5.2.1 Koude uitsluiting
5.2.1.1 Inleiding en comparitie
Een principiële afwijking van het wettelijk stelsel (art. 1:93 e.v.) wordt gevormd door die variant van huwelijkse voorwaarden die bekend staat als ‘koude uitsluiting’.
Uitgangspunt daarbij is een scheiding van vermogens. Al hetgeen een huwelijkspartner tijdens het aangaan van het huwelijk reeds heeft en al hetgeen hij na het sluiten van het huwelijk zal verwerven blijft privé-eigendom. Dit laat onverlet dat de huwelijkspartners samen goederen in eigendom zullen kunnen verwerven of dat mede-eigendom ontstaat bijvoorbeeld door schenking van de ene echtgenoot aan de andere van een aandeel in een aan hem toebehorende zaak.
Daarbij moet bedacht worden dat naast de vermogensscheiding die partijen zelf aanbrengen ook vermogensscheiding tot stand kan worden gebracht door de wil van derden. Te denken valt aan fideï-commissair vermogen, vruchtgebruikvermogen en vermogen dat wordt verkregen met een uitsluitingsclausule. Dit zal bij koude uitsluiting veelal betekenen dat naast de twee bewust gewenste privévermogens nog meer afzonderlijke ‘potjes’ bestaan waarop verschillende regimes bij echtscheiding of overlijden van toepassing kunnen zijn.
Over de werkzaamheden die vooraf moeten gaan aan het opstellen van een akte houdende huwelijkse voorwaarden handelt onderdeel 5.1. Voor wat betreft de comparitie wordt in het bijzonder verwezen naar de onderdelen 5.1.2 tot en met 5.1.5.
5.2.1.2 Premisse
5.2.1.2.1 Inleiding
In de premisse van de huwelijkse voorwaarden zullen huwelijksdatum en huwelijksplaats genoemd worden (zie onderdeel 5.2.1.2.2). Geconstateerd zal worden dat partijen door middel van huwelijkse voorwaarden de vermogensrechtelijke gevolgen van hun huwelijk wensen te regelen (zie onderdeel 5.2.1.2.3). Daarnaast is het dikwijls gewenst om de redenen waarom tot het opmaken van huwelijkse voorwaarden wordt besloten – teneinde een uitlegkader te creëren – in de akte op te nemen (onderdeel 5.2.1.2.4). Zie over uitleg van huwelijkse voorwaarden: Van Duijvendijk-Brand, ‘Uitleg van huwelijkse voorwaarden: Haviltex, standaard of beide?’, WPNR 6709 (2007) en zie ook Uitleg van notariële akten, Ars Notariatus deel 160 (2015).
5.2.1.2.2 Voorgenomen huwelijksdatum/-plaats
Het verdient sterke aanbeveling om in de akte houdende huwelijkse voorwaarden de datum waarop het huwelijk wordt voltrokken, te vermelden.
Ingevolge art. 1:117 lid 2 werken voor het huwelijk overeengekomen huwelijkse voorwaarden vanaf het tijdstip van voltrekking van het huwelijk. De wettekst vervolgt dan met: ‘geen ander tijdstip kan daarvoor worden aangewezen’. De regel is derhalve dwingend van aard. Voorwaarden en tijdsbepalingen zijn niet toegestaan.
Worden toch voorwaarden en of tijdsbepalingen afgesproken, dan leidt dit extern tot nietigheid. Intern (dat wil zeggen in de verhouding tussen partijen onderling) kunnen de nietige huwelijkse voorwaarden leiden tot verrekeningsrechten en -plichten over en weer (vgl. HR 21 januari 1944, ECLI:NL:HR:1944:35, NJ 1944/120 (Conversie-arrest). Vgl. art. 3:41 en art. 3:42, en Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/417).
Een afschrift (of uittreksel: zie art. 1 lid 1, letter a Besluit huwelijksgoederenregister 1969) van de akte houdende huwelijkse voorwaarden dient – teneinde derdenwerking (externe werking) te verkrijgen – te worden ingeschreven in het ‘openbaar huwelijksgoederenregister gehouden ter griffie der rechtbank binnen welker rechtsgebied het huwelijk is voltrokken, of, indien het huwelijk buiten Nederland is aangegaan, ter griffie van de rechtbank Den Haag’, aldus art. 1:116 lid 1. Het vermelden van de plaats van huwelijk in de akte heeft derhalve tot praktisch gevolg dat snel duidelijkheid kan worden verkregen over de vraag of de huwelijkse voorwaarden in het juiste register worden (en later: zijn) ingeschreven.
5.2.1.2.3 Regeling vermogensrechtelijke gevolgen (inhoud akte houdende koude uitsluiting)
A. In de akte houdende vaststelling van huwelijkse voorwaarden worden de vermogensrechtelijke gevolgen van een (voorgenomen) huwelijk geregeld.
Er worden derhalve geen afspraken gemaakt over bijvoorbeeld naamrecht en gezag. Dit is overigens ook niet mogelijk voor zover art. 1:121 dit verbiedt. Zie voor de (on)mogelijkheden om een ouderschapsplan in huwelijkse voorwaarden op te nemen: F. Schonewille, ‘Kunnen huwelijkse voorwaarden en samenlevingscontract een ouderschapsplan bevatten?’, WPNR 6717 (2007).
Over alimentatie na ontbinding van het huwelijk door echtscheiding (art. 1:149 sub c jo. art. 1:157) wordt meestal niet gesproken. In de huwelijkse voorwaarden kan wel een alimentatiebeding worden opgenomen. Een zogenaamd nihilbeding (er zal over en weer na echtscheiding geen alimentatie worden betaald) kan niet worden gemaakt, aldus de Hoge Raad (HR 7 maart 1980, ECLI:NL:HR:1980:AB7449, NJ 1980/363; HR 12 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1959, NJ 1996/352). Lagere rechtspraak denkt daar soms genuanceerder over (Rb Zwolle-Lelystad 20 juli 2005, ECLI:NL:RBZLY:2005:BC8854, RFR 2006-4, nr. 46; Rb. Den Haag 21 augustus 2006, ECLI:NL:RBSGR:2006:AY8308). Indien ten tijde van de echtscheiding de uitkomst van de alimentatieberekening is dat er geen alimentatie is verschuldigd, lijkt te worden voldaan aan het nihilbeding; het is dan evenwel niet dit beding dat de doorslag geeft, maar de toetsing aan de alimentatienormen. Voorts zou een alimentatie (of een rekenmethodiek) kunnen worden overeengekomen voor zover het uiteindelijk daadwerkelijk verschuldigde bedrag dan maar hoger is dan het volgens de wet op dat moment verschuldigde (zie Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/667, zie onderdelen 7.5.1 en 7.6.1.6).
Zie hierover ook F. Schonewille, WPNR 6699 (2007) en diss. (2012). Overigens worden de grenzen van hetgeen door huwelijkse voorwaarden kan worden geregeld aangegeven door dwingende wetsbepalingen, openbare orde en goede zeden (zie Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/667). Zie over de vraag of een samenlevingscontract huwelijkse voorwaarden kan bevatten: W.G. Huijgen, WPNR 2019/7225, R.E. Brinkman, WPNR 2019/7237, T.F.H. Reijnen, WPNR 2019/7237 en E.A. de Jong, WPNR 2019/7237.
B. In een akte houdende ‘koude uitsluiting’ komen gewoonlijk – na de premisse of preambule – regelingen over de volgende onderwerpen aan de orde:
– uitsluiting gemeenschap van goederen (zie onderdeel 5.2.1.4);
– inboedelgoederen/sieraden en kleding (zie onderdeel 5.2.1.6);
– wat zijn kosten van de huishouding (zie onderdeel 5.2.1.7.2);
– wie betaalt de kosten van de huishouding (zie onderdeel 5.2.1.7.3);
– waarvan worden de kosten van de huishouding voldaan (zie onderdeel 5.2.1.7.4);
– vergoedingsrechten (zie onderdeel 5.2.1.8);
– boekhoudverplichting (zie onderdeel 5.2.1.9);
– pensioenrechten (zie hoofdstuk 8);
– geschillenregeling (zie onderdeel 5.2.1.10);
– rechtskeuze (zie hoofdstuk 12);
– bijzondere verklaringen (zie onderdeel 5.2.1.11).
C. Vaak vormen de hiervoor onder B gemelde aspecten de kopjes van de verschillende artikelen. Het komt de overzichtelijkheid ten goede indien in de premisse de indeling en de inhoud van de akte – door middel van een index van de kopjes – wordt weergegeven.
Het verdient evenwel aanbeveling om ten aanzien van de kopjes op te merken dat deze geen zelfstandige betekenis hebben. Toevoeging in de akte van een bepaling van de volgende strekking is wenselijk (MODEL 5.2.1.2.3A):
‘Aan de kopjes boven de onderscheidene bepalingen in deze akte komt geen zelfstandige betekenis toe. Deze kopjes zijn niet van invloed op de uitleg van de bepalingen van deze akte.’
5.2.1.2.4 Redenen om huwelijkse voorwaarden te maken
Zo af ten toe lijkt het erop dat huwelijkse voorwaarden status geven. Het klinkt kennelijk interessant om te kunnen zeggen: ‘ik ben op (‘onder’ of ‘na het maken van’) huwelijkse voorwaarden gehuwd’. Gelet op de vele voetangels en klemmen die kleven aan het hebben van huwelijkse voorwaarden, verdient het evenwel aanbeveling om weldoordacht tot het maken daarvan over te gaan.
De redenen tot het aangaan van huwelijkse voorwaarden kunnen verschillend zijn. Het is van belang om de belangrijkste redenen die partijen aanvoeren, en waar uitdrukkelijk naar gevraagd moet worden, in de huwelijkse voorwaarden op te nemen. Aldus wordt een uitlegkader gecreëerd. Wat zijn ‘goede’ redenen om tot het maken van huwelijkse voorwaarden over te gaan?
A. Economische zelfstandigheid
In een tijd waarin wij spreken over de ‘nieuwe zakelijkheid van de moderne relatie’ past het dat huwelijkspartners zich economisch onafhankelijk van elkaar wensen te ontwikkelen.
Huwelijkspartners werken beiden buiten de deur en verdienen naar gelang hun capaciteiten. Thuiswerkzaamheden worden gelijkelijk verdeeld. Sparen doen partijen separaat van elkaar nadat zij – naar rato van inkomen – aan de betaling van de huishoudkosten hebben bijgedragen.
Dit ideaalbeeld dat vooral jonge mensen voor de aanvang van hun huwelijk hebben, wil evenwel nog wel eens in duigen vallen. Een aantal voorbeelden: – Een van partijen raakt arbeidsongeschikt of langdurig werkloos. Het inkomen van die partner daalt drastisch. Na betaling van de bijdrage aan de kosten van de huishouding resteert weinig. – Partijen krijgen een gehandicapt kind. Een van de partners zal thuis moeten blijven om het kind te verzorgen. De buitenshuis werkende partner zal dan na betaling van alle kosten van de huishouding nog wat kunnen sparen. De thuiszittende/-werkende partner spaart niets.
Deze problemen kunnen worden opgevangen door de zogenaamde periodieke verrekenbedingen (zie onderdeel 5.2.2).
