2.2 Afstammingsrecht – Notariaat Online

2.2.1 Procedure

Hierna komen diverse procedures op het gebied van het afstammingsrecht aan bod die voor de behandelaar relevant kunnen zijn. Mogelijk ontstaat in de toekomst een extra mogelijkheid om familierechtelijke banden te laten ontstaan. Het concept Wetsvoorstel kind, draagmoederschap en afstamming introduceert de mogelijkheid om ouderschap gerechtelijk toe te kennen na draagmoederschap, Kamerstukken II 2018/19, 33836, 45. Een belangrijke rol in dit proces komt toe aan de draagmoederschapsovereenkomst, genoemd in het voorgestelde art. 1:214 lid 4 en art. 1:216.

2.2.1.1 Erkenning bij notariële akte (art. 1:203 lid 1 aanhef en onder b)

De erkenning heeft gevolg vanaf het tijdstip waarop zij is gedaan (art. 1:203 lid 2), en werkt dus niet terug tot het tijdstip van de geboorte van het kind, zoals het geval is bij de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap (art. 1:207 lid 5). De prenatale erkenning werkt vanaf de geboorte van het kind. Sinds 2003, toen het huidige erfrecht werd ingevoerd, kan erkenning niet langer geschieden bij een notariële akte die een uiterste wilsbeschikking inhoudt. Sinds dat moment bepaalt art. 20a Wna dat notariële akten die uiterste wilsbeschikkingen inhouden, geen andere rechtshandelingen – dus ook geen erkenning – bevatten. Erkenning onder tijdsbepaling is evenmin mogelijk (Parl. Gesch. Boek 1, p. 568 en Rb. Arnhem, 29 november 1991, NJ 1992/613, ECLI:NL:RBARN:1991:AD1553). Een erkenning kan onder omstandigheden worden vernietigd (art. 1:205 en 205a).

Erkenning kan niet alleen geschieden bij akte van erkenning, opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand, maar ook bij notariële akte (art. 1:203 lid 1). De notaris die een akte van erkenning heeft opgemaakt, zendt onverwijld een afschrift of een uittreksel daarvan aan de ambtenaar van de burgerlijke stand onder wie de akte van geboorte van het kind berust (art. 1:20e lid 3) (MODEL 2.2.1.1A).

2.2.1.2 Vereiste toestemming tot erkenning

a. Toestemming van de ouder van het kind beneden zestien jaren (art. 1:204 lid 1 onder c en lid 2)

De behandelaar die wordt geconfronteerd met een persoon die een kind wil erkennen, zal zich moeten vergewissen van de toestemming van de moeder of vader. Voor een rechtsgeldige erkenning is vereist dat de moeder of vader schriftelijk toestemming geeft, indien het kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt. Deze toestemming kan blijkens art. 1:204 lid 2 ook gegeven worden ter gelegenheid van het opmaken van de akte van erkenning. Het is verstandig om van de verklaring houdende toestemming tot erkenning melding te maken in de akte van erkenning, ook al heeft de wetgever dit niet in art. 1:204 lid 2 bepaald (MODEL 2.2.1.2A).

b. Toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder (art. 1:204 lid 1 onder d en lid 2)

De behandelaar die wordt geconfronteerd met een persoon die een kind wil erkennen, zal zich moeten vergewissen van de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder. Voor een rechtsgeldige erkenning is vereist dat het kind zelf, voorafgaand aan de erkenning door de vader, schriftelijk toestemming geeft, indien het twaalf jaren of ouder is. Ingeval het kind de leeftijd van twaalf jaren al wel, maar die van zestien jaren nog niet heeft bereikt, is dus toestemming zowel van de moeder of de vader als van het kind zelf vereist. Deze toestemming kan blijkens art. 1:204 lid 2 ook gegeven worden ter gelegenheid van het opmaken van de akte van erkenning. Het is verstandig om van de verklaring houdende toestemming tot erkenning melding te maken in de akte van erkenning, ook al heeft de wetgever dit niet in art. 1:204 lid 2 bepaald (MODEL 2.2.1.2B).

