2.3.1 Procedure
2.3.1.1 Bewindsclausule (art. 1:253i lid 4 onder c en leden 5 en 6)
Gezag ziet op bewindvoering, gezagsuitoefening met betrekking tot de persoon van de minderjarige – vgl. verzorging en opvoeding (art. 1:247 BW) – en wettelijke vertegenwoordiging (art. 1:245 lid 4). Bewindvoering en wettelijke vertegenwoordiging betreffen de vermogensrechtelijke aspecten van het gezag, verzorging en opvoeding betreffen de personenrechtelijke aspecten daarvan, al moet hieraan meteen worden toegevoegd dat verzorging en opvoeding uiteraard ook rechtsgevolgen hebben op vermogensrechtelijk gebied.
In beginsel voeren de ouders in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening gezamenlijk het bewind over het vermogen van het kind en vertegenwoordigen zij gezamenlijk het kind in burgerlijke handelingen, met dien verstande dat een ouder alleen, mits niet van bezwaren van de andere ouder is gebleken, hiertoe ook bevoegd is (art. 1:253i lid 1). Oefent een ouder het gezag alleen uit (bijvoorbeeld ingevolge de art. 1:253b e.v.), dan wordt door die ouder het bewind over het vermogen van het kind gevoerd en het kind in burgerlijke handelingen vertegenwoordigd (art. 1:253i lid 3). Bij bewind in geval van minderjarigheid gaat het primair over vermogensbeheer door de wettelijke vertegenwoordiger in het belang van de handelingsonbekwame. Zie hierover Schols, Blankman en Vegter, preadvies KNB 2004, in het bijzonder het onderdeel van Blankman, p. 73-103. In onderdeel 3.2 behandelt hij het voogdijbewind (3.2.1-3.2.6), waarbij ook het bewind door de ouder met ouderlijk gezag aan de orde komt (3.2.7). Zie ook Ter Haar, Minderjarigen en (de zorg voor hun) vermogen (diss. Groningen), 2013, in het bijzonder hoofdstuk 4 inzake het testamentair minderjarigenbewind, p. 115-156.
In afwijking van de hoofdregel, zoals die is geformuleerd in art. 1:253i leden 1 en 3, kunnen in een drietal gevallen gezagsuitoefening en bewindvoering worden ontkoppeld in die zin, dat de ene ouder het gezag uitoefent en de andere ouder het bewind voert of dat een ander dan de ouders of een ouder het bewind voert (art. 1:253i lid 4). Voor de notariële praktijk is in dit verband uitsluitend art. 1:253i lid 4 sub c van belang, te weten de situatie waarin iemand een minderjarige goederen schenkt of vermaakt en bij de gift, onderscheidenlijk bij de uiterste wilsbeschikking, heeft bepaald dat een ander dan de ouders of een ouder het bewind over die goederen zal voeren (art. 1:253i lid 4 aanhef en onder c) (MODEL 2.3.1.1A).
De behandelaar moet de schenker of de erflater wijzen op de mogelijkheid van ontkoppeling van gezagsuitoefening en bewindvoering. In het geval dat laatstgenoemde wettelijke bepaling aan de orde is, zijn de ouders, of indien een ouder het gezag alleen uitoefent, is die ouder, bevoegd van de bewindvoerder rekening en verantwoording te vragen (art. 1:253i lid 5). Vervalt dit door de schenker ingevolge art. 7:182 of door de erflater ingevolge de art. 4:153 e.v. ingestelde bewind, dan zijn de gewone regels van art. 1:253i leden 1 en 3 weer van toepassing (art. 1:253i lid 6).
Art. 1:253i is van overeenkomstige toepassing als een ouder tezamen met een ander dan een ouder het gezag over een kind uitoefent. Art. 1:245 lid 5 bepaalt immers dat het gezag van de ouder die dit krachtens art. 1:253sa of krachtens een rechterlijke beslissing overeenkomstig art. 1:253t samen met een ander dan een ouder uitoefent, wordt aangemerkt als ouderlijk gezag dat door ouders gezamenlijk wordt uitgeoefend, tenzij uit een wettelijke bepaling het tegendeel voortvloeit. Bovendien blijkt dit uit art. 1:253sa lid 2 i.v.m. art. 1:253i en uit art. 1:253v lid 2 i.v.m. art. 1:253i, zij het dat hierop in geval van gezamenlijk gezag overeenkomstig art. 1:253t een beperking wordt aangebracht in die zin, dat art. 1:253i niet van overeenkomstige toepassing is als de met het gezag belaste ouder het bewind niet voert ingevolge art. 1:253i lid 4 onder a of c, welke beperking merkwaardigerwijs niet voorkomt in art. 1:253sa lid 2.
2.3.1.2 Uitsluiting ouderlijk vruchtgenot (art. 1:253m)
In beginsel heeft elke ouder die het gezag over zijn kind uitoefent, het vruchtgenot van diens vermogen (art. 1:253l lid 1 eerste volzin). Het ouderlijk vruchtgenot moet worden onderscheiden van het vruchtgebruik in de zin van de art. 3:201 e.v., nu eerstgenoemd recht een persoonlijk recht van familierechtelijke aard is, dat bovendien niet overdraagbaar is, terwijl laatstgenoemd recht van goederenrechtelijke aard en wel overdraagbaar is (art. 3:83 lid 1). Het ouderlijk vruchtgenot kan worden gezien als het recht op het saldo van de inkomsten uit het vermogen van het kind en de daaraan verbonden lasten. Het feit dat het ouderlijk vruchtgenot geen vruchtgebruik is, neemt niet weg dat de wetgever voor wat de aan het vruchtgenot verbonden lasten betreft verwijst naar de regeling met betrekking tot de lasten die op vruchtgebruikers rusten (art. 1:253l lid 3).
Zoals een erflater of schenker invloed kan uitoefenen op het bewind, in die zin dat hij kan bepalen dat een ander dan de ouder(s) het bewind over de vermaakte of geschonken goederen zal voeren (art. 1:253i lid 4 aanhef en onder c; zie hierboven onderdeel 2.3.1.1), zo kan een erflater of schenker ook invloed uitoefenen op het ouderlijk vruchtgenot, in die zin dat hij bij uiterste wilsbeschikking respectievelijk bij de gift kan bepalen dat de ouders van het vermaakte of geschonken vermogen het vruchtgenot niet zullen hebben (art. 1:253m) (MODEL 2.3.1.2A). Zie voor een geval waarin het ouderlijk vruchtgenot weliswaar niet was uitgesloten, maar – althans naar mijn mening – slechts was opgeschort, HR 18 oktober 2013, NJ 2014/214, ECLI:NL:HR:2013:983 (Ouderlijk vruchtgenot en testamentair bewind), Ter Haar, diss. (hierboven in onderdeel 2.3.1.1 al genoemd), in het bijzonder hoofdstuk 3 inzake het ouderlijk vruchtgenot, p. 91-113, alsmede Ter Haar, WPNR 6996 (2013), p. 1035-1037.
Voor een geldige schenking is notariële tussenkomst in beginsel niet verplicht (art. 7:175, maar zie voor een uitzondering art. 7:177). Indien de behandelaar echter gevraagd wordt te helpen bij een schenking of het nalaten van vermogen in een geval waarin het ouderlijk vruchtgenot kan spelen, dan is hij verplicht de schenker of de erflater te wijzen op de mogelijkheid van uitsluiting van het ouderlijk vruchtgenot.