B. Grote vermogensverschillen
De miljonair die huwt met een bijstandsgerechtigde ziet in geval van een huwelijk voor 1 januari 2018 – in algehele gemeenschap van goederen – zijn vermogen meteen met de helft dalen. Bij de aanvang van een huwelijk is dit veelal niet gewenst. In het geval van een huwelijk in beperkte gemeenschap van goederen zal hij het vermogen dat hij tijdens het huwelijk heeft gegenereerd in beginsel bij helfte dienen te verdelen.
C. Bedrijfsvermogen
Het faillissement van een in enige gemeenschap van goederen gehuwde huwelijkspartner betekent het faillissement van de gehele gemeenschap (art. 63 Fw). Teneinde – met name indien één van de huwelijkspartners een eigen onderneming uitoefent – te voorkomen dat een partner (deels) in een faillissement wordt meegesleurd, is vermogensscheiding gewenst (vgl. Hof Amsterdam 10 mei 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BC2451).
Vraag is evenwel of dit resultaat wordt bereikt. De problematiek wordt, voor zover hier van belang, in het leven geroepen door art. 61 Fw. De wijziging van dit artikel per 1 januari 2018 heeft deze kwestie weer enigszins tot normale proporties teruggebracht. Hierover zal later (in onderdeel 5.2.7.11) worden gesproken.
D. Vererving van vermogen
Met name ingeval er sprake is van een tweede huwelijk terwijl er in het eerste huwelijk van (een van) beide partners kinderen zijn geboren en de ‘nieuwe’ partners tezamen ook nog kinderen hebben (de zogenaamde ‘patchwork families’) wil de wens van de huwelijkspartners nog wel eens zijn dat het vermogen zoals zij dat ten huwelijk aanbrengen en/of door erfenis en/of schenkingen van ouders zullen verkrijgen, zal toekomen aan de eigen kinderen. Boedelmenging is dan niet gewenst. De gewenste vermogensscheiding kan dan worden gerealiseerd via de koude uitsluiting. De vererving wordt uiteraard geregeld via het erfrecht.
E. Divorce estate planning
Zie hierover: F. Schonewille, ‘De voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst revisited. Of: het belang van het opnemen van een considerans in huwelijkse voorwaarden’, WPNR 6699 (2007) en ‘Civielrechtelijke aspecten en methode van Divorce Estate planning voorafgaand aan het huwelijk’, Kwartaalbericht Estate Planning, 2008.
5.2.1.3 Aspecten van de koude uitsluiting: wat te bespreken met cliënten?
5.2.1.3.1 Inleiding, ‘het noodlot’
Het belangrijkste nadeel van huwelijkse voorwaarden inhoudende koude uitsluiting is natuurlijk daarin gelegen dat de huwelijkspartner die tijdens het huwelijk zelf geen inkomen of vermogen genereert in beginsel ook geen recht kan doen gelden op het vermogen dat zijn partner verwerft.
‘Het noodlot van een ‘veelvoorkomend type’ of: bij uitsluiting staat de vrouw in de kou’, aldus Van der Burght (WPNR 6072 (1992)). Van Mourik ziet de koude uitsluiting in geval van echtscheiding nog als ‘een fraai strijdtoneel’ (M.J.A. van Mourik, Recht, Rechtvaardigheid en Ethiek, afscheidscollege Nijmegen 28 november 2008). Positiever over de koude uitsluiting is Zonnenberg (L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding, (diss. OU) p. 15-16).
Uitgebreid over de voor- en nadelen van koude uitsluiting, alsmede over de mogelijke ‘remedies’ tegen onbillijke uitwerking van deze huwelijkse voorwaarden het WODC-rapport Koude Uitsluiting (Materiële problemen en onbillijkheden na scheiding van in koude uitsluiting gehuwde echtgenoten en na scheiding van ongehuwd samenlevende partners, alsmede instrumenten voor de overheid om deze tegen te gaan, M.V. Antokolskaia, B. Breederveld, J.E. Hulst, W.D. Kolkman, F.R. Salomons en L.C.A. Verstappen, Boom Juridische Uitgevers 2011). Dit rapport is online raadpleegbaar op de site van het WODC. Zie tevens Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/453 e.v.
Het rapport Koude Uitsluiting gaat in op de huwelijkse voorwaarden inhoudende koude uitsluiting, alsmede op de daarmee enigszins vergelijkbare situatie van ongehuwde samenwoners. Het rapport bevat een juridische analyse van het hedendaagse Nederlandse recht ter zake, een empirisch onderzoek en een rechtsvergelijkende component.
In de praktijk is in het kader van echtscheidingsprocedures herhaaldelijk getracht de werking van de ‘koude uitsluiting’ te verzachten. In de onderdelen 5.2.1.3.2 tot en met 5.2.1.3.5 wordt hierover gesproken. Zie uitvoerig daarover het genoemde WODC-rapport.
De strikte vermogensscheiding die partijen initieel wensen wordt nogal eens (gedeeltelijk) tenietgedaan doordat echtgenoten hoofdelijke aansprakelijkheid accepteren (dan wel hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van de wet). In onderdeel 5.2.1.3.6 komt aan de orde hoe hoofdelijke aansprakelijkheid zich verhoudt tot koude uitsluiting.
5.2.1.3.2 Overlaten van bestuur
Meijer komt op grond van HR 15 februari 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4965, NJ 1985/885 en HR 31 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2090, NJ 1996/686 tot de conclusie dat degene die het bestuur over zijn vermogen overlaat aan de andere echtgenoot die dit samen met zijn eigen vermogen belegt deelt in de totale vermogensvermeerdering die hierdoor wordt gerealiseerd (W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden, Mon. (echt)scheidingsrecht 2008 p. 71). De vraag is hoe deze jurisprudentie zich verhoudt tot de jurisprudentie inzake het arrest Kriek-Smit (HR 12 juni 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC2558, NJ 1988/150) en het wettelijke vervolg hierop in de vorm van art. 1:87. Beide invalshoeken vertonen grote gelijkenis, omdat ze beide handelen over belegging van andermans vermogen.
5.2.1.3.3 Waardering huishoudelijke arbeid?
Huishoudelijke arbeid – ruim gezien – wordt in beginsel financieel niet beloond.
Een voorbeeld uit de rechtspraak. Tijdens het huwelijk knapt een man het huis van zijn vrouw op. Heeft hij – na echtscheiding – recht op de waardestijging van de woning die mede is veroorzaakt door zijn werkzaamheden? Ongerechtvaardigde verrijking bleek in het arrest Baartman/Huijbers (HR 11 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC1957, NJ 1986/622) niet toewijsbaar (zie over dergelijke problematiek ook HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4745, NJ 2008/481 en bij ongehuwden HR 10 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:707, NJ 2019/248). In hoofdstuk 13 worden deze uitspraken nader besproken.
In het arrest Baartman/Huijbers overweegt de Hoge Raad:
‘3.1 Het gaat in dit geding om een vordering van Baartman tot vergoeding ter zake van – naar hij heeft gesteld – door zijn activiteiten teweeggebrachte waardevermeerdering van de woning van Huijbers. ’s Hofs arrest moet aldus worden begrepen dat de door het hof besproken grieven 1 en 2 betrekking hebben op de vraag of Baartman een vergoeding als door hem gevorderd, toekomt uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking en grief 3 op de vraag of, bij ontkennende beantwoording van eerstgenoemde vraag, hem die vergoeding toekomt ‘op grond van redelijkheid en billijkheid’.
3.2 Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat grief 1 uitsluitend de vraag aan de orde stelde of Baartman door zijn werkzaamheden is ‘verarmd’. Het hof heeft deze grief verworpen, omdat ‘uit niets is gebleken dat Baartman de werkkracht die hij heeft aangewend ten behoeve van dat onroerend goed elders tegen betaling had willen en kunnen aanwenden’. Laatstgenoemde zinsnede moet worden begrepen tegen déze achtergrond dat het hof uit de gedingstukken kennelijk heeft afgeleid dat Baartman gedurende het grootste deel van de tijd met de desbetreffende verbouwing gemoeid, werkloos is geweest en een uitkering krachtens de sociale wetgeving heeft ontvangen. Door te oordelen als voormeld heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting; ’s Hofs oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Onderdeel 1 faalt dus.’
Wel zou het honoreren van huishoudelijke arbeid kunnen plaatsvinden op basis van de aanwezigheid van een natuurlijke verbintenis: HR 30 januari 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4525, NJ 1992/191 (Honorering huishoudelijke arbeid) en HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2470, NJ 1998/693.
In Hoge Raad 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4367, JOL 2002, 477 werd het bestaan van een dergelijke verbintenis niet aangenomen: het enkele uitvoeren door de man van verbouwingen en vernieuwingen in de in eigendom aan de vrouw toebehorende echtelijke woning kan niet leiden tot het oordeel dat op de vrouw een dringende morele verplichting rust om de helft van de overwaarde van de woning aan de man ten goede te laten komen.
De vraag doet zich voor of partijen ten aanzien van vergoeding van huishoudelijke arbeid een regeling kunnen treffen: ‘mijn vrouw krijgt jaarlijks een bedrag gelijk aan het bedrag dat ik kwijt zou zijn aan een hulp in de huishouding als ik alleen zou blijven wonen’, aldus een cliënt. Gelet op de aard van een huwelijksrelatie is het verdedigbaar dat een bepaling als hier bedoeld in strijd is met de goede zeden (art. 1:121; zie over huwelijkse voorwaarden in strijd met de openbare orde en de goede zeden: Van Mourik, Mon. Privaatrecht, Huwelijksvermogensrecht p. 96-97).
5.2.1.3.4 Beloning voor werk in onderneming van ander?
Aan de rechtspraak wordt het volgende ontleend:
a. De vrouw werkt jarenlang mee in de onderneming van de man. Zij ontvangt geen beloning. Kan zij na echtscheiding op grond van art. 1:81 reallocatie van vermogen vragen? Nee, aldus de Hoge Raad in HR 4 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AB8961, NJ 1988/678 m.nt. EAAL (Bloemendaalse Horeca):
‘Met de primaire, subs. en meer subs. vordering sub c. maakt de vrouw aanspraak op overdracht van een deel van het vermogen van de man in de plaats van een periodieke uitkering tot levensonderhoud. Het middel betoogt dat zodanige vordering in het kader van echtscheidingsprocedure in beginsel toewijsbaar is wanneer zij tot strekking heeft een der echtgenoten na echtscheiding de mogelijkheid te geven in het eigen levensonderhoud te voorzien en tot uitgangspunt heeft dat de in art. 1:81 neergelegde verzorgingsplicht die echtgenoten jegens elkander hebben in verband met de echtscheiding wordt omgezet in een recht op (een gedeelte van) het tijdens het huwelijk door de inspanningen van beide echtgenoten opgebouwde vermogen, dan wel op een uitkering in de plaats daarvan. Dat betoog vindt geen steun in het recht. Met juistheid overweegt het hof dat uit de wetsgeschiedenis van art. 92a, met name uit het in zijn arrest aangeduide deel van de Memorie van Toelichting, blijkt dat voor de in art. 81 genoemde verplichting elkander in materieel opzicht het nodige te verschaffen na scheiding van tafel en bed en ook na echtscheiding een (eventuele) verplichting tot het betalen van een uitkering tot levensonderhoud in de plaats treedt, welke thans is neergelegd in art. 157 lid 1 en lid 2. Of een zodanige verplichting bestaat, moet worden beoordeeld aan de hand van de na de scheiding ontstane situatie, terwijl zij voorts leidt tot een in beginsel voor wijziging vatbare uitkering, waarvan de omvang telkens naar de omstandigheden moet worden bepaald. Daarmee strookt niet dat een recht zou bestaan op vermogensoverdracht als door het middel voorgestaan.’
b. Kan de ene huwelijkspartner op basis van redelijkheid en billijkheid eisen dat zij deelt in de vermogensvermeerdering aan de zijde van de andere huwelijkspartner?
