8.4 De praktijk van het maken van huwelijkse voorwaarden; het afwijken van de wet

8.4.1 Inleiding: pensioenverevening uitsluiten of van standaardregeling afwijken

De in de Wet Vps opgenomen regeling is van aanvullend recht. De wet voorziet in een pensioendeling in die gevallen waarin tussen de echtgenoten geen afspraken zijn gemaakt omtrent de tijdens de huwelijksjaren opgebouwde pensioenrechten in geval van scheiding (hoofdregel). Partijen kunnen de toepasselijkheid van de wet bij huwelijkse voorwaarden of bij een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding uitsluiten of daarvan – binnen de grenzen van de wet – afwijken.
Sluiten echtelieden de werking van de Wet Vps uit, dan kunnen zij ook kiezen voor toepassing van de Boon/Van Loon-regels. Binnen het kader van de Wet Vps zijn de mogelijkheden om van de wet af te wijken gelimiteerd. Elk van de – in 2.9 genoemde – keuzes wordt hierna in het kader van de praktijk van het maken van huwelijkse voorwaarden besproken.

8.4.2 Afwijking 1: uitsluiting pensioenverevening

In hun huwelijkse voorwaarden kunnen echtelieden overeenkomen dat zij ‘de toepasselijkheid van de Vereveningswet uitsluiten’. Voor de uitsluiting van de toepasselijkheid van de wet bij huwelijkse voorwaarden is vereist:
1. de uitdrukkelijke uitsluiting in de akte (art. 2 lid 1 Wet Vps);
2. het binnen twee jaar na de scheiding toezenden van een afschrift (of uittreksel) van de akte huwelijkse voorwaarden aan het uitvoeringsorgaan van de regeling waaraan partijen deelnemen of deelgenomen hebben.

8.4.3 Uitsluiting toepasselijkheid bij huwelijkse voorwaarden

1. Partijen nemen in de akte van huwelijkse voorwaarden op, dat zij de toepasselijkheid van de Wet Vps en de jurisprudentiële regels van pensioenverrekening (Boon/Van Loon) uitsluiten (zie onderdeel 8.4.4).
2. Partijen nemen in de regeling van de kosten van de huishouding op dat de ouderdomspensioenpremies niet behoren tot de kosten van de huishouding (zie onderdeel 8.4.5).
3. Partijen overleggen een afschrift van de huwelijkse voorwaarden aan het uitvoeringsorgaan (zie onderdeel 8.4.6).

8.4.4 Ad 1. Partijen nemen in huwelijkse voorwaarden op, dat zij de toepasselijkheid van de Wet Vps en de jurisprudentiële regels van pensioenverrekening (Boon/Van Loon) uitsluiten

8.4.4.1 Informatieplicht notaris

De behandelaar moet zich ervan overtuigen, dat partijen de gevolgen van de uitsluiting realiseren en hen daarover informeren. Met name in het geval partijen het huwelijk op jonge leeftijd aangaan en de huwelijkse voorwaarden in dat kader overeenkomen, kan een uitsluiting van pensioenverevening op termijn ver strekkende gevolgen hebben. Immers, de alimentatieverplichting na het huwelijk is eindig. De in huwelijkse voorwaarden gemaakte keuzes kunnen bij een bij geschrift met het oog op de scheiding (convenant) weliswaar ongedaan worden gemaakt of gewijzigd binnen de grenzen van de wet, maar is de pensioengerechtigde in het geval van een scheiding daartoe nog bereid? Daarbij komt, dat een potentieel vereveningsgerechtigde, die afhankelijk is van de inkomsten van de ander en zijn betrekking heeft opgegeven om voor huis en kinderen te zorgen, na een huwelijk vaak niet meer in staat zal zijn om nog een behoorlijke pensioenvoorziening op te bouwen.
Zie voor het belang van de Belehrung: Hof ‘s-Gravenhage 17 maart 1995, ECLI:NL:GHSGR:1995:AD2308, NJ 1995/475, Rb. Breda 24 januari 2007, ECLI:NL:RBBRE:2007:AZ7006, NJF 2007, 110 en Hof ‘s-Gravenhage 22 november 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BU5775, allen besproken in onderdeel 8.7.9.1. Zie ook: Hof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8448, waarin het Hof een beroep van de vrouw op wilsgebreken ten aanzien van de bij een standaardconvenant geconstateerde afstand van pensioenverevening afwees. Idem voor wat betreft de advisering bij de totstandkoming van huwelijkse voorwaarden in Hof Arnhem-Leeuwarden 16 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2013:7153. Zie ook: Rb. ‘s-Gravenhage 18 september 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:13316: geen tekortkoming van de advocaat in de advisering omtrent afstand pensioenverevening.
Partijen die een huwelijk op jonge leeftijd aangaan kunnen uitsluiting van pensioenverevening overwegen, als de potentieel vereveningsgerechtigde zeker weet dat hij van het pensioen van de ander niet afhankelijk zal zijn (bijvoorbeeld in het geval de potentieel vereveningsgerechtigde vermogend is). Bij een op latere leeftijd gesloten huwelijk, is uitsluiting van de toepasselijkheid van de wet denkbaar als partijen beiden reeds zelfstandig hebben gezorgd voor een voorziening voor de oude dag.
Denkbaar is ook dat één van partijen geen aanspraak wil maken op verevening van het ouderdomspensioen van de ander. Denk aan de pensioengerechtigde met een goed inkomen en dito pensioen, die bij een eventuele scheiding geen vereveningsrecht wil van het veel kleinere pensioen van de ander.
Bijzonder belangrijk is het onderwerp pensioenverevening bij een reparatiehuwelijk, zeker gelet op het in onderdeel 7.29 te bespreken arrest HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2685, NJ 2003/492. Gelet op dit arrest is het niet uitgesloten dat de pensioengerechtigde het reparatiehuwelijk niet zal willen aangaan, als de consequentie van de scheiding daarvan is, dat het na de scheiding van het eerste huwelijk niet verrekende ouderdomspensioen alsnog in een latere verevening ten gevolge van de scheiding van het tweede huwelijk wordt betrokken (zie Huijgen, JBN 2003, 34).
Ten slotte is het nog mogelijk dat partijen het pensioen liever op de Boon/Van Loon-wijze verrekenen (zie onderdeel 8.1.4). Immers: nu pensioenverevening geen verdelingsvraagstuk is, is directe afrekening van de (contante) waarde van ouderdomspensioenen (anders dan op grond van conversie) op basis van de Wet Vps niet mogelijk (anders: Rb. Middelburg 4 april 2007, ECLI:NL:RBMID:2007:BA2496: verdeling van aandelen in een stamrecht-BV ten titel van verevening van pensioenrechten). In de verrekening op basis van Boon/Van Loon worden de partnerpensioenen wél betrokken. Partijen moeten van hun keuze voor het Boon/Van Loon-stelsel in de huwelijkse voorwaarden uitdrukkelijk doen blijken (Van Mourik-Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding (2014). De verrekeningsgerechtigde moet zich realiseren dat zij het recht op uitbetaling dat de Wet Vps kent bij pensioenverrekening mist.
Het Hof Amsterdam oordeelt op 24 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1993 als volgt: ‘Uitsluiting in huwelijkse voorwaarden of in een echtscheidingsconvenant dient te geschieden in bewoordingen waaruit blijkt dat bedoeld is de toepasselijkheid van deze wettelijke regeling uit te sluiten, en dat nu is in art. 11 van de huwelijkse voorwaarden niet te lezen. Art. 11 ziet blijkens de tekst van het beding ook uitsluitend op verrekening en noemt ook niet de verevening. Het beroep dat [appellant] in dit verband nog heeft gedaan op art. 2 van de huwelijkse voorwaarden maakt dit oordeel niet anders, nu ook in dit artikel geen uitsluiting van de toepasselijkheid van genoemde wettelijke regeling is neergelegd.’