Stel dat een kind bij plaatsvervulling (art. 4:12 lid 1) opkomt in de nalatenschap van zijn grootouder, omdat zijn ouder onwaardig is om te erven (art. 4:3). In dat geval is deze ouder in geen geval bevoegd om van de goederen van die nalatenschap, geërfd door het kind, het vruchtgenot te vorderen (art. 4:3 lid 1 aanhef), want een onwaardige mag ook niet indirect uit de betrokken nalatenschap voordeel trekken.
De art. 1:253l en 253m zijn van overeenkomstige toepassing als een ouder tezamen met een ander dan een ouder het gezag over een kind uitoefent, hetzij op grond van art. 1:253sa, hetzij op grond van art. 1:253t (art. 1:245 lid 5). Bovendien blijkt dit uit art. 1:253sa lid 2 i.v.m. art. 1:253l en 253m en uit art. 1:253v lid 1 i.v.m. art. 1:253l en 253m.
2.3.1.3 Testamentaire voogdij en beloning voogd (art. 1:292 en art. 1:358 lid 3 tweede volzin)
Niet alleen de rechter, maar ook een ouder kan voogdij aan een ander of twee anderen opdragen. Sinds 2003 kan dit niet langer meer bij uitsluitend hiertoe verleden notariële akte. Wel kan dit bij testament of door aantekening van (gezamenlijke) voogdij in het gezagsregister. Van 2003 tot de inwerkingtreding van de Wet van 27 november 2013, Stb. 2013, 486, op 1 april 2014 waarbij de mogelijkheid om voogdij aan te tekenen in het gezagsregister werd geïntroduceerd, kon men de voogdij slechts bij testament regelen, zodat terecht gesproken kon worden van testamentaire voogdij. Vóór 2003 was deze term onjuist vanwege de mogelijkheid van een bijzondere notariële akte.
Een ouder kan bij uiterste wilsbeschikking of door hiervan aantekening te laten opnemen in het in art. 1:244 bedoelde register bepalen welke persoon dan wel welke twee personen na zijn dood voortaan als voogd onderscheidenlijk als gezamenlijke voogden het gezag over zijn kinderen zal of zullen uitoefenen (art. 1:292 lid 1). Vereist is niet langer, zoals tot 1998, dat de ouder ten tijde van het maken van de beschikking het gezag over zijn kinderen uitoefent. Ook de mogelijkheid voor de ouder om twee personen gezamenlijke voogdij op te dragen is nieuw sinds 1998. De behandelaar moet de erflater er echter wel op wijzen dat, als hij twee voogden benoemt, deze beide personen in beginsel jegens het kind onderhoudsplichtig zijn op grond van art. 1:282 lid 6 i.v.m. art. 1:253w. Dit kan ertoe leiden dat de beoogde voogden minder snel zullen overgaan tot het aanvaarden van de voogdij. Als de erflater deze onderhoudsplicht niet aantrekkelijk vindt, kan hij alsnog besluiten slechts één persoon tot voogd te benoemen. Pleegouders die zijn belast met de gezamenlijke voogdij en die met een zorgaanbieder een pleegcontract hebben gesloten, hebben sinds de inwerkingtreding op 1 juli 2013 van de Wet verbetering positie pleegouders (Wet van 6 december 2012, Stb. 2013, 72) geen onderhoudsplicht meer (MODEL 2.3.1.3A).
Blijkens de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1996/97, 23714, 11, p. 10) betekent het schrappen van het vereiste dat de ouder tijdens het maken van de beschikking het gezag uitoefent, dat het kind op het moment van het verlijden van de akte niet reeds geboren behoeft te zijn. Een aanstaande, ongehuwde moeder kan voor het geval dat zij bijvoorbeeld kort na de bevalling zou overlijden, tevoren bepalen wie na haar dood het gezag over het kind zal uitoefenen. Ook een ongehuwde moeder die van het gezag is ontheven (art. 1:266 e.v.), kan dit bepalen. Relevant is slechts of op het moment van het overlijden de desbetreffende ouder het gezag ook inderdaad heeft. Indien dit op dat moment niet het geval is, heeft de gemaakte beschikking geen gevolg dan wel vervalt zij (art. 1:293 aanhef en onder b). Ingeval een moeder tijdens of onmiddellijk na de bevalling overlijdt, moet ervan worden uitgegaan dat zij een ondeelbaar moment het gezag heeft gehad en de beschikking wel gevolg kan hebben.
De behandelaar moet de erflater erop wijzen dat hij als ouder geen rechtspersoon als voogd kan aanwijzen (art. 1:292 lid 2). Hebben beide ouders van de in art. 1:292 lid 1 bedoelde bevoegdheid gebruik gemaakt en sterven zij zonder dat men kan weten wie het eerst is overleden (zie voor gelijktijdig overlijden de zogenaamde commoriëntenregeling van art. 4:2), dan bepaalt de kantonrechter ambtshalve wiens beschikking gevolg heeft (art. 1:292 lid 3). Tot 1985 had in dit geval de door de vader gemaakte beschikking gevolg. Heeft een ouder bij uiterste wilsbeschikking, dus bij testamentaire voogdijbeschikking, en bij aantekening in het gezagsregister verschillende voogden aangewezen, dan heeft de laatst gedane aanwijzing gevolg (art. 1:292 lid 4). Zie over de sinds 1 april 2014 geldende regeling Nuytinck, WPNR 6910 (2011), p. 1001-1007.
Als de testamentaire voogd inmiddels in functie is, heeft de overlevende ouder toch nog een voorkeurspositie ten aanzien van de uitoefening van het gezag gedurende één jaar vanaf het begin van de testamentaire voogdij. Art. 1:253h lid 3 bepaalt immers dat in dit geval het verzoek van de overlevende ouder om alsnog met het gezag te worden belast slechts wordt afgewezen, indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van de kinderen zouden worden verwaarloosd. Na afloop van dit jaar is er geen sprake meer van een dergelijke voorkeurspositie en zal de rechter het verzoek van de overlevende ouder slechts honoreren op grond van gewijzigde omstandigheden of op grond dat indertijd van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (art. 1:253h lid 2).
Men moet het belang van de door de ouder getroffen regeling niet overschatten. Uit art. 1:293 blijkt immers dat deze regeling maar liefst in drie gevallen geen gevolg heeft of vervalt:
a. indien na zijn overlijden de andere ouder van rechtswege of krachtens rechterlijke beschikking het gezag over zijn kinderen uitoefent;
b. indien en voor zover hij op het tijdstip van zijn overlijden het gezag over zijn kinderen niet heeft;
c. indien de partner van de ouder die met hem gezamenlijk het gezag uitoefent, van rechtswege de voogd over de kinderen wordt.
Niet alleen de eigen overlevende ouder heeft in het in onderdeel a bedoelde geval voorrang boven de testamentaire voogd, maar ook de partner van de overleden ouder heeft in het in onderdeel c bedoelde geval (zie ook art. 1:253x lid 1) deze voorrang. De memorie van toelichting (Kamerstukken II 1993/94, 23714, 3, p. 10) motiveert dit aldus, dat de wilsuiting van de ouder zoals die in de beschikking van art. 1:292 is neergelegd, moet wijken voor de wilsuiting van diezelfde ouder, zoals die door de rechter ingevolge art. 1:253t is bevestigd en die tot gevolg heeft gehad dat aan de partner van de ouder bepaalde rechten zijn toegekend.
Heeft de voogd recht op loon? De kantonrechter kan de voogd een beloning ten laste van de minderjarige toekennen, indien hij dit gezien de zwaarte van de last van het bewind redelijk acht (art. 1:358 lid 3 eerste volzin). Buiten dit geval mag de voogd voor zichzelf geen loon berekenen, tenzij hem dat is toegekend bij de akte waarbij hij door een ouder is benoemd (art. 1:358 lid 3 tweede volzin i.v.m. art. 1:292 lid 1). Deze mogelijkheid is in de notariële praktijk vooral van belang als er twee testamentaire voogden zijn benoemd. Zoals hierboven reeds is opgemerkt, zijn laatstgenoemden in beginsel jegens het kind onderhoudsplichtig, maar het vruchtgenot van het vermogen van de minderjarige is aan de beide voogden tijdens het bestaan van hun onderhoudsplicht niet toegekend. In dat geval kan de mogelijkheid van toekenning van loon het gemis van vruchtgenot compenseren.