2.2.1.3 Gerechtelijke vaststelling van het ouderschap (art. 1:207)

Gerechtelijke vaststelling van het ouderschap geschiedt niet bij notariële akte, maar bij rechterlijke beschikking. De behandelaar van de nalatenschap van de persoon wiens ouderschap gerechtelijk is of binnenkort wordt vastgesteld, moet er echter wél op bedacht zijn dat daardoor de orde van erfopvolging of het aantal erfgenamen verandert. Er is immers sprake van terugwerkende kracht tot de geboorte van het kind, welk tijdstip kan zijn gelegen vóór het tijdstip van overlijden van de desbetreffende persoon (art. 1:207 lid 5). Voor het overige heeft de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap vrijwel dezelfde rechtsgevolgen als een erkenning. Nadat het ouderschap gerechtelijk is vastgesteld, is er sprake van een ouder, dus een moeder of vader, in juridische zin (art. 1:198 lid 1 aanhef en onder d en 199 aanhef en onder d). De belangrijkste rechtsgevolgen liggen op het gebied van het levensonderhoud en het erfrecht.

Een voorbeeld van de gevolgen van gerechtelijke vaststelling van het ouderschap wordt geboden in de procedure betreffende de notariszoon, waarin de erfrechtelijke positie van laatstgenoemde als niet-erkend kind van de notaris aan de orde was (HR 17 januari 1997, NJ 1997/483, ECLI:NL:HR:1997:ZC2248, EHRM 13 januari 2004, NJ 2005/113, ECLI:NL:XX:2004:AO5422, Haas/Nederland, alsmede HR 19 februari 2010, NJ 2010/95, ECLI:NL:HR:2010:BK6150, Afwikkeling nalatenschap notaris Postma). Uiteindelijk is het vaderschap van de notaris gerechtelijk vastgesteld, waardoor de neef van de notaris, Koster, als diens enige erfgenaam werd verdrongen door de zoon van de notaris, Haas (inmiddels Postma jr.). De neef kan geen bescherming ontlenen aan art. 1:207 lid 5 tweede volzin, welke bepaling derden te goeder trouw beschermt tegen de gevolgen van de terugwerkende kracht van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, ook als zij om niet hebben verkregen. De neef moet namelijk niet als derde, maar als potentiële erfgenaam worden beschouwd, ook al blijkt uiteindelijk de zoon de enige erfgenaam te zijn. Aldus ook Rb. Leeuwarden 10 november 2004, ECLI:NL:RBLEE:2004:AR5883, bevestigd door Hof Leeuwarden 10 oktober 2007, ECLI:NL:GHLEE:2007:BB5298, op zijn beurt bevestigd door HR 19 februari 2010, NJ 2010/95 ECLI:NL:HR:2010:BK6150, Afwikkeling nalatenschap notaris Postma. De neef hoeft echter op grond van art. 1:207 lid 5 derde volzin niet meer dan het onverbruikte en onverteerde gedeelte van de nalatenschap terug te geven aan de zoon. Achteraf bezien moet de neef worden beschouwd als bezitter te goeder trouw van de nalatenschap (art. 3:118). De neef moet als zodanig echter tevens de vruchten van de nalatenschap teruggeven aan de zoon vanaf het tijdstip waarop de zoon zijn recht tegen de neef heeft ingeroepen (art. 3:121 lid 3). De beide in de wet voorziene inperkingen van de terugwerkende kracht – waarmee de Hoge Raad art. 1:207 lid 5 tweede en derde volzin bedoelt – voldoen aan de voorwaarden waaronder ontneming van eigendom ingevolge art. 1 EVRM is toegestaan, ook voor het geval de nalatenschap is opengevallen voordat de wet het mogelijk maakte om ouderschap gerechtelijk vast te stellen.

In het voorgaande geval was er slechts één erfgenaam. Het volgende voorbeeld en de uitwerking hiervan ziet op de situatie dat er een verdeling moet plaatsvinden. Het is ontleend aan punt 3 van de annotatie van Nuytinck onder HR 19 januari 2007, NJ 2007/62; AA 2007, p. 515-519, ECLI:NL:HR:2007:AZ1488 (Samenloop in het verdelingsrecht). Zie ook Heida en Ter Haar, WPNR 6706 (2007), p. 323-331, alsmede de door deze auteurs aangehaalde literatuur en jurisprudentie.