Blijkens HR 25 november 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0529, NJ 1989/529 (Hilversumse Horeca) is dit onder omstandigheden mogelijk, doch zal het lastig zijn daartoe toereikende feiten en omstandigheden te stellen en te bewijzen:
‘Het hof heeft blijkens rechtsoverweging 3.5 van het bestreden arrest de door de vrouw tegen die afwijzing gerichte grief aldus opgevat dat de vrouw als grondslag voor haar vordering aanvoert dat gezien de aard van de overeenkomst van huwelijksvoorwaarden de billijkheid meebrengt dat – nu partijen van echt gescheiden zijn – de man aan de vrouw in ieder geval dient te betalen de toeneming van zijn vermogen voor zover deze is ontstaan door de arbeidsinspanning van de vrouw. Het hof heeft die grief verworpen op de in zijn rechtsoverweging 3.6 vermelde gronden. Hiertegen richt zich het middel van cassatie.
3.2 Het hof heeft in rechtsoverweging 3.6 niet geoordeeld dat, indien uitsluiting van iedere gemeenschap is overeengekomen, aanspraken als de onderhavige nimmer uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen voortvloeien. Door te spreken van de ‘redelijkheid en billijkheid waarop de vrouw zich beroept’ heeft het hof kennelijk slechts tot uitdrukking willen brengen dat de door de vrouw ter ondersteuning van haar aanspraken gestelde feiten en omstandigheden daartoe niet toereikend zijn.’
c. Wel kan het meewerken in de onderneming van de huwelijkspartner tot gevolg hebben dat er een natuurlijke verbintenis komt te ontstaan. Zie hierover HR 4 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AB8960, NJ 1988/610, m.nt. EAAL (Helmondse Kledingbokser). De cruciale overwegingen luiden:
‘3.2 Indien juist mocht blijken hetgeen de vrouw omtrent aard en omvang van haar werkzaamheden voor het bedrijf, de toename van het vermogen van de man als gevolg daarvan en de onevenredig lage beloning van haar werkzaamheden heeft gesteld, kan hieruit voor de man een – als natuurlijke verbintenis aan te merken – dringende morele verplichting voortvloeien om aan de vrouw een vergoeding uit te keren of te haren behoeve een voorziening te treffen. De HR begrijpt de rechtsoverweging 2.2 en 2.3 van het hof aldus dat het hof daarin van een andere rechtsopvatting is uitgegaan. Voor zover de onderdelen la en lb zich daartegen keren zijn zij gegrond. Voor zover het hof aan het slot van rechtsoverweging 2.3 tot uitdrukking zou hebben willen brengen dat aan een natuurlijke verbintenis als de vorenbedoelde niet zou kunnen worden voldaan door ‘voormelde prestatie’ – waarmede het hof bedoelt de in rechtsoverweging 2.2 omschreven prestatie, zijnde ‘het door de man betalen (in de loop der jaren) van voormelde som, waardoor de vrouw eigenares werd van een onbelast pand en daaruit revenuen trok’ – is het evenzeer uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Niet valt in te zien waarom een natuurlijke verbintenis als de vorenbedoelde niet op deze wijze zou kunnen worden voldaan. Onderdeel lb is ook in zoverre gegrond. (…) In de door het onderdeel bestreden rechtsoverweging 2.4 miskent het hof vooreerst dat een dringende morele verplichting van de man om naar de mate van het mogelijke te zorgen voor het onderhoud van de vrouw na zijn eventueel vooroverlijden, niet alleen kan worden nagekomen bij uiterste wilsbeschikking maar ook bij handeling onder de levenden. In de tweede plaats gaat het hof in die overweging ten onrechte ervan uit dat de tot nakoming van bedoelde verplichting strekkende voorziening niet kan worden getroffen in de vorm en met de gevolgen als in ’s Hofs rechtsoverweging 2.2 omschreven.’
d. Het op 1 januari 2018 in werking getreden art. 1:95a (redelijke vergoeding voor arbeid in onderneming) geldt slechts indien er tussen de echtgenoten een gemeenschap van goederen bestaat. Niet aannemelijk is dat deze bepaling analoog van toepassing is op in koude uitsluiting gehuwden.
5.2.1.3.5 Rechts-(contracts)zekerheid?
a. Inleiding
Evenals andere overeenkomsten worden huwelijkse voorwaarden mede geregeerd door redelijkheid en billijkheid. Onvoorziene omstandigheden kunnen eveneens van invloed zijn op de wijze waarop echtelieden zich krachtens de huwelijkse voorwaarden jegens elkaar dienen te gedragen. Ook zou een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden wegens dwaling/misbruik van omstandigheden vernietigd kunnen worden (HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8238, NJ 2006/99; Van Mourik, Mon. Privaatrecht, Huwelijksvermogensrecht).
Van een onrechtmatige daad zal sprake kunnen zijn ingeval de ene echtgenoot middels bedreiging en mishandeling zijn partner, met wie hij na het maken van huwelijkse voorwaarden houdende koude uitsluiting gehuwd is, onder grote druk zet teneinde haar te bewegen de te verkrijgen onroerende zaak alleen op zijn naam te zetten (Hof Amsterdam 4 mei 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AX0775, nr. 05/01301, Notamail 2006, 117).
Voorts kunnen feiten en omstandigheden aanwezig zijn die doen concluderen tot het bestaan van een natuurlijke verbintenis (zie hierna).
Van belang is hier HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7004, NJ 2004/399. Echtelieden die onder het regime van koude uitsluiting zijn gehuwd, maar toch leven alsof zij in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, kunnen elkaar wellicht niet aan de letter van hun huwelijkse voorwaarden houden. Zie hierna. Het is belangrijk om (aanstaande) huwelijkspartners hiervan op de hoogte te stellen. Aan de hand van concrete – aan de rechtspraak ontleende – voorbeelden kan aan cliënten de problematiek worden verhelderd. Dat hier een grote zorgplicht op het notariaat ligt zal duidelijk zijn (vgl. HR 20 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0586, NJ 1989/766 (Groningse huwelijkse voorwaarden)). Het verdient aanbeveling om informatiemateriaal (evt. een folder) waarin aan de hand van evenbedoelde voorbeelden op de problematiek wordt ingegaan aan cliënten te overhandigen. Nog beter zou zijn de folder met partijen door te nemen, te laten ondertekenen en aan de akte van huwelijksvoorwaarden te hechten. Zie verder Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/460.
b. Redelijkheid en billijkheid
Dat de eisen van redelijkheid en billijkheid mede de overeenkomst van huwelijksvoorwaarden beheersen is niet meer aan twijfel onderhevig. In het zogenaamde Melkquotum-arrest (HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1826, NJ 1996/88 m.nt. WMK; zie ook HR 25 november 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0529, NJ 1989/529; HR 5 oktober 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB9188, NJ 1991/576; HR 18 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1963, NJ 1996/617) heeft de Hoge Raad dat nadrukkelijk bevestigd. Ook onvoorziene omstandigheden hebben invloed op de werking van de overeengekomen huwelijksvoorwaarden. In de woorden van dit arrest:
‘Het hof heeft kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen dat de overeenkomst van huwelijksvoorwaarden mede door de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt beheerst, en dat een als gevolg van die overeenkomst tussen partijen geldende regel niet wordt toegepast voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Voorts ligt in ’s Hofs overwegingen, gelezen in onderling verband en samenhang, besloten het oordeel dat te dezen sprake is van onvoorziene omstandigheden van dien aard dat de man naar bedoelde maatstaven niet mag verwachten dat hij zou mogen volstaan met de enkele teruggave van de destijds aan hem ter beschikking gestelde grond zonder enige verrekening van de waarde van het aan hem toegekende melkquotum voor zover dit in verband staat met zijn gebruik van die grond. (…) Het hof heeft voor de nadere uitwerking van evenbedoeld oordeel aansluiting gezocht bij de rechtspraak pachtzaken. In rechtsoverwegingen 9 en 10 heeft het hof onderzocht welke aanspraken de vrouw ter zake van het melkquotum volgens die rechtspraak zou hebben kunnen doen gelden indien sprake zou zijn geweest van een vóór 1983 tussen haar als verpachtster en de man als pachter gesloten en ná 1983 beëindigde pachtovereenkomst.’
Zie ook Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/464.
c. Natuurlijke verbintenis
Regelmatig wordt in de rechtspraak gesteld dat de ter beschikking stelling van gelden door de ene aan de andere partner dient te worden gekwalificeerd als de voldoening aan een natuurlijke verbintenis. Dat kwam hiervoor al aan de orde.
Zie met name HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9558, NJ 2005/1, over het bestaan van een dergelijke verbintenis (vgl. ook Hof Amsterdam 26 oktober 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AV0643, nr. 959/05, Notamail 2006, 35 en HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW3043, nr. C05/148HR, Notamail 2006, 222). Zie nader hoofdstuk 13, maar ook M.J.A. van Mourik, Recht, Rechtvaardigheid en Ethiek, afscheidscollege Nijmegen 28 november 2008, p. 41-43.
Zie voorts HR 15 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1808, NJ 1996/616 (Le Miralda), HR 17 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2459, NJ 1998/692 (Premiewoning), alsmede HR 30 januari 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4525, NJ 1992/191; vgl. ook Rb. Arnhem 2 juli 2008, ECLI:NL:RBARN:2008:BD9230, en Hof Amsterdam 7 april 2009, Notamail 2009, 128.
De kern uit HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9558, NJ 2005/1 luidt:
‘Wanneer echtgenoten die met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen zijn gehuwd, een goed op beider naam verkrijgen, maar de tegenprestatie geheel door een van hen wordt voldaan, verkrijgt deze echtgenoot in beginsel jegens de andere een recht op vergoeding van de helft van de waarde van die tegenprestatie. Dit kan anders zijn wanneer tussen de echtgenoten anders is overeengekomen of wanneer een en ander tussen hen is geschied om te voldoen aan een natuurlijke verbintenis van de ene echtgenoot tot verzorging van de andere, terwijl ook niet is uitgesloten dat uit de goede trouw in verband met de omstandigheden van het geval anders voortvloeit.’
d. Feitelijk handelen
Veelal leven partijen niet in overeenstemming met de huwelijkse voorwaarden. De gevolgen kunnen zeer dramatisch zijn. Zie HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7004, NJ 2004/399: staande huwelijk was door huwelijkspartners de tussen hen bestaande gemeenschap van goederen opgeheven. Koude uitsluiting werd overeengekomen, zulks in verband met de door man opgezette onderneming. De verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap wordt gerealiseerd. Nadien hebben partijen evenwel immer doorgeleefd alsof de gemeenschap van goederen was blijven bestaan. De Hoge Raad overweegt:
‘Voor zover het middel opkomt tegen ’s hofs overweging dat ook de eisen van redelijkheid en billijkheid niet kunnen afdoen aan de tussen partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden, treft het evenwel doel, omdat het hof met dit oordeel heeft miskend dat een krachtens een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende regel niet toepasselijk is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (vgl. onder meer HR 25 november 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0529, NJ 1989/529, en HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1826, NJ 1996/88). Daarbij verdient aantekening dat bij de beantwoording van de vraag of bij de afrekening tussen voormalige echtelieden na ontbinding van het huwelijk op grond van redelijkheid en billijkheid dient te worden afgeweken van de huwelijkse voorwaarden, zeer wel belang kan worden gehecht aan onderling overeenstemmend gedrag tijdens het huwelijk, ook als dat gedrag afweek van de huwelijkse voorwaarden.’