2.3.1.4 Boedelbeschrijving bij voogdij (art. 1:338 leden 3 en 4)
Art. 1:338 tot en met art. 1:342 hebben betrekking op de boedelbeschrijving en de verklaring die in de plaats van de boedelbeschrijving kan treden, betreffende het vermogen van de minderjarige. Afgezien van art. 1:342 lid 2 gelden deze bepalingen alleen voor de bewindvoerende voogd, maar niet voor de bewindvoerende ouders (art. 1:253k a contrario), tenzij de situatie van art. 1:355 zich voordoet, in welk geval de art. 1:339–341 van overeenkomstige toepassing zijn. Overigens is niet duidelijk waarom art. 1:355 ter gelegenheid van de wetswijziging betreffende het gezag in 1995 niet is verplaatst naar paragraaf 1.14.2.3 (art. 1:253i–253m) betreffende het bewind van de ouders, nu het uitsluitend betrekking heeft op de ouder en niet op de voogd. Art. 1:386 lid 1 bevat voor de bewindvoerende curator geen beperkingen in de verwijzing naar de bepalingen betreffende het voogdijbewind, dus in beginsel zijn deze alle (art. 1:337–371a) van overeenkomstige toepassing. Dit laatste geldt ook voor het bewind over gemene goederen van twee of meer minderjarigen (art. 1:369 lid 3) en voor het minderjarigenbewind (art. 1:370 lid 3). De art. 1:338–340 en 342 zijn ten slotte ook in twee gevallen van bewind bij afwezigheid en vermissing van overeenkomstige toepassing verklaard, voor zover de rechter niet anders bepaalt (art. 1:410 lid 1 en 420 lid 2).
Eerst moet de voogd ervoor zorgen dat het vermogen van de minderjarige, zoals dit bij het begin van zijn voogdij is samengesteld, zo spoedig mogelijk wordt geïnventariseerd (art. 1:338 lid 1). Deze verplichting hangt samen met het feit dat later het bewind van de voogd moet worden beoordeeld en dat hij na het einde van zijn bewind daarvan rekening en verantwoording moet afleggen (art. 1:372–377). Binnen acht weken na het begin van zijn voogdij moet de voogd ter griffie van de rechtbank van het arrondissement waarin de woonplaats van de minderjarige is gelegen, schriftelijk opgave doen van de bij dat begin aanwezige gerede gelden, effecten aan toonder en spaarbankboekjes (art. 1:338 lid 2 i.v.m. art. 1:12 lid 1).
De boedelbeschrijving zelf komt pas aan de orde in art. 1:338 leden 3 en 4. Binnen acht maanden na het begin van zijn voogdij moet de voogd een ter bevestiging van haar deugdelijkheid door hem ondertekende boedelbeschrijving inleveren ter griffie van de rechtbank van het arrondissement waarin de woonplaats van de minderjarige is gelegen. In deze boedelbeschrijving moet zijn begrepen een opgave van de wijzigingen in de samenstelling van het vermogen tot het tijdstip waarop zij wordt opgemaakt. De boedelbeschrijving behoeft niet, maar kan uiteraard wel bij notariële akte plaatsvinden; een onderhandse akte volstaat, omdat de voogd het vrije beheer over zijn eigen goederen heeft (art. 1:338 leden 3 en 4 i.v.m. art. 671–675 Rv; zie ook art. 1:324 i.v.m. art. 1:246) (MODEL 2.3.1.4A).
De sanctie op de niet-nakoming van de verplichting tot inlevering van de boedelbeschrijving kan uiteindelijk ontzetting van de voogd zijn (art. 1:365 aanhef, onder b en slot i.v.m. art. 1:367 i.v.m. art. 1:327 lid 1 aanhef en onder b; de Wet herziening maatregelen kinderbescherming (Wet van 12 maart 2014, Stb. 2014, 130) wijzigt ontzetting van de voogdij in het neutraler klinkende beëindiging van de voogdij). Blijkens art. 1:339 kan de voogd, wanneer de goederen van de minderjarige een waarde van € 11 250 niet te boven gaan, een door hem ondertekende, volgens een door de Minister van Justitie vastgesteld model opgemaakte, verklaring daaromtrent in plaats van de boedelbeschrijving inleveren. De voogd van twee of meer kinderen van dezelfde ouders kan met een zodanige verklaring slechts volstaan, wanneer bovendien de goederen der minderjarigen tezamen een waarde van € 22 500 niet te boven gaan. De kantonrechter kan echter te allen tijde bepalen dat alsnog een beschrijving van het vermogen van de minderjarige, zoals dit op de datum van zijn beschikking is samengesteld, met overeenkomstige toepassing van art. 1:338 moet worden opgemaakt en ingeleverd. Art. 1:339 is van overeenkomstige toepassing op het meerderjarigenbewind (art. 1:436 lid 2).
De kantonrechter kan bij gebleken noodzakelijkheid een langere termijn voor de inlevering van een boedelbeschrijving of een in art. 1:339 bedoelde verklaring stellen. Indien binnen de daarvoor gestelde termijn geen boedelbeschrijving, noch een in art. 1:339 bedoelde verklaring is ingeleverd, doet de kantonrechter binnen tien dagen na het einde van die termijn de voogd ten verhore oproepen (art. 1:340). In de boedelbeschrijving of in de in art. 1:339 bedoelde verklaring moet de voogd opgeven wat hij van de minderjarige heeft te vorderen. Bij gebreke hiervan zal hij zijn vorderingsrecht niet voor diens meerderjarigheid kunnen uitoefenen. Zolang de voogd zijn vorderingsrecht niet kan uitoefenen, draagt de hoofdsom van zijn vordering geen rente (art. 1:341).
Art. 1:338 tot en met art. 1:341 zijn van overeenkomstige toepassing, wanneer de minderjarige gedurende de voogdij door schenking, erfopvolging of making vermogen krijgt (art. 1:342 lid 1). De in laatstgenoemde bepaling voorkomende passage door schenking, erfopvolging of making is onjuist geredigeerd. Schenking moet gift zijn (zie immers art. 7:186), terwijl de termen erfopvolging en making elkaar gedeeltelijk overlappen, te weten voor zover het gaat om de testamentaire erfopvolging door middel van erfstellingen, en de lastbevoordeling ontbreekt. Een en ander kan gemakkelijk worden gecorrigeerd door de gewraakte passage te vervangen door krachtens gift of erfrecht. Deze redactie omvat alles: verkrijgingen krachtens schenking, krachtens andere gift dan schenking, krachtens erfrecht bij versterf en krachtens testamentair erfrecht, dus door middel van erfstelling, legaat of lastbevoordeling. Wat het legaat betreft verdient nog opmerking dat men in dat geval weliswaar krachtens erfrecht, maar niet door erfopvolging verkrijgt. Erfopvolging is slechts een wijze van verkrijging voor erfgenamen bij versterf en testamentaire erfgenamen, maar niet voor legatarissen. Laatstgenoemden verkrijgen door overdracht (art. 3:80 leden 2 en 3).
