van een geregistreerd partnerschap anders dan door de dood of vermissing.
Zie voorts onderdeel 8.2.2 en 8.2.2.1.
De Vereveningswet is niet van toepassing op niet-huwelijkse samenlevingsvormen. Zie over de contractueel toepasselijk verklaring van de Wet Vps bij samenwoners: onderdeel 8.6.
Pensioenverevening volgens de Wet Vps vindt bij scheiding niet plaats in de volgende gevallen:
a. de scheiding dateert van vóór 1 mei 1995;
b. de te verevenen pensioenen overschrijden niet het grensbedrag van (€ 497,27 (1 januari 2020).
W.P.M. Thijssen, ‘Pensioenverrekening’, EB 2011, 3, somt de gevallen op waarin het Boon/Van Loon-arrest en de daarop gewezen vervolgjurisprudentie nog betekenis heeft. De basis voor de pensioenverrekening is art. 1:94 BW. Zie voorts: W.P.M. Thijssen, Monografieën Echtscheidingsrecht deel 3: “Pensioen en scheiding”, Sdu Uitgevers, Den Haag, achtste gewijzigde druk, 2016, p. 23 e.v.
8.7.2.1 Ad a. De scheiding dateert van vóór 1 mei 1995
Kort en bondig bepaalt art. 12 lid 1 Wet Vps:
‘Deze wet is niet van toepassing op een scheiding die heeft plaatsgevonden voor de datum van inwerkingtreding van deze wet’.
Hier geldt eerbiedigende werking van de wet met betrekking tot scheidingen die vóór inwerkingtreding van de wet hebben plaatsgevonden.
De inhoud van het begrip ‘scheiding’ wordt gedefinieerd in de wet (art. 1 lid 1 sub a en b). Zie onderdeel 8.2.2. Ook in het kader van art. 12 geldt voor ‘scheiding’ het formele criterium. De inschrijving van het echtscheidingsvonnis in de registers van de burgerlijke stand dan wel de datum van inschrijving van de beschikking strekkende tot scheiding van tafel en bed in het huwelijksgoederenregister) is doorslaggevend. Hieruit moet worden afgeleid dat de wet wél van toepassing is, indien het scheidingsvonnis weliswaar is uitgesproken vóór inwerkingtreding van de wet, maar (indien het een echtscheidingsvonnis betreft) nog niet is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
Zie het arrest van 5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9113, NJ 2002/366, waarin de Hoge Raad de analoge toepassing van de Wet Vps op een scheiding uit 1986 afwijst.
Dat een beroep op pensioenverrekening na invoering van de Wet Vps niet op voorhand uitgesloten is, bewijst Rb. ’s-Gravenhage 14 november 2001, ECLI:NL:RBSGR:2001:AE5255, NJ 2002/377: 13 jaar na de scheiding (eind 1984) vordert de vrouw pensioenverrekening. Het beroep op verjaring van de man faalt, de vordering van de vrouw is pas opeisbaar geworden met ingang van de pensioendatum, de verjaringstermijn van 5 jaar nadien is nog niet verstreken. ‘Het enkele feit dat de man gedurende 13 jaar van de vrouw niets meer over pensioenverrekening heeft gehoord, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende voor een redelijkerwijs gerechtvaardigd vertrouwen dat de vrouw haar recht niet meer zou inroepen’.
In gelijke zin: Rb. Maastricht 4 juli 2007, ECLI:NL:RBMAA:2007:BA9004, PJ 2007, 119 en NJF 2007, 412 en het eerder (zie: onderdeel 8.2.4)genoemde vonnis van de Rb. Zwolle van 3 december 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BH4839. In laatstgenoemde procedure maakte de vrouw 25 jaar na het einde van het huwelijk aanspraak op verrekening van pensioenrechten. De Rechtbank honoreerde het beroep van de vrouw op art. 3:179 BW, inhoudende dat de pensioenrechten bij de echtscheiding waren ‘overgeslagen’. Het beroep van de man op rechtsverwerking (art. 3:322 BW), werd door de Rechtbank verworpen. Hoens, Estate Tip Review, 2009, 15, betoogt naar aanleiding van voormelde uitspraak, dat het de moeite kan lonen om in voorkomende gevallen te bezien of bij oude echtscheidingen niet toch nog een pensioenverrekeningsvordering kan/moet worden ingediend, dan wel, ter voorkoming van erger, of niet alsnog aanvullende (gematigde?) pensioenafspraken gemaakt moeten worden.
Het beroep van de man op verjaring slaagde wel in het arrest van het Hof Arnhem van 12 mei 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BJ3742: de verjaringstermijn van 20 jaar van de vordering van de vrouw tot verrekening van pensioenrechten ingevolge Boon/Van Loon, is aangevangen op de datum van de inschrijving van de echtscheidingsbeslissing in de registers van de burgerlijke stand.
Zie ook: Rb. ’s-Gravenhage 16 augustus 2005, ECLI:NL:RBSGR:2005:AU1152. De rechtbank is van oordeel dat de vrouw op grond van art. 12 Wet Vps niet voor pensioenverevening in aanmerking komt, nu zij onder een regime van koude uitsluiting met haar echtgenoot was gehuwd en is gescheiden na 27 november 1981 en vóór 1 mei 1995. Niettemin past de rechtbank op grond van art. 6:2, art. 6:248 en art. 6:258 Burgerlijk Wetboek de toets van de redelijkheid en billijkheid toe op het verzoek van de vrouw om jegens de man aanspraak te maken op een deel van het ouderdomspensioen. Gezien het vermogen waarover de vrouw beschikt en het feit dat het Hof bij de vaststelling van de partneralimentatie reeds rekening heeft gehouden met het feit dat de vrouw geen recht heeft op pensioenverevening, komt de rechtbank tot het oordeel dat het niet onredelijk of onbillijk is om uit te gaan van het oude recht op grond waarvan geen verplichting tot verevening of verrekening van ouderdomspensioen bestaat.
Voor een vergelijkbare uitspraak, zie: Hof Arnhem 2 augustus 2005, ECLI:NL:GHARN:2005:AU0446.
Rechtbank Middelburg: 17 oktober 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BB9301: de echtscheiding vond plaats tussen 27 november 1981 en 1 mei 1995: geen pensioenverevening, maar wel pensioenverrekening, omdat partijen in gemeenschap van goederen waren gehuwd.
In het arrest van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, (Gem. Hof NA en Aruba 2 juni 2009, ECLI:NL:OGHNAA:2009:BI7030) slaagde het beroep van de man op de verklaring in de notariële akte van verdeling, inhoudende dat ex-echtelieden elkander over en weer kwijting en decharge verlenen, om een vordering tot verrekening van pensioenrechten van de vrouw te pareren. (Zie hierover: Hoens, Estate Tip Review, 2009, 27).
8.7.2.2 Uitzondering
Art. 12 lid 2 Wet Vps maakte tot 1 mei 1997 een belangrijke uitzondering op de eerbiedigende werking van de wet (over de onduidelijkheden van deze uitzondering op de overgangsregeling, zie Lutjens, NJB, 1997, p. 711/7). De wet was tot die datum van overeenkomstige toepassing in het volgende geval:
1. de scheiding heeft plaatsgevonden vóór 27 november 1981;
2. het huwelijk heeft ten minste 18 jaar geduurd (een periode van scheiding van tafel en bed telt in de periode van 18 jaar niet mee, aldus: HR 19 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2853, NJ 1999/596; voor de berekening van de periode van 18 jaren, telt de tijd na het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis tot scheiding van tafel en bed niet mee. Deze uitleg strookt met het bepaalde in art. 1:169 lid 2 BW, aldus: HR 28 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4607, NJ 2000/391; de periode van het eerste huwelijk tussen echtelieden telt wel mee, als zij na een reparatiehuwelijk opnieuw scheiden, aldus Asser/De Boer, Kolkman en Salomens 1-II, Personen- en Familierecht 2016, nr. 630 en HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2685, NJ 2003/492);
3. er zijn tijdens dat huwelijk één of meer minderjarige kinderen van de echtgenoten of van een van hen geweest;
4. bij de scheiding is niet reeds aantoonbaar rekening gehouden met de omstandigheid dat de tot verevening gerechtigde echtgenoot geen of onvoldoende pensioen had opgebouwd;
Pitlo/Van der Burght, Doek, Personen- en Familierecht, 2002, nr. 427, meent dat de rechter hier moet beslissen dat er geen grond voor verevening is. De bewijslast rust op de man, dat deze aantoonbaar rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de vrouw geen of onvoldoende pensioen heeft opgebouwd, de vrouw wordt belast met het tegenbewijs van die stelling, aldus: HR 19 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2853, NJ 1999/596 (verzoek om verevening afgewezen). Zie ook: art. 12 lid 2, laatste zin Wet Vps: ‘ook in geval van een geschil hieromtrent tussen de echtgenoten is het uitvoeringsorgaan gehouden tot uitbetaling ingevolge art. 2, derde lid, zolang de rechter niet op verzoek van een der echtgenoten anders beslist’, zie ook: Hof Amsterdam 18 juli 1996 en 17 december 1998, ECLI:NL:GHAMS:1998:AD2976, NJ 2000/281 (besproken door Huijgen in JBN 2000, 66 en Hof ’s-Gravenhage 14 januari 2000, ECLI:NL:GHSGR:2000:BL8382, FJR 2000, p. 121-122).
5. de mededeling van de scheiding moet binnen twee jaar na de inwerkingtreding van de wet plaatsvinden, ergo vóór 1 mei 1997.
Op grond van deze bepaling kon de tot verevening gerechtigde geen aanspraak maken op de helft van het tijdens het huwelijk opgebouwd ouderdomspensioen, maar op één/vierde gedeelte. Vindt de mededeling te laat plaats, dan heeft de tot verevening gerechtigde geen recht op uitbetaling jegens de ander, als bedoeld in art. 2 lid 6 Wet Vps.
In het arrest HR 23 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7239, NJ 1998/222, was pensioenverrekening niet aan de orde geweest, omdat het huwelijk reeds vóór 27 november 1981 door echtscheiding was ontbonden. Op grond van het in het Boon/Van Loon-arrest geformuleerde overgangsrecht (op verdelingen van vóór 27 november 1981 kon na die datum niet meer worden teruggekomen, nu de betreffende wederpartij dat niet meer behoefde te verwachten), was een vordering tot pensioenverrekening niet meer mogelijk. De vrouw vorderde pensioenverrekening echter op grond van de stelling dat het overgangsrecht van Boon/Van Loon door de Wet Vps is achterhaald en dat ‘de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de rechtsgelijkheid meebrengen dat zulk een vordering wèl geldend kan worden gemaakt’. Zij steunt haar vordering voorts op het feit dat art. 12 lid 2 Wet Vps een regeling is, die op die ‘oude gevallen’ ziet en terugwerkende kracht heeft. De Hoge Raad wijst de vordering af, omdat het gestelde ‘strijdig is met art. 12 WVP en de aan dat wetsartikel ten grondslag liggende afweging, op grond waarvan de WVP slechts op een beperkte groep van ‘oude gevallen’ van toepassing is verklaard. Daartoe behoort het onderhavige geval niet’.
Het pensioen dat op basis van art. 12 voor verevening in aanmerking kwam, kon – indien de nodige gegevens ontbraken ter uitvoering van die berekening – worden vastgesteld op basis van de rekenregels die door de Minister van SZW zijn vastgesteld (Regeling van 23 december 1994 houdende vaststelling van regels als bedoeld in art. 10 van de Wet verevening van pensioenrechten bij scheiding, betreffende pensioenberekening bij scheiding voor 27 november 1981, Stcrt. 30 december 1994, nr. 252).
8.7.2.3 Ad b. Het deel van pensioen waarop recht op uitbetaling bestaat, blijft onder grens van art. 66 PW lid 1 (art. 3 lid 3)
Het grensbedrag van art. 66 PW is per 1 januari 2020: € 497,27. Zie onderdeel 8.2.5.
8.7.3 Ad 2. Behandelaar bepaalt of pensioenen in aanmerking komen voor verevening
In dat kader verzamelt de behandelaar de gegevens van de diverse pensioenregelingen en uitvoeringsorganen van partijen.
Op welke pensioenen heeft de Wet Vps betrekking en op welke niet?
Uitsluitend de ouderdomspensioenen, opgebouwd op basis van de pensioenregelingen genoemd in art. 1 lid 4, 5 en 6 komen voor verevening in aanmerking. De opsomming is limitatief, maar kan op grond van art. 1 lid 9 van bij algemene maatregel van bestuur worden uitgebreid. Van die mogelijkheid is sinds de invoering van de wet in 1995 geen gebruik gemaakt.
Krachtens het bepaalde in art. 1:94 lid 2 sub b. vallen deze pensioenrechten buiten de algehele gemeenschap van goederen.
Pensioenaanspraken of -rechten opgebouwd krachtens ouderdomspensioenregelingen die niet in de Wet Vps worden genoemd en niet krachtens die wet worden verevend, vallen onverminderd in de algehele gemeenschap van goederen. De uitzondering van art. 1:94 lid 2 sub b. geldt voor die pensioenrechten niet. Voor deze pensioenrechten blijft het in de rechtspraak ontwikkelde stelsel van pensioenverrekening in stand (MvT, TK, nr. 3, p. 9).
Voor een verdere bespreking van het begrip ‘pensioen’ en een aantal van de in de wet genoemde regelingen, zie 8.2.3. Voor bespreking van een aantal van de niet in de wet genoemde regelingen, zie onderdeel 8.2.4.
8.7.4 Ad 3. Behandelaar controleert huwelijkse voorwaarden op ter zake pensioenverevening gemaakte afspraken
Vanzelfsprekend slaan partijen bij scheiding hun huwelijkse voorwaarden na op eventuele terzake pensioenverevening gemaakte afspraken. Voor een toelichting op de mogelijk bij huwelijkse voorwaarden (van de Wet Vps afwijkende) gemaakte afspraken, zij verwezen naar onderdeel 8.4.