8.4.4.2 Vallen pensioenrechten in gemeenschap als verevening is uitgesloten?

Uit het feit dat de behandelaar ook de jurisprudentiële regels van pensioenverrekening in de huwelijkse voorwaarden moet uitsluiten, blijkt dat het antwoord op de in de kop gestelde vraag bevestigend luidt. Want, wat is het rechtsgevolg van uitsluiting van toepasselijkheid van de Wet Vps zonder de uitsluiting van de Boon/Van Loon-regels? In het bijzonder speelt deze problematiek in het (bijzondere) geval dat partijen bij akte van huwelijkse voorwaarden enkel en alleen de Wet Vps terzijde stellen en overigens niet van de wettelijke algehele gemeenschap van goederen willen afwijken. De kwestie speelt ook in het geval partijen een andere (beperkte) huwelijksgoederengemeenschap in het leven roepen die pensioenrechten kan omvatten de Wet Vps uitsluiten. Het antwoord op beide voormelde vragen ligt besloten in de uitleg van art. 1:94.
Art. 1:94 lid 4 bepaalde voorheen: ‘onverminderd het in art. 155 van dit boek bepaalde vallen pensioenrechten waarop de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Stb. 1994, 342) van toepassing is alsmede met die pensioenrechten verband houdende rechten op nabestaandenpensioen niet in de gemeenschap’. Art. 1:94 lid 4 gaf ruimte voor tweeërlei uitleg?

De ene uitleg is de volgende. In het geval partijen in hun huwelijkse voorwaarden (of echtscheidingsconvenant) de Wet Vps uitsluiten, is die wet op die pensioenrechten niet meer van toepassing. Alleen pensioenrechten waarop de Wet Vps van toepassing is (alsmede de daarmee verband houdende rechten op partnerpensioen) vallen buiten de gemeenschap. Pensioenrechten waarop de Wet Vps niet van toepassing is, vallen dus in de gemeenschap (Le Cat in: ‘Verevening van pensioenrechten bij scheiding’, JBN, 1995, 38 en in Vorm & Norm, Liber Amicorum Prof mr. J.K. Moltmaker, Asser-De Boer, Personen- en Familierecht, 2002, nr. 320a (anders in de druk van 2006), Bollen-Vandenboorn, VP Bulletin 2005, 10 en in diss. 2004, p. 195-7, Van Mourik-Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding (2014).

Een andere uitleg van art. 1:94 lid 4 luidt: onverminderd het in art. 1:155 bepaalde, vallen pensioenrechten waarop de Vereveningswet van toepassing is niet in de gemeenschap. De zinsnede ‘onverminderd het in art. 1:155 bepaalde’ is van gewicht: ook al ( onverminderd ) maken partijen gebruik van de mogelijkheid die art. 1:155 biedt om de toepasselijkheid van de Vereveningswet uit te sluiten, dan nog blijft gelden dat pensioenrechten niet in de gemeenschap vallen (Bod, ‘De wettelijke regeling van pensioenverevening bij scheiding’, Oratie KUN, Lutjens, NJB 1997, p. 715 en Bakker, EB 2005, p. 105 en T.F.H. Reijnen, WPNR 6916 (2012)) en W.P.M. Thijssen, 'Pensioenverrekening', EB 2011, 3). Om de Boon/Van Loon-regels toepassing te doen vinden, zullen echtelieden uitdrukkelijk moeten bepalen dat de pensioenrechten – anders dan in art. 1:94 lid 4 bepaald – in de gemeenschap vallen (Pitlo/Van der Burght, Doek, Personen- en Familierecht, 2002, nr. 421).

De Parlementaire Geschiedenis bevestigt de eerste uitleg, als daarin wordt gezegd: ‘Partijen kunnen de toepasselijkheid van de regeling uitsluiten (art. 2). De jurisprudentiële regeling van pensioenverevening is dan van toepassing, tenzij partijen ook die hebben uitgesloten, omdat zij bijvoorbeeld in de sfeer van overdracht van vermogensbestanddelen een regeling hebben getroffen’ (MvA, Kamerstukken II 1991/92, 21893, 5, p. 25; Eindverslag, Kamerstukken II 1992/93, 21893, 7, p. 11).

Het bepaalde in art. 1:94 lid 4 is thans opgenomen in art. 1:94 lid 2 aanhef en sub b., dat luidt: ‘de gemeenschap omvat, wat haar baten betreft, (…) alle overige goederen van de echtgenoten, door ieder van hen afzonderlijk of door hen tezamen vanaf de aanvang van de gemeenschap tot haar ontbinding verkregen, met uitzondering van: a. (…); b. pensioenrechten waarop de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding van toepassing is, alsmede met die pensioenrechten verband houdende rechten op nabestaandenpensioen;’.
Omdat de uitleg van art. 1:94 lid 2 sub b. in discussie is, doet de behandelaar er verstandig aan om beide regelingen (de wettelijke én de jurisprudentiële) uit te sluiten, als partijen geen van beide regelingen wensen. Wensen zij de wettelijke regeling niet, maar wel de jurisprudentiële, dan doet de behandelaar er goed aan, om in de akte van huwelijkse voorwaarden te verwoorden:
a. dat partijen zich bewust zijn van het bestaan van de Wet Vps;
b. dat zij in hun geval de toepasselijkheid daarvan niet wensen en de reden waarom;
c. dat zij zich bij toepassing van de jurisprudentiële regeling ervan bewust zijn dat de verrekeningsgerechtigde geen recht op uitbetaling jegens het uitvoeringsorgaan verkrijgt.

8.4.4.3 De gemeenschap van pensioenrechten

Wat is rechtens, indien partijen in hun huwelijkse voorwaarden een gemeenschap van (onder meer) pensioenrechten creëren? Antwoord: de Wet Vps blijft van toepassing. Het creëren van een pensioengemeenschap alleen, is niet voldoende om de Wet Vps uit te sluiten. Door het creëren van een pensioengemeenschap kan ook de jurisprudentie van de Hoge Raad niet van toepassing worden verklaard, aldus de wetgever (MvA, TK, nr. 5, p. 33). Partijen kunnen de jurisprudentie van de Hoge Raad alleen van toepassing verklaren, indien zij een gemeenschap van pensioenrechten in het leven roepen onder uitdrukkelijke uitsluiting van de Vereveningswet.

8.4.4.4 Tekstvoorstel uitsluiting toepasselijkheid pensioenverevening (MODEL 8.4.4.4A)

‘Indien het huwelijk van de echtgenoten door echtscheiding wordt ontbonden danwel indien tussen de echtgenoten de scheiding van tafel en bed wordt uitgesproken, zal geen pensioenverevening conform de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding plaatsvinden noch zal er pensioenverrekening overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van zevenentwintig november negentienhonderd eenentachtig plaatsvinden. Het vorenstaande laat onverlet de eventuele aanspraak op partnerpensioen.’

8.4.5 Ad 2. Partijen bepalen dat ouderdomspensioenpremies niet behoren tot kosten van huishouding

Als partijen in hun huwelijkse voorwaarden de toepasselijkheid van de Wet Vps uitsluiten, komt het ouderdomspensioen bij scheiding ten volle toe aan de pensioengerechtigde. Waarom zou de ander aan de opbouw daarvan tijdens het huwelijk dan nog meebetalen? De pensioenpremies moeten in dat geval worden beschouwd als privébestedingen van de pensioengerechtigde en niet als kosten van de huishouding. In de huwelijkse voorwaarden moet dit aldus worden verwoord. Met name in het geval partijen huwen in een stelsel waarbij iedere huwelijksgoederengemeenschap wordt uitgesloten, terwijl zij jaarlijks hun gespaard inkomen verrekenen (Amsterdams verrekenbeding), is deze toevoeging essentieel. Betaalde pensioenpremies verhogen de omvang van het gespaard inkomen, waarin de echtgenoot van de pensioengerechtigde voor de helft deelt.