Zie voor een geval waarin de stellingen van de vrouw gebaseerd op evengemeld arrest worden afgewezen: Hof Arnhem 14 februari 2006, ECLI:NL:GHARN:2006:AX6403, (zie ook: Rb. Rotterdam 25 april 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:BA6193). In lijn met de Hoge Raad: Rb. Leeuwarden 14 januari 2009, ECLI:NL:RBLEE:2009:BH0633; Hof Den Haag 8 maart 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AV4016. Zie over de doorbreking van koude uitsluiting ook Rb. Utrecht 1 augustus 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX4241, Hof Den Haag 17 april 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ9637 en onderdeel 13.1.167.
Het komt veelvuldig voor dat – zonder dat partijen zich daarvan goed bewust zijn – de beoogde werking van de koude uitsluiting (deels) wordt teniet gedaan door de wijze waarop partijen handelen. In het bijzonder zal dit het geval zijn in geval van hoofdelijkheid (art. 6:6). Beide partners kunnen ingeval van hoofdelijkheid voor de gehele schuld worden aangesproken. Alle vermogensbestanddelen van beide partners kunnen dan uitgewonnen worden. Deze hoofdelijkheid kan voortvloeien uit wet (art. 1:85) of overeenkomst. Dit laatste komt veelvuldig voor. Denk maar aan de ondernemer die slechts een bankkrediet kan krijgen indien zijn huwelijkspartner zich hoofdelijk als medeschuldenaar verbindt.
Driessen-Kleijn heeft in JBN (2009, 68) gewezen op de aansprakelijkheid voor elkaars inkomstenbelastingschulden. Op grond van de art. 49 Invorderingswet 1990 kan de ene echtgenoot – wiens inkomsten/inkomen uit eigen woning, aanmerkelijk belang en box-3 vermogen bij het doen van de IB-aangifte zijn toegerekend aan de andere echtgenoot (art. 2.17 OB 2001) – aangesproken worden tot betaling van (een deel van de) belastingschulden van die andere echtgenoot. Uiteraard staat deze aansprakelijkheid los van de onderlinge draagplicht.
5.2.1.4 Uitsluiting van gemeenschap van goederen
5.2.1.4.1 Gangbare akte-terminologie
In gangbare akte-terminologie wordt de ‘koude uitsluiting’ (MODEL 5.2.1.4.1A) omschreven als volgt:
‘Tussen de echtgenoten zal elke huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap zijn uitgesloten.’
In oudere huwelijksvoorwaarden (van voor 1970) treffen we wel de volgende zinnen aan:
‘De echtgenoten zullen in geen enkele gemeenschap van goederen gehuwd zijn. Derhalve zullen zowel de wettelijke gemeenschap van goederen als de gemeenschap van winst en verlies en die van vruchten en inkomsten uitdrukkelijk zijn uitgesloten.’
De functie van deze bepalingen is steeds het uitsluiten van de werking van het wettelijke hoofdstelsel van (algehele/beperkte) gemeenschap van goederen. Die uitsluiting staat in vrijwel alle huwelijkse voorwaarden en heeft op zichzelf niet de betekenis van koude uitsluiting. Slechts wanneer in het vervolg van de gemaakte huwelijkse voorwaarden geen alternatieve regeling is opgenomen (bijvoorbeeld periodieke of finale verrekening van inkomen en/of vermogen), kan gezegd worden dat sprake is van werkelijke koude uitsluiting. Evenmin heeft de bepaling de betekenis dat er in de toekomst geen vermogen in gemeenschap tussen echtelieden kan bestaan. Beide echtgenoten zouden immers samen een goed kunnen verwerven, bijvoorbeeld een woning, waartoe zij in een eenvoudige gemeenschap, meestal ieder voor de helft, gerechtigd zijn.
5.2.1.5 Eenvoudige gemeenschap(pen)
5.2.1.5.1 Inleiding
De echtgenoten kunnen – onverlet de gemaakte huwelijksvoorwaarden – samen goederen aanschaffen. Op een gemeenschap die alsdan ontstaat is titel 3.7 afdeling 1 van toepassing. Dit betekent bijvoorbeeld dat de aandelen die echtelieden in de gemeenschap hebben gelijk zijn, tenzij uit hun rechtsverhouding iets anders voortvloeit (zie art. 3:166 lid 2 en HR 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8938, NJ 2007/395).
Overigens zou de vraag gesteld kunnen worden of verdeling van een dergelijke gemeenschap door echtelieden tijdens hun huwelijk gevorderd kan worden. Betoogd zou kunnen worden dat de aard van de gemeenschap zich tegen verdeling verzet (zie art. 3:178).
Vervolgens doet zich de vraag voor of levering van een onverdeeld aandeel in de gemeenschappelijke zaak mogelijk is (art. 3:175). Of verzet de rechtsverhouding tussen de deelgenoten zich tegen deze mogelijkheid? In bepaalde gevallen mag worden aangenomen dat de rechtsverhouding tussen echtelieden zich verzet tegen de mogelijkheid van overdracht van een onverdeeld aandeel in de gemeenschappelijke zaak.
Een belangrijke vraag is of indien de huwelijkspartners meer goederen gezamenlijk aanschaffen deze goederen tezamen een gemeenschap vormen dan wel dat er sprake is van evenveel gemeenschappen als er goederen zijn.
Concreet: huwelijkspartners kopen tezamen een woning waarna zij deze woning inrichten met inboedelgoederen welke zij eveneens tezamen kopen. Spreken wij vervolgens over een gemeenschap omvattende meer goederen, of spreken wij over evenveel gemeenschappen als er goederen zijn?
Het belang van de vraag is gelegen in art. 3:179 lid 1. Behoren de goederen tot een gemeenschap dan kan iedere deelgenoot verlangen dat alle tot de gemeenschap behorende zaken in de verdeling worden betrokken. Verdeling van de afzonderlijke tot die gemeenschap behorende zaken is dan niet mogelijk. Aangenomen mag worden dat de huwelijkspartners zelf hierin een keuze kunnen maken.
Tot de hiervoor bedoelde eenvoudige gemeenschap behoren geen schulden. Er kan niet worden gesproken van een afgescheiden vermogen.
Ingeval een van de huwelijkspartners failleert, valt het onverdeelde aandeel in het gezamenlijke vermogen (meestal een woning) in het faillissement.
5.2.1.5.2 Verkrijging van gemeenschappelijk vermogen
Bij de verkrijging van gemeenschappelijke vermogensbestanddelen (voor het notariaat gaat het dan veelal om de verkrijging van een eigen woning) dient, teneinde recht te doen aan de ‘inbreng’ van eigen middelen, goed gekeken te worden naar de wijze waarop de eigendomsverhouding tussen partijen zal worden vastgesteld dan wel de wijze waarop deze meerinbreng tot uitdrukking moet komen in een schuldverhouding.
In de praktijk blijkt voorts van belang te weten welke vermogensbestanddelen gezamenlijk worden aangeschaft. Een aantal voorbeelden.
Huwelijkspartners kopen samen een woning aan: partij I brengt meer eigen geld in dan partij II. Deze ‘meerinbreng’ kan op twee manieren worden vertaald: a. partij II kan een deel van het geld lenen van partij I;
b. partij I krijgt een hoger aandeel in de eigendom van de woning.
Beide varianten worden hierna uitgewerkt.
Casus a
A en B kopen gedurende het huwelijk samen een woning.
De waarde van de woning bedraagt € 275.000,-.
De kosten van de aanschaf bedragen € 25.000,-.
A heeft aan eigen geld een bedrag van € 50.000,-.
Er wordt een hypothecaire lening aangegaan voor een bedrag van € 250.000,-.
1. A en B hebben de woning samen ieder voor de onverdeelde helft op naam. A leent aan B een bedrag van € 25.000,-.
Als A en B uit elkaar gaan bedraagt de verkoopwaarde van de woning € 375.000,-.
Hoe wordt de netto-opbrengst verdeeld?
Na aftrek van de hypothecaire schuld resteert een bedrag van € 125.000,-.
A en B ontvangen ieder € 62.500,-.
A heeft nog een vordering op B van € 25.000,-.
A ontvangt derhalve € 87.500,-.
B ontvangt € 37.500,-.
Conclusie: het geld van A rendeert niet.
2. Als 1., maar wanneer A en B uit elkaar gaan bedraagt nu de verkoopwaarde van de woning € 260.000,-.
Hoe wordt de netto opbrengst verdeeld?
Na aftrek van de hypothecaire schuld resteert een bedrag van € 10.000,-.
A en B ontvangen ieder € 5000,-.
A heeft nog een vordering op B van € 25.000,-.
A ontvangt derhalve € 30.000,-.
B moet € 20.000,- bijbetalen.
Conclusie: beide partijen lijden evenveel verlies.
A heeft geen nadeel ondervonden van de eigen inbreng.
3. Als 1, maar nu bedraagt de verkoopwaarde € 250.000,-.
De hypotheek bedraagt € 250.000,-.
Na verkoop resteert: nihil.
A dient dan nog van B te ontvangen een bedrag van € 25.000,-.
A ontvangt derhalve € 25.000,-.
B moet extern eenzelfde bedrag lenen!
Conclusie: beide partijen lijden evenveel verlies.
4. A en B hebben de woning als volgt gekocht:
A voor 7/12 deel en B voor 5/12 deel.
Ingeval de woning bij uit elkaar gaan van A en B € 375.000,- waard is wordt de opbrengst als volgt verdeeld:
Na aftrek van de hypothecaire schuld resteert ter verdeling € 125.000,-.
A ontvangt hiervan 7/12 x € 375.000,- – € 125.000,- = € 93.750,-.
B ontvangt hiervan 5/12 x € 375.000,- – € 125.000,- = € 31.250,-.
Conclusie: het geld van A rendeert.
5. A en B hebben de woning als volgt gekocht:
A voor 7/12 deel en B voor 5/12 deel.
Ingeval de woning bij uit elkaar gaan van A en B € 260.000,- waard is wordt de opbrengst als volgt verdeeld:
Na aftrek van de hypothecaire schuld resteert ter verdeling € 10.000,-.
A ontvangt hiervan 7/12 x € 260.000,- – € 125.000,- = € 26.666,66
B ‘ontvangt’ hiervan 5/12 x € 260.000,- – € 125.000,- = -/- € 16.666,66. B dient derhalve aan A dit bedrag te betalen. Het ter verdeling beschikbaar staande bedrag van € 10.000,- komt eveneens ten goede aan A.