Stel dat de erflater drie kinderen had, die na zijn overlijden de nalatenschap hebben verdeeld in de zin van de art. 3:182 e.v. Daarna wordt het ouderschap van de erflater gerechtelijk vastgesteld, hetgeen mogelijk is o.g.v. art. 1:207 lid 1, waardoor blijkt dat de erflater vier kinderen had. Is de verdeling van de nalatenschap geldig, nietig of vernietigbaar? Het antwoord op deze vraag hangt af van de vorm waarin de verdeling heeft plaatsgevonden (art. 3:183). Als de verdeling vormloos dan wel bij een onderhandse akte heeft plaatsgevonden, is zij nietig, omdat niet alle deelgenoten daaraan hebben deelgenomen. De verdeling zal dan alsnog moeten plaatsvinden. Is zij geschied bij een notariële akte, dan is zij slechts vernietigbaar op vordering van degene die niet aan de verdeling heeft deelgenomen (art. 3:195 lid 1). Aangenomen mag worden dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat deze rechtsvordering verjaart door verloop van één jaar nadat het vaderschap gerechtelijk is vastgesteld en niet door verloop van één jaar nadat de verdeling ter kennis van het kind is gekomen (Asser/Perrick 3-V 2019/200). Voor een verdeling die gedaan is bij notariële akte waaraan niet alle deelgenoten van de gemeenschap hebben deelgenomen, geldt volgens de wettekst niet de vervaltermijn van art. 3:200. In de literatuur wordt soms echter bepleit deze termijn wel toe te passen. Voor een overzicht van voor- en tegenstanders van toepassing van art. 3:200 zie Asser/Perrick 3-V 2019/217. De behandelaar zal dan ook rekening moeten houden met de mogelijkheid dat ook ondanks het nog niet verlopen zijn van de termijn van één jaar ex art. 3:195 lid 1 mogelijk toch verjaring heeft plaatsgevonden, namelijk indien art. 3:200 van toepassing zou worden geacht.

Men kan echter ook anders redeneren. In het zojuist behandelde voorbeeld zijn drie deelgenoten bij de verdeling opgekomen voor een groter aandeel dan hun toekwam. Zij hebben immers 1/3 ontvangen, terwijl zij slechts recht hadden op 1/4. Zij hebben dus 1/12 te veel ontvangen. In dat geval kan op grond van art. 3:195 lid 2 het ten onrechte uitgekeerde ten behoeve van de gemeenschap worden teruggevorderd en blijft voor het overige de verdeling van kracht. Blijkens de parlementaire geschiedenis (Toelichting-Meijers, Parl. Gesch. Boek 3, p. 632) kan, wanneer art. 3:195 lid 2 toepassing vindt, het ten onrechte uitgekeerde als onverschuldigd worden teruggevorderd. Hiermee wordt derhalve de actie uit onverschuldigde betaling bedoeld (art. 6:203). Hieraan wordt toegevoegd: ‘had de ontvanger in het geheel geen recht, dan zal ook een zakelijke actie tot opvordering der zonder recht bezeten zaken kunnen worden ingesteld’. Over samenloop gesproken! Tot het in rechte terugvorderen van het ten onrechte uitgekeerde is in beginsel iedere deelgenoot bevoegd, dus ook de vierde deelgenoot, die niet aan de oorspronkelijke verdeling heeft deelgenomen. Dit is slechts anders als een regeling tussen de deelgenoten anders bepaalt (art. 3:171). In het hierboven genoemde voorbeeld kan de vierde deelgenoot dus van de andere drie deelgenoten 1/12 terugvorderen en aldus het hem toekomende (3 x 1/12 = 1/4) verkrijgen. Daarvoor heeft hij langer de tijd dan wanneer hij de verdeling vernietigt. Art. 3:309 bepaalt immers dat een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger is bekend geworden en in ieder geval twintig jaren nadat de vordering is ontstaan. De beide leden van art. 3:195 mogen dan wellicht afgezien van de termijnen (één jaar respectievelijk drie jaren volgens de art. 3:195 lid 1 en 200 tegenover vijf jaren respectievelijk twintig jaren volgens de art. 3:195 lid 2 en 309 i.v.m. art. 6:203) praktisch wel tot hetzelfde resultaat leiden, theoretisch blijft er echter sprake van een groot verschil, nu het eerste lid tot nietigheid of vernietigbaarheid van de verdeling leidt en het tweede lid de verdeling zoveel mogelijk van kracht laat blijven.