8.4.5.1 Tekstvoorstel kosten van de huishouding bij uitsluiting (MODEL 8.4.5.1A)

‘Niet onder de kosten van de huishouding vallen aflossingen van schulden, (…), alsmede premies ter zake van aanspraken op ouderdomspensioen.’

8.4.6 Ad 3. Partijen overleggen afschrift huwelijkse voorwaarden aan uitvoeringsorgaan

8.4.6.1 Taak van de notaris

Art. 2 lid 2 Wet Vps bepaalt, dat echtgenoten zelf een gewaarmerkt afschrift of uittreksel van de akte van huwelijkse voorwaarden, waarin zij de toepasselijkheid van de wettelijke regeling uitsluiten, aan het uitvoeringsorgaan moeten overleggen. De wet noemt daarvoor geen termijn. Laten partijen dit na, dan kan de overeenkomst niet aan het uitvoeringsorgaan worden tegengeworpen, zelfs niet, als de overeenkomst (huwelijks- of partnerschapvoorwaarden) was ingeschreven in het huwelijksgoederenregister van art. 1:116.
De wet bepaalt dat niet de notaris, maar partijen het afschrift van de huwelijkse voorwaarden aan het uitvoeringsorgaan moeten toezenden. Deze regeling lijkt geschreven vanuit de gedachte dat de notaris niet altijd bij de scheiding betrokken is. Toch ligt het voor de hand dat een afwijking van de standaardregeling in een akte van huwelijkse voorwaarden in een vroeg stadium aan het uitvoeringsorgaan wordt gemeld. De notaris behoort – hoewel daartoe niet verplicht – partijen deze taak uit handen te nemen. De onderbouwing daarvoor is als volgt.
Huwelijkse voorwaarden worden in het overgrote deel van de gevallen opgemaakt aan het begin van het huwelijk. Het is niet uitgesloten, dat partijen op een eerder bij huwelijkse voorwaarden gemaakte keuze terugkomen bij nadere huwelijkse voorwaarden dan wel een ‘overeenkomst met het oog op de scheiding’. Op het eerste gezicht heeft het weinig zin dat het uitvoeringsorgaan een afschrift van de huwelijkse voorwaarden ontvangt (in dezelfde zin: Pitlo/Van der Burght, Doek, Personen- en Familierecht, 2002, nr. 422).
Waarom toch de vroegtijdige toezending aan het uitvoeringsorgaan door de notaris?
Nadat de huwelijkse voorwaarden zijn getekend, verdwijnt de notaris uit beeld. Niet ondenkbaar is, dat partijen de omtrent verevening gemaakte afspraken na ondertekening van de huwelijkse voorwaarden vergeten. Bij een scheiding zou een ex-echtgenoot, in weerwil van de bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen uitsluiting, de scheiding aan het uitvoeringsorgaan kunnen mededelen en aanspraak kunnen maken op uitbetaling van het te verevenen deel van het pensioen berekend volgens de wet. Het is onvermijdelijk dat het uitvoeringsorgaan – onkundig van het overeengekomene – uitgaat van de standaardverevening en terzake de aanspraken daaruit een bewijsstuk afgeeft. Vervolgens gaat het orgaan over tot uitbetaling aan de vermeende vereveningsgerechtigde. Indien later blijkt van de gemaakte afspraken, dan zal de rechthebbende op het pensioen het ten onrechte aan de ex-echtgenote uitgekeerde deel van zijn pensioen uit onverschuldigde betaling moeten terugvorderen. De uitsluiting kan niet aan het uitvoeringsorgaan worden tegengeworpen (art. 2 lid 2 laatste zin Wet Vps).

8.4.6.2 Eisen afschrift

Het over te leggen afschrift van de volledige tekst dan wel een uittreksel daarvan, dient door een notaris gewaarmerkt te zijn. Het feit dat ieder afwijking van de wet uitsluitend bij een document kan worden overeengekomen waarbij een advocaat of notaris is betrokken, dient ter bescherming van partijen. De wetgever gaat er immers vanuit dat iedere afwijking van de Wet Vps, wordt gedragen door een gedegen informatieverstrekking door het notariaat en de advocatuur (Vergadering TK, 1 juni 1993, Handelingen TK 73-5307).
Zo kan ook het uitvoeringsorgaan zich ervan overtuigen, dat de uitsluiting van de wet ook daadwerkelijk door de echtgenoten gezamenlijk werd overeengekomen. Immers, ieder van de echtgenoten kan zelfstandig een afschrift van de desbetreffende overeenkomst aan het uitvoeringsorgaan zenden, alsook het formulier waarbij de scheiding wordt gemeld. Door de regeling in de wet kan het uitvoeringsorgaan ten slotte nagaan of aan het wettelijk vormvereiste voor de uitsluiting van de toepasselijkheid werd voldaan.

8.4.7 Afwijkingen 2 en 3: Twee alternatieven voor art. 3 Wet Vps

De wet biedt echtelieden twee alternatieven om het te verevenen gedeelte van het ouderdomspensioen anders te berekenen dan de wet in art. 3 voorschrijft:
a. zij kunnen overeenkomen het deel bedoeld in art. 2 lid 2 te bepalen op een door hen vast te stellen vast percentage, met dien verstande dat dat deel op het tijdstip van scheiding niet kan resulteren in een bedrag lager dan € 497,27 (1 januari 2020);
b. zij kunnen overeenkomen de in art. 3 lid 1 sub a bepaalde periode wijzigen.
De mogelijkheden om van de standaardverevening af te wijken, is gelimiteerd. Het is bijvoorbeeld niet mogelijk om het in art. 2 lid 2 Wet Vps bedoelde te verevenen deel, te stellen op een vast of variabel bedrag (hetgeen in het Boon/Van Loon-stelsel wel kon: HR 24 juni 1983, ECLI:NL:HR:1983:AC8131, NJ 1984/554) of variabel percentage. Vaste bedragen passen ook niet in de systematiek van indexerende fondsen.
Partijen kunnen genoemde afwijkingen overeenkomen zonder voorafgaande instemming van het uitvoeringsorgaan. Het uitvoeringsorgaan is in het geval van scheiding aan de afwijking gebonden zodra dit orgaan een afschrift of uittreksel van de huwelijksvoorwaarden of het echtscheidingsconvenant, waarin de afwijking is overeengekomen (binnen twee jaar na de scheiding) heeft ontvangen.

8.4.8 Uitwerking van afwijkingen

8.4.8.1 Afwijking 2: Afwijkend percentage bij kruiselings verevenen

Art. 3 lid 1 gaat uit van een berekening van een tijdsevenredige aanspraak op het pensioen voor de vereveningsgerechtigde. Deze berekening kan er in resulteren dat niet de nominale helft van iedere pensioentermijn maar een percentuele fractie aan de vereveningsgerechtigde toekomt. Op grond van art. 4 kunnen partijen het in art. 3 bedoelde deel uitdrukken in een vast percentage, doch met inachtneming van de overigens in art. 3 bedoelde ficties.