Conclusie: het verlies is groter naarmate meer eigen geld wordt ingebracht.
6. Als 5, maar dan bedraagt de verkoopprijs € 250.000,-.
De hypotheek bedraagt € 250.000,-.
A heeft nog recht op: 7/12 x € 250.000,- – € 125.000,- = € 20.833,-:
Verlies A circa € 30.000,-.
Verlies B: 5/12 x € 250.000,- – € 125.000,- = -/- € 20.833,-.
Conclusie: A verliest meer dan B.
Casus b
A en B kopen gedurende het huwelijk samen een woning.
De waarde van de woning bedraagt € 275.000,-.
De kosten van de aanschaf bedragen € 25.000,-.
A heeft aan eigen geld een bedrag van € 50.000,-.
Dit bedrag wordt in een effectendepot ‘gestopt’.
Deze portefeuille wordt mee verpand in verband met na te melden lening.
Er wordt een hypothecaire lening aangegaan voor een bedrag van € 300.000,-.
1. Als A en B uit elkaar gaan bedraagt de verkoopwaarde van de woning € 375.000,-.
Hoe wordt de netto-opbrengst verdeeld ingeval A en B de woning allebei voor de helft op eigen naam hebben?
Na aftrek van de hypothecaire schuld resteert een bedrag van € 125.000,-.
A en B ontvangen ieder € 62.500,-.
Wat gebeurt er met de effectenportefeuille?
De cruciale vraag is deze: wat hebben partijen afgesproken?
Heeft B geld van A geleend (€ 25.000,-) om een aandeel in de gezamenlijke effectenportefeuille te verkrijgen dan zijn de voorbeelden A.1, A.2 en A.3 van overeenkomstige toepassing.
Bij al deze voorbeelden moet bedacht worden dat, tenzij hiervan bij overeenkomst wordt afgeweken, de beleggingsleer geldt ten aanzien van vergoedingsvorderingen. Zie art. 1:87, waarover uitgebreid onderdeel 7.7.9.5.6 e.v.
Verstappen werkt in het artikel ‘Afrekenen van meerinbreng bij mede-eigendomsverhouding’ (WPNR 6814 (2009)) nog een aantal andere varianten uit.
Het verdient aanbeveling om ten behoeve van cliënten duidelijke en op de concrete situatie toegesneden berekeningen te maken. Volsta niet met letters!
Het komt nogal eens voor dat een van de huwelijkspartners van mening is dat hij een groter aandeel in de eigendom van de woning dient te verkrijgen omdat hij wegens een hoger inkomen in verband met de hypothecaire financiering meer rente zal betalen. Wij dienen ons te realiseren dat in deze voorstelling appels en peren worden vergeleken (zie over deze problematiek: Rb. Den Haag 12 februari 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BD1200). Rente is consumptief (kosten van de huishouding, zie onderdeel 5.2.1.6.2). Waardestijging van de woning heeft betrekking op vermogen. De waardestijging heeft ook geen enkele relatie met de betaling van rente. En wat als de woning minder waard zal worden? In de beleving van de huwelijkspartner met het hoogste inkomen zal alsdan de last voor hem dubbel zijn.
Vergelijk de volgende overwegingen van Van Mourik/Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, 2020:
In het notariaat pleegt men deze ongelijke bijdrage aan de verkrijging van goederen die op beider naam worden gesteld, ieder voor de helft te regelen door te bepalen dat degene die meer heeft bijgedragen dan de partner, een vorderingsrecht heeft op de partner ten bedrage van de helft van het meerdere. Daarmee wordt bewerkstelligd dat beide echtgenoten voor een gelijk bedrag in het verkregen goed hebben geïnvesteerd en beide echtgenoten ook ieder voor de helft meedoen in de waardeschommeling van het goed.
Indien er geen netto-saldo te verdelen is (omdat bijvoorbeeld de waarde is gedaald beneden het bedrag van de restant hypothecaire schuld), dient de vordering nog wel betaald te worden.
De Hoge Raad lijkt deze verrekeningsmethode ook voor te staan als niets tussen echtelieden geregeld is. Het alternatief, waarbij de echtgenoot die meer heeft bijgedragen uit de netto-opbrengst eerst het meerdere gerestitueerd krijgt, waarna het restant bij helfte wordt verdeeld, is eens door de Hoge Raad aanvaard, maar lijkt zich niet te hebben doorgezet in zijn jurisprudentie.
Vgl. HR 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8938, NJ 2007/395: ‘Uit art. 3:166 lid 2 vloeit voort dat de echtgenoten ieder een gelijk aandeel in de gemeenschap hebben, tenzij hun rechtsverhouding anders meebrengt. Het enkele feit dat de ene echtgenoot ten behoeve van de verkrijging van het goed een groter bedrag uit zijn privévermogen heeft besteed dan de andere echtgenoot, leidt niet ertoe dat uit hun rechtsverhouding voortvloeit dat hun beider aandeel niet gelijk is. Wel heeft bij verdeling van die gemeenschap iedere echtgenoot recht op vergoeding door de gemeenschap van het bedrag dat hij uit zijn privévermogen ten behoeve van de verkrijging van dat goed heeft besteed. Niet geheel uitgesloten is, dat op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid een uitzondering moet worden gemaakt (HR 10 januari 1992, nr. 14631, ECLI:NL:HR:1992:ZC0469, NJ 1992, 651), maar het onderhavige geval biedt – naar tussen partijen ook niet in geschil is – hiervoor geen grond. Hetgeen na aftrek van het totaal van die vergoedingen van de waarde of, bij vervreemding, van de opbrengst van het goed resteert, komt iedere echtgenoot naar evenredigheid van zijn aandeel in de gemeenschap – en dus niet naar evenredigheid van hetgeen hij ten behoeve van de verkrijging heeft besteed uit zijn privévermogen – toe. (Cursief van mij, S.)’ Nadeel van deze constructie is, dat de echtgenoot die meer heeft bijgedragen het risico loopt in geval van waardedaling het meerdere in rook te zien opgaan. In beide hiervoor vermelde zaken ging het om gewone mede-eigendom tussen echtgenoten waarbij een echtgenoot meer aan de verkrijging heeft bijgedragen dan de ander. Leze men de uitspraak goed, dan gaat de overweging van de Hoge Raad in Kriek-Smit à l’inverse arrest om een restitutievordering tussen echtgenoten en in de uitspraak uit 2006 om een vergoedingsrecht op de gemeenschap. Voor de gemeenschap van goederen heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat een betaling door een echtgenoot uit diens privévermogen ten behoeve van de huwelijksgoederengemeenschap kan leiden tot een vordering ter hoogte van die betaling van die echtgenoot op die gemeenschap, maar niet tot een zodanige vordering (voor de helft) van die echtgenoot op de andere echtgenoot (HR 19 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5576, NJ 2012/607, RFR 2013/13). Vgl. echter ook HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1871, NJ 2015/481 met annotatie van L.C.A. Verstappen, met name overweging 4.3.2: ‘In art. 1:87 BW is een regeling opgenomen voor vergoedingsrechten ter zake van vermogensverschuivingen tussen de privévermogens van echtgenoten bij de verkrijging van een privégoed of de voldoening van een privéschuld. Deze regeling leent zich ook voor toepassing in geval van een vermogensverschuiving bij de verkrijging door echtgenoten van een gemeenschappelijk goed, gefinancierd uit hun privévermogens.’ Aldus lijkt de Hoge Raad toch de in het notariaat gebruikelijke afspraak tot uitgangspunt te nemen bij de afwikkeling van mede-eigendomsverhoudingen die niet zijn een gemeenschap van goederen als bedoeld in titel 7 Boek 1 BW.
Als de vordering is ontstaan onder huidig recht, dan is art. 1:87 BW van toepassing, waarvoor verwezen wordt naar nr. 3 van dit hoofdstuk. Gaat het echter om een restitutievordering die vóór 1 januari 2012 is ontstaan ter zake van meerinbreng, dan is het tot dat moment geldend recht van toepassing.
Welke zijn de mogelijke verrekeningsmethoden en hoe pakken deze uiteenlopende regelingen in een concreet geval uit? Er zijn op zijn minst vier verschillende regelingen met varianten denkbaar om de meerinbreng bij een mede-eigendomsverhouding af te wikkelen:
| Regeling A. | X en Y participeren ieder voor de onverdeelde helft in de woning en in de schuld; X heeft een vordering op Y ten bedrage van de helft van zijn meerinbreng (notariële praktijk en de Hoge Raad in het arrest Kriek-Smit à l’inverse). Deze vordering zou onder het vóór 1 januari 2012 geldende recht in beginsel nominaal (eerste variant). Wanneer die daarna is ontstaan is art. 1:87 BW daarop van toepassing en wordt die bepaald op een percentage van de waarde van Y’s aandeel in de woning (tweede variant). |
| Regeling B. | X en Y participeren met ongelijke aandelen in het goed, de schuld gaat ieder voor de helft aan (eerste variant) dan wel naar rato van het aandeel in de mede-eigendom (tweede variant). |
| Regeling C. | X neemt vooraf zijn meerinbreng van de netto overwaarde, daarna wordt het restant bij helfte verdeeld (waarschijnlijk de Hoge Raad in 2006). |
| Regeling D. | De netto overwaarde/verlies naar verhouding van ieders inbreng verdelen. |
Deze vier regelingen kunnen tot verschillende uitkomsten leiden. De verschillen schuilen voornamelijk in de wijze waarop de waardemutatie en een eventueel tekort in de verschillende regelingen ten voordele of nadele van de deelgenoten komen.
In de volgende casus worden de verschillende verrekenmogelijkheden bij meerinbreng uiteengezet. Uitgegaan wordt van het voorbeeld van een woning die tijdens het huwelijk op naam zou moeten komen te staan van X en Y, in beginsel ieder voor de onverdeelde helft. De woning is gekocht voor 200.000. X en Y lenen samen 150.000 bij de bank en X brengt 50.000 eigen geld in. Bij de verbreking van de relatie moet de mede-eigendom worden afgewikkeld. Twee situaties worden onderscheiden:
a. de woning is in waarde gestegen: 400.000;
b. de woning is in waarde gedaald: 150.000.
Regeling A, eerste variant
Uitwerking regeling A:
a. In de eerste situatie (waarde 400.000) komt de netto overwaarde (400.000 – 150.000 = 250.000) iedere deelgenoot voor de helft toe, zijnde 125.000. X heeft daarenboven nog een vordering op Y van 25.000. Resteert voor X 150.000 en voor Y 100.000.
b. In de tweede situatie (waarde 150.000) is er geen netto overwaarde, maar heeft X nog wel een vordering op Y voor een bedrag van 25.000 en dus een verlies van 25.000.
In deze regeling verkrijgt X een nominale vordering. Denkbaar is dat de deelgenoten rente afspreken ter zake van de lening van X aan B. Ook kan de Kriek-Smit doctrine leiden tot een correctie op die nominale vordering. Wanneer art. 1:87 BW van toepassing is wordt de omvang van die vordering gerelateerd aan de waardeontwikkeling van de woning.