De behandelaar zal ook indien hij op de hoogte is van het bestaan van een niet-erkend kind van de erflater, een verklaring van erfrecht moeten afgeven aan de erfgenamen. Ook zal hij in zo’n geval moeten meewerken aan een verdeling van de nalatenschap. Slechts indien de behandelaar weet dat een procedure aanhangig is om het vaderschap van de erflater vast te stellen, dient hij te wachten met de afgifte van een verklaring van erfrecht of de verdeling. Hij is echter niet gehouden een onderzoek in te stellen om erachter te komen of zodanige procedure aanhangig is. Het behoort evenmin tot de zorgplicht van de notaris om kinderen te benaderen wier erfrechtelijke aanspraken pas ontstaan na gerechtelijke vaststelling. Wel zal de behandelaar de erfgenamen moeten wijzen op de mogelijke consequenties van zo’n vaststelling. Zie hierover De Hoog, ‘De afwikkeling van een nalatenschap indien men bekend is met het bestaan van een kind dat door de erflater is verwekt’, JBN 2017/6.

Indien een niet-erkend kind een procedure voert om het vaderschap van de erflater gerechtelijk vast te stellen, kan het aangewezen zijn om bij voorbaat een beroep te doen op de legitieme portie. De aanvang van de vijfjarige vervaltermijn van art. 4:85 BW voor een beroep op de legitieme portie is immers afhankelijk van het overlijden van de erflater en niet van het moment waarop het vaderschap gerechtelijk wordt vastgesteld. Omdat de gerechtelijke vaststelling terugwerkende kracht heeft, wordt het beroep geacht binnen de vervaltermijn gedaan te zijn. Zie hierover eveneens De Hoog, ‘De afwikkeling van een nalatenschap indien men bekend is met het bestaan van een kind dat door de erflater is verwekt’, JBN 2017/6.

2.2.1.4 Toestemming tot voortplanting na overlijden (art. 7 Embryowet)

In verband met voortplanting na overlijden (postmortale of postume procreatie) is van belang het bepaalde in art. 7 Embryowet (Wet van 20 juni 2002, Stb. 2002, 338, in werking getreden op 1 september 2002, houdende regels inzake handelingen met geslachtscellen en embryo’s). Als een man zijn sperma laat invriezen om dit na zijn overlijden te laten gebruiken met het oog op voortplanting, wordt het sperma in beginsel vernietigd nadat bij degene die het bewaart, bijvoorbeeld het ziekenhuis, bekend is geworden dat de betrokkene is overleden. Dit is slechts anders als deze man uitdrukkelijk schriftelijk toestemming heeft gegeven voor gebruik na zijn overlijden. Hetzelfde geldt voor de vrouw die haar eicellen heeft laten invriezen. Hof Arnhem 16 april 2002, NJ 2002/344, ECLI:NL:GHARN:2002:AE1479, heeft op art. 7 Embryowet geanticipeerd. De in deze bepaling bedoelde uitdrukkelijke schriftelijke toestemming kan niet bij uiterste wilsbeschikking worden gegeven, hierna onderdeel 2.2.2.8 (MODEL 2.2.1.4A) alsmede Nuytinck, FJR 2003, p. 189, Nuytinck, WPNR 6683 (2006), p. 706-709.

In geval van uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de man voor gebruik van zijn sperma na zijn overlijden, erft het kind dat na deze postmortale inseminatie wordt geboren, niet bij versterf van zijn biologische vader, ondanks de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap, omdat laatstgenoemde vóór de conceptie is overleden en het kind dus niet aan het bestaansvereiste voldoet (art. 4:9). Het kind kan echter wel bij versterf erven bij wege van plaatsvervulling van bloedverwanten van zijn biologische vader, wiens ouderschap gerechtelijk is vastgesteld, mits deze bloedverwanten na de conceptie zijn overleden (art. 1:207 lid 5 eerste volzin i.v.m. art. 1:2 i.v.m. art. 4:10 lid 2 i.v.m. art. 4:12 lid 1).

De biologische vader kan zijn toekomstige kind evenmin iets vermaken (art. 4:56 lid 1 eerste volzin i.v.m. art. 4:115 en 117). Terecht wordt in de memorie van toelichting op de Embryowet (Kamerstukken II 2000/01, 27423, 3, p. 20) opgemerkt dat dit overigens niet behoeft te betekenen dat het kind op geen enkele wijze voordelen uit de nalatenschap zou kunnen genieten. Mogelijk is dat bij uiterste wilsbeschikking aan de erfgenamen, bijvoorbeeld de moeder van het kind, de last wordt opgelegd aan het kind uitkeringen te doen of bepaalde goederen uit de nalatenschap over te dragen. Om als lastbevoordeelde te kunnen optreden (art. 4:130) behoeft men namelijk niet te bestaan op het tijdstip waarop de nalatenschap openvalt. Een lastbevoordeling levert immers anders dan een erfstelling of een legaat geen making op. Daarnaast kan uiteraard worden gewezen op voorwaardelijke makingen en tweetrapsmakingen als uitzonderingen op het in art. 4:56 lid 1 eerste volzin neergelegde bestaansvereiste (art. 4:56 leden 2 en 4 i.v.m. art. 4:138 en 141), waardoor het kind evenzeer voordelen uit de nalatenschap van zijn biologische vader kan genieten.