De keuze voor een afwijkend percentage ligt voor de hand in het geval van een ‘kruiselingse verevening’. Deze werkt als volgt. Volgens de standaardverevening hebben beide echtgenoten, over en weer, bij scheiding recht op elkaars pensioen, als zij beiden ouderdomspensioen hebben opgebouwd. Ten behoeve van de ene echtgenoot ontstaat ex lege per datum pensioeningang een recht op uitbetaling van de helft van het ouderdomspensioen van de ander en vice versa. In het geval het pensioen van de man in omvang groter is dan dat van de vrouw, is compensatie van het ene pensioen met het andere niet mogelijk, omdat de verhogingen en verlagingen van de onderscheiden pensioenen naar gelang de aard van de betrokken pensioenregeling verschillend kan zijn. Compensatie zou uitsluitend bereikt kunnen worden door het deel waarop de vrouw recht heeft, op grond van art. 4 lid 1 Wet Vps te stellen op een lager percentage dan 50% van het ouderdomspensioen van de man en ten aanzien van het pensioen van de vrouw de toepasselijkheid van de Vereveningswet en de Boon/Van Loon-jurisprudentie geheel uit te sluiten op grond van art. 2 lid 1.

8.4.8.2 Afwijking 2: Afwijkend percentage bij verevening van Vps-pensioenen en niet-Vps-pensioenen

Stel, X werkt in loondienst en bouwt ouderdomspensioen op. Y begint een klein bedrijfje en bouwt een oudedagsvoorziening in de vorm van lijfrentes op. Partijen kunnen in hun huwelijkse voorwaarden opgenomen dat zij bij een eventuele scheiding:
a. pensioen verevenen volgens de Wet Vps (onderdeel 8.3.2);
b. andere oudedagsvoorzieningen in de vorm van periodieke uitkeringen, bestemd voor de oudedagsvoorziening, niet zijnde pensioenrechten in de zin van de Wet Vps, bij helfte verrekenen (onderdeel 8.3.3).
In hun huwelijkse voorwaarden kunnen zij bepalen dat zij de bij scheiding opgebouwde lijfrente van Y verdisconteren in het percentage ouderdomspensioen waarop Y krachtens verevening aanspraak kan maken (zie ook onderdeel 8.7.13.2).

8.4.9 Afwijking 3: Afwijkende periode bij samenwonen

Partijen kunnen van de in art. 3 lid 1 sub a bedoelde periode afwijken. De wetgever bedoelt daarmee dat ook de voor-huwelijkse jaren in de verevening kunnen worden betrokken. De wetgever denkt daarbij met name aan de situatie, dat aan het huwelijk een periode van samenwoning is voorafgegaan waarin pensioen is opgebouwd. In de akte van huwelijkse voorwaarden zou alsdan moeten worden aangegeven, wat de ingangsdatum van de samenleving is geweest.
Maar ook het tegenovergestelde is denkbaar, namelijk dat partijen gedurende een langere periode van het huwelijk niet samenleefden. Hoewel de Parlementaire Geschiedenis hierover zwijgt, past de afspraak dat partijen de verevening beperken tot een door hen gewenst aantal (huwelijks- en deelnemings-)jaren, binnen het kader van de wet.

8.4.10 Hoe te kiezen voor de afwijkingen 2 en 3?

De wet stelt eisen aan de wijze waarop gekozen wordt voor de in art. 4 lid 1 genoemde alternatieven. De keuze moet:
1. (onder andere) tussen echtgenoten worden overeengekomen bij huwelijkse voorwaarden (art. 4 lid 1 Wet Vps);
2. de echtgenoten moeten een kopie van de in het eerste lid bedoelde overeenkomst binnen twee jaar na de scheiding aan het uitvoeringsorgaan zenden (art. 4 lid 2 Wet Vps).

8.4.11 Opstellen akte van huwelijkse voorwaarden

1. Partijen nemen in de akte van huwelijkse voorwaarden op, dat zij een keuze uitbrengen voor één van de twee alternatieven (zie onderdeel 8.4.12).
2. Partijen passen de regeling van de kosten van de huishouding aan, aan de gemaakte keuze (zie onderdeel 8.4.13).
3. Partijen zenden binnen twee jaar na de scheiding een afschrift van de akte aan het uitvoeringsorgaan (zie onderdeel 8.4.14).
4. Bij scheiding melden zij de scheiding aan het uitvoeringsorgaan door middel van het mededelingsformulier (zie onderdeel 8.4.15).
5. Het uitvoeringsorgaan zendt de tot verevening gerechtigde een bewijs van de aanspraak op verevening (zie onderdeel 8.4.16).

8.4.12 Ad 1. Keuze in huwelijkse voorwaarden voor een der alternatieven

Partijen kunnen hun keuze voor een van beide alternatieven maken bij huwelijkse voorwaarden, gemaakt vóór of staande huwelijk, maar zij kunnen hun keuze ook uitstellen tot de scheiding ‘bij een bij geschrift gesloten overeenkomst’.

8.4.12.1 Handelwijze bij afwijking 2 (afwijkend percentage)

De keuze voor een afwijkend percentage (AFWIJKING 2) zal bij het maken van huwelijkse voorwaarden niet vaak voorkomen. De reden daarvoor is, dat partijen een duidelijk inzicht moeten hebben in de omvang van hun aanspraken om een gemotiveerde keuze voor een van de wet afwijkend percentage te kunnen maken. Partijen kunnen wel het beoogde percentage omschrijven (zie onderdeel 8.4.8.2). Dat is anders op het moment van scheiding. De conform art. 3 Wet Vps berekende pensioenaanspraken staan dan vast. Bij een huwelijk dat op latere leeftijd wordt gesloten, lijkt de kans op inzicht in omvang van de pensioenaanspraken beduidend groter dan bij een jong huwelijk. Dat is ook het geval wanneer een afwijkend percentage wordt overeengekomen bij huwelijkse voorwaarden, opgesteld ‘in het zicht van de echtscheiding’.

Mochten partijen voor een keuze van dit alternatief voelen, dan moet de behandelaar de aard en omvang van de ouderdomspensioenaanspraken inventariseren. Contact met de desbetreffende pensioenfondsen ligt voor de hand. Bij ‘kruiselingse verevening’ ligt het voor de hand dat het pensioenfonds dat het grootste pensioen van partijen beheert, de berekening maakt met welk percentage het te verevenen deel gekort moet worden. De inventarisatie blijft arbitrair, gelet op de wijzigingen in de aanspraken, die na het maken van de huwelijkse voorwaarden nog kunnen optreden.

8.4.12.2 Handelwijze bij afwijking 3 (afwijkende periode)

De keuze voor een afwijkende periode (AFWIJKING 3) zal bij het maken van huwelijkse voorwaarden juist vaker voorkomen als partijen ook hun jaren van samenwoning in de eventueel toekomstige verevening willen betrekken. De behandelaar moet de datum van aanvang van de samenwoning in de akte van huwelijkse voorwaarden opnemen.

8.4.12.3 Tekstvoorstel afwijkend percentage (MODEL 8.4.12.3A)

‘Indien het huwelijk van de echtgenoten door echtscheiding wordt ontbonden danwel indien tussen de echtgenoten de scheiding van tafel en bed wordt uitgesproken, zullen de door de echtgenoten opgebouwde pensioenaanspraken worden verevend conform het in de art. 2 en 3 van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding bepaalde.

Deze verevening vindt plaats met dien verstande dat, in afwijking van het in art. 3 van deze wet bepaalde, de comparant sub X een recht op uitbetaling zal verkrijgen jegens de pensioenuitvoerder(s) ter grootte van niet vijftig procent (50%), maar * procent.’

8.4.12.4 Tekstvoorstel afwijkend tijdvak (MODEL 8.4.12.4A)

Deze verevening vindt plaats met dien verstande dat in afwijking van het in art. 3 van deze wet bepaalde de periode waarover zal worden verevend niet zal zijn de huwelijkse periode, maar de periode van X tot Y van X tot het tijdstip van scheiding als bedoeld in art. 3 van voormelde wet.’