De inspecteur bij wie de aangifte voor de schenk- of erfbelasting moet worden ingediend en aan wie ambtshalve bekend is dat de minderjarige vermogen heeft verkregen, is verplicht de kantonrechter van diens woonplaats hiervan te verwittigen (art. 1:342 lid 2 i.v.m. art. 36 SW 1956). Overigens heeft de wetgever in de Wet van 17 december 2009, Stb. 2009, 564, in werking getreden op 1 januari 2010, verzuimd de redactie van art. 1:342 lid 2 aan te passen aan de nieuwe terminologie. Het recht van successie heet immers voortaan de erfbelasting, het recht van overgang is vervallen en het recht van schenking heet voortaan de schenkbelasting.
Zie over de vraag of de belangen van de minderjarige in het erfrecht zijn gewaarborgd, waarbij ook de bepalingen uit Boek 1 BW betreffende het voogdijbewind ter sprake komen, Ter Haar, WPNR 6927-6929 (2012), zijn hierboven in onderdeel 2.3.1.1 al genoemde dissertatie, en Ter Haar, Kolkman, Schrama & Verstappen, Toezicht op het bewind van ouders en voogden over het vermogen van minderjarigen, WODC, 2017.
2.3.1.5 Machtiging kantonrechter als voogd bv aan minderjarige toebehorende registergoederen, aandelen op naam wil vervreemden (art. 1:345)
In de onderdelen 2.3.1.5-2.3.1.10 komen de belangrijkste beperkingen van de handelingsbevoegdheid van de voogd, die zijn neergelegd in de art. 1:344–357, aan de orde. Deze beperkingen gelden niet alleen voor de bewindvoerende voogd, maar ook voor de bewindvoerende ouders (art. 1:253k) en de bewindvoerende curator (art. 1:386 lid 1), alsmede bij bewind over gemene goederen van twee of meer minderjarigen (art. 1:369 lid 3), bij minderjarigenbewind (art. 1:370 lid 3) en in twee gevallen van bewind bij afwezigheid en vermissing, voor zover de rechter niet anders bepaalt (art. 1:410 lid 1 en 420 lid 2). Hierbij dient men vooral in het oog te houden dat de sancties op overtreding van de betrokken bepalingen die bevoegdheidsbeperkingen inhouden, telkens verschillend zijn. Nu eens is de sanctie vernietigbaarheid van de desbetreffende rechtshandeling (art. 1:347 lid 1), dan weer nietigheid (art. 1:348 lid 2) en soms blijft de handeling zelfs geldig en onaantastbaar (art. 1:352), zij het dat in laatstgenoemd geval eventueel wél schadevergoeding wegens slecht bewind van de voogd tot de mogelijkheden behoort (art. 1:337 lid 2, 343 en 362). Tijdens de wettelijke vertegenwoordiging bestaat tussen de voogd en de minderjarige een grond voor verlenging van de verjaring (art. 3:321 lid 1 aanhef en onder b). Bovendien kan de voogd, wanneer hij in gevallen waarin hij machtiging van de kantonrechter behoeft, zijn bewind eigenmachtig voert, na kennisgeving daarvan door de kantonrechter aan de raad voor de kinderbescherming uiteindelijk door de rechtbank worden ontzet (art. 1:366 aanhef en onder a i.v.m. art. 1:367 i.v.m. art. 1:327 lid 1 aanhef en onder b; de hierboven in onderdeel 2.3.1.4 genoemde Wet herziening maatregelen kinderbescherming vervangt ‘ontzetting van de voogdij’ door ‘beëindiging van de voogdij’).
In het hierna volgende worden de voorbeelden betreffende de beperking van de handelingsbevoegdheid van de voogd uiteraard toegespitst op gevallen waarin notariële tussenkomst is vereist. De voogd wil bijvoorbeeld aan de minderjarige toebehorende registergoederen, aandelen op naam in een NV of aandelen in een BV vervreemden. In dat geval behoeft de voogd machtiging van de kantonrechter om dit voor rekening van de minderjarige te doen (art. 1:345 lid 1 aanhef en onder a). Hieruit blijkt dat de machtiging reeds is vereist voor het aangaan van de obligatoire overeenkomst – bijvoorbeeld de verkoop – en niet pas voor het aangaan van de beschikkingshandeling zelf. De wet spreekt immers over ‘overeenkomsten strekkende tot beschikking’. De redactie sluit aan bij die van art. 1:88 lid 1 aanhef en onder a, waarin toestemming van de niet-handelende echtgenoot wordt vereist voor onder andere ‘overeenkomsten strekkende tot vervreemding’. In drie gevallen is geen machtiging van de kantonrechter vereist, namelijk indien de handeling:
1. geld betreft, zowel chartaal als giraal geld;
2. als een gewone beheersdaad kan worden beschouwd, waarbij mede aansluiting kan worden gezocht bij de omschrijvingen van beheer in art. 3:170 leden 1 en 2; of
3. krachtens rechterlijk bevel geschiedt, waarbij men bijvoorbeeld kan denken aan een verdeling door of op last van de rechter (art. 3:185 lid 2 aanhef en onder c).
Als de machtiging van de kantonrechter ontbreekt, is de rechtshandeling vernietigbaar, mits de voogd in naam van de minderjarige heeft gehandeld (art. 1:347 lid 1). Heeft de voogd in eigen naam, maar wel voor rekening van de minderjarige gehandeld, dan is de voogd zelf aan de rechtshandeling gebonden en is art. 1:347 lid 1 niet van toepassing. In dat geval kan hij echter wel aansprakelijk worden gesteld voor de schade, veroorzaakt door slecht bewind (art. 1:337 lid 2, 343 en 362, alsmede art. 3:321 lid 1 aanhef en onder b). Op de vernietigingsgrond kan slechts een beroep worden gedaan van de zijde van de minderjarige, dat wil zeggen door de voogd of door de minderjarige zelf zodra hij meerderjarig is geworden, dus niet van de zijde van de wederpartij. De rechtshandeling kan in of buiten rechte worden vernietigd (art. 3:49) en de verjaringstermijn ter zake van de rechtsvordering tot vernietiging bedraagt drie jaren (art. 3:52 lid 1 aanhef en onder a).
Uit art. 1:347 lid 2 blijkt dat in twee gevallen de rechtshandeling niet vernietigbaar, doch definitief geldig en onaantastbaar is ondanks het ontbreken van de machtiging van de kantonrechter, namelijk indien:
1. het een rechtshandeling anders dan om niet betreft en de wederpartij te goeder trouw was; en
2. de rechtshandeling de minderjarige geen nadeel heeft berokkend.
Het is echter de vraag of in het eerste geval goede trouw van de wederpartij in de zin van art. 3:11 snel mag worden aangenomen. Een ontkennend antwoord hierop is verdedigbaar, omdat de wederpartij behoort te weten dat voor de betrokken rechtshandeling machtiging van de kantonrechter is vereist, zeker nu de voogd in naam van de minderjarige heeft gehandeld.
Wellicht kan hier aansluiting worden gezocht bij de strenge eisen die de Hoge Raad (HR 15 december 1978, NJ 1979/427, ECLI:NL:HR:1978:AC5653, Maastrichtse woning II) heeft gesteld aan goede trouw in de zin van art. 1:89 lid 2. Wat het tweede geval betreft, heeft de Hoge Raad (HR 27 januari 1967, NJ 1967/102, ECLI:NL:HR:1967:AC4715 (Sukkel/Gaasbeek), gewezen onder vigeur van art. 435 (oud), de voorganger van art. 1:347) beslist dat de vraag of de rechtshandeling aan de minderjarige nadeel heeft berokkend, moet worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de vordering tot vernietiging wordt ingesteld.