8.7.5 Ad 4. Indien geen afspraken in huwelijkse voorwaarden of bij convenant: standaardverevening
De kern van de standaardregeling is te vinden in art. 2 lid 1 Wet Vps, dat woordelijk luidt: ‘In geval van scheiding en voor zover de ene echtgenoot na de huwelijkssluiting en voor de scheiding pensioenaanspraken heeft opgebouwd, heeft de andere echtgenoot overeenkomstig het bepaalde bij of krachtens deze wet recht op pensioenverevening, tenzij de echtgenoten de toepasselijkheid van deze wet hebben uitgesloten bij huwelijkse voorwaarden of bij een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding.’
Zie voorts onderdeel 8.3.
8.7.5.1 Procedure bij een standaardverevening
Deze procedure verloopt als volgt:
1. De behandelaar verzamelt de gegevens van het te verevenen ouderdomspensioen en de betrokken uitvoeringsorganen;
2. Partijen nemen in de ‘bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding’ op, dat zij niet van de standaardregeling van de Wet Vps afwijken en mitsdien hun ouderdomspensioenrechten verevenen volgens de wet;
3. In overleg met partijen vult de behandelaar het modelformulier in;
4. Binnen twee jaar na het tijdstip van scheiding, stuurt de behandelaar het modelformulier aan de betrokken uitvoeringsorganen;
5. De behandelaar sluit zijn dossier met (een kopie van) het onder 2.9. bedoelde bewijsstuk.
De standaardregeling is in art. 2 lid 1 Wet Vps verwoord. De regeling wordt inhoudelijk toegelicht in onderdeel 8.2.
8.7.5.1.1 Ad 1. Gegevens verzamelen van te verevenen ouderdomspensioen en de betrokken uitvoeringsorganen
De behandelaar heeft nodig:
1. de gegevens van de te verevenen pensioenen;
2. de gegevens van de desbetreffende pensioenuitvoerder;
3. de salarisgegevens van partijen, voor zover bij de pensioenuitvoerder nog niet bekend, op basis waarvan de pensioenuitvoerder de nodige berekeningen kan maken;
4. huwelijkse voorwaarden van partijen.
8.7.5.1.2 Verplichting tot verstrekken van informatie (art. 9 Wet Vps)
Art. 9 Wet Vps indiceert de gehoudenheid tot het (over en weer) verstrekken van gegevens door de pensioengerechtigde, zijn werkgever of de pensioenuitvoerder (Hof ’s-Gravenhage 28 mei 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BD6051). Een vordering tot nakoming van de verplichting tot het verstrekken van informatie kan worden gebaseerd op onrechtmatige daad. (In Rb. Haarlem 27 juli 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BO1654, wordt de man verplicht om inzage te geven in de door hem opgebouwde pensioenrechten in de door hem (indirect) gedreven ondernemingen (in binnen- en buitenland).
De pensioen-BV is een uitvoeringsorgaan (Rechtbank Den Haag 19 september 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:11188) en dient aan de vereveningsgerechtigde alle benodigde inlichtingen te verstrekken (zie 8.2.6.5).
8.7.5.1.3 Kosten van verevening (art. 6 lid 1 Wet Vps)
Het uitvoeringsorgaan is bevoegd om de kosten van een verevening voor de helft aan ieder van de echtgenoten in rekening te brengen dan wel in mindering te brengen op de aan hen uit te betalen bedragen. Met betrekking tot deze kosten kan de Minister van SZW (in overeenstemming met de Ministers wie dat aangaat) nadere regels stellen, maar dat is tot op heden niet gebeurd (art. 6 lid 2 Wet Vps).
8.7.5.1.4 Het ontbreken van gegevens
Indien het uitvoeringsorgaan niet meer beschikt over de gegevens die nodig zijn om het te verevenen pensioen te berekenen over deelnemingsjaren vóór de inwerkingtreding van de wet, dan kan het uitvoeringsorgaan dat deel van het pensioen, berekenen op basis van ficties die in de Regeling Vereveningswet (Stcrt. 1994, 252) zijn vastgelegd.
Worden aanvankelijk ontbrekende gegevens, benodigd voor de berekening van het te verevenen pensioen alsnog verstrekt, dan moet het te verevenen pensioen worden herzien. Niettemin verstrekt het uitvoeringsorgaan een bewijsstuk als bedoeld in art. 2 lid 5 Wet Vps (zie onderdeel 8.2.6.7). Leidt het verstrekken van nadere gegevens door de pensioengerechtigde tot herziening van de gemaakte berekeningen, dan verstrekt het uitvoeringsorgaan opnieuw een bewijsstuk als bedoeld in lid 5, waarop de verevende pensioen volgens de herziene berekeningen is vermeld.
8.7.5.2 Ad 2. In convenant staat dat niet van standaardregeling wordt afgeweken; mitsdien verevening volgens de wet Tekstvoorstel overeenkomst tot standaardverevening (MODEL 8.7.5.2A)
Partijen constateren dat pensioenaanspraken vallend onder de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (verder Wet Vps) door de man zijn opgebouwd bij pensioenfonds X en wel vanaf de datum van het huwelijk van partijen.
Het gedeelte van het ouderdomspensioen van de man waarop de vrouw ingevolge de Wet Vps een recht op uitbetaling heeft, is op het tijdstip van scheiding groter dan het in art. 3 lid 3 Wet Vps juncto art. 66 lid 1 PW genoemde bedrag, zijnde per 1 januari 2018: € 497,27.
De ouderdomspensioenaanspraak van de man wordt verevend conform de in art. 3 lid 1 Wet Vps opgenomen standaardregeling, waarvan partijen bij het onderhavige convenant niet afwijken.
De vrouw zal na de totstandkoming van de echtscheiding aan de voormelde pensioenuitvoerder door middel van het daartoe voorgeschreven formulier mededeling doen van de echtscheiding en van het tijdstip daarvan zulks teneinde te bewerkstelligen dat de vrouw jegens de voormelde pensioenuitvoerder een recht op uitbetaling zal verkrijgen.
Het formulier zal door beide partijen worden ondertekend.
8.7.5.3 Ad 3. In overleg met partijen vult behandelaar modelformulier in
De behandelaar maakt gebruik van het modelformulier, besproken in onderdeel 8.2.6.2.
Om jegens het uitvoeringsorgaan te bevestigen dat beide partijen van de indiening van het formulier op de hoogte zijn, wordt het formulier door beide echtgenoten getekend. Verplicht is dat echter niet.
8.7.5.4 Ad 4. Binnen twee jaar na scheiding modelformulier opsturen aan uitvoeringsorganen
Ingevolge het in art. 2 lid 1 Wet Vps bedoelde recht op verevening ontstaat jegens het uitvoeringsorgaan een recht op uitbetaling van een deel van elk van de uit te betalen termijnen van het pensioen (art. 2 lid 2 Wet Vps).
Voorwaarde is, dat een van beide echtgenoten van (het tijdstip van) de scheiding mededeling heeft gedaan aan het uitvoeringsorgaan door middel van een formulier en wel binnen twee jaar na het tijdstip van scheiding. Het recht op uitbetaling jegens het uitvoeringsorgaan sluit het recht op uitbetaling jegens de tot verevening verplichte echtgenoot uit.
Hof Den Haag 24 juli 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2574: echtelieden waren gehuwd in gemeenschap van goederen en gescheiden in 1996. Zij kwamen bij de echtscheiding met betrekking tot de tijdens hun huwelijk opgebouwde pensioenaanspraken geen regeling overeen, maar hadden de toepasselijkheid van de Wet Vps ook niet uitgesloten. Hoewel de feiten dit niet weergeven, moet ervan worden uitgegaan dat de scheiding niet aan het uitvoeringsorgaan werd gemeld. Partijen maken over en weer aanspraak op elkaars pensioenaanspraken. De vordering van de vrouw wordt door de Rechtbank toegewezen en het vonnis bekrachtigd door het Hof. Het beroep van de man op afstand door de vrouw wordt afgewezen. De vrouw komt op grond van de wet een vordering tot pensioenverevening toe, die zij in beginsel op ieder moment kan inroepen jegens de man (HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:762). Ook een beroep op rechtsverwerking faalt (HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4406).
8.7.5.5 Ad 5. Behandelaar sluit dossier met (kopie van) bewijsstuk
Voor een toelichting op het bewijsstuk zie onderdeel 8.2.6.7.
8.7.6 Afwijking van de Wet Vps bij convenant
Partijen kunnen:
1. krachtens art. 2 lid 1 Wet Vps de toepasselijkheid van de wettelijke regeling geheel uitsluiten (AFWIJKING 1);
2. het te verevenen gedeelte van het ouderdomspensioen anders berekenen dan de wet in art. 3 voorschrijft, door (art. 4 Wet Vps):
a. het te verevenen deel te bepalen op een door hen te kiezen percentage (AFWIJKING 2);
b. de periode waarover wordt verevend (de huwelijksjaren) te wijzigen (AFWIJKING 3);
3. (uitsluitend in het geval van echtscheiding of beëindiging van het geregistreerd partnerschap anders dan door de dood of vermissing) het verevende gedeelte van het ouderdomspensioen en het partnerpensioen van de vereveningsgerechtigde omzetten in een eigen recht van de vereveningsgerechtigde (conversie, art. 5 Wet Vps) (AFWIJKING 4).
8.7.7 Afwijking 1: Uitsluiting van de toepasselijkheid van de Wet Vps
Bij de scheiding zijn de gevolgen van een uitsluiting van de toepasselijkheid van de Wet Vps beter te overzien dan wanneer partijen huwelijkse voorwaarden maken. De redenen voor de uitsluiting zijn niet anders dan in het geval de toepasselijkheid bij huwelijkse voorwaarden wordt overeengekomen (zie onderdeel 8.4.4.1). Voor de uitsluiting van de toepasselijkheid van de wet bij convenant is in de Wet Vps vereist:
1. de uitdrukkelijke uitsluiting in de ‘bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding’ (art. 2 lid 1 Wet Vps), hierna kortweg aangeduid met ‘convenant’;
2. het binnen twee jaar na de scheiding toezenden van een gewaarmerkte kopie (of uittreksel) van de onder 1. bedoelde overeenkomst aan het uitvoeringsorgaan van de regeling waaraan partijen deelnemen of deelgenomen hebben.
8.7.8 Uitsluiting van toepasselijkheid bij convenant
1. Partijen nemen in het convenant op, dat zij de toepasselijkheid van de Wet Vps en de jurisprudentiële regels van pensioenverrekening (Boon/Van Loon) uitsluiten;
2. Partijen overleggen een (gewaarmerkte) kopie van het convenant aan het uitvoeringsorgaan;
3. Partijen delen de scheiding mede aan het uitvoeringsorgaan door middel van het modelformulier (dit is bij uitsluiting niet verplicht, maar wel verstandig).
4. De behandelaar sluit zijn dossier met een bewijsstuk als bedoeld in art. 2 lid 5 Wet Vps.
8.7.9 Ad 1. Toepasselijkheid van Wet Vps en jurisprudentiële regels van pensioenverrekening (Boon/Van Loon) bij convenant uitgesloten
8.7.9.1 Informatieplicht behandelaar
De behandelaar moet zich ervan overtuigen, dat partijen de gevolgen van de uitsluiting van de toepasselijkheid van de Wet Vps realiseren en hen over die gevolgen informeren.
Naar de strekking zijn de gronden voor een zorgvuldige informatie over de gevolgen van een uitsluiting van pensioenverevening bij convenant niet anders dan de uitsluiting bij huwelijkse voorwaarden. Vandaar dat in dit kader wordt verwezen naar de toelichting onder 8.4.4.1.
Hoe belangrijk de ‘Belehrung’ is, bewijst: Hof ’s-Gravenhage 17 maart 1995, ECLI:NL:GHSGR:1995:AD2308, NJ 1995/475. Partijen sloten pensioenverrekening uit, bij echtscheidingsconvenant, opgesteld door een notaris kort na het Boon/Van Loon-arrest. De vrouw ontbeerde juridische bijstand bij het sluiten van het convenant, het huwelijk had 31 jaar geduurd. Het Hof stelde de contractuele bepaling in het convenant terzijde, met het argument dat ‘noch gesteld noch gebleken is dat notaris X op duidelijke wijze ieder van de partijen, in het bijzonder de vrouw, omtrent de gevolgen van de verklaring dat ‘met betrekking tot de onverdeeldheid behorende pensioenaanspraken geen enkele verrekening tussen partijen plaatsvindt’ heeft ingelicht.’
Rechtbank Breda (24 januari 2007, ECLI:NL:RBBRE:2007:AZ7006, NJF 2007, 110) stelde een notaris aansprakelijk wegens toerekenbare tekortkoming bij het opstellen van een echtscheidingsconvenant. De Rechtbank overwoog: ‘Pensioenverevening tussen ex-echtelieden is op grond van de wet en uit het oogpunt van billijkheid zo voor de hand liggend dat het doen van afstand van het wettelijk recht hierop de notariële adviseur ertoe dwingt om kritisch door te vragen naar de omvang van de pensioenrechten, de redenen om afstand te doen van dit recht, te waarschuwen voor de risico’s.’
Hof ’s-Gravenhage 8 november 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ3664, meent dat een ‘bij geschrift gesloten overeenkomst ook kan zijn belichaamd in een opeenvolgende briefwisseling van (der) partijen (advocaten). In gelijke zin: Hof Arnhem 13 mei 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:3851.
Anders: Rechtbank Gelderland 17 oktober 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:5766, besproken door F.M.H. Hoens, ‘Vormvoorschriften bij afwijken van de Wvps’, EstateTip 2019-23.
In deze zaak staat vast dat de holding over voldoende liquide middelen beschikt om de afstorting te kunnen effectueren. Dat staat in deze zaak dus niet aan afstorting in de weg. De man voert aan dat een nadere afspraak tussen partijen inhoudende dat binnen de holding een apart pensioenpotje voor de vrouw is gecreëerd, aan afstorting in de weg staat. Deze afspraak ligt volgens de man vast in correspondentie. Hierover is in 2014 nog gecorrespondeerd tussen partijen en hun toenmalige advocaten. De discussie is toen gesloten. Als de vrouw hier op terug wil komen, zal zij vernietiging van de nadere afspraken dienen te vorderen, aldus de man.
De rechtbank overweegt onder 4.4. van het vonnis: ‘De rechtbank volgt de man niet in zijn betoog. Nog los van de vraag of de gestelde nadere afspraak is gemaakt - de vrouw betwist dit -, staat naar het oordeel van de rechtbank het bepaalde in art. 4 eerste lid van de WVPS hieraan in de weg. Ingevolge deze bepaling kunnen - kort samengevat - de echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden of bij een, met het oog op de scheiding, bij geschrift gesloten overeenkomst afwijken van de standaardverdeling geregeld in artikel 3.’