Regeling A, tweede variant
In deze laatste variant zou de vordering als volgt berekend worden:
a. In de eerste situatie (waarde 400.000): de vordering van X op Y bedraagt 25.000/100.000 van de waarde van B’s aandeel = 1/4e van 200.000 = 50.000. Resteert voor X (125.000 + 50.000 =) 175.000 en voor Y (125.000 – 50.000 =) 75.000.
b. In de tweede situatie (waarde 150.000): de vordering van X op Y bedraagt 25.000/100.000 van de waarde van B’s aandeel = 1/4e van 75.000 = 18.750. Per saldo betekent dit voor X een verlies van (50.000 – 18.750 =) 31.250. Voor Y betekent dit een verlies van 18.750.
Ten opzichte van de uitwerking van de eerste variant geniet X in deze variant van regeling A in geval van winst een groter deel van de winst en draagt hij in geval van verlies een groter deel van het verlies.
Regeling B, eerste variant
Uitwerking regeling B. In de beide situaties bedraagt A’s aandeel in de woning 125.000/200.000 = 5/8e en B’s aandeel 75.000/200.000 = 3/8e.
a. In de eerste situatie (waarde 400.000) komt X in waarde 5/8e van 400.000 = 250.000 toe en komt Y 3/8e van 400.000 = 150.000 toe. Voor X resteert na aftrek van zijn aandeel in de hypothecaire schuld 250.000 – 75.000 = 175.000. Voor Y resteert 150.000 – 75.000 = 75.000.
b. In de tweede situatie (waarde 150.000) komt X een waarde toe van 5/8e van 150.000 = 93.750 en Y 3/8e van 150.000 = 56.250. X komt na aftrek van zijn aandeel in de hypothecaire schuld uit op 93.750 – 75.000 = 18.750. Y komt op een verlies uit van 56.250 – 75.000 = 18.750.
Vergeleken met de meerinbreng van X is zijn verlies in deze variant 50.000 – 18.750 = 31.250. Het verlies van Y bedraagt 18.750. Hieruit volgt dat het verlies voor 5/8e gedragen wordt door X en voor 3/8e door B. De regeling A met als variant de variabele vordering op de voet van art. 1:87 BW en regeling B komen dus uiteindelijk in economische zin op hetzelfde uit.
Regeling B, tweede variant
Regeling B kan ook nog worden bedacht in de variant waarin X en Y ook voor ongelijke delen participeren in de hypothecaire lening:
a. In de eerste situatie (waarde 400.000) komt X in waarde 5/8e van 400.000 = 250.000 toe en Y 3/8e van 400.000 = 150.000. A’s aandeel in de hypothecaire schuld bedraagt (5/8e van 150.000=) 93.750; B’s aandeel bedraagt (3/8e van 150.000 =) 56.250. Voor X resteert na aftrek van zijn aandeel in de hypothecaire schuld (250.000 – 93.750 =) 156.250. Voor Y resteert (150.000 – 56.250 =) 93.750.
b. In de tweede situatie (waarde 150.000) komt X een waarde toe van 5/8e van 150.000 = 93.750 en Y 3/8e van 150.000 = 56.250. A’s aandeel in de hypothecaire schuld bedraagt (5/8e van 150.000 =) 93.750; B’s aandeel in de hypothecaire schuld bedraagt (3/8e van 150.000 =) 56.250. Voor X resteert na aftrek van zijn aandeel in de hypothecaire schuld (93.750 – 93.750 =) 0. Voor Y resteert (56.250 – 56.250 =) 0. Het verlies van A’s meerinbreng is in deze variant geheel voor rekening van X zelf.
Regeling C
Uitwerking regeling C. Deze regeling gaat uit van een gemeenschap waartoe de hypothecaire schuld behoort.
a. In de eerste situatie (waarde 400.000) resteert na voldoening van de hypothecaire schuld, 250.000. Uit deze overwaarde wordt eerst X voldaan, waarna het restant door twee wordt gedeeld (de helft van 250.000 – 50.000 = 100.000). Resteert voor X 50.000 + 100.000 = 150.000. Voor Y resteert 100.000. In zoverre is deze uitkomst gelijk aan die van regeling A in deze situatie.
b. In de tweede situatie is er geen overwaarde en resteert niets te verdelen na aftrek van de hypothecaire schuld. Hoe om te gaan met de meerinbreng van A?
Men zou in deze situatie kunnen stellen dat als er geen overwaarde is, dat X dan ook niets meer uit de gemeenschap terug krijgt. De pot is leeg. Dat pakt echter niet erg rechtvaardig uit. Want waarom zou Y wel in de voordelen mee mogen doen en niet ook de nadelen voor zijn rekening moeten nemen in geval van waardedaling? De onrechtvaardigheid springt in het oog. Moet Y intern bijdrage aan dit verlies?
In geval van een netto verlies komt de vraag naar de rechtsgrond voor de bijdrageplicht van Y op. Bij een eenvoudige gemeenschap kan deze rechtsgrond worden gevonden in art. 3:172 BW: Tenzij een regeling anders bepaalt, delen de deelgenoten naar evenredigheid van hun aandelen in de vruchten en andere voordelen die het gemeenschappelijke goed oplevert, en moeten zij in dezelfde evenredigheid bijdragen tot de uitgaven die voortvloeien uit handelingen welke bevoegdelijk ten behoeve van de gemeenschap zijn verricht. De eerste redenering is dat de schuld een schuld is die behoort tot de gemeenschap en dus ook door beide deelgenoten overeenkomstig hun aandelen gedragen moet worden. Vergelijk art. 3:192 BW welke bepaling alleen voor de bijzondere gemeenschappen is geschreven.
Regeling D
Uitwerking regeling D. In deze regeling moet de winst of het verlies worden genoten respectievelijk gedragen overeenkomstig de omvang van de inbreng.
a. In de eerste situatie (waarde 400.000) participeert X voor 125.000/200.000 = 5/8e deel. Hem komt dan ook, naast restitutie van zijn meerinbreng, toe uit de winst 5/8e van (400.000 – 200.000) = 125.000. Tezamen met zijn meerinbreng resteert voor hem 50.000 + 125.000 = 175.000. Y participeert voor 3/8e deel in de winst, zijnde 3/8e van (400.000 – 200.000) = 75.000.
b. In de tweede situatie (waarde 150.000) participeert X voor 5/8e deel in het verlies, dus 5/8e van (150.000 – 200.000) = -31.250. Y participeert voor 3/8e deel in het verlies, zijnde 3/8e van (150.000 – 200.000) = -18.750.
Vergelijking
Regeling A komt alleen bij een positief saldo overeen met regeling C. Regeling A, althans in de variant waarin de vordering berekend wordt op de voet van art. 1:87 BW, komt overeen met de regelingen B en D. Deze regelingen hebben gemeen dat zij eventuele waardeschommelingen over X en Y verdelen naar evenredigheid waarin X en Y hebben geïnvesteerd in de woning. Regeling C legt de draagplicht ter zake van een eventueel verlies geheel neer bij de deelgenoot die meer heeft ingebracht.
Uitwerking A wordt in de ‘nominale’ variant het meest overeengekomen in de notariële rechtspraktijk. Uitwerking B is technisch mogelijk maar stuit al snel op het bezwaar dat de aandelen van de deelgenoten niet binnen de door art. 15 lid 1 letter g Wet op belastingen van rechtsverkeer voor de vrijstelling bij verdeling vereiste bandbreedte van 40%-60% bevindt en is om die reden in de meeste gevallen niet aan te raden. Het arrest Kriek-Smit à l’inverse lijkt ook op deze uitwerking uit te komen. Uitwerking C lijkt die van een uitspraak van de Hoge Raad (HR 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8938; RFR 2006, 71; NJ 2007/395) te zijn, al lijkt dat ook niet helemaal zeker. Uitwerking D is die van de cassatieadvocaat in het arrest Kriek-Smit à l’inverse, maar is door de Hoge Raad verworpen. Conclusie is dat als men niet wil dat er onduidelijkheid ontstaat over wijze waarop de mede-eigendom moet worden afgewikkeld, men zulks maar beter vooraf kan vastleggen.
Mogelijk is dat geen sprake is van meerinbreng, maar dat gedurende de rit een deelgenoot op de lening gaat aflossen of juist extra investeert in de woning (Hof ’s-Gravenhage 9 december 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BM1579).
Hij creëert daarmee gedurende de rit als het ware zijn meerinbreng. Voor zover hij daarmee zijn eigen aandeel in de schuld aflost, vermindert daarmee zijn verplichting bij te dragen aan de kosten van de geldlening en de aflossingen dienovereenkomstig. Mocht men tot de conclusie komen dat die deelgenoot met de aflossingen ook de schuld van de andere deelgenoot aflost, dan ontstaan weer vorderingen die op overeenkomstige wijze als hiervoor is aangegeven kunnen worden berekend.
5.2.1.6 Goederen
5.2.1.6.1 Vaststellings- en bewijsovereenkomsten, inleiding
Als uitgangspunt dient te gelden dat huwelijkspartners in hun onderlinge verhouding met alle middelen de eigendom mogen bewijzen. Veelal worden in huwelijkse voorwaarden bedingen opgenomen teneinde de problematiek bij voorbaat (voor het geval van echtscheiding/overlijden) hanteerbaar te maken.
Twee typen overeenkomsten zijn van belang om te bespreken: vaststellings- en bewijsovereenkomsten (Van Mourik, Mon. Privaatrecht, Huwelijksvermogensrecht p. 99). In dit onderdeel worden deze clausules besproken (zie over deze clausules nader Kraan, Het huwelijksvermogensrecht p. 181-190 en over de vaststellingsovereenkomst in verband met de oplossing van een geschil tijdens het huwelijk: Kraan, ‘Huwelijkse voorwaarden en vaststellingsovereenkomst’, FTV, 2009, p. 5 e.v.).
De kern van bewijsovereenkomsten is daarin gelegen dat partijen aangeven op welke wijze bewijs geleverd kan worden ingeval tussen hen beiden verschil van mening bestaat over het antwoord op de vraag van wie deze goederen zijn. Bewijsovereenkomsten gelden alleen tussen huwelijkspartners en niet tussen huwelijkspartners en derden (HR 26 november 1954, ECLI:NL:HR:1954:16, NJ 1955/681, HR 31 maart 1933, ECLI:NL:HR:1933:131, NJ 1933/1333).
De vaststellingsovereenkomst kan als volgt worden omschreven: een overeenkomst waarbij partijen zich ter voorkoming of beëindiging van onzekerheid of geschil omtrent wat tussen hen rechtens geldt of zou gelden, jegens elkaar binden aan een vaststelling daarvan, welke ook geldt voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand afwijkt (art. 7:900). Leidt de uitwerking van een dergelijke overeenkomst tot een onredelijk resultaat dan zou met een beroep op art. 6:248 de clausule zijn werking kunnen verliezen.
Derden zijn aan vaststellingsovereenkomsten – voor zover er geleverd is – gebonden.
Overeenkomsten als hiervoor omschreven komen veelvuldig voor in de notariële praktijk, met name in verband met roerende zaken. Hieronder volgt een aantal voorbeelden.