2.3.1.6 Goedkeuring kantonrechter als voogd bv. registergoederen van minderjarige wil kopen, huren of pachten (art. 1:346)
Art. 1:346 lid 1 verlangt goedkeuring van de kantonrechter als de voogd goederen van de minderjarige wil kopen (art. 7:1 e.v.), huren (art. 7:201 e.v.) of pachten (art. 7:311 e.v.). De behandelaar wordt met dit voorschrift geconfronteerd als deze goederen bijvoorbeeld registergoederen zijn, maar het kan hier ook gaan om aandelen op naam in een NV of aandelen in een BV, evenals in art. 1:345. Opmerking verdient echter dat de goedkeuring, evenals de machtiging van art. 1:345, reeds in de obligatoire fase en niet pas in de goederenrechtelijke fase is vereist. Uit de door de wetgever gebezigde terminologie ‘de te sluiten overeenkomst’ blijkt immers heel duidelijk dat de goedkeuring vóór het aangaan van de desbetreffende overeenkomst moet worden verzocht, tenzij het gaat om een openbare verkoop, verhuur of verpachting, in welk geval de goedkeuring binnen een maand daarna moet zijn aangevraagd (art. 1:346 lid 2).
Als de goedkeuring van de kantonrechter ontbreekt, is de koop-, huur- of pachtovereenkomst in beginsel vernietigbaar (art. 1:347 lid 1). Hier geldt mutatis mutandis hetzelfde als hetgeen hierboven in onderdeel 2.3.1.5 is opgemerkt met betrekking tot het ontbreken van de machtiging van de kantonrechter; hier gelden dezelfde hoofdregel en dezelfde uitzonderingen.
2.3.1.7 Goedkeuring kantonrechter als voogd bv. beperkt recht op aan minderjarige toebehorende registergoederen, aandelen op naam wil verkrijgen (art. 1:348)
Ook art. 1:348 lid 1 verlangt goedkeuring van de kantonrechter, en wel voor de verkrijging door de voogd van een derde van een vordering ten laste van de minderjarige, alsmede van enig beperkt recht op diens goederen. Anders dan in art. 1:347 lid 1 is de sanctie hier echter niet vernietigbaarheid, doch nietigheid van de overeenkomst (art. 1:348 lid 2). Ook in art. 1:348 wordt met overeenkomst de obligatoire overeenkomst bedoeld. Als bijvoorbeeld een derde een recht van vruchtgebruik op een stuk grond van de minderjarige heeft en dit vruchtgebruik wil verkopen en leveren aan de voogd van deze minderjarige, is de goedkeuring van de kantonrechter reeds voor de verkoop en niet pas voor de levering vereist. De wetgever bezigt in art. 1:348 lid 1 immers dezelfde terminologie als in art. 1:346 lid 1, namelijk de te sluiten overeenkomst. Zie hierboven onderdeel 2.3.1.6.
2.3.1.8 Machtiging kantonrechter als voogd boedel waartoe minderjarige is gerechtigd, onverdeeld wil laten (art. 1:351 lid 2)
Zonder machtiging van de kantonrechter mag de voogd een boedel waartoe de minderjarige is gerechtigd, niet onverdeeld laten (art. 1:351 lid 2). Ook art. 1:345 lid 1 aanhef en onder e vereist machtiging van de kantonrechter, als de voogd voor rekening van de minderjarige wil overeenkomen dat een boedel waartoe de minderjarige is gerechtigd, voor een bepaalde tijd onverdeeld wordt gelaten. Het verschil tussen beide bepalingen is dat in art. 1:351 lid 2 machtiging van de kantonrechter is vereist, ook zonder dat er sprake is van een overeenkomst om een dergelijke boedel onverdeeld te laten, welke overeenkomst in art. 1:345 lid 1 onder e juist centraal staat. Bovendien heeft de machtiging van art. 1:351 lid 2 betrekking op de situatie van een onderneming, dat wil zeggen het geval dat het vermogen van de minderjarige of een gedeelte daarvan in een onderneming van handel, landbouw of nijverheid is geplaatst (art. 1:351 lid 1). Ondanks het ontbreken van de vereiste machtiging zijn door de voogd in strijd met art. 1:351 verrichte handelingen geldig (art. 1:352). Dit neemt uiteraard niet weg dat hij aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade, veroorzaakt door slecht bewind (art. 1:337 lid 2, 1:343 en 362, alsmede art. 3:321 lid 1 aanhef en onder b).
2.3.1.9 Machtiging kantonrechter als voogd afstand wil doen van aan minderjarige toekomend aandeel in ontbonden huwelijksgemeenschap (art. 1:353)
Wil de voogd van een de minderjarige toekomend aandeel in een ontbonden huwelijksgemeenschap afstand doen (art. 1:103 e.v.), dan heeft hij machtiging van de kantonrechter nodig (art. 1:353). Ontbreekt deze machtiging, dan is de afstand nietig. Deze sanctie blijkt zonder meer uit de door de wetgever gebezigde terminologie: ‘De voogd kan niet zonder machtiging (…) afstand doen’.
2.3.1.10 Machtiging kantonrechter als voogd aan minderjarige toekomend(e) (aandeel in) nalatenschap wil verwerpen (art. 4:193)
Een wettelijke vertegenwoordiger, dus ook een voogd, van een erfgenaam kan voor deze een nalatenschap niet zuiver aanvaarden en behoeft voor verwerping van een nalatenschap een machtiging van de kantonrechter. De wettelijke vertegenwoordiger is verplicht een verklaring van beneficiaire aanvaarding of van verwerping af te leggen binnen drie maanden vanaf het tijdstip waarop de nalatenschap, of een aandeel daarin, de erfgenaam toekomt. Heeft de wettelijke vertegenwoordiger de termijn laten verlopen, dan geldt de nalatenschap als door de erfgenaam beneficiair aanvaard (art. 4:193 lid 1 eerste en tweede volzin en lid 2 eerste volzin). Deze regels gelden behalve voor de voogd ook voor de ouders en voor de curator in geval van curatele in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers, maar niet voor de faillissementscurator (art. 4:193 lid 3). Voor laatstgenoemde gelden afwijkende regels. Nalatenschappen die gedurende het faillissement aan de gefailleerde opkomen, worden door de curator niet anders aanvaard dan onder voorrecht van boedelbeschrijving. Tot het verwerpen van een nalatenschap behoeft de curator machtiging van de rechter-commissaris (art. 41 Fw).
Volgens de Hoge Raad (HR 9 september 1988, NJ 1989/239, ECLI:NL:HR:1988:AC1018 (Van der Kammen/Van der Kammen)) is een zuivere aanvaarding van een nalatenschap door de voogd nietig. Men zal moeten aannemen dat ook een verwerping van een nalatenschap door de voogd zonder machtiging van de kantonrechter nietig is.
2.3.1.11 Zekerheidstelling door voogd, bijvoorbeeld hypotheek (art. 1:363)
De kantonrechter kan te allen tijde bevelen dat de voogd voor zijn bewind zekerheid stelt. De kantonrechter stelt het bedrag en de aard van de zekerheid vast (art. 1:363 lid 1 eerste en tweede volzin). De behandelaar krijgt met deze bepaling te maken als de zekerheid naar het oordeel van de kantonrechter een hypotheekrecht moet zijn (MODEL 2.3.1.11A).
De kantonrechter bepaalt een redelijke termijn, binnen welke de voogd hem te zijnen genoegen moet aantonen dat hij de van hem verlangde zekerheid heeft gesteld (art. 1:363 lid 2). Indien de voogd in gebreke blijft de kantonrechter het bewijs te leveren dat hij een van hem verlangde zekerheid heeft gesteld, kan dit uiteindelijk leiden tot de ontzetting van de voogd (art. 1:365 aanhef, onder e en slot i.v.m. art. 1:367 i.v.m. art. 1:327 lid 1 aanhef en onder b; de hierboven in onderdeel 2.3.1.4 genoemde Wet herziening maatregelen kinderbescherming vervangt ‘ontzetting van de voogdij’ door ‘beëindiging van de voogdij’).