En onder 4.5:
‘Dit vormvereiste is in de wet opgenomen ter bescherming van de tot pensioenverevening gerechtigde echtgenoot, in dit geval de vrouw. Het tussen partijen gesloten convenant behelst geen afwijking van het wettelijk vereveningssysteem, nu hierin slechts bepaald is dat nog een nadere regeling zal worden getroffen. Van een afwijking vastgelegd in de huwelijkse voorwaarden of een bij geschrift gesloten overeenkomst is in dit geval geen sprake. De afspraak zou immers blijken uit correspondentie, maar het betreft niet een door partijen ondertekend stuk zo heeft de man ter zitting verklaard. Aan het vormvereiste dat de wet stelt, is daarmee niet voldaan. Dat art. 4 WVPS mede een vormvereiste omvat voor afspraken over het al dan niet afstorten van de pensioenaanspraken, is in lijn met de beschermingsgedachte achter die bepaling. Afstorting behelst een vorm van verevening in die gevallen dat sprake is van pensioen in eigen beheer. Het moet niet te eenvoudig zijn om af te wijken van de hoofdregel van verevening en afstorting, omdat dit de tot pensioenverevening gerechtigde echtgenoot aanzienlijk kan benadelen. Deze ziet zich dan geconfronteerd met een pensioenpot die feitelijk wordt beheerst door de ex-echtgenoot. De ex-echtgenoot bepaalt namelijk de gang van zaken binnen de rechtspersoon, waaronder het (beleggings)beleid. Om te voorkomen dat de echtgenoot afhankelijk blijft van dit beleid en van de solvabiliteit van de rechtspersoon die door de ex-echtgenoot wordt bestuurd, dient zij niet al te lichtvaardig afstand te kunnen doen van haar recht op verevening en afstorting van haar pensioenafspraken. Dus zelfs in het geval de nadere afspraak zoals gesteld door de man zou zijn gemaakt, dan nog maakt dit in dit geval niet dat de vrouw heeft berust in de situatie. Omdat niet aan het vormvereiste is voldaan, staat het haar vrij alsnog te verzoeken om afstorting.’
Hoens, t.a.p., schrijft dat het vormvoorschrift een waarborg is voor de totstandkoming van een van de wet afwijkend afspraak, naast de Belehrung door de begeleidende adviseurs. Terecht merkt Hoens op, dat de Rechtbank de beschermende werking van het vormvoorschrift ruimer toepast dan tot dan kon worden verondersteld. ‘De vraag kan immers worden gesteld of ‘afstortafspraken’ niet veel meer een uitwerking en nadere invulling van de verevening(swet) zijn, dan een afwijking van de wet.’
Hof Amsterdam 14 februari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV6095, een tijdens het huwelijk opgestelde onderhoudsverbintenis, gesloten met het oog op de situatie gescheiden leefden is geen ‘bij geschrift gesloten overeenkomst’.
Zie voor het geval waarin de rechter de aanvankelijke uitsluiting van pensioenverevening bij convenant ongedaan maakte op grond van ‘onvoorziene omstandigheden’: Rb. ’s-Gravenhage 1 februari 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BL2856. Met hetzelfde resultaat oordeelt het Hof Amsterdam op 26 januari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:191; het hof acht de in het convenant overeengekomen uitsluiting van pensioenverevening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Art. 6:248 lid 2 BW voorziet voor dat geval niet in vernietiging van de betrokken regeling. Het hof oordeelt dat de tussen partijen als gevolg van het convenant geldende uitsluiting van pensioenverevening niet van toepassing is.
Illustratief is ook het arrest van het Hof ’s-Gravenhage 22 november 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BU5775, waarin het Hof oordeelt dat het ‘onder deze omstandigheden (de vrouw deed in het convenant afstand van alimentatie en pensioenverevening, het huwelijk 32 jaar heeft geduurd, er een grote discrepantie bestond tussen de door de man enerzijds en de vrouw anderzijds opgebouwde pensioenaanspraken, de afstand voor de vrouw een omvangrijke benadeling opleverde waarvoor geen rechtvaardiging bestaat en het convenant is gesloten korte tijd nadat partijen uit elkaar zijn gegaan, waarbij nog niet duidelijk was of het tot een echtscheiding zou komen, PLC) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (moet) worden geacht dat de vrouw aan het pensioenbeding (…) van het convenant zou worden gehouden’ (art. 6:248 lid 2 BW).
Een beroep op art. 6:248 lid 2 BW (en imprévision, art. 6:258 lid 1 BW) werd afgewezen in Hof Arnhem 19 oktober 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BO9273. Dit arrest werd bekrachtigd door de Hoge Raad, bij arrest van 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0951.
Hof ’s-Gravenhage 9 juli 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:2275, verwerpt met een beroep op de wetsgeschiedenis het betoog, dat het vereiste van ‘een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding’ niet strikt dient te worden uitgelegd en dat slechts sprake is van een vormvoorschrift waaraan op een later moment nog kan worden voldaan.
Voor de uitsluiting van pensioenverevening geldt het schriftelijkheidsvereiste van art. 2 lid 1 Wet VPS. Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt op 19 september 2017, ECLI:GHARL:2017:8239 in een geval waarbij partijen pensioenverevening bij convenant zijn overeen gekomen maar de vrouw nadien mondeling daarvan afstand heeft gedaan. ‘Ook indien de door de man gestelde uitlatingen van de vrouw in 2007 hebben plaatsgevonden, maakt dat niet dat de man er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij geen aanspraak meer zou maken op pensioenverevening, nu zulke uitlatingen in de situatie zoals door de man geschetst niet zonder meer als zodanig bedoeld opgevat kunnen worden, mede gelet op de wettelijke schriftelijkheidseis bij uitsluiting van pensioenverevening’.
Zie ook Hof Amsterdam 24 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1993, besproken onder 8.4.4.1. hiervoor. ‘Uitsluiting in huwelijkse voorwaarden of in een echtscheidingsconvenant dient te geschieden in bewoordingen waaruit blijkt dat bedoeld is de toepasselijkheid van deze wettelijke regeling uit te sluiten. (...) Art. 11 ziet blijkens de tekst van het beding ook uitsluitend op verrekening en noemt ook niet de verevening.’
8.7.9.2 Vallen pensioenrechten in gemeenschap als verevening wordt uitgesloten?
Uit het besprokene onder 8.4.4.2 blijkt dat de vraag door de wetgever bevestigend, maar in de rechtsgeleerde literatuur soms ontkennend wordt beantwoord. Omdat de uitleg van art. 1:94 lid 2 sub b. in discussie is, doet de behandelaar er verstandig aan om beide regelingen (de wettelijke én de jurisprudentiële) uit te sluiten, als partijen geen van beide regelingen wensen. Wensen zij de wettelijke regeling niet, maar de jurisprudentiële wél, dan doet de behandelaar er goed aan om in het convenant te verwoorden:
a. dat partijen zich bewust zijn van het bestaan van de Wet Vps;
b. dat zij in hun geval de toepasselijkheid daarvan niet wensen en de reden waarom;
c. dat zij zich bij toepassing van de jurisprudentiële regeling ervan bewust zijn, dat de verrekeningsgerechtigde geen recht op uitbetaling jegens het uitvoeringsorgaan verkrijgt.
8.7.9.3 Tekstvoorstel uitsluiting toepasselijkheid pensioenverevening (MODEL 8.7.9.3A)
‘Partijen constateren dat pensioenaanspraken vallend onder de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (verder Wet Vps) door de man zijn opgebouwd bij pensioenfonds X en wel vanaf de datum van het huwelijk van partijen.
Partijen komen overeen dat de ouderdomspensioenaanspraak van de man niet wordt verevend conform de Wet Vps noch zal er pensioenverrekening overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van zevenentwintig november negentienhonderd eenentachtig plaatsvinden.
Het vorenstaande laat onverlet de eventuele aanspraak op partnerpensioen.
Partijen zullen na de totstandkoming van de echtscheiding aan de voormelde pensioenuitvoerder door middel van het daartoe voorgeschreven formulier mededeling doen van de echtscheiding en van het tijdstip. Het formulier zal door beide partijen worden ondertekend.’
8.7.9.4 Keuze voor de jurisprudentiële regeling
De keuze voor een jurisprudentiële regeling zal zich in de praktijk zelden voordoen. In dit kader wordt dan ook volstaan met een korte schets van het Boon/Van Loon-stelsel en de verschillen met de Wet Vps.
8.7.9.4.1 Verschillen met de Wet Vps
1. Pensioenverrekening is een verdelingsvraagstuk. Pensioen wordt uitsluitend verrekend in het kader van de verdeling van een huwelijksgoederengemeenschap. Verdeling is aan de orde bij een scheiding, maar ook in het geval van een wijziging huwelijkse voorwaarden. Pensioenen worden niet verrekend bij beëindiging van een samenwoning.
2. Pensioenverrekening betreft zowel ouderdoms- als partnerpensioen. Ook de ‘voor-huwelijkse opbouwjaren’ van deze pensioenen worden verrekend.
3. Pensioenen worden bij helfte verrekend op basis van de contante waarde. Bij pensioenverevening worden de pensioentermijnen bij helfte verdeeld: het is een verdeling in de inkomstensfeer (zie onderdeel 8.1.4.1).
4. Omdat pensioenverrekening een verdelingsvraagstuk is, is directe afrekening ook mogelijk (zie: Rb. Middelburg 4 april 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BA2496: verdeling van aandelen in een stamrecht-BV ten titel van verevening van pensioenrechten).
5. De verrekeningsgerechtigde heeft geen recht op uitbetaling jegens het uitvoeringsorgaan, anders dan op basis van een herroepelijke inningsvolmacht van de pensioengerechtigde. Vervolgens overweegt de Hoge Raad in het Boon/Van Loon-arrest:
‘op welke wijze en tot welke bedragen in geval van echtscheiding of scheiding van tafel en bed een verrekening als bovenbedoeld moet plaatsvinden, dient te worden vastgesteld aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid, die op de verdeling van de gemeenschap van toepassing zijn.’
8.7.9.4.2 Verrekeningsmethoden
Het aandeel van de verrekeningsgerechtigde in het ouderdomspensioen van de ander wordt berekend op basis van de contante waarde (zie hierna) van de tot de scheiding opgebouwde pensioenrechten. De contante waarden van het ouderdomspensioen en het partnerpensioen van de vrouw worden gesaldeerd. Het verschil wordt gedeeld. Vervolgens zijn er verschillende methoden om de pensioenverrekening uit te voeren:
1. Directe afrekening.
De mogelijkheid van een directe afrekening is afhankelijk van de ‘beschikbare baten’ en ‘de waarde die voor verrekening in aanmerking komt’. In het stelsel van de Hoge Raad dient de directe afrekening steeds als eerste verrekeningsmethode te worden beproefd. Zie ook de Pensioenarresten II en III: HR 24 juni 1983, ECLI:NL:HR:1983:AC8131, NJ 1984/554 en HR 30 september 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4654, NJ 1984/555. Het belang van een directe afrekening ligt hierin, dat er tussen ex-echtelieden na de scheiding tot ver na de pensioendatum geen financiële verplichtingen meer bestaan. Directe afrekening is ook het meest in overeenstemming met het bepaalde in art. 1:100. De directe afrekening ligt voor de hand in het geval het huwelijk op jonge leeftijd is gesloten en slechts van korte duur bleek; de contante waarde van het opgebouwde ouderdoms- en partnerpensioen is dan nog bijzonder klein. Ook in het geval het verschil tussen de te verrekenen pensioenrechten gering is, ligt directe afrekening voor de hand. (Zie voor de vraag of de verrekeningsgerechtigde bij directe afrekening van te verdelen pensioen, indexering van de afkoopsom toekomt: Hof Arnhem-Leeuwarden 19 april 1996, ECLI:NL:GHARL:2016:3059, hierna onder 8.7.9.4.3.).
De directe of contante afrekening voltrekt zich in de meeste gevallen aldus, dat de vrouw, in ruil voor de toedeling van het volle ouderdomspensioen aan de man de tegenwaarde van de overige ‘beschikbare baten’ van de ontbonden goederengemeenschap ontvangt of dat de man – zo hij daartoe in staat is – een schuld wegens overbedeling op zich neemt.
In de literatuur worden belangrijke nadelen van de directe verrekening met beschikbare baten genoemd:
a. art. 64 PW (voorheen: art. 32 lid 4 PSW) verbiedt de rechthebbende – behoudens enkele uitzonderingen (Rb. ’s-Gravenhage, 16 maart 1984, ECLI:NL:RBSGR:1984:AC8342, NJ 1986/833) – om, voor dan wel na zijn pensioengerechtigde leeftijd over zijn pensioenrecht te beschikken. De man is gedwongen om – omwille van de contante afrekening – vermogenswaarden uit de gemeenschap prijs te geven of zich in de schulden te steken. De vrouw krijgt daarvoor wel aanstonds de beschikking over een bedrag ineens. Aldus wordt de bestemming van het pensioen als oudedagsvoorziening gefrustreerd. De gedachte achter het afkoopverbod van art. 64 PW wordt in hoge mate geweld aangedaan (anders: HR 24 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0961, NJ 1990/539 (Armaston), waarbij de overdraagbaarheid van de te verrekenen pensioenrechten niet door de wet (destijds: PSW) was beperkt – en waarin de Hoge Raad oordeelde dat toedeling van pensioenrechten door beide echtgenoten tezamen aan de ‘andere echtgenoot’ rechtsgeldig tot stand kan worden gebracht. Annotator Luijten leidt daaruit af dat de echtgenoot aan wie het pensioenrecht is toegedeeld een rechtstreekse aanspraak jegens het pensioenfonds verwerft).
b. als het pensioen bij echtscheiding contant wordt afgerekend en de vrouw kort daarna overlijdt, dan profiteren de erfgenamen van die wijze van verrekenen.
c. de berekening van de direct te verrekenen contante waarde geschiedt noodgedwongen op basis van onzekere verwachtingen met betrekking tot de rentestand, de toeslagen op het pensioen, maar vooral van de gezondheidstoestand van de rechthebbende. Bij een slechte gezondheidstoestand van de rechthebbende zal de vordering van een directe afrekening voor de hand liggen (zie in dit verband Hof ’s-Hertogenbosch 10 november 1995, ECLI:NL:GHSGR:1993:AD1871, NJ 1996/542: pensioenverrekening door betaling van een bedrag ineens zou onbillijk zijn in verband met de bijstandsuitkering van de vrouw).