Het bovenstaande geldt mutatis mutandis ook voor de vrouw die uitdrukkelijk schriftelijk toestemming heeft gegeven voor gebruik van haar eicellen na haar overlijden. Moeilijker is het in dat geval echter om het ouderschap van de eiceldonerende moeder vast te stellen. Zij wordt namelijk niet als de verwekker van het kind beschouwd. Weliswaar heeft zij toegestaan dat haar eicellen gebruikt worden na haar overlijden, maar deze algemene toestemming is onvoldoende om te worden beschouwd als het als levensgezel van de moeder instemmen met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad (art. 1:207 lid 1). Alleen indien in een concreet geval wel aan dit vereiste voldaan zou worden, kan het ouderschap van de moeder die de eicellen doneerde, vastgesteld worden.

2.2.2 Incidenten

2.2.2.1 De persoon die wil erkennen, heeft een te nauwe bloedverwantschap met de moeder van het kind (art. 1:204 lid 1 onder a)

De behandelaar moet onderzoeken of de persoon die wil erkennen, geen te nauwe bloedverwant van de moeder van het kind is. Uit art. 1:204 lid 1 aanhef en onder a blijkt immers dat incestueuze kinderen – kinderen van personen die op grond van te nauwe bloedverwantschap geen huwelijk met elkaar mogen aangaan (art. 1:41) – niet rechtsgeldig kunnen worden erkend. In dat geval is de erkenning niet vernietigbaar, maar nietig. De behandelaar mag uiteraard niet zijn medewerking verlenen aan het tot stand brengen van nietige rechtshandelingen. Dit erkenningsverbod dient de goede zeden en het belang van het kind. Het belang van het kind noch de goede zeden zijn ermee gediend dat de bloedschennigheid van het kind juridisch wordt bevestigd (Kamerstukken II 1995/96, 24649, 3, p. 19).

2.2.2.2 De persoon die wil erkennen, is een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt (art. 1:204 lid 1 onder b)

De behandelaar moet informeren naar de leeftijd van de persoon die wil erkennen. Heeft deze persoon de leeftijd van zestien jaren nog niet bereikt, dan is de erkenning nietig. Bekrachtiging is naderhand weliswaar mogelijk indien dit niet in strijd komt met het belang van het kind (HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:186). Minderjarige zestien- en zeventienjarigen kunnen blijkens art. 1:204 lid 1 aanhef en onder b (a contrario) rechtsgeldig een kind erkennen. Zonder deze bepaling zou een erkenning door deze personen nietig zijn op grond van art. 3:59 i.v.m. art. 3:32 lid 2 tweede volzin.

2.2.2.3 Een persoon wil een kind erkennen, dat al twee ouders heeft (art. 1:204 lid 1 onder e)

Als een persoon een kind erkent, dat al twee juridische ouders heeft, is deze erkenning nietig (art. 1:204 lid 1 aanhef en onder e). Men kan immers in de eerste graad tot niet meer dan twee personen van verschillend of van gelijk geslacht in familierechtelijke betrekking staan.

2.2.2.4 De moeder van het kind beneden zestien jaren en/of het kind van twaalf jaren of ouder verlenen/verleent geen toestemming tot erkenning (art. 1:204 lid 3)

Denkbaar is dat de persoon die wil erkennen, niet over de noodzakelijke toestemming van de moeder van het kind beneden zestien jaren en/of de noodzakelijke toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder beschikt, en deze toestemming niet wordt verleend, hetzij op grond van een uitdrukkelijke weigering van de moeder en/of van het kind, hetzij op grond van het achterwege laten van een reactie door de moeder en/of door het kind op een verzoek van de persoon die wil erkennen. Als de behandelaar hiervan op de hoogte raakt, moet hij deze persoon erop wijzen dat hij de vervangende toestemming van de rechtbank nodig heeft (art. 1:204 lid 3). Deze vervangende toestemming wordt verleend, tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt, mits de persoon die het kind wil erkennen (a) de verwekker van het kind is of (b) de biologische vader van het kind is, die niet de verwekker is en in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat. De onder b genoemde persoon is pas toegevoegd door de Wet lesbisch ouderschap (Wet van 25 november 2013, Stb. 2013, 480, in werking getreden op 1 april 2014).
Denkbaar is dat een nietige erkenning achteraf bekrachtigd wordt doordat de moeder en/of het kind de toestemming alsnog verleent/verlenen (HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:186).