De kantonrechter kan de voogd toestaan een gestelde zekerheid door een andere te vervangen. Indien het belang van de voogd het vervallen van een gestelde zekerheid volstrekt eist of handhaving daarvan niet nodig is, kan de kantonrechter hem machtigen daarvan namens de minderjarige afstand te doen (art. 1:363 lid 3).
Art. 1:363 geldt niet voor de bewindvoerende ouders (art. 1:253k a contrario), maar wel voor de bewindvoerende curator (art. 1:386 lid 1 eerste volzin), bij bewind over gemene goederen van twee of meer minderjarigen (art. 1:369 lid 3 eerste volzin), bij minderjarigenbewind (art. 1:370 lid 3 eerste volzin), in twee gevallen van bewind bij afwezigheid en vermissing, voor zover de rechter niet anders bepaalt (art. 1:410 lid 1 en 420 lid 2), alsmede bij meerderjarigenbewind (art. 1:436 lid 2).
2.3.1.12 Doorhaling van hypothecaire inschrijvingen na einde zekerheidstelling door voogd (art. 1:364 i.v.m. art. 3:274)
De door de voogd gestelde zekerheid houdt op, zodra zijn rekening en verantwoording is goedgekeurd of zodra de rechtsvorderingen die zijn bewind betreffen, overeenkomstig art. 1:377 zijn verjaard (art. 1:364 lid 1). De verjaringstermijn bedraagt in afwijking van de hoofdregel van art. 3:306 niet twintig, maar vijf jaren, en gaat in op de dag na die waarop de voogdij is geëindigd. Alsdan, dus na goedkeuring van de rekening en verantwoording van de voogd of na voltooiing van de verjaringstermijn, worden op kosten van de minderjarige hypothecaire inschrijvingen doorgehaald (art. 1:364 lid 2 aanhef i.v.m. art. 3:274) (MODEL 2.3.1.12A).
Art. 1:364 is van toepassing in dezelfde gevallen als die waarin art. 1:363 van toepassing is (zie hierboven het slot van onderdeel 2.3.1.12), met dien verstande dat in de art. 1:410 lid 1 en 420 lid 2 merkwaardigerwijs geen verwijzing naar art. 1:364 is opgenomen. Dit moet een vergissing van de wetgever zijn: als de desbetreffende bewindvoerder zekerheid voor zijn bewind moet stellen overeenkomstig art. 1:363, moet aan deze zekerheidstelling ook een einde kunnen komen overeenkomstig art. 1:364.
2.3.1.13 Verplichting tot doelmatige belegging van vermogen en machtiging kantonrechter
De voogd is verplicht zorg te dragen voor een doelmatige belegging van het vermogen van de minderjarige (art. 1:350 lid 1 BW). Tegelijkertijd behoeft hij voor elke belegging van gelden van de minderjarige machtiging van de kantonrechter, tenzij hij deze op een BEM-rekening plaatst met het beding dat de gelden vanaf die rekening enkel worden terugbetaald met machtiging van de kantonrechter (art. 1:350 lid 2 BW). De behandelaar dient de voogd(en) op deze verplichting te wijzen. Indien desalniettemin sprake is geweest van slecht bewind, heeft het kind nog maximaal twintig jaar om de ouders aansprakelijk te stellen. Onder zeer bijzondere omstandigheden wordt mogelijk helemaal geen verjaringstermijn toegepast. Zie hierover meer uitgebreid Ter Haar, ‘Hoe lang zijn ouders aansprakelijk wegens slecht bewind’, TE 2016/5, p. 94-98.
2.3.2 Incidenten
2.3.2.1 Eén van beide ouders wil zonder medewerking van andere ouder bewind voeren over vermogen van minderjarige dan wel deze vertegenwoordigen, ondanks gezamenlijk gezag (art. 1:253i)
Een ouder is bevoegd te minderjarige te vertegenwoordigen, mits niet van bezwaren van de andere ouder is gebleken (art. 1:253i lid 1 slot). Van een uitdrukkelijke instemming, toestemming of medewerking van de andere ouder behoeft dus niet te blijken. Voldoende is dat niet van diens bezwaren blijkt. Dat is nu juist de betekenis van de wetswijziging van 1995. De passage ‘mits met toestemming van de andere ouder’ is toen vervangen door de thans geldende passage ‘mits niet van bezwaren van de andere ouder is gebleken’ en dat is ongetwijfeld als een versoepeling ten opzichte van het oude recht bedoeld. Niettemin doet de behandelaar er verstandig aan om, als de ene ouder bij hem komt om in naam van het kind belangrijke transacties uit te voeren, zoals de overdracht van aandelen of de levering van registergoederen, de instemming, toestemming of medewerking van de andere ouder te verlangen, uiteraard onverminderd het machtigingsvereiste van art. 1:253k i.v.m. art. 1:345 lid 1 aanhef en onder a. Bij vooraf niet bekende bezwaren van de andere ouder is de behandelaar echter niet aansprakelijk, omdat de behandelaar de andere ouder kan tegenwerpen dat op het tijdstip van het verlijden van de notariële akte niet van diens bezwaren was gebleken (art. 1:253i lid 1 slot).
2.3.2.2 Idem als 2.3.2.1, maar nu betreft het een ouder en zijn echtgenoot/niet-ouder e.d. (art. 1:245 lid 5, art. 1:253sa lid 2 i.v.m. art. 1:253i en art. 1:253v lid 2 i.v.m. art. 1:253i)
Gezamenlijk gezag van een ouder en een ander dan een ouder betekent niet dat zij steeds tezamen moeten optreden bij bewindvoering of wettelijke vertegenwoordiging. Hier geldt mutatis mutandis hetzelfde als hetgeen hierboven in onderdeel 2.3.2.1 is opgemerkt met betrekking tot gezamenlijk gezag van ouders. De wettelijke basis voor deze opvatting is de algemene gelijkstellingsbepaling van art. 1:245 lid 5, waarin gezamenlijk gezag van een ouder en een ander dan een ouder in beginsel wordt aangemerkt als gezamenlijk gezag van ouders. Zie ook art. 1:253sa lid 2 i.v.m. art. 1:253i en 253v lid 2 i.v.m. art. 1:253i, alsmede hierboven het slot van onderdeel 2.3.1.1. Het is niet van belang of de ander – de niet-ouder dus – echtgenoot, geregistreerde partner dan wel andere levensgezel van de ouder is.
2.3.2.3 Idem als 2.3.2.1, maar nu betreft het twee voogden (art. 1:337a)
Gezamenlijk gezag van twee voogden (gezamenlijke voogdij van art. 1:282 of art. 1:292) betekent niet dat zij steeds tezamen moeten optreden bij bewindvoering of wettelijke vertegenwoordiging. Hier geldt mutatis mutandis hetzelfde als hetgeen hierboven in onderdeel 2.3.2.1 is opgemerkt met betrekking tot gezamenlijk gezag van ouders. De wet bepaalt immers dat in geval van gezamenlijke uitoefening van de voogdij de bevoegdheden die de voogd ingevolge de art. 1:337–377 heeft, gezamenlijk door de voogden worden uitgeoefend, met dien verstande dat de bevoegdheden ook aan een voogd alleen toekomen, tenzij van bezwaren van de andere voogd is gebleken (art. 1:337a lid 1).