8.4.13 Ad 2. Partijen passen regeling van kosten van huishouding aan

8.4.13.1 Afwijking 2 (afwijkend percentage)

Als partijen na scheiding percentueel niet gelijkelijk gerechtigd zullen zijn tot het ouderdomspensioen, ligt het in de rede om ook de mate waarin de pensioenpremies op de kosten van de huishouding drukken, uit te breiden of te beperken.

8.4.13.2 Tekstvoorstel kosten van de huishouding bij afwijkend percentage (MODEL 8.4.13.2A)

‘De kosten van de huishouding in een kalenderjaar komen eerst ten laste van het inkomen van de echtgenoten in dat jaar en voor zover dit inkomen daartoe ontoereikend is, ten laste van de vermogens van de echtgenoten, zulks steeds naar evenredigheid van die inkomens onderscheidenlijk vermogens, met dien verstande dat de comparant sub 1 aan de pensioenpremies bijdraagt voor X% en comparante sub 2 voor Y%.

De echtgenoten kunnen bij schriftelijke overeenkomst een van het vorenstaande afwijkende regeling treffen.’

8.4.13.3 Afwijking 3 (afwijkende periode)

Als partijen overeenkomen dat de aanspraak van de vereveningsgerechtigde wordt beperkt tot de ouderdomspensioenrechten die werden opgebouwd in de periode dat er een gemeenschappelijke huishouding bestond, ligt het voor de hand dat de pensioengerechtigde over de jaren van het huwelijk dat er geen gemeenschappelijke huishouding bestaat de pensioenpremies draagt.

8.4.13.4 Tekstvoorstel kosten van huishouding bij afwijkend tijdvak, korter dan huwelijksjaren (MODEL 8.4.13.4A)

‘De kosten van de huishouding in een kalenderjaar komen eerst ten laste van het inkomen van de echtgenoten in dat jaar en voorzover dit inkomen daartoe ontoereikend is, ten laste van de vermogens van de echtgenoten, zulks steeds naar evenredigheid van die inkomens onderscheidenlijk vermogens, met dien verstande dat de pensioenpremies van partijen, uitsluitend gedurende de periode dat er een gemeenschappelijke huishouding is, naar evenredigheid ten laste van inkomen en vermogen komen.

De echtgenoten kunnen bij schriftelijke overeenkomst een van het vorenstaande afwijkende regeling treffen.’

8.4.14 Ad 3. Partijen zenden binnen twee jaar na scheiding afschrift akte aan uitvoeringsorgaan

8.4.14.1 Taak van de notaris

Art. 4 lid 2 Wet Vps bepaalt dat echtgenoten binnen twee jaar na het tijdstip van scheiding, een gewaarmerkt afschrift of uittreksel van de overeenkomst , waarin zij hun keuze maken, aan het uitvoeringsorgaan moeten overleggen. Laten partijen dit na, dan kan de overeenkomst niet aan het uitvoeringsorgaan worden tegengeworpen, zelfs niet, als de overeenkomst (huwelijks- of partnerschapvoorwaarden) was ingeschreven in het huwelijksgoederenregister van art. 1:116.

Voor een nadere toelichting op de taak van de notaris en de eisen waaraan het toe te zenden afschrift moet voldoen, zie onderdeel 8.4.6.1 en 8.4.6.2.

Daarnaast heeft de notaris de (zorg)plicht om partijen, die zich in een scheidingsfase tot hem wenden, zonder dat dezen hem met de behandeling van de scheiding belasten, te wijzen op de onderhavige verplichting.

8.4.15 Ad 4. Partijen delen scheiding mede aan uitvoeringsorgaan door modelformulier

De mededeling van de scheiding, in het geval partijen van de wet afwijken, wordt behandeld in onderdeel 8.7.19. Voor het modelformulier zie onderdeel 8.2.6.2.

8.4.16 Ad 5. Uitvoeringsorgaan zendt vereveningsgerechtigde bewijs van aanspraak op verevening

Het bewijsstuk van de aanspraak op verevening wordt – voor het geval partijen afwijken van de wet – behandeld in onderdeel 6.

8.4.17 Terugkomen op afwijking 2 en 3

De Wet Vps verzet zich er niet tegen, dat partijen op een eerder bij huwelijkse voorwaarden gemaakte keuze terugkomen. Voor een toelichting, zie onderdeel 8.7.11.1.

8.4.18 Afwijking 4: conversie (art. 5 Wet Vps)

Partijen kunnen bij huwelijkse voorwaarden overeenkomen dat art. 2 leden 2 tot en met 6 Wet Vps buiten toepassing blijft en dat de echtgenoot, die anders een recht op uitbetaling van (ouderdoms-)pensioen zou hebben verkregen, in de plaats van dat recht én zijn aanspraak op partnerpensioen, jegens het uitvoeringsorgaan een eigen recht op pensioen verkrijgt.

Rb. Utrecht 21 maart 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BA3081 wees het verzoek van de andere echtgenoot op grond van de beginselen van redelijkheid en billijkheid toe, om de pensioenrechthebbende te doen meewerken aan conversie. In het onderhavige geval was de man 11 jaar ouder dan de vrouw, had hij de minste rechten opgebouwd en werd de waarde van de door hem gesloten polissen van levensverzekering om het pensioentekort aan te vullen voor verdeling in aanmerking genomen. Voor de man was de afwikkeling volgens de letter van de wet voor de vrouw gunstig en voor de man zeer nadelig.
Anders: Hof Den Haag 11 november 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BK5760 en Hof Leeuwarden 19 april 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW7308.
Hof Arnhem-Leeuwarden 18 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:1431, stelde vast dat partijen geen conversie waren overeengekomen.

Partijen kunnen conversie combineren met een keuze voor één van de alternatieven, genoemd in art. 4 lid 1 Wet Vps.

De keuze van echtelieden voor conversie is slechts mogelijk in het kader van een echtscheiding en beëindiging van een geregistreerd partnerschap anders dan door de dood of vermissing. Conversie is niet mogelijk bij scheiding van tafel en bed. Dit houdt verband met het feit dat de opbouw van het partnerpensioen doorloopt na de scheiding van tafel en bed (zie definitie partnerpensioen, in onderdeel 8.1.2).

De conversie-overeenkomst is slechts geldig indien het betrokken uitvoeringsorgaan daarmee instemt.

In de evaluatie van G.J.B. Dietvorst e.a., 10 jaar Wet verevening pensioenrechten bij scheiding , Universiteit van Tilburg, besproken in WPNR 6704 (2007), is bepleit om de conversie voorop te stellen (zie daarover in kritische zin: Wortmann, WPNR 6753 (2008).

Conversie en met name de werking daarvan en de interpretatie van conversieregels wordt uitgebreid besproken door S.R. Baetens, in: ‘Conversie ingevolge de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding’, FJR 2006/63.

8.4.19 Informatieplicht van de behandelaar

Alvorens de behandelaar de conversie in de huwelijkse voorwaarden opneemt, is het van groot belang dat hij cliënten goed informeert over voor- en nadelen van conversie.