Uit het feit dat in sommige gevallen toestemming voor de erkenning is vereist, kan worden afgeleid dat deze toestemming ook zou kunnen worden geweigerd. Deze weigeringsbevoegdheid kan evenwel niet worden ingeroepen voor zover zij wordt misbruikt (art. 3:15 i.v.m. art. 3:13).

Inmiddels heeft de Hoge Raad jurisprudentie gevormd met betrekking tot de vervangende toestemming als bedoeld in art. 1:204 lid 3. Hij heeft als volgt beslist (HR 16 februari 2001, NJ 2001/571, ECLI:NL:HR:2001:AB0032, Vervangende toestemming; zie ook HR 13 april 2001, NJ 2001/464, ECLI:NL:HR:2001:AB1068, Vervangende toestemming). Art. 1:204 lid 3 stelt niet de eis dat tussen de verwekker die wil erkennen, en het kind ‘family life’ als bedoeld in art. 8 EVRM bestaat. Art. 1:204 lid 3 moet aldus worden uitgelegd dat het in de procedure tot verkrijging van vervangende toestemming aankomt op een afweging van de belangen van de betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Door de rechter zullen het belang en de aanspraak van de man op erkenning moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning. Het belang van de moeder is daarbij in art. 1:204 lid 3 nader omschreven als het belang bij een ongestoorde verhouding met het kind. Van schade aan de belangen van het kind als bedoeld in art. 1:204 lid 3 is slechts sprake indien er ten gevolge van de erkenning door de man voor het kind reële risico's zijn dat het wordt belemmerd in een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. Nu de wetgever met het scheppen van de wettelijke mogelijkheid van vervangende toestemming juist heeft beoogd bij afstamming meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid, kan met name niet worden aanvaard dat reeds het enkele feit dat het kind (enige) weerslag ondervindt van de inbreuk die de erkenning maakt op het tussen hem en de echtgenoot van zijn moeder bestaande ‘family life’, schade aan zijn belangen als bedoeld in art. 1:204 lid 3 oplevert.

De vervangende toestemming kwam ook aan de orde in HR 31 mei 2002, NJ 2002/470, ECLI:NL:HR:2002:AE0745 (zie hierna onderdeel 2.2.2.5), HR 24 januari 2003, NJ 2003/386, ECLI:NL:HR:2003:AF0205 en HR 16 juni 2006, NJ 2006/339, ECLI:NL:HR:2006:AW1860.

De instemmende levensgezel, te weten de persoon die als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, dus ook de meemoeder als instemmende levensgezellin van de moeder, heeft het recht om vervangende toestemming tot erkenning te verzoeken, als dit in het belang van het kind is, en wel op grond van art. 1:204 lid 4. Zie eveneens Van Mourik en Nuytinck, Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht (Studiereeks Burgerlijk Recht, deel 1), Deventer: Kluwer 2018, 11.4.

2.2.2.5 De man die wil erkennen en in het bezit van toestemming is, is niet de verwekker, terwijl de verwekker vervangende toestemming verzoekt

De man die wil erkennen, behoeft niet de verwekker van het kind te zijn. De vrouw die wil erkennen, hoeft uiteraard ook niet de biologische moeder te zijn. Erkenning door de niet-biologische vader is echter in rechte vernietigbaar binnen de grenzen van art. 1:205. Datzelfde geldt voor de erkenning door de niet-biologische moeder binnen de grenzen van art. 1:205a. Het hierna volgende voorbeeld is ontleend aan een geval dat zich heeft voorgedaan onder het oude recht, maar kan zich mutatis mutandis ook voordoen onder het thans geldende recht, bijvoorbeeld als de moeder toestemming tot erkenning aan de meemoeder geeft en de zaaddonor met family life vervangende toestemming tot erkenning verzoekt, of omgekeerd als de moeder toestemming tot erkenning aan de zaaddonor met ‘family life’ geeft en de meemoeder vervangende toestemming tot erkenning verzoekt.