5.2.1.6.2 Inboedelgoederen
In de praktijk blijkt dat huwelijkspartners van de aanschaf van zogenaamde inboedelgoederen (art. 3:5) geen administratie bijhouden. Aan het einde van het huwelijk zal het moeilijk zijn om inzicht te krijgen in de vraag aan wie de inboedelgoederen toebehoren. Bestaat tussen niet in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten een geschil aan wie van hen beiden een recht aan toonder of een zaak die geen registergoed is, toebehoort en kan geen van beiden zijn recht op dit goed bewijzen, dan wordt het goed geacht aan ieder der echtgenoten voor de helft toe te behoren (art. 1:131; zie onderdeel 5.2.7.9). Gebruikelijk is om in de huwelijkse voorwaarden een bewijsovereenkomst of een vaststellingovereenkomst op te nemen. Voorbeelden van beide clausules:
Vaststellingovereenkomst (MODEL 5.2.1.6.2A)
‘De inboedelgoederen (in de zin van art. 3:5), aangeschaft voor de gemeenschappelijke huishouding, alsmede vervoermiddelen, zullen partijen ieder voor de onverdeelde helft toebehoren.’
Bewijsovereenkomst (MODEL 5.2.1.6.2B)
‘Bestaat overigens tussen de huwelijkspartners een geschil aan wie van hen beiden de inboedelgoederen of een tot die inboedel behorende zaak toebehoren en kan geen van beiden zijn recht op deze goederen/deze zaak bewijzen, dan worden/wordt deze goederen/deze zaak geacht aan ieder van de huwelijkspartners voor de helft toe te behoren.’
5.2.1.6.3 En/of-rekening
De en/of-rekening is niet meer weg te denken uit het dagelijks leven. Veel begrip omtrent de aard van de rekening mag men evenwel niet verwachten. In de verhouding tot de bank betekent de tenaamstelling ‘en/of’ dat de beide rekeninghouders ieder afzonderlijk over de op die rekening staande gelden mogen beschikken. In de onderlinge verhouding tussen de rekeninghouders (in de onderhavige situatie: huwelijkspartners) heeft de tenaamstelling evenwel geen enkele betekenis. Vergelijk HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6525 (en, bij ongehuwde samenwoners: HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1184, RFR 2017/119). Partijen zullen zich samen over de gerechtigdheid tot het saldo moeten uitspreken. In vele huwelijkse voorwaarden en samenlevingsovereenkomsten treffen wij daarom in de vorm van een vaststellingsovereenkomst een clausule van de volgende inhoud aan (MODEL 5.2.1.6.3A):
‘Partijen stellen vast dat de gemeenschappelijke kas en/of het saldo van de gemeenschappelijke bankrekening aan ieder van hen voor de helft in mede-eigendom toebehoort.’
Hof Amsterdam (7 april 2009, Notamail 2009, 128) oordeelde dat gelet op de feiten moest worden geconcludeerd dat gelden op een en/of rekening – die naar rato van het inkomen van beide partijen (die op huwelijkse voorwaarden inhoudende koude uitsluiting waren gehuwd) werden gefourneerd (in de verhouding art. 1:5) – aan beide ex-echtelieden bij helfte toekwamen (een beding als hiervoor was niet gemaakt). Vanaf deze en/of rekening werd de hypothecaire schuld afgelost: beide partijen hadden derhalve evenveel afgelost (en niet in de verhouding art. 1:5).
5.2.1.6.4 Klerenbeding
Een voorbeeld van een vaststellingsovereenkomst (MODEL 5.2.1.6.4A):
‘Ieder van de huwelijkspartners is eigenaar van de papieren en gedenkstukken, welke op zijn familie betrekking hebben, alsmede van de kleding en de sieraden welke in zijn gebruik zijn of tot zijn gebruik bestemd zijn, ongeacht van wiens zijde deze zaken zijn opgekomen en wel zonder enige vergoeding aan de andere huwelijkspartner.
Van deze bepaling zijn uitgezonderd die kleding en/of sieraden, die uitdrukkelijk door partijen buiten de werking van dit beding zijn gebracht.’
Een voorbeeld van een bewijsovereenkomst (MODEL 5.2.1.6.4B):
‘Kleding en lijfsieraden worden tot op tegenbewijs geacht eigendom te zijn van de huwelijkspartner die deze goederen gebruikt of tot wiens gebruik zij bestemd zijn.’
5.2.1.6.5 Bedrijfs- of beroepsvermogen
Een in huwelijkse voorwaarden veelvuldig voorkomende vaststellingsovereenkomst is de volgende (MODEL 5.2.1.6.5A):
‘Rechten aan toonder en zaken, welke geen registergoederen zijn en behoren tot het bedrijfs- of beroepsvermogen van een huwelijkspartner, zijn eigendom van die huwelijkspartner, ongeacht van wiens zijde deze goederen zijn opgekomen.’
Het belang van deze clausule is duidelijk. Ingeval van echtscheiding moet de ondernemer gewoon met zijn onderneming door kunnen gaan. De koerier die de auto van zijn partner in zijn onderneming gebruikt, moet deze ook na echtscheiding kunnen blijven gebruiken. Dit laat natuurlijk onverlet dat de niet-ondernemer recht heeft op een vergoeding (zie onderdeel 5.2.1.7).
Ook bewijsovereenkomsten zijn mogelijk. Een voorbeeld van een bewijsovereenkomst (MODEL 5.2.1.6.5B):
‘De roerende zaken en rechten aan toonder die behoren tot het beroeps- of bedrijfsvermogen van een huwelijkspartner worden geacht eigendom te zijn van die huwelijkspartner, behoudens tegenbewijs.’
5.2.1.6.6 Overige roerende zaken en rechten aan toonder
De volgende clausule wordt vaak als sluitstuk gebruikt (MODEL 5.2.1.6.6A):
‘Bestaat overigens tussen de huwelijkspartners een geschil aan wie van hen beiden een recht aan toonder of een zaak die geen registergoed is, toebehoort en kan geen van beiden zijn recht op dit goed bewijzen, dan wordt het goed geacht aan ieder van de huwelijkspartners voor de helft toe te behoren.’
Zie hierover art. 1:131: bestaat tussen niet in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten een geschil aan wie van hen beiden een recht aan toonder of een zaak die geen registergoed is, toebehoort en kan geen van beiden zijn recht op dit goed bewijzen, dan wordt het goed geacht aan ieder der echtgenoten voor de helft toe te behoren (onderdeel 5.2.7.9).
5.2.1.6.7 Onroerende zaken
De tenaamstelling van een onroerende zaak is doorslaggevend voor de vraag wie eigenaar van die zaak is.
De Hoge Raad (HR 2 april 1976, ECLI:NL:HR:1976:AB6874, NJ 1976/450) heeft dit lang geleden in de befaamde Modehuis Nolly-zaak reeds uitgemaakt. Man en vrouw waren in deze zaak buiten elke gemeenschap van goederen gehuwd. De vrouw exploiteerde een goedlopende modezaak, Modehuis Nolly. Met de inkomsten uit deze zaak koopt de man, in opdracht van de vrouw, onroerende zaken en stelt deze op zijn naam, teneinde deze onroerende zaken te onttrekken aan eventueel verhaal van eventuele schuldeisers van het modehuis. De Hoge Raad boog zich over de vraag, nadat man en vrouw van elkaar waren gescheiden, of de man als middellijk vertegenwoordiger van de vrouw voor haar de eigendom van die onroerende zaken kon verwerven. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag ontkennend en was van mening dat de tenaamstelling beslissend was. Zie ook hoofdstuk 13.
De tenaamstelling van onroerende zaken zal echter niet altijd doorslaggevend zijn bij de beantwoording van de vraag aan wie de desbetreffende zaken in economische zin toebehoren.
Aan De Bruin/Soons/Kleijn/Huijgen/Reinhartz 2019 (nr. IV.73) wordt het volgende ontleend: ‘In de eerste plaats is denkbaar dat de echtgenoten – bijvoorbeeld in de veronderstelling dat zulks op die wijze buiten bereik van crediteuren van de ondernemende huwelijkspartner kan worden gehouden – de onroerende zaak op naam van de huishoudelijke echtgenoot hebben ‘gestald’, terwijl de andere echtgenoot het pand volledig heeft gefinancierd. In zo’n situatie kan, afhankelijk van de concrete omstandigheden, sprake zijn van een – al dan niet stilzwijgende – lastgevingsovereenkomst die er toe leidt dat de lasthebber het betrokken pand dient door te leveren aan de lastgever indien deze daarom vraagt. Voor de vraag wie de juridische eigenaar is van de desbetreffende onroerende zaak blijft echter bij de registergoederen de tenaamstelling in de openbare registers beslissend, omdat daaruit kenbaar dient te zijn wie de rechthebbende is. Het feit dat de juridische eigendom van het registergoed berust bij de echtgenoot op wiens naam het is gesteld in de openbare registers, laat onverlet dat wellicht geoordeeld zou moeten worden dat de economische eigendom toekomt aan de financierende echtgenoot. Indien zulks het geval is, betekent dit dat de gehele waardestijging of -daling van het pand aan laatstbedoelde echtgenoot toekomt omdat deze het volledige belang bij het goed heeft.’
In het onderstaande geval werd het bestaan van economische eigendom niet aangenomen.
M en V zijn sinds 1964 gehuwd onder uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen (zonder enig verrekenbeding). V is eigenaar van de echtelijke woning die in 1969 is gekocht. In verband met een verbouwing is een hypothecaire geldlening afgesloten waarvoor M en V hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de bank.
Na het overlijden van M ontstaat tussen V en M’s erfgenaam (E) een financieel geschil over de woning. Volgens E moet M als economisch eigenaar van de woning worden beschouwd. Tussen M en V heeft namelijk een fiduciaire rechtsbetrekking bestaan op grond waarvan V verplicht is om de waarde van een aantal vermogensbestanddelen bij M’s overlijden te vergoeden. In verband met het risico dat M liep, is dit vermogen op naam van V gesteld. In feite heeft M het afgescheiden vermogen van V gebruikt als parkeerhaven.
De rechtbank wijst de stelling van E af. In hoger beroep oordeelt het hof als volgt. E beroept zich kennelijk op een – stilzwijgende – afspraak tussen M en V waaruit de genoemde fiduciaire verhouding zou voortvloeien. Een gemeenschappelijke partijbedoeling die een stilzwijgend gesloten overeenkomst tussen de echtgenoten inhoudt, waarbij deze de vermogensrechtelijke betrekking die tussen hen als echtgenoten zal bestaan, regelt in afwijking van hetgeen tussen hen zonder die overeenkomst zou gelden, moet evenwel worden aangemerkt als huwelijkse voorwaarde in de zin van art. 1:114. Ingevolge art. 1:115 moeten huwelijkse voorwaarden op straffe van nietigheid bij notariële akte worden aangegaan. Daarom kan M niet als economisch eigenaar van de woning worden beschouwd.
Wat betreft de hypothecaire geldlening die is afgesloten voor de verbouwing van de woning, heeft E aangevoerd het niet eens te zijn met het oordeel van de rechtbank dat deze lening geheel als passiefpost bij de vaststelling van de omvang van M’s nalatenschap moet worden betrokken. Het Hof volgt dit betoog. Vaststaat dat de lening geheel is aangewend voor kosten van de verbouwing van de woning die V toebehoort. Daarom moet de lening worden aangemerkt als een schuld die in de onderlinge verhouding tussen M en V voor het geheel V aanging in de zin van art. 6:10. Dat brengt mee dat deze schuld niet als passiefpost bij de nalatenschap behoort te worden betrokken.