8.4.19.1 Voordelen van conversie

Als voordelen van conversie kunnen worden genoemd:
1. de vereveningsgerechtigde krijgt in de standaardsituatie weliswaar een recht op uitbetaling jegens het uitvoeringsorgaan, maar er blijft een band bestaan met de pensioengerechtigde. Deze band bestaat hierin, dat de aanspraak van de vereveningsgerechtigde bij zijn overlijden weer toevalt aan de pensioengerechtigde. Bij overlijden van de pensioengerechtigde resteert er voor de vereveningsgerechtigde niet meer dan partnerpensioen. Die band wordt bij conversie verbroken;
2. de vereveningsgerechtigde kan de pensioendatum van het geconverteerde recht, afhankelijk stellen van de eigen (pensioen-)leeftijd. Vervroegde of verlate ingang van pensioen van de tot verevening plichtige deert de vereveningsgerechtigde niet;
Zie: Rb. Zutphen 25 februari 2009, ECLI:NL:RBZUT:2009:BI0348, besproken onder 8.2.6.8., waarin de Rechtbank oordeelde dat de vereveningsgerechtigde zich niet kon verzetten tegen het uitstel van de pensioendatum door de pensioengerechtigde. Dit uitstel behoeft niet de uitdrukkelijke toestemming van de vereveningsgerechtigde en is niet in strijd met de redelijkheid en de billijkheid.
3. reserve-overdracht is mogelijk naar het uitvoeringsorgaan van de pensioenregeling waaraan de vereveningsgerechtigde zelf deelneemt; het eigen ouderdomspensioen neemt toe en daardoor ook de bron voor indexatie. De keerzijde is, dat affinanciering van het verevende deel van het ouderdomspensioen na waardeoverdracht aan de eigen pensioenuitvoerder niet meer mogelijk is (zie onderdeel 8.2.7.1).

8.4.19.2 Nadelen van conversie

Als nadelen van conversie kunnen worden genoemd:
1. de vereveningsplichtige is een deel van het ouderdomspensioen definitief kwijt. Bij overlijden van de vereveningsgerechtigde echtgenoot, geniet de vereveningsplichtige echtgenoot niet weer het volle pensioen alsof het verevende gedeelte niet in een eigen pensioen voor de vereveningsgerechtigde was geconverteerd (Bod, WPNR 6203 (1995), betoogt dat dit nadeel van conversie gedeeltelijk wordt gecompenseerd met de voordelen die er verbonden zijn aan de wijze van berekening van het aan de vereveningsgerechtigde toekomende deel, zie hierna onderdeel 8.4.19.3).
2. een carrièreverbetering levert de pensioengerechtigde (vnl. bij eindloonstelsels met door de werkgever toegezegde affinanciering van de backservice, zie 8.2.7.1) over het voor hem resterende deel van het ouderdomspensioen minder pensioen op dan zonder conversie. Dit gat kan de pensioengerechtigde wel zelf dichten doordat deze extra pensioen opbouwt met vrijwillige (aanvullende) premiebetalingen (Bod, Oratie KUN 1994, p. 19). Art. 6 Wet toezicht verzekeringsbedrijf biedt daartoe de ruimte.
3. de vereveningsgerechtigde ontvangt geen partnerpensioen bij het overlijden van de vereveningsplichtige. Conversie is nadelig voor de vereveningsgerechtigde, in de volgende combinatie van omstandigheden: het recht op alimentatie eindigt door het overlijden, het partnerpensioen is in de conversie betrokken en het eigen pensioen van de vereveningsgerechtigde gaat nog niet in. Het gat dat door het overlijden van de alimentatieplichtige echtgenoot ontstaat, kan worden gedicht met een risicoverzekering ten behoeve van de vereveningsgerechtigde op het leven van de ander, maar dat brengt extra kosten mee. Pitlo/Van der Burght, Doek, Personen- en Familierecht, 2002, nr. 426, meent dan ook dat conversie is weggelegd voor de ex-echtgenoot die toch al geen recht heeft op alimentatie wegens eigen welvaart dan wel aangewezen was op de ABW;
Ter beperking van dit nadeel noemt Bod, WPNR 6203 (1995), (bevestigend: Van Mourik-Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding (2014)), als mogelijkheden:
a. alleen de contante waarde van het verevende ouderdomspensioen wordt geconverteerd, het bijzonder partnerpensioen blijft bestaan;
b. de aanspraak op partnerpensioen wordt alleen in de conversie betrokken voor wat betreft het overlijdensrisico in de periode na het tijdstip waarop het door conversie verkregen eigen recht van de vrouw ingaat.

Voor deze varianten is de instemming van de pensioengerechtigde en het uitvoeringsorgaan nodig.

W.P.M. Thijssen, ‘Pensioen en alimentatie’, EB 2010, 4 schrijft dat de alimentatiegerechtigde zou kunnen stellen in aanmerking te komen voor het pensioenverweer omdat een bijzonder nabestaandenpensioen na conversie ontbreekt, waartegen de alimentatieplichtige zich kan verweren door te betogen dat conversie de keuze van de alimentatiegerechtigde is. Verder, aldus Thijssen, zou de alimentatiegerechtigde op grond van art. 1:157 lid 2 BW, respectievelijk art. 1:169 lid 2 BW of art. 1:182 BW een aanvulling op de alimentatie kunnen vorderen voor het sluiten voor een overlijdensrisicoverzekering op het leven van de alimentatieplichtige waartegen de alimentatieplichtige met gelijke argumenten als hiervoor kan verweren. Tenslotte kan de alimentatieplichtige stellen dat vanaf de ingang van het door conversie verkregen ouderdomspensioen minder alimentatie behoeft te worden voldaan omdat de behoefte afneemt. Daar valt, aldus Thijssen, veel voor te zeggen indien de alimentatieplichtige, ondanks het voorgaande, het ontbreken van bijzonder partnerpensioen compenseert.

4. de tot verevening gerechtigde blijft verstoken van de in art. 8 Wet Vps bedoelde indexering van het ouderdomspensioen waarvan het verevende gedeelte werd afgeleid. Bij waarde-overdracht aan het eigen pensioenfonds van de vereveningsgerechtigde, loopt de overgedragen waarde wel in de indexeringen van het eigen pensioen mee.
5. de vereveningsgerechtigde is niet te beschouwen als een gewezen deelnemer die de deelneming aan de pensioenregeling beëindigde en behoeft voor wat betreft toeslagen op het pensioen niet met een (gewezen) deelnemer gelijk te worden gesteld.

8.4.19.3 Conversie en de PW

Conversie is een wijze van reserveoverdracht zoals geregeld in art. 70 PW. Indien het uitvoeringsorgaan van de pensioengerechtigde met conversie instemt, wordt de reserve-waarde (contante waarde) van de helft of een – onder toepassing van art. 4 Wet Vps – door partijen vastgestelde afwijkend percentage van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen vastgesteld.

Deze berekeningswijze is nadelig voor de vrouw, omdat pensioenfondsen geen sexe-neutrale sterftetabellen en vaak een voor de vrouw nadelige leeftijdsterugstelling hanteren. (Blijkens brief van de Staatssecretaris van SZW (Kamerstukken II 2002/03, 26 711, nr. 33) van 9 april 1993 aan de Tweede Kamer, komen er voorlopig ook geen sexe-neutrale sterftetafels.)

Eenzelfde contante waardeberekening wordt gemaakt van het bijzonder partnerpensioen. De beide contante waarden worden samengevoegd en vervolgens wordt beoordeeld welk ouderdomspensioen voor de som van de reservewaarden kan worden verzekerd op het leven van de vereveningsgerechtigde. Het ouderdomspensioen van de vereveningsgerechtigde gaat in op zijn pensioengerechtigde leeftijd.
Voorzover er sprake is van een PW-pensioen, is de PW na conversie van overeenkomstige toepassing op het geconverteerde, door de vereveningsgerechtigde verworven ouderdomspensioen.

A contrario bepaalt art. 4 PW: ‘Ingeval het bepaalde in art. 5 van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding toepassing vindt, is het bepaalde bij of krachtens deze wet van overeenkomstige toepassing op het eigen recht op pensioen van de tot verevening gerechtigde echtgenoot.’ De vereveningsgerechtigde, die van de mogelijkheid van conversie gebruik gemaakt heeft, moet in de zin van de PW worden aangemerkt als ‘overige belanghebbende’ en niet als deelnemer (art. 1 PW).