Uit HR 31 mei 2002, NJ 2002/470, ECLI:NL:HR:2002:AE0745 (Vervangende toestemming) volgt hoe de behandelaar moet handelen als de man die wil erkennen met toestemming van de moeder en/of van het kind, zelf niet de verwekker is, bijvoorbeeld de nieuwe partner van de moeder, terwijl de verwekker, bijvoorbeeld de vorige partner van de moeder, bezig is met de verkrijging van vervangende toestemming van de rechtbank. De Hoge Raad overweegt dat met de strekking van art. 1:204 leden 1 en 3 onverenigbaar is dat in een geval waarin de vraag of de gronden tot weigering van de vervangende toestemming ontbreken, aan de rechter is voorgelegd, de moeder de beoordeling daarvan en daarmee de erkenning door de verwekker die reeds om vervangende toestemming heeft gevraagd, zou kunnen blokkeren door aan een ander die het kind wil erkennen, daartoe toestemming te verlenen vóórdat definitief op het desbetreffende verzoek van de verwekker is beslist. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat vanaf het moment waarop een verzoek tot het verlenen van deze vervangende toestemming bij de rechtbank is ingediend en totdat daarop definitief is beslist, de moeder aan een ander slechts voorwaardelijk toestemming tot erkenning kan verlenen. Die toestemming heeft in dat geval alleen gevolg indien de door de verwekker gevraagde vervangende toestemming bij een definitief geworden rechterlijke beslissing is geweigerd.

De moeder kan aan een ander dan de verwekker eveneens slechts voorwaardelijke toestemming tot erkenning geven indien aan haar of haar advocaat door de advocaat van de verwekker een brief is gestuurd waarin de verwekker toestemming verzoekt het kind te erkennen. Wel zal de verwekker binnen drie maanden nadat de brief verstuurd is, een verzoek tot vervangende toestemming bij de rechtbank moeten indienen. Zie HR 30 oktober 2015, NJ 2015/455, ECLI:NL:HR:2015:3196.

J. de Boer merkt in punt 5 van zijn NJ-annotatie onder dit arrest op dat uit de laatste zin van de beschikking van de Hoge Raad volgt dat het gaat om een opschortende voorwaarde. Dit betekent dat erkenning door de andere man nog niet mogelijk is. De ambtenaar van de burgerlijke stand of de notaris zal dus moeten weigeren een erkenningsakte op te maken totdat definitief aan de verwekker vervangende toestemming is geweigerd. Zie ook HR 12 november 2004, NJ 2005/248, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386 (Vernietiging door verwekker van erkenning door niet-verwekker).

Inmiddels heeft zich ook onder het huidige recht een dergelijke zaak voorgedaan. In Gerechtshof Amsterdam 14 juli 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2135 bekrachtigde het hof de vervangende toestemming die de rechtbank gaf aan de verwekker van het kind. Tegelijkertijd werd de erkenning die gedaan was door de niet-verwekker doorgehaald. Uit deze zaak blijkt het belang van de driemaandstermijn uit HR 30 oktober 2015, NJ 2015/455, ECLI:NL:HR:2015:3196. Omdat de verwekker het verzoek tot vervangende toestemming later bij de rechtbank aanhangig maakte dan drie maanden nadat zijn advocaat de moeder had verzocht om toestemming tot erkenning, gold een striktere maatstaf om het vaderschap van de niet-verwekker te vernietigen. Desalniettemin werd het vaderschap van de niet-verwekker doorgehaald, nu het hof op basis van de omstandigheden concludeerde dat de vrouw slechts toestemming tot erkenning had gegeven aan de niet-verwekker met het oogmerk om de belangen van de verwekker te schaden.

2.2.2.6 De persoon die wil erkennen, staat wegens zijn lichamelijke of geestelijke toestand onder curatele (art. 1:204 lid 5)

Erkenning is een familierechtelijke rechtshandeling. Dit betekent dat de man die uit hoofde van gewoonte van drank- of drugsmisbruik onder curatele is gesteld, op grond van art. 1:382 bekwaam blijft tot erkenning. Uit dit artikel mag evenwel niet a contrario worden afgeleid dat de wegens zijn lichamelijke of geestelijke toestand onder curatele gestelde persoon onbekwaam is tot erkenning. Het tegendeel blijkt immers uit art. 1:204 lid 5, zij het dat dan wel de toestemming van de kantonrechter nodig is, net zoals bij het aangaan van een huwelijk (art. 1:38) en bij het maken van een uiterste wilsbeschikking (art. 4:55 lid 2). De behandelaar moet dus het door de Raad voor de rechtspraak gehouden landelijk centraal curatele- en bewindregister raadplegen (art. 1:391; zie ook Stb. 2013, 588).