In de PW zijn er met het oog op pensioenverrekening faciliteiten voor afkoop gecreëerd (art. 66 en 68 PW voor kleine pensioenen en art. 69 e.v. PW inzake waardeoverdracht).
2. Voorwaardelijke uitkering.
Verrekening door middel van een voorwaardelijke uitkering is vergelijkbaar met de verevening onder de Wet Vps: de verrekeningsgerechtigde ontvangt zijn/haar aandeel in iedere (ouderdoms-) pensioentermijn van de pensioengerechtigde. Het recht op de voorwaardelijke uitkering gaat in op de pensioengerechtigde leeftijd van de pensioenrechthebbende en eindigt bij zijn overlijden of het overlijden van de verrekeningsgerechtigde.
3. Cessie en inningsvolmacht.
Een nadeel van verrekening door middel van een ‘voorwaardelijke uitkering’ is, dat er tussen man en vrouw een post-huwelijkse financiële relatie blijft bestaan. De effectuering van de verrekening ligt geheel in handen van de verrekeningsplichtige echtgenoot, die na pensioeningang van het verrekende pensioen een deel aan de verrekeningsgerechtige moet overmaken. De cessie van pensioenrechten is binnen het kader van de pensioenbepalingen slechts beperkt mogelijk (art. 64 PW). In art. 76 Wet Bpr is een soortgelijke bepaling te vinden. In de literatuur is wel voorgesteld, dat de pensioengerechtigde aan de ander een ‘onherroepelijke inningsvolmacht’ verleent. Art. 64 lid 2 PW en art. 76 lid 2 Wet Bpr. staan aan het ‘onherroepelijke’ van een dergelijke volmacht echter in de weg.
4. Pensioenverrekening bij wege van het bekostigen van een lijfrenteverzekering.
De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen, dat de verrekening van het ouderdomspensioen geschiedt in de vorm van een door de pensioengerechtigde te bekostigen lijfrenteverzekering. Deze verrekeningsmethode heeft twee voordelen ten opzichte van de directe verrekening met beschikbare baten en de ‘voorwaardelijke uitkering’:
a. echtgenoten zijn na het huwelijk niet gedwongen om ongewenste langdurige financiële relaties met elkaar te onderhouden omdat de vrouw rechtstreeks jegens de verzekeraar een recht op uitbetaling van de lijfrentetermijnen heeft. Zij kan de lijfrente bovendien laten ingaan op een moment waarop zij aan de uitkering behoefte heeft;
b. met de financiering van de lijfrenteverzekering kan onmiddellijk na de scheiding een aanvang worden gemaakt. Daar staat tegenover dat de financiering van de lijfrente de draagkracht van de verrekenings- en alimentatieplichtige en daarmee de hoogte van de alimentatie-uitkering drukt. Bij de verrekening door middel van een voorwaardelijke uitkering is dit tot de pensioendatum niet het geval.
Een lijfrenteverzekering kan worden gefinancierd door storting van een som ineens of door middel van een periodieke premiebetaling, door toedeling van een reeds opgebouwde lijfrente uit de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap (een vorm van directe afrekening).
In de literatuur worden verder de volgende verrekeningsmethoden genoemd:
Dat het fiscaal riskant is om bij de verdeling van een huwelijksgoederengemeenschap een aanspraak op pensioen (ten bate van de man) uit te ruilen tegen de toedeling van een woning (aan de vrouw) zonder dat de ander (de vrouw) lijfrenten of andere inkomensvoorzieningen als bedoeld in art. 3:102 lid 4 Wet IB 2001 ontvangt (en zonder dat partijen overigens de verevening hadden uitgesloten op de voet van art. 2 lid 1 Wet VPS), bewijst de uitspraak van Hof Den Bosch van 14 december 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5584. 20% van de pensioenrechten werd aangemerkt als een bij de vrouw te belasten periodieke uitkering. Over deze uitspraak: B.H. Devilee, “Pensioenrechten verevenen of verrekenen, fiscaal een wereld van verschil!, FBN 2018 (6), 30 en G.M.C.M. Staats, “Verdeling, verrekening en schenking van pensioenaanspraken bij echtscheiding”, FTV, 2018 (6), 23.
5. Pensioenverrekening door verhoging alimentatie-uitkeringen.
6. Pensioensplitsing (CFK- en NWF-pensioenen)
8.7.9.4.3 Contante waarde
Aan de vrouw komt een recht op verrekening toe ‘ten belope van de helft van de waarde van het deel van het pensioen dat voor de ontbinding van de gemeenschap werd opgebouwd.’ De Hoge Raad stelt daarmee vast, dat de ingevolge pensioenverrekening ‘verschuldigde’ bedragen per de datum van de echtscheiding dienen te worden berekend op basis van de contante waarden van het ouderdoms- en partnerpensioen. De ‘contante waarde’ van pensioen is: het bedrag dat nu direct beschikbaar moet zijn om – rekening houdend met daarover te maken rente en levenskansen van de echtgenoten – de toekomstige pensioentermijnen te kunnen voldoen. Op de hoogte van de contante waarde zijn verschillende actuariële factoren van invloed.
De volgende factoren bij de berekening van de contante waarde van het te verrekenen pensioen, in aanmerking moeten worden genomen.
1. Waardevastheid
De pensioenaanspraak van de deelnemer in een pensioenfonds wordt jaarlijks aangepast aan de rentestand en gecorrigeerd met het inflatiepercentage. De meeste pensioenfondsen en verzekeringmaatschappijen salderen de percentages rente en inflatie en hanteren aldus een zogenaamde rekenrentevoet die onafhankelijk van de fluctuaties in de voornoemde variabelen onveranderlijk 4% bedraagt.
2. Welvaartsvastheid
Pensioenaanspraken die aan de reële loonstijging zijn gekoppeld, worden periodiek met het percentage van die stijging geïndexeerd; men spreekt van ‘welvaartsvaste pensioenen.’ Bij de particuliere pensioenfondsen geschiedt een dergelijke indexering op vrijwillige basis. (Zie Hof ’s-Hertogenbosch 10 november 1995, ECLI:NL:GHSHE:1995:AC1697, NJ 1996/542: het is redelijk en billijk om, wanneer het ABP-pensioen van de man wordt verhoogd of verlaagd in verband met de welvaartsvastheid, de aan de vrouw toekomende voorwaardelijke uitkering op gezette tijden dienovereenkomstig te verhogen of te verlagen).
Partijen moeten omtrent het al dan niet doorberekenen van de percentuele verhogingen bij de scheiding afspraken maken. Maken partijen over indexering geen afspraken, dan kan daaruit niet worden afgeleid dat partijen zijn overeengekomen dat de vrouw geen recht op indexering zal hebben (aldus HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6163, NJ 2006/246: ‘s Hofs oordeel dat de aanspraak op indexering van de pensioenuitkering deel uitmaakt van het tijdens het huwelijk van partijen opgebouwde pensioen en dat de man, die het volledige geïndexeerde ouderdomspensioen ontvangt, inclusief dat deel dat voor de vrouw bestemd is, derhalve de indexering over het deel dat krachtens de overeenkomst aan de vrouw toekomt, aan de vrouw moet afdragen, is derhalve geheel in lijn met het arrest Boon/Van Loon.’) (zie over dit arrest: Le Cat, JBN 2007, 12). Partijen kunnen daarbij overeenkomen dat indexering van de voorwaardelijke uitkering geschiedt vanaf de (echt)scheidingsdatum danwel vanaf de datum van pensioeningang.
In het arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden 19 april 1996, ECLI:NL:GHARL:2016:3059 overwoog het Hof met betrekking tot de vraag of de verrekeningsgerechtigde indexering toe kwam van de afkoopsom bij een directe afrekening van pensioen:
‘In het onderhavige geval hebben partijen in de procedure bij de rechtbank er voor gekozen dat [appellant] de te verrekenen opgebouwde waarden van de pensioenaanspraken diende af te kopen met een eenmalig aan [geïntimeerde] te betalen bedrag, gebaseerd op de contante waarde van die aanspraken per scheidingsdatum. Ook dat is een toelaatbare wijze van verrekening in het kader van bovengenoemd arrest. Daarbij past echter niet dat dit bedrag vervolgens geïndexeerd dient te worden. Indexering is in dit kader slechts redelijk wanneer partijen de pensioenrechten verdelen door middel van een voorwaardelijke uitkering zoals hierboven bedoeld; aldus ook de Hoge Raad in de door [geïntimeerde] aangehaalde uitspraak.’
Op grond van art. 1 van de Pensioenwet worden ‘slapers’, te weten diegenen van wie het actief deelnemerschap aan een pensioenregeling vóór de pensioendatum is beëindigd en die hun premievrije aanspraak op pensioen na beëindiging van hun deelnemerschap hebben behouden, gelijkgesteld met ‘gewezen deelnemers’. Ook terzake van de indexering en het verlenen van toeslagen op pensioen, worden zij niet bij andere gewezen deelnemers, zoals gepensioneerden van die pensioenregeling, achtergesteld. De vereveningsgerechtigde echter, was nimmer deelnemer in de betrokken pensioenregeling, zodat indexeringen en toeslagen ingevolge de desbetreffende pensioenregeling op het verevende gedeelte niet van toepassing zijn (vgl. art. 68 Wet Bpr).
De vereveningsgerechtigde deelt wel evenredig in de aan de pensioengerechtigde verleende toeslagen op zijn premievrije aanspraak casu quo op zijn reeds ingegane pensioen (art. 1 en 95 PW).
Diverse pensioenfondsen passen de toeslagen ingevolge genoemde wet- en regelgeving reeds toe op de na echtscheiding premievrije – en dus ook ‘slapende’ – bijzondere partnerpensioenen.
3. Sterftekans
Bij de berekening van de contante waarde is de sterftekans een belangrijk element. Voor de vaststelling van de sterftekans wordt in de actuariële praktijk gebruik gemaakt van overlevingstafels (voorheen: ‘sterftetafels’ genaamd). Deze overlevingstafels zijn opgesteld door het Centraal Bureau voor de Statistiek aan de hand van sterftegegevens van de Burgerlijke Stand. Het zijn ervaringsgegevens over een verstreken periode van 5 jaar. De laatste door het CBS gepubliceerde overlevingstafel geeft de sterftegegevens over de periode 2001-2005 weer. Daar het sterftegegevens uit het verleden betreft is deze tafel nimmer actueel. Indien de ‘sterftetrend’ aangeeft dat de levensverwachting een stijgende lijn vertoont, passen pensioenfondsen bij de berekening van de contante waarde veelal een ‘leeftijdsterugstelling’ toe. Gesteld dat de levensverwachting voor een 65-jarige man volgens de overlevingstafel 15 jaar is en de levensverwachting blijkt volgens de uit de sterftegegevens af te leiden trend met de jaren groter te worden, dan wordt de actuele sterftekans veelal dichter benaderd door in het geval van de 65-jarige man uit te gaan van de levensverwachting van een man die volgens de overlevingstafel 1 of 2 jaar jonger is (zie ook: onderdeel 8.4.19.3).
Omdat vrouwen gemiddeld een langere levensduur kennen, hanteren pensioenfondsen voor mannen en vrouwen verschillende overlevingstafels. Immers, voor iemand die een hoge levensverwachting heeft, moet het pensioenfonds een groter bedrag reserveren dan voor iemand die een korte levensverwachting heeft. Dit heeft enerzijds tot gevolg dat het ouderdomspensioen, opgebouwd door een man, in waarde kleiner is dan het ouderdomspensioen opgebouwd door een vrouw van gelijke leeftijd. Anderzijds is het door de man opgebouwde weduwenpensioen dat aan de vrouw ten goede komt ingeval van ’s mans overlijden, veel groter dan het weduwnaarspensioen (opgebouwd door de vrouw) dat aan de man ten goede komt ingeval van overlijden van de vrouw.
4. AOW-inbouw
De AOW is in het ambtenarenpensioen ingebouwd. Omdat de Hoge Raad de AOW van verrekening uitsluit, zal deze AOW-inbouw, ook wel ‘franchise’ genoemd, uit het te verrekenen ambtenarenpensioen moeten worden geëlimineerd. Ongeacht de burgerlijke staat van de betrokken ambtenaar, beloopt de franchise (per 2009, afhankelijk van de geboortedatum) maximaal een bedrag van € 23.578,- per jaar (dat de AOW-franchise voor ‘gehuwden’ in plaats van die voor ‘ongehuwden’ in aanmerking moest worden genomen, besliste Hof ’s-Hertogenbosch op 16 juli 1997 en 19 november 1997, ECLI:NL:GHSHE:1997:AD2802, NJ 1998/598; zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 1 oktober 1997, ECLI:NL:GHSHE:1997:AB7763, NJ 1998/599).
5. Backservice
De werkgever is op grond van het bepaalde in art. 55 PW verplicht, om bij beëindiging van het dienstverband van de werknemer een tijdsevenredig pensioen mee te geven, waarbij hij aan zijn verplichting tot betaling van pensioenpremie moet hebben voldaan. Blijkt bij de voortijdige beëindiging van de deelneming, dat de verzekerde een kleiner premievrij pensioen heeft opgebouwd (gefinancierd) dan het toegezegde tijdsevenredig pensioen, dan is de ondernemer krachtens art. 55 PW verplicht het onbetaalde gebleven deel van de premie in te halen, ‘af te financieren’. Dat er bij uitdiensttreding een tekort in de betaalde premie kan bestaan, is verklaarbaar uit het volgende.