Na de scheiding kan een na conversie verkregen pensioenaanspraak meeverhuizen naar een ander pensioenfonds. Deze eigen pensioenaanspraak van de vereveningsgerechtigde kan, indien gewenst, in een eventuele waardeoverdracht als bedoeld in art. 70 e.v. PW worden betrokken. Hiermee kunnen in de nieuwe pensioenregeling pensioenjaren worden ingekocht. Voorwaarde is wel, dat de overdracht geschiedt aan een instelling waarop De Nederlandsche Bank toezicht houdt.

8.4.20 Conversie. Hoe?

De wet stelt eisen aan de wijze waarop de conversie overeengekomen wordt. De conversie moet (buiten het geval van scheiding):
1. tussen echtgenoten worden overeengekomen bij huwelijkse (of partnerschaps-)voorwaarden (art. 5 lid 1 Wet Vps);
2. de echtgenoten moeten een kopie van de in het eerste lid bedoelde overeenkomst binnen twee jaar na de scheiding aan het uitvoeringsorgaan zenden (art. 5 lid 2 Wet Vps).

8.4.21 Opstellen van huwelijkse voorwaarden

1. Partijen nemen de conversie van pensioenaanspraken op in de akte van huwelijkse voorwaarden (zie onderdeel 8.4.22);
2. Partijen passen de regeling van de kosten van de huishouding aan, aan de gemaakte keuze (zie onderdeel 8.4.23);
3. Het uitvoeringsorgaan verklaart schriftelijk dat het instemt met de omzetting. De verklaring wordt aan de huwelijkse voorwaarden gehecht (instemmingsvereiste) (zie onderdeel 8.4.24);
4. Partijen zenden binnen twee jaar na de echtscheiding een afschrift van de akte van huwelijkse voorwaarden aan het uitvoeringsorgaan (zie onderdeel 8.4.25);
5. Het uitvoeringsorgaan zendt de tot verevening gerechtigde echtgenoot een bewijs van zijn eigen recht op pensioen (zie onderdeel 8.4.26).

8.4.22 Ad 1. Partijen nemen conversie pensioenaanspraken op in huwelijkse voorwaarden

Partijen kunnen conversie overeenkomen bij huwelijkse voorwaarden, gemaakt vóór of staande huwelijk, maar zij kunnen hun keuze ook uitstellen tot de scheiding bij een bij geschrift gesloten overeenkomst.

8.4.22.1 Handelwijze bij AFWIJKING 4, conversie

De behandelaar moet zich bij het redigeren van de bepaling omtrent conversie houden aan het bepaalde in art. 5 lid 1 Wet Vps. Die bepaling moet ten minste de volgende twee bepalingen bevatten:
– art. 2 leden 2 tot en met 6 Wet Vps blijven buiten toepassing;
– de vereveningsgerechtigde verkrijgt in plaats van het recht op uitbetaling van ouderdomspensioen en het recht op bijzonder partnerpensioen een eigen recht op ouderdomspensioen jegens het uitvoeringsorgaan.
Met de bepaling dat art. 2 leden 2 tot en met 6 Wet Vps buiten toepassing blijven, wordt voorkomen dat een echtgenoot ondanks de conversie nog aanspraak maakt op een recht op uitbetaling jegens het uitvoeringsorgaan.

8.4.22.2 Tekstvoorstel conversie (MODEL 8.4.22.2A)

‘1. Indien het huwelijk van de echtgenoten door echtscheiding wordt ontbonden danwel indien tussen de echtgenoten de scheiding van tafel en bed wordt uitgesproken, zullen de door de echtgenoten opgebouwde pensioenaanspraken worden verevend conform het in de art. 2 en 3 van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding bepaalde.
2. Indien het huwelijk door echtscheiding is ontbonden, heeft de vereveningsgerechtigde het recht zijn aanspraken als bedoeld in lid 1 alsmede de aanspraak op partnerpensioen om te zetten in een eigen pensioenaanspraak als bedoeld in art. 5 van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding, mits de vereveningsgerechtigde binnen zes maanden na de ontbinding van het huwelijk per aangetekende brief heeft meegedeeld aan de vereveningsplichtige van dit recht tot omzetting gebruik te maken.
Alsdan blijft het bepaalde in art. 2 leden 2 tot en met 6 van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding buiten toepassing.
De omzetting is slechts geldig, indien de betrokken pensioenuitvoerder(s) schriftelijk heeft/hebben verklaard hiermee in te stemmen.
De echtgenoten geven elkaar over en weer een onherroepelijke volmacht om na de totstandkoming van de echtscheiding alle handelingen te verrichten teneinde te bewerkstelligen dat de vereveningsgerechtigde een eigen aanspraak zal verkrijgen.’

8.4.22.3 Opmerkingen bij het tekstvoorstel

1. Aangetekende brief
Dit model is geënt op de door de werkgroep pensioenvereveningsmodellen opgestelde modeltekst. In die tekst is aan de conversie de voorwaarde verbonden dat de vereveningsgerechtigde binnen zes maanden na de ontbinding van het huwelijk per aangetekende brief heeft meegedeeld aan de vereveningsplichtige van dit recht tot omzetting gebruik te maken.

Ondertussen bepaalt art. 5 lid 1 laatste zin Wet Vps: ‘de overeenkomst is slechts geldig indien aan de overeenkomst een verklaring van het betrokken uitvoeringsorgaan is gehecht dat het instemt met bedoelde omzetting’. Gelet op het bepaalde in de wet, zijn er in de praktijk reeds bij het redigeren van de ‘bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding’ (convenant) stappen gezet welke moeten leiden tot conversie. Immers, aan het convenant moet de verklaring van instemming van het uitvoeringsorgaan worden gehecht. Gelet op het feit dat het convenant aan de scheiding vooraf gaat, lijkt de na de ontbinding van het huwelijk door de vereveningsgerechtigde te zenden aangetekende brief ‘mosterd na de maaltijd’.

De brief heeft enkel zin in het uitzonderlijke geval dat het uitvoeringsorgaan reeds bij het tekenen van de huwelijkse voorwaarden van de instemming schriftelijk heeft doen blijken. In dat geval is het pas zeker dat de vereveningsgerechtigde de vereveningsaanspraak in een eigen pensioenaanspraak omzet, als zij dit bij aangetekende brief aan het uitvoeringsorgaan heeft medegedeeld.

2. Volmacht
Art. 5 lid 2 Wet Vps bepaalt dat partijen het afschrift van de akte van huwelijkse voorwaarden, waarin conversie werd overeengekomen, opsturen naar het uitvoeringsorgaan. Mocht degene wiens pensioen werd verevend komen te overlijden na de scheiding, maar nog voordat het afschrift is ingediend, dan ontstaat het eigen recht van de andere echtgenoot niet. Toezending aan het uitvoeringsorgaan is een constitutief vereiste voor het ontstaan van het eigen recht. Op basis van de onherroepelijke (en dus niet door de dood vervallende) volmacht, kan de vereveningsgerechtigde de conversie tot stand brengen (zie hierover Bod, WPNR 6203 (1995)).

8.4.23 Ad 2. Partijen passen regeling van kosten van huishouding aan

Partijen kunnen conversie combineren met een keuze voor één van de alternatieven, genoemd in art. 4 lid 1 Wet Vps.

Over de aanpassing van de regeling van de kosten van de huishouding in verband met de keuze voor de AFWIJKINGEN 2 of 3, zie onderdeel 8.4.13.1 tot en met 8.4.13.4.