De kantonrechter geeft toestemming tot erkenning, indien hij van oordeel is dat de betrokkene in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van de belangen die in dit geval aan de orde zijn (Kamerstukken II 1996/97, 24649, 6, p. 10). De betrokkene moet dus in ieder geval feitelijk bekwaam zijn.

2.2.2.7 De persoon die wil erkennen, wil deze erkenning in zijn uiterste wil laten opnemen (art. 20a Wna)

De behandelaar mag de erkenning niet in de uiterste wil van de desbetreffende persoon opnemen. Art. 20a Wna bepaalt immers dat notariële akten die uiterste wilsbeschikkingen inhouden, geen andere rechtshandelingen bevatten. De behandelaar moet dus een afzonderlijke akte van erkenning opmaken. Zie ook hierboven onderdeel 2.2.1.1.

2.2.2.8 De man of vrouw die toestemming tot voortplanting na overlijden wil geven, wil deze toestemming in zijn of haar uiterste wil laten opnemen (art. 7 Embryowet)

De behandelaar mag de uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de man of vrouw voor gebruik van zijn sperma na zijn overlijden respectievelijk voor gebruik van haar eicellen na haar overlijden (art. 7 Embryowet) niet in zijn of haar uiterste wil opnemen. Art. 4:42 lid 1 gaat immers uit van een gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen. Een uiterste wilsbeschikking is een eenzijdige rechtshandeling, waarbij een erflater een beschikking maakt, die eerst werkt na zijn overlijden en die in Boek 4 BW is geregeld of in de wet als zodanig wordt aangemerkt. De toestemming tot voortplanting na overlijden is echter niet in Boek 4 BW geregeld en is evenmin in de Embryowet als uiterste wilsbeschikking aangemerkt. Dat is de reden waarom deze toestemming niet in de uiterste wil mag worden opgenomen. Zie ook art. 20a Wna. Het zou verstandig zijn dat de wetgever art. 7 Embryowet aldus wijzigt, dat daarin wordt bepaald dat de aldaar bedoelde toestemming ook bij uiterste wilsbeschikking kan worden verleend. Zie ook Nuytinck, FJR 2003, p. 189, Nuytinck, WPNR 6683 (2006), p. 706-709, alsmede hierboven onderdeel 2.2.1.4.

2.2.3 Fiscale aspecten

Door gerechtelijke vaststelling van het ouderschap, die ook na het overlijden van de desbetreffende persoon kan plaatsvinden, kan de orde van erfopvolging of het aantal erfgenamen veranderen (art. 1:207 lid 5). Een en ander heeft uiteraard gevolgen voor de ingevolge de Successiewet 1956 verschuldigde erfbelasting, die wellicht reeds is voldaan. Illustratief in dit verband is de procedure betreffende de notariszoon (HR 17 januari 1997, NJ 1997/483, ECLI:NL:HR:1997:ZC2248, Haas/Koster, EHRM 13 januari 2004, NJ 2005/113, ECLI:NL:XX:2004:AO5422, Haas/Nederland, alsmede HR 19 februari 2010, NJ 2010/295, ECLI:NL:HR:2010:BK6150, Afwikkeling nalatenschap notaris Postma; zie hierboven onderdeel 2.2.1.3), waarin de neef van de notaris, Koster, als diens enige erfgenaam uiteindelijk is verdrongen door de zoon van de notaris, Haas (inmiddels Postma jr.). Sinds 1 januari 2010, de datum waarop de Wet van 17 december 2009, Stb. 2009, 564, in werking is getreden, bedraagt het tarief voor een afstammeling in de eerste graad – afhankelijk van de grootte van de belaste verkrijging – 10 of 20% (tariefgroep I) en in overige gevallen – wederom afhankelijk van de grootte van de belaste verkrijging – 30 of 40% (tariefgroep II) (art. 24 SW 1956).

In de casus van de notariszoon zullen de bepalingen inzake vermindering moeten worden toegepast (art. 53 SW 1956). De teruggave waartoe een vermindering aanleiding geeft, kan geschieden door verrekening met het ter zake van dezelfde nalatenschap of schenking verschuldigde (art. 53 SW 1956).