De werkgever kan de voldoening van pensioenpremie uitstellen of spreiden. Uitstel of spreiding van de premiebetaling komt voor bij een ‘eindloonregeling met een dienst- of levensjarenbeginsel’. Op grond van deze regeling ontvangt de werknemer/deelnemer een pensioen, dat verband houdt met het bij pensionering laatstverdiende salaris. Een salarisverhoging leidt tot een verhoging van de pensioenaanspraak over de toekomstige en de verstreken jaren sedert indiensttreding bij dezelfde werkgever. Krachtens deze regeling zegt de werkgever toe, de premie bij te storten die nodig is om een salarisverhoging te doen doorwerken in de pensioengrondslag. De betaling van (inhaal)premie door de ondernemer, op grond van zijn verplichting tot affinanciering van het toegezegd pensioen, wordt ‘backservice’ genoemd (zie ook: onderdeel 8.2.7.1 onder b).
In het arrest van 12 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1136, NJ 1994/229, oordeelt de Hoge Raad dat de pensioenrechten die een in gemeenschap van goederen gehuwde werknemer, eventueel mede wegens een later uitgevoerde affinanciering, geacht moet worden te hebben opgebouwd over de periode vóór de ontbinding van deze gemeenschap (backservice), als voorwaardelijke vorderingsrechten moeten worden beschouwd die bij de verdeling van die gemeenschap in aanmerking moeten worden genomen.
8.7.9.4.4 Hardheidsclausules
De Hoge Raad formuleert een aantal hardheidsclausules die de verrekening van pensioenrechten onder omstandigheden, op grond van de beginselen van redelijkheid en billijkheid mitigeren.
Drie voorbeelden:
1. De waarde van het partnerpensioen dat de vrouw na de dood van de man krijgt, opweegt tegen de waarde van het voor de ontbinding van de gemeenschap opgebouwde deel van het ouderdomspensioen dat de man bij vooroverlijden van de vrouw wegens het dan eindigen van de uitkering voor het volle bedrag zal gaan genieten. In dat geval kan verrekening van het partnerpensioen achterwege blijven (zie Hof ’s-Hertogenbosch 1 oktober 1997, ECLI:NL:GHSHE:1997:AB7763, NJ 1998/599).
Dit kan zich voordoen als de sterftekansen van de vrouw beduidend hoger liggen dan die van de man. Verrekent men het bijzonder partnerpensioen in het laatste geval toch, dan, geniet de vrouw mogelijk, ingeval van haar vooroverlijden, nimmer van de aan haar toekomende volle helft van het ouderdomspensioen maar ook niet van het wel verrekende partnerpensioen. Zulk een bezwaar ondervindt de man daarentegen niet. Sterft hij eerder dan de vrouw, dan eindigt de uitbetaling van het ouderdomspensioen voor de vrouw. De man heeft op het moment van zijn overlijden in de daarvoor verstreken periode niet reeds een waarde verrekend die hij ten gevolge van zijn overlijden niet meer zal kunnen genieten.
In zijn arrest van 5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9113, NJ 2002/366, wees de Hoge Raad de vordering tot matiging van het te verrekenen gedeelte af. De vordering werd ingesteld door de vrouw, die in dat geval verrekenplichtig was; zij baseerde haar vordering op een analoge toepassing van de Wet Vps, opdat het aan de man uit te keren gedeelte van haar ouderdomspensioen tot 50% van het tijdens huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen werd beperkt.
2. Wanneer de pensioengerechtigde reeds op andere wijze in de verzorging van de andere echtgenoot heeft voorzien of redelijkerwijs niet tot enige uitkering in staat is.
Of de man niet aan zijn verrekenplicht kan voldoen, kan pas kan worden vastgesteld op het tijdstip waarop de verrekening wordt geëffectueerd: bij ingang van het pensioen. Op deze ‘hardheidsclausule’ is in de volgende drie procedures een beroep gedaan: Rb. Assen 29 mei 1984, ECLI:NL:RBASS:1984:AC8441, NJ 1986/730 (beroep afgewezen, redelijkheid en billijkheid gaan niet zover dat de verrekening wordt bepaald door behoefte en draagkracht of enig ander schuldbeginsel) en Hof ’s-Hertogenbosch 30 december 1987, ECLI:NL:GHSHE:1987:AD0138, NJ 1988/765 (beroep gehonoreerd; de man heeft reeds op andere wijze in de verzorging van de vrouw voorzien), Hof ’s-Gravenhage 28 april 1995, rolnr. 94/1035, PJ 1995, 8 (beroep afgewezen).
Een geval waarbij de man reeds op andere wijze in de verzorging van de vrouw had voorzien werd berecht door: Rechtbank Overijssel op 4 oktober 2017 (ECLI:NL:RBOVE:2017:3927), besproken in 8.1.3.2.
3. Indien er omstandigheden bestaan, bijvoorbeeld indien het geen eerste huwelijk betreft, die aanleiding geven het pensioen, voor zover het voor het huwelijk reeds was opgebouwd, geheel of gedeeltelijk buiten de verdeling te houden.
Met name in het geval dat de pensioenrechthebbende ten gevolge van een eerder huwelijk een deel van zijn ouderdomspensioen ter verrekening heeft moeten afstaan, is beperking van de verrekenplicht op zijn plaats. De hardheidsclausule ziet ook toe op een door de vrouw uit een eerder huwelijk aangebracht bijzonder partnerpensioen (Hof ’s-Gravenhage 28 april 1995, rolnr. 94/1035, PJ 1995, 8: beroep op de beperking van de verrekeningsplicht op grond van de beginselen van goede trouw afgewezen).
8.7.9.5 Overgangsrecht: art. 11 Wet Vps
In de periode vóór 1 mei 1995 hebben echtelieden nogal eens voor een stelsel van koude uitsluiting gekozen op grond van de wens om zowel tijdens het huwelijk als daarna geen andere dan alimentatie verplichtingen jegens elkaar te hebben. Pensioenverrekening was in die tijd een verdelingsvraagstuk en daarom bij scheiding in hun situatie niet aan de orde. Art. 11 Wet Vps breekt in op de koude uitsluiting, daar waar het de verdeling van pensioenrechten betreft. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2473, NJ 1999/395, beslist dat dit gevolg in algemeen niet onaanvaardbaar is en niet in strijd met art. 1 EVRM (Lutjens, NJB 1997, p. 715 meent dat van strijd met het EVRM wél sprake is).
Art. 11 Wet Vps bepaalt:
‘Indien de echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden gemaakt voor de inwerkingtreding van deze wet algehele gemeenschap van goederen tussen hen hebben uitgesloten of beperkt, vindt verevening van pensioenrechten als bedoeld in deze wet plaats, tenzij de echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden of bij een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding uitdrukkelijk anders hebben bepaald.’
Op grond van de aan de Tweede Kamer aangeboden tekst van de wet, was pensioenverevening geïndiceerd voor die echtgenoten die vóór de inwerkingtreding van de wet de algehele gemeenschap van goederen hadden uitgesloten of beperkt, en wel: tenzij de aard van het huwelijksgoederenstelsel zich daartegen verzet. In het ‘extreme geval’ van koude uitsluiting zou er op grond van deze tekst niet verevend worden. Echtgenoten konden na inwerkingtreding van de wet in onderling overleg wel alsnog bij huwelijkse voorwaarden of echtscheidingsconvenant van deze overgangsregel afwijken, zodanig dat zij ofwel verevening van de wet alsnog uitsloten of uitdrukkelijk van toepassing verklaarden. De wetgever gaf daarmee het primaat aan de in de huwelijkse voorwaarden tot uitdrukking gebrachte partijwil.
Hof ’s-Gravenhage 8 november 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ3664, meent dat een ‘bij geschrift gesloten overeenkomst ook kan zijn belichaamd in een opeenvolgende briefwisseling van (der) partijen (advocaten).
De wet heeft, ingevolge de huidige tekst van art. 11, ten aanzien van de bij inwerkingtreding van de wet onder het maken van huwelijkse voorwaarden gehuwde echtgenoten, onmiddellijke werking (MvA, EK, nr. 111b, p. 2). Bij scheiding – waaronder moet worden verstaan de scheiding in de zin van de wet – is de inhoud van de huwelijkse voorwaarden, behoudens regelingen die met het oog op de pensioenverevening zijn getroffen, irrelevant. Ten aanzien van uitsluiting van pensioenverevening of verrekening is de wet eerbiedigend.
Ook in zijn arrest van 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2473, NJ 1999/395, oordeelt de Hoge Raad over de onderhavige overgangsbepaling. In het kader van de scheiding (die na de inwerkingtreding van de Wet Vps wordt uitgesproken) vordert de vrouw van haar man de verevening van pensioenrechten conform de Wet Vps. De man beroept zich op het feit dat zijn vrouw en hij in 1972 onder koude uitsluiting zijn gehuwd, onder meer met het oogmerk om verevening van pensioenrechten uit te sluiten. Voorts meent de man dat toepassing van de Wet Vps strijdig is met art. 1 EVRM. De Hoge Raad oordeelt dat het bepaalde in art. 11 Wet Vps ‘in het bijzonder (is) bedoeld om de wet vanaf haar inwerkingtreding in het bijzonder van toepassing te doen zijn op uit het verleden stammende gevallen van ‘koude uitsluiting’.’ Verevening vindt alleen dan niet plaats als partijen bij huwelijkse voorwaarden of bij een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding uitdrukkelijk anders hebben bepaald. De Hoge Raad meent voorts dat de toepassing van de Wet Vps niet in strijd is met art. 1 EVRM op grond van art. 94 Grondwet (over dit arrest, zie: W.P.M. Thijssen, ‘Pensioenverevening’, EB, 2010, 9.
Giele, Pensioen & Praktijk 1995, 4 stelt vast dat de wet niet alleen de ‘koude uitsluiters’, maar ook de in algehele gemeenschap van goederen gehuwde echtelieden ‘overruled’. Het kan zijn dat zij voor de algehele gemeenschap hebben gekozen, mede met het oog op de toepassing van een stelsel van pensioenverrekening op basis van de Boon/Van Loon-jurisprudentie.
Zo zijn er ook echtelieden die pensioenverrekening hebben uitgesloten. Is die uitsluiting ook aan te merken als een expliciete uitsluiting van pensioenverevening? Hof ’s-Gravenhage 6 december 2000, ECLI:NL:GHSGR:2000:AA9931, FJR 2001, p. 119, meent van wel. Zo ook Hof Arnhem 4 oktober 2005, ECLI:NL:GHARN:2005:AU4506 en Hof ’s-Gravenhage 25 juni 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BD6959 (laatstgenoemd arrest besproken door: W.P.M. Thijssen, ‘Pensioenverevening’, EB, 2010, 9), beide arresten met toepassing van de Haviltex-formule. Hof ’s-Gravenhage 8 november 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ3664, meent van niet.
In zijn arrest van 19 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7893, oordeelt de Hoge Raad als volgt. Partijen waren in art. 12 leden 1 en 2 van hun huwelijkse voorwaarden een wijze van verrekening van pensioenrechten overeengekomen met de toevoeging: ‘het bepaalde in lid 1 en lid 2 indien een dwingende wettelijke regeling omtrent de pensioenverrekening tot stand is gekomen’. Hof Arnhem oordeelde reeds als volgt:
‘Op grond van art. 11 van de WVps vindt, indien de echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden, gemaakt vóór de inwerkingtreding van deze wet, algehele gemeenschap van goederen hebben uitgesloten of beperkt, verevening van pensioenrechten als genoemd in die wet, tenzij de echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden of bij een geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding uitdrukkelijk anders hebben bepaald. Het hof is van oordeel dat hieruit reeds blijkt dat de WVps geen dwingendrechtelijke regeling is, zodat het vierde lid van art. 12 van de huwelijkse voorwaarden geen toepassing vindt. Anders dan de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat partijen in art. 12 expliciet een van de WVps afwijkend regime zijn overeengekomen. Het in lid 1 en lid 2 van art. 12 van de akte huwelijkse voorwaarden bepaalde is dus van toepassing gebleven, ook na invoering van de WVps.’ De Hoge Raad volgt de uitspraak van het Hof.
In het arrest Hof ’s-Hertogenbosch van 7 december 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BO6682, oordeelt de rechter, dat de ‘uitwerking van de Wvp, die erop neerkomt dat de helft van het pensioen van de ene echtgenoot aan de andere echtgenoot wordt uitbetaald, (…) door de wetgever zo (is) gewild en (…) daarom op zichzelf geen omstandigheid (oplevert) die maakt dat toepassing van de Wvp naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.’ Naar diezelfde maatstaven van redelijkheid en billijkheid acht Rechtbank Den Haag 3 juli 2019 ECLI:NL:RBDHA:2019:12910 de toepassing van art. 11 Wet Vps wel onaanvaardbaar.
8.7.9.6 Gevolgen van art. 11 Wet Vps voor de praktijk
1. Willen partijen ná inwerkingtreding van de wet verrekenen volgens de regels van Boon/Van Loon, dan zullen zij daarvoor alsnog uitdrukkelijk moeten kiezen.
Hof Den Haag oordeelt op 15 april 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1337 dat de man zich terecht stelt dat de vrouw haar recht verwerkt heeft, wanneer zij de verrekening van pensioenrechten vordert in het kader van een echtscheiding die in 1988 reeds is uitgesproken en waarbij bij de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap geen rekening is gehouden met pensioenrechten.
Rechtbank Rotterdam 24 oktober 2018 ECLI:NL:RBROT:2018:9530 betreft een gelijksoortige casus waarbij pensioenverrekening was overeengekomen maar per datum ingang pensioen niet was geëffectueerd. De Rechtbank wijst een beroep op ‘algehele rechtsverwerking’ af, maar rechtsverwerking betrekking hebbend op de periode voorafgaand aan de datum waarop de effectuering werd gevorderd, toe.
2. Hebben partijen vóór 1 mei 1995 gekozen voor koude uitsluiting, zonder uitdrukkelijk pensioenverrekening uit te sluiten, dan is wijziging van de huwelijkse voorwaarden noodzakelijk om pensioenverevening bij scheiding te voorkomen;
Rb. Maastricht 26 mei 2011, ECLI:NL:RBMAA:2011:BQ6081, stelt zich op het standpunt dat de wens van verzoekers om, bij echtscheiding, de opgebouwde pensioenaanspraken te doen verevenen overeenkomstig de Wet Vps, in wezen geen afwijking behelst van de vermogensrechtelijke regels die krachtens de wet voor partijen (zouden) gelden of waarbij een overeengekomen afwijking ongedaan wordt gemaakt. Voor de voorgestelde wijziging is niet alleen geen rechterlijke goedkeuring voorgeschreven maar zelfs niet de notariële vorm, aldus de Rechtbank. De Rechtbank interpreteert hier kennelijk de bij ‘geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding’. Deze interpretatie, die ertoe impliceert dat partijen bij onderhandse akte staande huwelijk (en zonder deskundige voorlichting) regelingen kunnen treffen aangaande hun pensioenverevening acht ik onjuist.