2.3.2.4 Wettelijke vertegenwoordiger van minderjarige handelt als zodanig zonder vereiste machtiging of goedkeuring van kantonrechter (art. 1:345, art. 1:346, art. 1:348, art. 1:351 lid 2 en art. 1:353, alsmede art. 4:193)
Hoe wordt een eigenzinnige wettelijke vertegenwoordiger, die zich niets aantrekt van wettelijke machtigings- en goedkeuringsvereisten en zijn bewind eigenmachtig voert, door de wetgever aangepakt? Zoals hierboven in het begin van onderdeel 2.3.1.5 reeds is opgemerkt, zijn de sancties op overtreding van de betrokken bepalingen die bevoegdheidsbeperkingen inhouden, telkens verschillend. De verschillende sancties zijn afzonderlijk aan de orde gekomen in de onderdelen 2.3.1.5–2.3.1.11. Kort samengevat komt het erop neer dat:
1. overtreding van de art. 1:345 en 346 in beginsel vernietigbaarheid van de desbetreffende rechtshandeling oplevert (art. 1:347 lid 1);
2. overtreding van art. 1:348 lid 1 nietigheid van de desbetreffende rechtshandeling oplevert (art. 1:348 lid 2);
3. overtreding van art. 1:351 lid 2 de geldigheid van de desbetreffende rechtshandeling niet aantast (art. 1:352), maar dat de voogd wel wegens slecht bewind tot schadevergoeding kan worden veroordeeld (art. 1:337 lid 2, art. 1:343 en 362; zie voor de ouders art. 1:253j; zowel voor de voogd als voor de ouders geldt hierbij art. 3:321 lid 1 aanhef en onder b);
4. overtreding van art. 1:353 nietigheid van de desbetreffende rechtshandeling oplevert (‘kan niet’ in art. 1:353);
5. overtreding van art. 4:193 nietigheid van de desbetreffende rechtshandeling oplevert (‘kan (…) niet’ in art. 4:193 lid 1 eerste volzin).
Bovendien kan de voogd, nu hij zijn bewind eigenmachtig voert, uiteindelijk door de rechtbank worden ontzet (art. 1:366 aanhef en onder a i.v.m. art. 1:367 i.v.m. art. 1:327 lid 1 aanhef en onder b; de Wet herziening maatregelen kinderbescherming vervangt ontzetting van de voogdij door ‘beëindiging van de voogdij’).
2.3.2.5 Minderjarige wil rechtshandeling verrichten, waarvoor notariële tussenkomst is vereist, maar wettelijke vertegenwoordiger verleent geen toestemming (art. 1:234)
Als de minderjarige aan hem toebehorende registergoederen, aandelen op naam in een NV of aandelen in een BV wil vervreemden of in het algemeen rechtshandelingen wil verrichten, waarvoor notariële tussenkomst is vereist, en als zijn wettelijke vertegenwoordiger hem daartoe geen toestemming verleent, is de minderjarige in beginsel handelingsonbekwaam (art. 1:234 lid 1). Dit laatste is slechts anders wanneer de toestemming mag worden verondersteld aan de minderjarige te zijn verleend, welke situatie zich voordoet indien het een rechtshandeling betreft, ten aanzien waarvan in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat minderjarigen van zijn leeftijd deze zelfstandig verrichten (art. 1:234 lid 3). Dit zal doorgaans niet het geval zijn als voor het verrichten van de rechtshandeling notariële tussenkomst is vereist. De minderjarige zal dus de desbetreffende rechtshandeling niet onaantastbaar kunnen verrichten. Hoe zou nu kunnen worden bereikt dat er toch een onaantastbare rechtshandeling tot stand komt, ondanks het feit dat de wettelijke vertegenwoordiger daartoe geen toestemming verleent? De minderjarige zou benoeming van een bijzondere curator kunnen uitlokken (art. 1:250), maar deze oplossing biedt alleen soelaas als er sprake is van tegenstrijdige belangen van de wettelijke vertegenwoordiger en van de minderjarige, waarover meer hierna in onderdeel 2.3.2.6. Zou de minderjarige door de rechter kunnen laten toetsen of zijn wettelijke vertegenwoordiger terecht geen toestemming voor de desbetreffende rechtshandeling heeft verleend? Hier wreekt zich het ontbreken van een eigen rechtsingang voor de minderjarige. Zie Hammerstein-Schoonderwoerd en Hammerstein, Van der Grinten-bundel (1984), p. 391-400, alsmede Nuytinck, Struycken-bundel (1996), p. 233-241. Het zou echter zeer wenselijk zijn dat bepaalde minderjarigen, bijvoorbeeld die van twaalf jaren of ouder, zelfstandig deze vraag aan de rechter zouden kunnen voorleggen. Hetzelfde zou wellicht moeten gelden voor jongere minderjarigen, mits zij in staat kunnen worden geacht tot een redelijke waardering van hun belangen ter zake. De rechter zou dan vervolgens kunnen beoordelen of de wettelijke vertegenwoordiger misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door zijn toestemming niet te verlenen. Art. 3:13 vindt immers op grond van de schakelbepaling van art. 3:15 ook buiten het vermogensrecht, bijvoorbeeld in het personen- en familierecht, toepassing, voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Voor zover de rechter van oordeel is dat de wettelijke vertegenwoordiger inderdaad misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt, zou de rechter vervangende toestemming kunnen verlenen, zodat de desbetreffende rechtshandeling toch onaantastbaar tot stand zou kunnen komen. Opmerking verdient echter dat naar huidig recht geen wettelijke basis voor een dergelijke vervangende toestemming aanwezig is. Zij past evenwel – in de terminologie van de Hoge Raad (HR 30 januari 1959, NJ 1959/548, ECLI:NL:HR:1959:AI1600 (Quint/Te Poel)) – goed in het stelsel van de wet en sluit aan bij de wél in de wet geregelde gevallen, zoals in het huwelijksrecht (art. 1:36 en 37 lid 2), in het huwelijksvermogensrecht (art. 1:88 lid 6) en in het afstammingsrecht (art. 1:204 leden 3 en 4).
De conclusie is dat de behandelaar die wordt geconfronteerd met een minderjarige die geen toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger en – als men van deze mogelijkheid uitgaat – ook geen vervangende toestemming van de rechter tot de te verrichten rechtshandeling heeft verkregen, de desbetreffende notariële werkzaamheden die voor de totstandkoming van deze rechtshandeling noodzakelijk zijn, niet mag verrichten. De behandelaar behoort immers zijn medewerking niet te verlenen aan de totstandkoming van vernietigbare rechtshandelingen, maar ervoor te zorgen dat rechtshandelingen zoveel mogelijk definitief geldig en onaantastbaar zijn.