8.4.24 Ad 3. Instemming uitvoeringsorgaan aan huwelijkse voorwaarden gehecht

8.4.24.1 Toelichting op het instemmingsvereiste

De wet zegt over de instemming: De overeenkomst (van conversie, schr.) is slechts geldig indien aan de overeenkomst een verklaring van het betrokken uitvoeringsorgaan is gehecht dat het instemt met bedoelde omzetting . Het uitvoeringsorgaan beoordeelt in de regel pas bij de scheiding of het met de conversie instemt. Dat heeft de volgende reden.

Conversie is een vorm van reserveoverdracht (zie onderdeel 8.4.19.3). De verzekering op het leven van de pensioengerechtigde echtgenoot wordt omgezet in een verzekering op het leven van de vereveningsplichtige echtgenoot. Omdat het risico voor het uitvoeringsorgaan verandert, is conversie niet mogelijk zonder de instemming van het betrokken uitvoeringsorgaan.

Voorbeeld: zodra de pensioengerechtigde (man) overlijdt, eindigt het recht op ouderdomspensioen. Zijn de rechten van de ex-vrouw op ouderdomspensioen omgezet, dan zal dit geconverteerde deel van het ouderdomspensioen langer uitgekeerd moeten worden, nu de vrouw volgens gangbare sterftetabellen een langere levensverwachting heeft. Daar staat tegenover dat – indien conversie niet zou plaatsvinden – het bijzonder partnerpensioen tot uitkering komt. Hoe jonger de ex-echtgenote ten opzichte van de deelnemer, hoe groter het risico voor het uitvoeringsorgaan dat het aan de vereveningsgerechtigde toegekende ‘eigen’ ouderdomspensioen langer loopt.

In de Wet Vps worden niet de gronden opgesomd waarop een uitvoeringsorgaan de instemming mag weigeren. De uitvoeringsorganen zijn vrij om hun beleid te bepalen; dit beleid en de uitvoering daarvan kunnen (door de rechter) aan de redelijkheid en billijkheid en de daarmee corresponderende beginselen van behoorlijk bestuur worden getoetst. (MvA, TK, nr. 5, p. 21). De Vereniging voor bedrijfspensioenfondsen heeft kenbaar gemaakt, dat de voor conversie vereiste instemming in het algemeen wordt geweigerd, als conversie een ingreep in de financieringsstructuur, een onevenredig grote administratieve inspanning, een wijziging van de pensioenkosten of grotere risico s tot gevolg heeft.

8.4.24.2 ‘Schijnscheiding’

Het uitvoeringsorgaan weigert de instemming met conversie, indien het vermoeden bestaat dat echtelieden een schijnscheiding zijn overeengekomen.

Van een schijnscheiding met het oog op conversie is sprake in het volgende geval.
Stel, de pensioenrechthebbende heeft een slechte gezondheid en verwacht niet lang meer te leven. Partijen kunnen de pensioeninkomsten van de echtgenote van de pensioengerechtigde na diens overlijden als volgt vergroten. Partijen gaan over tot een (schijn-)scheiding en komen in dat kader pensioenverevening en conversie overeen. Daarbij kan zelfs op basis van art. 4 lid 1 Wet Vps van de standaardpercentages worden afgeweken. Converteren zij vervolgens het aan de vereveningsgerechtigde toekomende in een eigen recht, dan geniet de vereveningsgerechtigde de waarde van de helft (of een groter aandeel, ex art. 4 lid 1 Wet Vps) van het ouderdomspensioen méér, dan zonder echtscheiding en conversie het geval zou zijn geweest. De vereveningsgerechtigde had anders bij overlijden alleen het partnerpensioen ontvangen.

8.4.24.3 Handelwijze behandelaar bij verkrijgen van instemming uitvoeringsorgaan

Indien conversie wordt overeengekomen bij huwelijkse voorwaarden vóór of staande huwelijk, dan is het nog allerminst zeker dat het betrokken uitvoeringsorgaan hetzelfde zal zijn als het uitvoeringsorgaan dat het geconverteerde pensioen bij scheiding in dekking heeft. Bovendien zal het orgaan als dit wel vaststaat het afgeven van de instemmingsverklaring pas willen overwegen als duidelijk is, welke risico s er worden geconverteerd.

Wordt conversie bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen, dan kan de behandelaar niet veel meer dan de overeenkomst van conversie te constateren, onder de opschortende voorwaarde dat het ‘betrokken uitvoeringsorgaan’ bij scheiding met de conversie instemt. De instemmingsverklaring van het uitvoeringsorgaan wordt na de scheiding aan het echtscheidingsconvenant gehecht. Van Mourik-Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding (2014), noemt het bij huwelijkse voorwaarden aangaan van een verplichting tot het ter gelegenheid van de echtscheiding aangaan van een conversie-overeenkomst ‘niet verstandig’.

In het geval conversie wordt overeengekomen bij huwelijkse voorwaarden, gesloten kort vóór de scheiding, dan kan de instemming wél worden verzocht. De verklaring kan worden gehecht aan het ontwerp dat aan de rechter wordt toegezonden in het kader van diens goedkeuring ex art. 1:119. Het uitvoeringsorgaan kan aan de totstandkoming van de scheiding een termijn verbinden. Komt de scheiding niet tot stand, dan vervalt zijn instemming (zie Bod, WPNR 6203 (1995)).

De instemming van het uitvoeringsorgaan kan worden verzocht met behulp van hetzelfde modelformulier als dat waarmee de scheiding aan het uitvoeringsorgaan wordt gemeld (zie 8.2.6.2).

8.4.25 Ad 4. Partijen zenden binnen twee jaar na scheiding afschrift huwelijkse voorwaarden aan uitvoeringsorgaan

Net als in het geval van uitsluiting van de toepasselijkheid van de Wet Vps (art. 2 lid 1 Wet Vps) geldt ook voor conversie dat melding van de scheiding indiening van het modelformulier niet is vereist. Dat is ook niet verwonderlijk, nu het uitvoeringsorgaan van de echtscheiding verneemt in het kader van het verzoek om instemming.

Voldoende is, dat partijen binnen twee jaar na de echtscheiding een gewaarmerkt afschrift of uittreksel van de huwelijkse voorwaarden of (een voor kopie conform getekend) echtscheidingsconvenant waarin de conversie is overeengekomen aan het betrokken uitvoeringsorgaan overleggen.

Zie over de rol van de notaris en de eisen aan het toe te zenden afschrift: onderdeel 8.4.6.1 en 8.4.6.2.

8.4.25.1 Terugkomen op conversie

Partijen die voor conversie hebben gekozen, kunnen daar in beginsel niet meer op kunnen terugkomen. Het risico is definitief omgezet. Echter, zolang het risico niet is omgezet, kunnen partijen wel op de overeengekomen conversie terugkomen. Hebben partijen aanvankelijk voor een andere regeling gekozen, dan kunnen zij met instemming van het uitvoeringsorgaan, vóór of na het verstrijken van de meldingstermijn, alsnog kiezen voor conversie.

8.4.26 Ad 5. Uitvoeringsorgaan zendt vereveningsgerechtigde echtgenoot bewijs van eigen recht op pensioen

Na ontvangst van het afschrift of uittreksel van de akte van huwelijkse voorwaarden, verstrekt het uitvoeringsorgaan aan de vereveningsgerechtigde een bewijsstuk waaruit zijn eigen recht op pensioen blijkt (art. 5 lid 2 Wet Vps).
Omdat er sprake is van vermindering van het pensioen van de vereveningsplichtige, ontvangt deze twee stukken: een afschrift van het bewijsstuk dat de vereveningsgerechtigde ontvangt en waaruit het eigen recht op pensioen van de vereveningsgerechtigde blijkt, alsmede een opgave van zijn verminderd pensioen.