3. Interpretatie van huwelijkse voorwaarden, die zijn opgesteld vóór de inwerkingtreding van de Wet Vps kan tot complicaties leiden, met een voor één van partijen steeds onbevredigend resultaat. Partijen moeten hun huwelijkse voorwaarden op dit punt (doen) controleren en zo nodig wijzigen. Degene die er door de wet beter op geworden is, zal niet snel genegen zijn om aan de ‘afwijking’ van de wet mee te werken. Zie daarvoor: Hof ’s-Gravenhage 30 januari 2002, ECLI:NL:GHSGR:2002:AE2878 en Hof Arnhem 26 mei 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BJ3947, beide besproken/genoemd onder 8.1.4, hiervoor.
8.7.10 Ad 2. Partijen overleggen (gewaarmerkte) kopie convenant aan uitvoeringsorgaan
8.7.10.1 Taak van de behandelaar
Art. 2 lid 2 Wet Vps bepaalt, dat echtgenoten zelf een gewaarmerkt afschrift of uittreksel van de overeenkomst, waarin zij de toepasselijkheid van de wettelijke regeling uitsluiten, aan het uitvoeringsorgaan moeten overleggen. De wet noemt daarvoor geen termijn. Laten partijen dit na, dan kan de overeenkomst niet aan het uitvoeringsorgaan worden tegengeworpen. Het ligt in de rede dat de behandelaar op de nakoming van deze verplichting toeziet.
Voor de eisen die aan het afschrift worden gesteld, zie onderdeel 8.4.6.2.
8.7.10.2 Incident: uitvoeringsorgaan onkundig van uitsluiting van toepasselijkheid Wet Vps
Blijft het uitvoeringsorgaan onkundig van hetgeen is overeengekomen, dan zal het uitgaan van de standaardverevening en terzake de aanspraken daaruit aan de vereveningsgerechtigde een bewijsstuk afgeven. De pensioengerechtigde ontvangt een afschrift van dit bewijsstuk. Vervolgens gaat het orgaan over tot uitbetaling aan de vermeende vereveningsgerechtigde. Indien later blijkt van de gemaakte afspraken, dan zal de rechthebbende op het pensioen het ten onrechte aan de ex-echtgenote uitgekeerde deel van zijn pensioen uit onverschuldigde betaling moeten terugvorderen. De uitsluiting kan niet aan het uitvoeringsorgaan worden tegengeworpen (art. 2 lid 2 laatste zin Wet Vps).
8.7.11 Ad 3. Partijen delen scheiding mede aan uitvoeringsorgaan door modelformulier
Dit is bij uitsluiting niet verplicht, maar wel verstandig (zie ook onderdeel 8.7.25). Hebben partijen de toepasselijkheid van de wettelijke regeling uitgesloten, dan behoeven zij volgens de wet van de scheiding geen mededeling te doen aan het uitvoeringsorgaan. Toch kan de mededeling hier zinvol zijn, om aan te geven dat partijen op de eerder bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen uitsluiting niet zijn teruggekomen.
Mededeling is ook om een andere reden dan pensioenverevening zinvol: de echtgenoot van de pensioengerechtigde ontvangt ten gevolge van de echtscheiding (niet bij scheiding van tafel en bed) een premievrije aanspraak op bijzonder partnerpensioen.
8.7.11.1 Incident: partijen komen terug op uitsluiting toepasselijkheid
Partijen kunnen bij huwelijkse voorwaarden de toepasselijkheid van de wettelijke regeling hebben uitgesloten. Tot mededeling van de scheiding aan het uitvoeringsorgaan zijn zij niet gehouden. Het uitvoeringsorgaan keert in beginsel op de pensioendatum het volle ouderdomspensioen uit aan de pensioengerechtigde.
De Wet Vps verzet zich er niet tegen, dat partijen op een eerder bij huwelijkse voorwaarden gemaakte keuze voor uitsluiting van de toepasselijkheid van de wet terugkomen, zolang partijen dit doen:
a. bij nadere huwelijkse voorwaarden dan wel een ‘overeenkomst met het oog op de scheiding’, waarvan zij een door de notaris gewaarmerkt afschrift respectievelijk een door de advocaat voor ‘kopie conform’ getekend exemplaar overleggen en zij;
b. de nieuwe afspraak binnen twee jaar na de scheiding aan het uitvoeringsorgaan melden.
Het uitvoeringsorgaan is niet gebonden aan een niet door een notaris gewaarmerkte of door een advocaat ondertekende nadere overeenkomst ‘met het oog op de scheiding’ waarin partijen terugkomen op eerdere afspraken.
Het uitvoeringsorgaan is bovendien slechts aan de overeenkomst gebonden, voor wat betreft de periode gelegen na ontvangst van het afschrift of uittreksel van de overeenkomst. Indien partijen na ommekomst van de tweejaarstermijn nog op de gemaakte afspraken willen terugkomen, is de medewerking van het uitvoeringsorgaan vereist (MvA, TK, nr. 5, p. 25). Partijen kunnen zelfs op de gemaakte afspraken terugkomen als de scheiding is gemeld en het afschrift of uittreksel van de te wijzigen overeenkomst reeds aan het uitvoeringsorgaan is overgelegd.
Indien de afwijkende regeling reeds ingegane pensioenen betreft, sluit de wetgever niet uit, dat de getroffen regeling ook dan nog kan worden gewijzigd.
Zie voor een geval waarbij partijen bij een overeenkomst met het oog op de scheiding terugkwamen op een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen uitsluiting van pensioenverevening: HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1136.
8.7.12 Afwijkingen 2 en 3: Twee alternatieven voor art. 3 Wet Vps
De wet biedt echtelieden twee alternatieven om het te verevenen gedeelte van het ouderdomspensioen anders te berekenen dan de wet in art. 3 voorschrijft:
a. zij kunnen overeenkomen het deel bedoeld in art. 2 lid 2 te bepalen op een door hen vast te stellen vast percentage, met dien verstande dat dat deel op het tijdstip van scheiding niet kan resulteren in een bedrag lager dan € 497,27 (1 januari 2020);
b. zij kunnen overeenkomen de in art. 3 lid 1 sub a bepaalde periode wijzigen
De mogelijkheden om van de standaardverevening af te wijken, is gelimiteerd. Het is bijvoorbeeld niet mogelijk om het in art. 2 lid 2 Wet Vps bedoelde te verevenen deel, te stellen op een vast of variabel bedrag of variabel percentage. Vaste bedragen passen ook niet in de systematiek van indexerende fondsen.
Partijen kunnen genoemde afwijkingen overeenkomen zonder voorafgaande instemming van het uitvoeringsorgaan. Het uitvoeringsorgaan is in het geval van scheiding aan de afwijking gebonden zodra dit orgaan een afschrift of uittreksel van de huwelijksvoorwaarden of het echtscheidingsconvenant, waarin de afwijking is overeengekomen (binnen twee jaar na de scheiding) heeft ontvangen.
8.7.13 Afwijking 2: Afwijkend percentage
8.7.13.1 Afwijking 2: Afwijkend percentage bij kruiselings verevenen
Art. 3 lid 1 gaat uit van een berekening van een tijdsevenredige aanspraak op het pensioen voor de vereveningsgerechtigde. Deze berekening kan er in resulteren dat niet de nominale helft van iedere pensioentermijn maar een percentuele fractie aan de vereveningsgerechtigde toekomt. Op grond van art. 4 kunnen partijen het in art. 3 bedoelde deel uitdrukken in een vast percentage, doch met inachtneming van de overigens in art. 3 bedoelde ficties.
Zie de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 28 februari 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:738, waaruit blijkt dat partijen bij convenant hadden willen overeenkomen dat het te verevenen percentage aanvankelijk de helft (50%) zal zijn en later nul (0%) zou kunnen worden, Adviseur Lutjens acht dit niet in overeenstemming met art. 4 lid 1 Wvp.
De keuze voor een afwijkend percentage ligt voor de hand in het geval van een ‘kruiselingse verevening’. Deze werkt als volgt. Volgens de standaardverevening hebben beide echtgenoten, over en weer, bij scheiding recht op elkaars pensioen, als zij beiden ouderdomspensioen hebben opgebouwd. Ten behoeve van de ene echtgenoot ontstaat ex lege per datum pensioeningang een recht op uitbetaling van de helft van het ouderdomspensioen van de ander en vice versa. In het geval het pensioen van de man in omvang groter is dan dat van de vrouw, is compensatie van het ene pensioen met het andere niet mogelijk, omdat de verhogingen en verlagingen van de onderscheiden pensioenen naar gelang de aard van de betrokken pensioenregeling verschillend kunnen zijn. Compensatie zou uitsluitend bereikt kunnen worden door het deel waarop de vrouw recht heeft, op grond van art. 4 lid 1 Wet Vps te stellen op een lager percentage dan 50% van het ouderdomspensioen van de man en ten aanzien van het pensioen van de vrouw de toepasselijkheid van de Vereveningswet en de Boon/Van Loon-jurisprudentie geheel uit te sluiten op grond van art. 2 lid 1.
8.7.13.2 Afwijking 2: Afwijkend percentage bij verevening van Vps-pensioenen en niet-Vps-pensioenen
Stel, X heeft in loondienst gewerkt en ouderdomspensioen opgebouwd. Y had een klein bedrijfje en heeft een oudedagsvoorziening in de vorm van lijfrentes opgebouwd.
Partijen hebben in hun huwelijkse voorwaarden opgenomen dat zij bij een eventuele scheiding:
a. pensioen verevenen volgens de Wet Vps (tekst onder 8.3.2);
b. andere oudedagsvoorzieningen in de vorm van periodieke uitkeringen, bestemd voor de oudedagsvoorziening, niet zijnde pensioenrechten in de zin van de Wet Vps, bij helfte verrekenen (tekst onder 8.3.3).
Partijen kunnen het pensioenfonds van X nu verzoeken, de lijfrente van Y te verdisconteren in het percentage ouderdomspensioen waarop Y krachtens verevening aanspraak kan maken. Voorwaarde is wel, dat de ingangsdata van lijfrente en ouderdomspensioen op elkaar aansluiten. Is dat niet het geval, dan kunnen partijen conversie van het aan Y toekomende deel overwegen en de ingangsdatum van Y’s geconverteerde pensioen op de door haar gewenste pensioendatum laten ingaan.
8.7.14 Afwijking 3: Afwijkende periode bij samenwonen
Partijen kunnen van de in art. 3 lid 1 sub a bedoelde periode afwijken. De wetgever bedoeld daarmee dat ook de voor-huwelijkse jaren in de verevening kunnen worden betrokken. De wetgever denkt daarbij met name aan de situatie, dat aan het huwelijk een periode van samenwoning is voorafgegaan waarin pensioen is opgebouwd. In het convenant moet worden aangegeven, wat de ingangsdatum van de samenleving is geweest.
Maar ook het tegenovergestelde is denkbaar, namelijk dat partijen gedurende een langere periode van het huwelijk niet samenleefden. Hoewel de Parlementaire Geschiedenis hierover zwijgt, past de afspraak dat partijen de verevening beperken tot een door hen gewenst aantal (huwelijks- en deelnemings)jaren, binnen het kader van de wet.
8.7.15 Kiezen voor afwijkingen 2 en 3
De wet stelt eisen aan de wijze waarop gekozen wordt voor de in art. 4 lid 1 genoemde alternatieven. De keuze moet:
1. tussen echtgenoten worden overeengekomen bij een ‘bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding’ (hierna genoemd: ‘convenant’) (art. 4 lid 1 Wet Vps) die;
2. een kopie van het convenant binnen twee jaar na de scheiding aan het uitvoeringsorgaan moeten zenden (art. 4 lid 2 Wet Vps).
8.7.16 Opstellen van convenant
1. Partijen nemen in het convenant op, dat zij een keuze uitbrengen voor één van de twee alternatieven.
2. Partijen zenden binnen twee jaar na de scheiding een (gewaarmerkte) kopie van het convenant aan het uitvoeringsorgaan.
3. Partijen delen de scheiding mede aan het uitvoeringsorgaan door middel van het modelformulier.
4. De behandelaar sluit zijn dossier met een (kopie van) het door het uitvoeringsorgaan toegezonden bewijs van de aanspraak op verevening.
8.7.17 Ad 1. Keuze in convenant voor één der alternatieven
Partijen maken hun keuze voor één van beide alternatieven bij convenant.
8.7.17.1 Handelwijze bij Afwijking 2 (afwijkend percentage)
Voor het maken van de gemotiveerde keuze voor een van de wet afwijkend percentage (AFWIJKING 2) is vereist, dat partijen een duidelijk inzicht hebben in de omvang van hun aanspraken. Rond het tijdstip van scheiding staan de conform art. 3 Wet Vps berekende pensioenaanspraken vast.
Mochten partijen voor een keuze van dit alternatief voelen, dan moet de behandelaar de aard en omvang van de ouderdomspensioenaanspraken inventariseren. Contact met de desbetreffende pensioenfondsen ligt voor de hand. Bij ‘kruiselingse verevening’ ligt het voor de hand dat het pensioenfonds dat het grootste pensioen van partijen beheert, de berekening maakt met welk percentage het te verevenen deel gekort moet worden.
8.7.17.2 Handelwijze bij Afwijking 3 (afwijkende periode)
Als partijen hun jaren van samenwoning in de verevening willen betrekken (AFWIJKING 3) moet de behandelaar de datum van aanvang van de samenwoning in het convenant opnemen.
8.7.17.3 Tekstvoorstel afwijkend percentage (MODEL 8.7.17.3A)
‘Partijen constateren dat pensioenaanspraken vallend onder de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (verder Wet Vps) door de man zijn opgebouwd bij pensioenfonds X en wel vanaf de datum van het huwelijk van partijen.