2.3.2.6 Tegenstrijdig belang wettelijke vertegenwoordiger en minderjarige bij rechtshandeling waarvoor notariële tussenkomst is vereist (art. 1:250)
Art. 1:250, zoals dit artikel luidt op grond van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (Wet van 27 november 2008, Stb. 2008, 500, in werking getreden op 1 maart 2009), opent de mogelijkheid van benoeming door de rechtbank dan wel, indien het een aangelegenheid inzake het vermogen van de minderjarige betreft, door de kantonrechter of, indien de zaak reeds aanhangig is, door de desbetreffende rechter, van een bijzondere curator in geval van tegenstrijdige belangen van de minderjarige enerzijds en de met het gezag belaste ouders of een van hen dan wel de voogd of – in geval van gezamenlijke voogdij in de zin van art. 1:282 of art. 1:292 – de beide voogden anderzijds. Deze mogelijkheid bestaat niet alleen in aangelegenheden betreffende het vermogen van de minderjarige, maar ook in die betreffende diens verzorging en opvoeding. De kantonrechter benoemt een bijzondere curator alleen indien hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, waarbij hij in het bijzonder de aard van de belangenstrijd in aanmerking neemt. De benoeming geschiedt op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve. Het familieprocesrecht bepaalt wie belanghebbende is: degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft (art. 798 Rv). Tot de kring van belanghebbenden moet ook de minderjarige worden gerekend. Ook de minderjarige zelf kan dus om benoeming van een bijzondere curator verzoeken (aldus uitdrukkelijk Kamerstukken II 1993/94, 23012, 5, p. 33). Daarnaast kan de benoeming van een bijzondere curator op informeel verzoek van de minderjarige ambtshalve geschieden (aldus ook HR 4 februari 2005, NJ 2005/422, ECLI:NL:HR:2005:AR4850). De minderjarige schrijft hierover een brief aan de kantonrechter bijvoorbeeld. Zo’n informeel verzoek is volgens de staatssecretaris in de zojuist genoemde memorie van antwoord (Kamerstukken II 1993/94, 23012, 5, p. 33) het meest voor de hand liggende geval. De bijzondere curator fungeert in het concrete geval als wettelijke vertegenwoordiger van de minderjarige, zowel in als buiten rechte. Als de behandelaar dus wordt geconfronteerd met een wettelijke vertegenwoordiger die in naam van de minderjarige een rechtshandeling wil verrichten, waarvoor notariële tussenkomst is vereist, en als de behandelaar vervolgens ontdekt dat er sprake is van een belangenstrijd tussen de wettelijke vertegenwoordiger en de minderjarige, zal hij de vereiste notariële werkzaamheden pas mogen verrichten zodra een bijzondere curator door de kantonrechter is benoemd en in functie is. Deze bijzondere curator zal dan in plaats van de wettelijke vertegenwoordiger in de notariële akte in naam van de minderjarige optreden.
Art. 1:250 is van overeenkomstige toepassing in geval van gezamenlijk gezag van een ouder en een ander dan een ouder. Als dit gezamenlijk gezag van rechtswege is, vloeit dit niet voort uit art. 1:253sa lid 2, omdat hierin slechts de bepalingen met betrekking tot het gezamenlijk gezag van ouders van overeenkomstige toepassing worden verklaard (art. 1:251 e.v.), terwijl art. 1:250 tot de algemene bepalingen van afdeling 1.14.1 behoort. Wel kan de juistheid van dit standpunt op art. 1:245 lid 5 worden gebaseerd. Als dit gezamenlijk gezag krachtens rechterlijke beslissing is, vloeit dit voort uit zowel art. 1:253v lid 1 als art. 1:245 lid 5. Ook in geval van curatele, als er een belangenstrijd is tussen de curator en de onder curatele gestelde, is art. 1:250 van overeenkomstige toepassing (art. 1:385 lid 1 aanhef).
De bijzondere curator in zaken van gezag (art. 1:250) moet onderscheiden worden van de bijzondere curator in zaken van afstamming (art. 1:212). De eerste treedt alleen op namens het minderjarige kind in geval van tegenstrijdige belangen tussen de ouder(s) of de voogd(en) enerzijds en het minderjarige kind anderzijds, terwijl de tweede in zaken van afstamming altijd optreedt namens het minderjarige kind dat zelf verzoeker of belanghebbende is, dus of er nu sprake is van tegenstrijdige belangen of niet.
2.3.3 Fiscale aspecten
2.3.3.1 Ouderlijk vruchtgenot (art. 1:253l)
Hetgeen een ouder geniet uit hoofde van het ouderlijk vruchtgenot (art. 1:253l) is niet belast op grond van de Wet IB 2001. Voor de toepassing van deze wet wordt immers in beginsel geen rekening gehouden met het wettelijk vruchtgenot van het vermogen van een minderjarig kind (art. 2.15 lid 1 Wet IB 2001). Hieraan kan nog worden toegevoegd dat bepaalde inkomsten wél aan de ouder worden toegerekend, zij het niet op grond van het ouderlijk vruchtgenot. Een en ander dient te worden onderscheiden van het gegeven dat bepaalde inkomensbestanddelen van het kind worden toegerekend aan de ouder die het gezag over het kind uitoefent (art. 2.15 lid 2 Wet IB 2001).
Indien de ouder afziet van het ouderlijk vruchtgenot levert dit geen belastbare schenking op voor de SW 1956. Indien echter de aan de ouders toegerekende inkomensbestanddelen van het kind leiden tot belastingheffing, verkrijgen de ouders een verhaalsrecht ter zake van deze belastingen op het kind. Het niet uitoefenen van dit verhaalsrecht kan wel als schenking gezien worden. Zie hierover Pijpers, ‘Ouderlijk vruchtgenot en vermogende minderjarigen’, FTV 2018/4, p 9-17.
2.3.3.2 Beloning voogd bij testamentaire voogdij (art. 1:358 lid 3 tweede volzin)
Hetgeen een testamentaire voogd geniet aan loon op grond van art. 1:358 lid 3 tweede volzin, is belast op grond van de Wet IB 2001, en wel binnen box 1.
2.3.3.3 Echtgenoot/niet-ouder e.d. wil gezagskind iets schenken of vermaken (art. 19 SW 1956 i.v.m. art. 1:253sa, art. 1:253t, art.1:282 en art.1:292)
De echtgenoot/niet-ouder, de geregistreerde partner/niet-ouder, de andere levensgezel/niet-ouder of de voogd die zijn gezagskind in de zin van art. 1:253sa, 253t, 282 of 292 (dit is de minderjarige over wie hij tezamen met de ouder of de andere voogd het gezag uitoefent) iets wil schenken of vermaken, kan ervan uitgaan dat zijn gezagskind fiscaalrechtelijk, althans voor de toepassing van de SW 1956, wordt gelijkgesteld met zijn eigen juridische kinderen, dus kinderen tot wie hij in familierechtelijke betrekking staat (art. 19 SW 1956). Ten onrechte verwijst onderdeel d van laatstgenoemde bepaling nog steeds niet naar art. 1:253sa. Sinds 1 januari 2010, toen de Wet van 17 december 2009, Stb. 2009, 564, in werking trad, verwijst onderdeel e terecht niet alleen naar art. 1:282 (benoeming van twee voogden bij rechterlijke beschikking), maar ook naar art. 1:292 (benoeming van twee voogden bij uiterste wilsbeschikking of bij aantekening in het gezagsregister). Het is wenselijk dat de omissie in onderdeel d zo spoedig mogelijk wordt hersteld. Het maakt immers nogal wat uit of het gezagskind van art. 1:253sa tot tariefgroep I (afhankelijk van de grootte van de belaste verkrijging bedraagt het tarief 10 of 20%) dan wel tot tariefgroep II (afhankelijk van de grootte van de belaste verkrijging bedraagt het tarief 30 of 40%) wordt gerekend (art. 24 SW 1956). Wellicht kan de gelijkstellingsbepaling van art. 1:245 lid 5 hier soelaas bieden om dit kind toch tot tariefgroep I te kunnen rekenen, maar het is de vraag of deze bepaling ook buiten Boek 1 BW betekenis heeft. Voor de zekerheid moet art. 19 SW 1956 zo spoedig mogelijk worden gewijzigd door naast art. 1:253t ook art. 1:253sa uitdrukkelijk te vermelden. art. 19 SW 1956 – de gelijkstelling van aanverwanten met bloedverwanten, die hier van belang is, omdat niet alleen een huwelijk, maar ook een geregistreerd partnerschap aanverwantschap kan doen ontstaan (art. 1:3 lid 2) – biedt hier niet altijd soelaas, met name niet als het huwelijk of het geregistreerd partnerschap anders dan door de dood is geëindigd.