Het gedeelte van het ouderdomspensioen van de man waarop de vrouw ingevolge de Wet Vps een recht op uitbetaling heeft, is op het tijdstip van scheiding groter dan het in art. 3 lid 3 Wet Vps juncto art. 66 lid 1 PW genoemde bedrag, zijnde per 1 januari 2020: € 497,27.
De ouderdomspensioenaanspraak van de man wordt verevend conform het bepaalde in art. 3 Wet Vps met dien verstande dat, in afwijking van het in art. 3 van die wet bepaalde, de vrouw een recht op uitbetaling zal verkrijgen jegens de pensioenuitvoerder(s) ter grootte van niet vijftig procent (50%), maar * procent.
De vrouw zal na de totstandkoming van de echtscheiding aan de voormelde pensioenuitvoerder door middel van het daartoe voorgeschreven formulier mededeling doen van de echtscheiding en van het tijdstip daarvan zulks teneinde te bewerkstelligen dat de vrouw jegens de voormelde pensioenuitvoerder een recht op uitbetaling zal verkrijgen.
Het formulier zal door beide partijen worden ondertekend.’
8.7.17.4 Tekstvoorstel afwijkend tijdvak (MODEL 8.7.17.4A)
‘Partijen constateren dat pensioenaanspraken vallend onder de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (verder Wet Vps) door de man zijn opgebouwd bij pensioenfonds X en wel vanaf de datum van het huwelijk van partijen.
Het gedeelte van het ouderdomspensioen van de man waarop de vrouw ingevolge de Wet Vps een recht op uitbetaling heeft, is op het tijdstip van scheiding groter dan het in art. 3 lid 3 Wet Vps juncto art. 66 lid 1 PW genoemde bedrag, zijnde per 1 januari 2020: € 497,27.
De ouderdomspensioenaanspraak van de man wordt verevend conform het bepaalde in art. 3 Wet Vps, met dien verstande dat in afwijking van het in art. 3 van deze wet bepaalde de periode waarover zal worden verevend niet zal zijn de huwelijkse periode, maar de periode:
van X tot Y
van X tot het tijdstip van scheiding als bedoeld in art. 3 van voormelde wet.
De vrouw zal na de totstandkoming van de echtscheiding aan de voormelde pensioenuitvoerder door middel van het daartoe voorgeschreven formulier mededeling doen van de echtscheiding en van het tijdstip daarvan zulks teneinde te bewerkstelligen dat de vrouw jegens de voormelde pensioenuitvoerder een recht op uitbetaling zal verkrijgen.
Het formulier zal door beide partijen worden ondertekend.’
8.7.18 Ad 2. Partijen zenden binnen twee jaar na scheiding (gewaarmerkte) kopie convenant aan uitvoeringsorgaan
8.7.18.1 Taak van de notaris
Art. 4 lid 2 Wet Vps bepaalt dat echtgenoten binnen twee jaar na het tijdstip van scheiding, een gewaarmerkt afschrift of uittreksel van de ‘overeenkomst’, waarin zij hun keuze maken, aan het uitvoeringsorgaan moeten overleggen. Laten partijen dit na, dan kan de overeenkomst niet aan het uitvoeringsorgaan worden tegengeworpen. Het ligt in de rede dat de behandelaar op de naleving van deze verplichting toeziet.
Voor een nadere toelichting op de taak van de notaris en de eisen waaraan het toe te zenden afschrift moet voldoen, zie onderdeel 8.4.6.1 en 8.4.6.2.
8.7.19 Ad 4. Partijen delen scheiding mede aan uitvoeringsorgaan door modelformulier
Het ontstaan van het recht op uitbetaling is verbonden aan de voorwaarde dat de scheiding door één van de echtgenoten wordt medegedeeld aan het uitvoeringsorgaan door middel van het modelformulier. De verplichting tot mededeling van de scheiding aan het uitvoeringsorgaan geldt onverkort in het geval partijen bij huwelijkse voorwaarden een keuze hebben gemaakt voor één van de in art. 4 lid 1 Wet Vps genoemde alternatieven.
Voor een toelichting op de mededeling en het modelformulier, zie onderdeel 8.2.6.2.
8.7.20 Ad 4. Behandelaar sluit dossier met (kopie) door uitvoeringsorgaan gezonden bewijs van aanspraak op verevening
Na ontvangst van het mededelingsformulier verstrekt het uitvoeringsorgaan aan de vereveningsgerechtigde een bewijsstuk waaruit de tijdens het huwelijk opgebouwde aanspraak waarop de verevening zal worden gebaseerd, blijkt, alsmede de ingangsdatum van de uitbetaling. De andere echtgenoot ontvangt daarvan een afschrift (art. 4 lid 3 jo. art. 2 lid 5 Wet Vps).
Het bewijsstuk waaruit van de aanspraak blijkt, wordt afgegeven als het verevende gedeelte is berekend. Dat zal niet eerder zijn dan nadat de scheiding is gemeld.
8.7.20.1 Incident: partijen komen terug op keuze voor AFWIJKINGEN 2 of 3
De Wet Vps verzet zich er niet tegen, dat partijen op een eerder bij huwelijkse voorwaarden gemaakte keuze terugkomen. Voor een toelichting, zie onderdeel 8.7.11.1.
8.7.21 Afwijking 4: Conversie (art. 5 Wet Vps)
Partijen kunnen bij convenant overeenkomen dat de echtgenoot, die anders een recht op uitbetaling van (ouderdoms)pensioen zou hebben verkregen, in de plaats van dat recht én zijn aanspraak op partnerpensioen, jegens het uitvoeringsorgaan een eigen recht op pensioen verkrijgt.
Rb. Utrecht 21 maart 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BA3081 wees het verzoek van de ‘andere echtgenoot’ op grond van de beginselen van redelijkheid en billijkheid toe, om de pensioenrechthebbende te doen meewerken aan conversie (voor een inhoudelijke bespreking: zie onderdeel 8.4.18).
Partijen kunnen conversie combineren met een keuze voor één van de alternatieven, genoemd in art. 4 lid 1 Wet Vps.
De keuze van echtelieden voor conversie is slechts mogelijk bij:
a. echtscheiding;
b. beëindiging van een geregistreerd partnerschap anders dan door de dood of vermissing. Conversie is niet mogelijk bij scheiding van tafel en bed. Dit houdt verband met het feit dat de opbouw van het partnerpensioen doorloopt na de scheiding van tafel en bed (zie onderdeel 8.1.2).
De conversie-overeenkomst is slechts geldig indien het betrokken uitvoeringsorgaan daarmee instemt.
8.7.21.1 Informatieplicht van de behandelaar
Alvorens de behandelaar de conversie in de huwelijkse voorwaarden opneemt, is het van groot belang dat hij cliënten goed informeert over voor- en nadelen van conversie.
Voor een overzicht van voor- en nadelen, zie onderdeel 8.4.19.1 en 8.4.19.2.
8.7.21.2 Conversie. Hoe?
De wet stelt eisen aan de wijze waarop de conversie overeengekomen wordt. De conversie moet (buiten de conversie-overeenkomst bij huwelijkse voorwaarden):
1. tussen echtgenoten worden overeengekomen bij convenant (art. 5 lid 1 Wet Vps) die;
2. een kopie van het convenant binnen twee jaar na de scheiding aan het uitvoeringsorgaan moeten zenden (art. 5 lid 2 Wet Vps).
8.7.22 Opstellen van convenant
1. Partijen nemen de conversie van pensioenaanspraken op in het convenant;
2. Het uitvoeringsorgaan verklaart schriftelijk dat het instemt met de omzetting. De verklaring wordt aan het convenant gehecht (instemmingsvereiste);
3. Partijen zenden binnen twee jaar na de scheiding een (gewaarmerkte) kopie van het convenant aan het uitvoeringsorgaan.
4. De behandelaar sluit zijn dossier met een (kopie van) het door het uitvoeringsorgaan toegezonden bewijs van de aanspraak op verevening.
8.7.23 Ad 1. Partijen nemen conversie van pensioenaanspraken op in convenant
Partijen kunnen conversie overeenkomen bij huwelijkse voorwaarden, gemaakt vóór of staande huwelijk, maar zij kunnen hun keuze ook uitstellen tot de scheiding bij een ‘bij geschrift gesloten overeenkomst’.
8.7.23.1 Redactie van conversiebepaling
De behandelaar moet zich bij het redigeren van de bepaling omtrent conversie houden aan het bepaalde in art. 5 lid 1 Wet Vps. Die bepaling moet ten minste de volgende twee bepalingen bevatten:
– art. 2 leden 2 tot en met 6 Wet Vps blijven buiten toepassing;
– de vereveningsgerechtigde verkrijgt in plaats van het recht op uitbetaling van ouderdomspensioen en het recht op bijzonder partnerpensioen een eigen recht op ouderdomspensioen jegens het uitvoeringsorgaan.
Met de bepaling dat art. 2 leden 2 tot en met 6 Wet Vps buiten toepassing blijven, wordt voorkomen dat een echtgenoot – ondanks de conversie – nog aanspraak maakt op een recht op uitbetaling jegens het uitvoeringsorgaan.
8.7.23.2 Tekstvoorstel conversie in echtscheidingsconvenant of overeenkomst ex art. 1:80d lid 1 (MODEL 8.7.23.2A)
‘Partijen constateren dat pensioenaanspraken vallend onder de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (verder Wet Vps) door de man zijn opgebouwd bij pensioenfonds X vanaf de datum van het huwelijk van partijen.
Het gedeelte van het ouderdomspensioen van de man waarop de vrouw ingevolge de Wet Vps een recht op uitbetaling heeft, is op het tijdstip van scheiding groter dan het in art. 3 lid 3 Wet Vps juncto art. 66 lid 1 PW genoemde bedrag, zijnde per 1 januari 2020: € 497,27.
• Optie a:
Partijen zijn bij voormelde huwelijkse voorwaarden overeengekomen dat de vrouw haar, op grond van verevening toekomende, aandeel in de door de man opgebouwde ouderdomspensioenaanspraken alsmede het aan de vrouw uit hoofde van de pensioenregeling van de man toekomende partnerpensioen, mag omzetten in een eigen pensioenaanspraak voor de vrouw als bedoeld in art. 5 van de Wet Vps, onder de conditie dat de vrouw binnen zes maanden na de ontbinding van het huwelijk per aangetekende brief aan de man meedeelt van dit recht tot omzetting gebruik te maken.
De vrouw heeft bij aangetekende brief aan de man van … te kennen gegeven van het recht tot conversie gebruik te maken.
De vrouw zal, gebruikmakende van de haar door de man bij huwelijkse voorwaarden verleende volmacht, na de totstandkoming van de echtscheiding alle handelingen verrichten teneinde te bewerkstelligen dat zij een eigen pensioenaanspraak verkrijgt.
• Optie b:
Partijen komen overeen dat de vrouw haar, op grond van verevening toekomende, aandeel in voormelde ouderdomspensioenaanspraken van de man alsmede het aan de vrouw uit hoofde van voormelde pensioenregeling van de man toekomende partnerpensioen, omzet in een eigen pensioenaanspraak voor de vrouw als bedoeld in art. 5 van de Wet Vps, mits de vrouw binnen zes maanden na de ontbinding van het huwelijk per aangetekende brief aan de man meedeelt van dit recht tot omzetting gebruik te maken.
Aan dit convenant wordt een verklaring van voormeld pensioenfonds gehecht, inhoudende dat het met de omzetting instemt.
Het bepaalde in art. 2 leden 2 tot en met 6 van de Wet Vps blijft buiten toepassing.’
8.7.23.3 Opmerking bij het tekstvoorstel
Het onder 8.4.22.3 opgemerkte, geldt mutatis mutandis ook hier.
8.7.24 Ad 2. Uitvoeringsorgaan stemt schriftelijk in met omzetting
De verklaring wordt aan het convenant gehecht (instemmingsvereiste).
Voor een toelichting op het instemmingsvereiste, zie onderdeel 8.4.24.1 en 2 (inzake ‘schijnscheiding’).
8.7.24.1 Handelwijze behandelaar bij verkrijgen instemming uitvoeringsorgaan
De instemmingsverklaring van het uitvoeringsorgaan wordt aan het echtscheidingsconvenant gehecht.
De instemming van het uitvoeringsorgaan kan worden verzocht met behulp van hetzelfde modelformulier als dat waarmee de scheiding aan het uitvoeringsorgaan wordt gemeld (zie onderdeel 8.2.6.2).
8.7.24.2 De pensioen-BV en waardeoverdracht
Uit de onder 8.2.6.6 besproken jurisprudentie kan worden afgeleid dat de dga/pensioengerechtigde in bepaalde omstandigheden verplicht is om mee te werken aan een waardeoverdracht van geconverteerd pensioen aan het uitvoeringsorgaan van de ander. Het belang van de vrouw is daarmee gediend onder meer in het geval haar eigen recht anders binnen de risicosfeer van de onderneming blijft (welke onderneming door de man wordt beheerst) of – meer in het algemeen – de instandhouding van de onderliggende waarde van het pensioen in gevaar is.
Bod, WPNR 6203 (1995), acht het niet mogelijk dat de vrouw haar eigen recht afkoopt en een nieuw recht inkoopt bij een door de vrouw op te richten pensioenvennootschap. Art. 65 PW biedt daarvoor niet de ruimte. Het is wel mogelijk dat de pensioenvennootschap van de vrouw de pensioenverplichting van de BV van de man overneemt (schuld- of contractsoverneming) tegen betaling door de pensioen-BV van de man van de contante waarde van het recht van de vrouw aan haar pensioenvennootschap. Bod is geen voorstander van een eigen pensioen BV van de vrouw; beter is: waardeoverdracht aan een pensioenverzekeraar.
8.7.25 Ad 3. Partijen zenden binnen twee jaar na scheiding (gewaarmerkte) kopie convenant aan uitvoeringsorgaan
Net als in het geval van uitsluiting van de toepasselijkheid van de Wet Vps (art. 2 lid 1 Wet Vps) geldt ook voor conversie dat mededeling van de scheiding indiening van het modelformulier niet is vereist (zie onderdeel 8.7.11). Dat is ook niet verwonderlijk, nu het uitvoeringsorgaan van de echtscheiding verneemt in het kader van het verzoek om instemming. Het argument dat mededeling desondanks zin heeft, vanwege de door de vrouw te verkrijgen premievrije aanspraak op partnerpensioen gaat in het geval van conversie niet op: het bijzonder partnerpensioen is begrepen in het eigen recht voor de vereveningsgerechtigde.
Voldoende is, dat partijen binnen twee jaar na de echtscheiding een gewaarmerkt afschrift of uittreksel van de huwelijkse voorwaarden of (een voor ‘kopie conform’ getekend) echtscheidingsconvenant waarin de conversie is overeengekomen aan het betrokken uitvoeringsorgaan overleggen.
Zie over de rol van de notaris en de eisen aan het toe te zenden afschrift: onderdeel 8.4.6.1 en 8.4.6.2.
8.7.26 Terugkomen op conversie
Partijen die voor conversie hebben gekozen, kunnen daar in beginsel niet meer op kunnen terugkomen. Het risico is definitief omgezet. Echter, zolang het risico niet is omgezet, kunnen partijen wel op de overeengekomen conversie terugkomen. Hebben partijen aanvankelijk voor een andere regeling gekozen, dan kunnen zij met instemming van het uitvoeringsorgaan, vóór of na het verstrijken van de meldingstermijn, alsnog kiezen voor conversie. Zie ook onderdeel 8.7.11.1.
8.7.26.1 Incident: aanbieden van afschrift vindt niet plaats; is toezending convenant constitutief?
Bod (WPNR 6203 (1995)), noemt het geval dat echtgenoten conversie van het verevende deel van het pensioen van de man en het partnerpensioen van de vrouw in het kader van de scheiding zijn overeengekomen, het uitvoeringsorgaan daarmee heeft ingestemd en de scheiding is uitgesproken. Nog voordat het afschrift van het convenant wordt verstuurd aan het uitvoeringsorgaan, overlijdt de man. ‘Kan de vrouw zich op het standpunt stellen dat zij haar aanspraak op bijzonder partnerpensioen geldend wil maken (dat immers aanstonds ingaat) en dat zij het eigen recht op ouderdomspensioen, dat pas op haar pensioengerechtigde leeftijd ingaat, laat voor wat het is?’ Bod meent van wel. Jegens het uitvoeringsorgaan heeft de vrouw nog geen eigen recht verkregen, zodat dit nog niet in de plaats is getreden van het partnerpensioen van de vrouw. ‘Blijkens de wet zijn het de echtgenoten die door overlegging van een afschrift of uittreksel gebondenheid van het uitvoeringsorgaan aan de overeenkomst kunnen bewerkstelligen’, aldus Bod. Harerzijds kan de vrouw wel bewerkstelligen dat het orgaan wordt gebonden aan de overeenkomst. Is de vrouw dicht bij haar eigen pensioendatum, dan is conversie voor haar ook aantrekkelijker dan het dadelijk ingaan van een bijzonder partnerpensioen, omdat zij ook de waarde van het verevende pensioen als onderdeel van haar eigen pensioenrecht behoudt (zie onderdeel 8.4.24.2 inzake ‘schijnscheidingen’).
8.7.27 Ad 4. Behandelaar sluit dossier met (kopie) door uitvoeringsorgaan toegezonden bewijs van aanspraak op verevening
Na ontvangst van het afschrift of uittreksel van de akte van huwelijkse voorwaarden, verstrekt het uitvoeringsorgaan aan de vereveningsgerechtigde een bewijsstuk waaruit zijn eigen recht op pensioen blijkt (art. 5 lid 2 Wet Vps).
Omdat er sprake is van vermindering van het pensioen van de vereveningsplichtige, ontvangt deze twee stukken: een afschrift van het bewijsstuk dat de vereveningsgerechtigde ontvangt en waaruit het ‘eigen recht op pensioen’ van de vereveningsgerechtigde blijkt, alsmede een opgave van zijn verminderd pensioen.
8.7.28 Verhouding pensioenverevening en alimentatie
Alimentatie en pensioenverevening hebben een verschillende rechtsgrond. Niettemin zijn beide figuren ten nauwste verbonden met de scheiding tussen echtgenoten en met het inkomen van (ex)echtgenoten na de scheiding (zie onderdeel 8.1.4.1, hiervoor). Het verband tussen pensioenverevening en alimentatie, is gelegen in het feit dat verevening van pensioenrechten de draagkracht van de alimentatieplichtige echtgenoot en de behoefte van de alimentatiegerechtigde in objectieve zin beïnvloedt. Pensioenverevening en alimentatieplicht zijn niet complementair, zodat het kan voorkomen dat de alimentatieverplichting en de ingang van het recht op uitbetaling van het verevende pensioen enerzijds de aansluiting op elkaar missen als de alimentatieverplichting eindigt en het (verevende) ouderdomspensioen nog niet ingaat en anderzijds samenlopen als de alimentatieverplichting nog loopt op het moment dat het pensioen ingaat. Verder kan zich de situatie voordoen dat de gescheiden echtgenote aan de Wet Vps geen recht op pensioenverevening ontleent – in het geval dat de voorheen in koude uitsluiting gehuwde echtgenoten in de periode tussen 27 november 1981 en 1 mei 1995 zijn gescheiden – en de alimentatieplicht eindigt.
Zowel het verevende ouderdomspensioen als de alimentatie komen na de pensioendatum voort uit hetzelfde pensioeninkomen. Na de pensioendatum zal de alimentatieverplichting derhalve op basis van de wegingsfactoren ‘behoefte’ en ‘draagkracht’ moeten worden herzien. In zoverre zijn verevend pensioen en alimentatie wél complementair. De praktijk en de jurisprudentie bepalen welke methode voor de vaststelling van de draagkracht van de alimentatieplichtige en de behoefte van de alimentatiegerechtigde het meest in overeenstemming is met de redelijkheid en billijkheid indien de alimentatiegerechtigde een (al dan niet geconverteerd) recht op een deel van het verevende ouderdomspensioen geniet. Zie over dit onderwerp: Bod, oratie KUN 1994, p. 27 e.v., WPNR 6146-6147 (1994), Advocatenblad 1995-10. Zie ook WPNR 6230 (1996), waarin Bod de beschikking van het Hof Leeuwarden van 29 november 1995 bespreekt: de man had de contante waarde van het aan zijn ex-echtgenote krachtens verrekening toekomende aandeel in zijn ouderdomspensioen direct afgerekend. Voor het verband tussen de limitering alimentatieduur en pensioenverevening, zie ook: HR 29 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA1482, NJ 2000/62.
Voor de samenloop van alimentatie en pensioenverevening, zie: Hof Leeuwarden 10 maart 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BH6562. Dat pensioen en alimentatie ‘complementair’ zijn, bewijst: Hof ’s-Hertogenbosch 11 februari 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BH2836. Zie over het verband tussen pensioenverevening en alimentatie ook: T.F.H. Reijnen, ‘Huwelijkse voorwaarden, pensioenverevening en alimentatie’, WPNR 6916 (2012).
Zie over de invloed van pensioenverevening op alimentatie: Rb. Noord Holland 11 december 2013, ECLI:RBNHO:2013:13038.
8.7.29 Reparatiehuwelijk
Wat is rechtens als echtelieden hun huwelijk na scheiding repareren en vervolgens opnieuw scheiden? Asser-De Boer, (Personen- en Familierecht, 2006, nr. 666) meende reeds dat de periode van het eerste huwelijk tussen echtelieden meetelt, als echtelieden na een reparatiehuwelijk opnieuw scheiden. Die opvatting wordt in het hierna te bespreken arrest bevestigd.
Bij een reparatiehuwelijk moet in het bijzonder worden gelet op het bepaalde in art. 1:166.
Art. 1:166 bepaalt dat ‘indien de gescheiden echtgenoten met elkander hertrouwen of een geregistreerd partnerschap aangaan, alle gevolgen van het huwelijk van rechtswege (herleven), alsof er geen echtscheiding had plaatsgehad.’ De ratio van het bepaalde in art. 1:166 is, dat partijen een niet door de rechter goedgekeurde wijziging in hun huwelijksgoederenregime zouden kunnen bewerkstelligen door van echt te scheiden en vervolgens te hertrouwen met elkaar onder een ander huwelijksvermogensregime.
Illustratief voor de hier bedoelde problematiek, is het arrest van 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2685, NJ 2003/492.
Partijen huwen in 1976 op huwelijkse voorwaarden en scheiden van echt in 1994. Pensioenverrekening is niet aan de orde. Partijen hertrouwen in 1997 op huwelijkse voorwaarden. Echtelieden gaan over tot scheiding, de vrouw vordert pensioenverevening over de gehele periode, vanaf de datum van het eerste huwelijk tot aan het tijdstip van scheiding van het tweede huwelijk. De Hoge Raad wijst het gevorderde grotendeels toe, overwegende: ‘Art. 1:166 BW moet, overeenkomstig zijn bewoordingen, ook voor de toepassing van de WVP aldus worden uitgelegd dat indien de gescheiden echtgenoten met elkander hertrouwen, alle gevolgen van het eerdere huwelijk van rechtswege herleven, hetgeen dan meebrengt dat bij de vaststelling van het voor pensioenverevening in aanmerking komende pensioen rekening behoort te worden gehouden met de periode van het eerste huwelijk. Zulks is ook in overeenstemming met de WVP, die immers erop is gericht recht te doen aan de gedachte dat opbouw van pensioenrechten tijdens de huwelijksperiode de vrucht is van een inspanning van beide huwelijkspartners welke erop gericht is te bereiken dat beiden kunnen genieten van een redelijke oudedagsvoorziening. Dat geldt echter, gelet op de strekking van de WVP, niet voor de periode van de eerste echtscheiding in 1994 tot 17 februari 1997, de datum van het tweede huwelijk, (in gelijke zin: HR 4 mei 2007, NJ 2007/405, ECLI:NL:HR:2007:BA0038).
Annotator Kleyn staat een andere, en wel door de A-G De Vries Lentsch-Kostense bepleite verevening voor, namelijk alleen de verevening van het tijdens het tweede huwelijk opgebouwde pensioen, omdat slechts dat huwelijk na 1 mei 1995 was beëindigd en niet het eerste huwelijk. Een dergelijke uitspraak zou meer met de ratio van art. 1:166 en de verhouding van dat wetsartikel tot de Wet Vps hebben gestrookt (zie ook Lutjens, reeds in NJB 1997, p. 714). Art. 1:166, aldus de A-G, kan niet bewerkstelligen dat alsnog pensioenverevening plaatsvindt waarvoor de WVP zelf – wegens het ontbreken van terugwerkende kracht – geen grond biedt.
Voor een geval waarbij pensioenrechten, opgebouwd tussen twee huwelijken, werden afgekocht en aangewend voor een gemeenschapsgoed, zie: Hoge Raad 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1180 (besproken onder 8.1.3.1).
8.7.29.1 Reparatiehuwelijk: pensioenverrekening gevolgd door pensioenverevening?
In het geval partijen gedurende het eerste huwelijk in gemeenschap van goederen gehuwd geweest waren en bij echtscheiding pensioen hadden verrekend conform Boon/Van Loon, waarna zij in tweede echt met elkaar huwden en vervolgens onder de werking van de Wet Vps van elkaar scheidden, ligt de zaak anders, meent Huijgen in JBN 2003, 34. De vrouw kan bij de tweede scheiding op grond van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak maken op verevening van zowel het in het eerste als het tweede huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen. Er is geen bepaling in de wet die een dubbele verdeling van hetzelfde pensioen voorkomt. In vergelijking met de onder 8.7.29 besproken casus, die leidde tot ’s Hogen Raad arrest, is de vrouw beter af, omdat onder de pensioenrechten uit het eerste huwelijk, de aan het eerste huwelijk voorafgaande opbouwjaren worden meegerekend.
8.7.29.2 De praktijk van een reparatiehuwelijk
Bijzonder aan het onder 8.7.29 geschetste arrest was, dat pensioenverrekening vanwege het huwelijksgoederenstelsel van partijen in het eerste huwelijk niet aan de orde was, maar wel na het tweede huwelijk, dat werd gescheiden onder de Wet Vps.
Als er reeds na het (gerepareerde) eerste huwelijk pensioenverevening plaatsvond, is de gang van zaken als volgt.
1. Niet ingegaan pensioen:
– de vrouw heeft naar aanleiding van de scheiding van het eerste huwelijk verkregen: een recht op uitbetaling van een op basis van art. 3 Wet Vps berekend deel van het ouderdomspensioen van de man;
– wordt het eerste huwelijk gerepareerd en vervolgens opnieuw ontbonden, dan wordt het in de huwelijksperioden opgebouwde pensioen bij elkaar opgeteld. De pensioenopbouw in de tussen de twee huwelijken gelegen periode wordt niet verevend, tenzij partijen ex art. 4 lid 1 Wet Vps anders overeenkomen.
2. Ingegaan pensioen:
– de vrouw ontvangt reeds naar aanleiding van de scheiding van het eerste huwelijk rechtstreeks van het uitvoeringsorgaan, een deel van het ouderdomspensioen van de man;
– het recht op uitbetaling eindigt met het einde van de maand waarin de echtgenoten een schriftelijke mededeling aan het uitvoeringsorgaan hebben gedaan, dat zij met elkaar zijn hertrouwd;
– bij hernieuwde scheiding herleeft het oude recht op uitbetaling, nu de pensioenopbouw na pensioeningang is gestopt. Het recht op uitbetaling zal – behoudens indexering – niet anders zijn dan na het eerste huwelijk (art. 2 lid 3 laatste zin Wet Vps).
8.7.30 Verzoening na scheiding van tafel en bed (art. 2 lid 4)
Het recht op uitbetaling van de vereveningsgerechtigde eindigt met het einde van de maand waarin de echtgenoten een schriftelijke mededeling aan het uitvoeringsorgaan hebben gedaan, dat zij, ingeval van scheiding van tafel en bed, in het huwelijksgoederenregister, aangewezen in art. 1:116 BW, hebben doen inschrijven dat de scheiding heeft opgehouden te bestaan.
Art. 1:176 lid 2 bepaalt dat alle gevolgen van het huwelijk van rechtswege herleven, alsof er geen scheiding had bestaan.
Hetgeen onder 8.7.29 e.v. werd opgemerkt voor pensioenverevening bij een reparatiehuwelijk, geldt mutatis mutandis voor een verzoening na scheiding van tafel en bed.