Tot slot heeft E betoogd dat nu M zowel de rente als de aflossingen op de genoemde hypotheekschuld heeft betaald, er sprake is van materiële schenkingen die voor inkorting in aanmerking komen. Ten aanzien van de rentebetalingen oordeelt het hof dat geen sprake is van een schenking, omdat M ingevolge de huwelijkse voorwaarden jegens V verplicht was alle kosten van de huishouding te dragen, waartoe gerekend kunnen worden de rentebetalingen verschuldigd uit hoofde van de voor de echtelijke woning gesloten hypothecaire geldleningen. Wat de aflossingen betreft, krijgt V de gelegenheid schriftelijke stukken over te leggen waaruit kan blijken dat zij deze aflossingen voor haar rekening heeft genomen (Hof Arnhem 24 mei 2005, ECLI:NL:GHARN:2005:AT6877, nr 2003/753).
Ook een tussen partijen bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen vaststellingsovereenkomst luidende ‘indien staande huwelijk onroerend goed wordt gekocht, dat zal dienen als echtelijke woning (…) zal dit onroerend goed door beide partijen, ieder voor de onverdeelde helft, in eigendom worden verworden, tenzij partijen anders overeenkomen’ kan – en zal in beginsel – tot gevolg hebben dat de tenaamstelling niet overeenkomt met de gerechtigdheid: Hof ’s-Hertogenbosch 11 september 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BL0293, nr. HV 200.010.293, Notamail 2010, 21.
5.2.1.7 Kosten van de gemeenschappelijke huishouding
5.2.1.7.1 Inleiding
Echtelieden zijn verplicht elkaar het nodige te verschaffen (art. 1:81). Deze regel wordt uitgewerkt in art. 1:84. In dit artikel wordt bepaald dat de kosten van de huishouding, waaronder begrepen de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen ten laste van het gemene inkomen en, voor zover dit ontoereikend is, ten laste van de eigen inkomens van de huwelijkspartners moeten worden gebracht. Hetgeen uit het inkomen resteert na betaling van de evengemelde kosten noemen wij spaargeld. Zijn de inkomens niet hoog genoeg om de kosten van de huishouding te betalen dan zullen de vermogens moeten worden aangesproken.
Uit dit artikel volgt dat in eerste instantie steeds het volgende sommetje moet worden gemaakt:
| Huwelijkspartner 1 | Huwelijkspartner 2 | ||
|---|---|---|---|
| Inkomen | € | Inkomen | € |
| Af: aandeel kosten van de huishouding | € | Af: aandeel kosten van de huishouding | € |
| Spaargeld | € | Spaargeld | € |
5.2.1.7.2 Wat zijn kosten van de huishouding?
In het BW wordt geen nadere omschrijving van het begrip kosten van de huishouding gegeven. Het raamwerk wordt gegeven door de art. 1:81 en art. 1:82. In het bijzonder verdient art. 1:82 de aandacht.
Dit artikel, met een beperkte strekking, luidt: ‘Echtgenoten zijn jegens elkaar verplicht de tot het gezin behorende minderjarige kinderen te verzorgen en op te voeden en de kosten van die verzorging en opvoeding te dragen. Tot de kinderen die in dit artikel worden genoemd behoren stiefkinderen en pleegkinderen.’
Van Mourik omschrijft de kosten van de huishouding als volgt: ‘behalve de in art. 84 genoemde kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, worden (onder kosten van de huishouding, WDK) begrepen alle andere aan het samenlevingsverband dienstbare uitgaven, door de echtgenoten of een van hen gedaan ter bevrediging van materiële en geestelijke behoeften van henzelf (zichzelf) en/of hun kinderen’ (Mon. Privaatrecht p. 19).
In HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9769, NJ 2012/409 wordt als kosten van de huishouding omschreven hetgeen in het huishouden verteerd of verbruikt wordt en uitgaven ten behoeve van het draaiende houden van de huishouding.
In de praktijk kunnen de volgende kosten als ‘kosten van de huishouding’ worden aangemerkt:
a. de rente van (hypothecaire) geldleningen aangegaan ter financiering van de door partijen tezamen bewoonde woning (ongeacht op wiens naam de woning staat) en inboedel en van zaken aangeschaft voor de gemeenschappelijke huishouding (zie HR 27 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5698, RvdW 2006, 125);
b. de gewone lasten en herstellingen en de gebruikersbelastingen met betrekking tot de gezamenlijk bewoonde woning (Hof Arnhem 10 juli 2007, ECLI:NL:GHARN:2007:BB0288: installatie nieuwe CV; tuinonderhoud);
c. de huurtermijnen betreffende de door partijen tezamen bewoonde huurwoning;
d. de kosten van dagelijks levensonderhoud, waaronder de kosten van verzorging en opvoeding van door partijen tezamen in hun huishouding opgenomen kinderen, voor zover deze kosten niet reeds ten laste van derden komen (Hof Arnhem 10 juli 2007, ECLI:NL:GHARN:2007:BB0288: woon-werkverkeer);
e. de kosten van gebruikelijke verzekeringen, met inbegrip van de inboedelverzekering, de premie ziektekostenverzekering en de kosten van medische verzorging;
f. de kosten van gezamenlijke vakanties;
g. de kosten van aanschaf, behoud en herstel van huishoudelijke apparaten en van meubilering en stoffering van de gemeenschappelijk bewoonde woning.
Zie verder voor enkele voorbeelden Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/148 e.v.
Uit HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2134 volgt dat inkomstenbelasting geen uitgave ten behoeve van de gewone gang van de huishouding is (art. 1:85) en derhalve ook niet behoort tot de kosten van de huishouding (art. 1:84).
Een andere problematiek komt aan de orde indien huwelijkspartners niet meer samenwonen. Zijn de kosten van de afzonderlijke huishoudens – indien partijen in onderling overleg feitelijk uit elkaar zijn gegaan – aan te merken als ‘kosten van de huishouding’? En wat als partijen anders dan in onderling overleg niet meer samenwonen? Een regeling hieromtrent verdient aanbeveling (zie Kraan, Het huwelijksvermogensrecht, p. 29 en 196). Overeengekomen zou kunnen worden (MODEL 5.2.1.7.2A):
‘Indien de echtgenoten in onderling overleg niet samenwonen, worden de gezamenlijke kosten van de afzonderlijke huishoudens, waaronder begrepen de kosten die verband houden met de huisvesting van de echtgenoten, gedragen op de wijze als is bepaald voor de situatie dat echtgenoten wel samenwonen.’
Veelal wordt in verband met art. 13 Successiewet bepaald dat niet tot de kosten van de huishouding worden gerekend: de premies en koopsommen van overlijdensrisicoverzekering(en), daaronder begrepen het risicodeel van een gemengde verzekering en ongevallenverzekering (zie hoofdstuk 11 over de fiscale aspecten).
Pensioenpremie wordt niet uit spaargeld voldaan. Er is sprake van verteren (HR 31 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2090, NJ 1996/686; Kraan, Het huwelijksvermogensrecht, p. 251). De premies dienen, tenzij anders wordt overeengekomen, derhalve aangemerkt te worden als kosten van de huishouding.
Het is overigens aan partijen om de regeling in en aan te vullen. Zo bijvoorbeeld ten aanzien van de inwonende minderjarige kinderen van een huwelijkspartner uit een vorig huwelijk.
De kosten van de tot het gezin behorende minderjarige (stief)kinderen worden in beginsel aangemerkt als kosten van de huishouding. Ook op deze kosten is art. 1:84 van toepassing.
Het staat partijen vrij om in de huwelijkse voorwaarden deze kosten geheel en uitsluitend ten laste van de ouder van het desbetreffende kind te brengen. Overeengekomen zou kunnen worden dat aan de hand van Nibud normen de ‘extra’ kosten van dit kind worden berekend en dat vervolgens de bijdrageplicht aan de kosten van de huishouding van de ouder van het kind met het uitgerekende bedrag wordt verhoogd.
Andersom: valt kinderalimentatie die wordt betaald aan een ex-huwelijkspartner voor het gezamenlijke kind onder ‘kosten van de huishouding’? Indien dit niet het geval is, komen deze kosten ten laste van het spaargeld van zijn ouder. Dit is weer anders indien het inkomensbegrip wordt bepaald met inachtneming van de te betalen alimentatie. Dus: voor de berekening van de verdeelsleutel van de kosten van de huishouding wordt uitgegaan van een inkomensbegrip dat wordt gedefinieerd als inkomen te verminderen met alimentatie. Aldus vermindert de draagkracht. Er zijn derhalve drie mogelijkheden:
1. te betalen kinderalimentatie wordt beschouwd als kosten van de huishouding;
2. te betalen kinderalimentatie komt ten laste van het spaargeld van de ouder;
3. het inkomen wordt bepaald met inachtneming van te betalen kinderalimentatie.
5.2.1.7.3 Wie draagt de kosten van de huishouding?
De wettelijke regeling is neergelegd in art. 1:84. Bij huwelijkse voorwaarden maar ook bij later geschrift kunnen partijen afwijken van deze regeling (art. 1:84 lid 3).
Het latere geschrift kan niet worden ingeschreven in het huwelijksgoederenregister (aldus Klaassen/Eggens/Luijten/Meijer 2005, p. 27).
Welke afwijkingen treffen wij in de praktijk aan: – Vroeger werd nogal eens bepaald dat de man alle kosten van de huishouding zou gaan dragen (nihilbeding). Het eventuele netto inkomen van de vrouw wordt dan in feite beschouwd als haar spaargeld. Een zodanige regeling kan zeer vervelend uitpakken. Denk hierbij aan de huwelijkse voorwaarden uit het Modehuis Nolly-arrest. In die huwelijkse voorwaarden werd bepaald dat de man alle kosten van de huishouding voor zijn rekening zou nemen hoewel voorzienbaar was dat het gezinsinkomen uitsluitend uit het bedrijf van de vrouw zou moeten komen. Heeft de vrouw geen inkomen dan kan zij niet sparen. Betaalt de vrouw uit haar inkomen kosten van de huishouding dan kan zij die in beginsel terugvorderen (zie bijv. HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7644). – De vrouw heeft inkomen uit vermogen en inkomen uit arbeid. De man heeft uitsluitend inkomen uit arbeid. Ingevolge de wet wordt geen onderscheid gemaakt tussen beide vormen van inkomen. Indien beide huwelijkspartners derhalve evenveel inkomen uit arbeid hebben, zal de vrouw, gelet op het inkomen uit vermogen, meer aan de kosten van de huishouding bijdragen. Het komt nogal eens voor dat er dan voor wordt gekozen om de kosten van de huishouding allereerst ten laste van het arbeidsinkomen te brengen, vervolgens ten laste van het inkomen uit vermogen en ten slotte ten laste van het vermogen zelf. – Man en vrouw hebben beiden inkomen. Zij verdienen evenveel. Tot het gezin behoort een minderjarig kind van de vrouw geboren uit een eerdere relatie. Voor het kind wordt geen alimentatie ontvangen. Dient de man evenveel bij te dragen aan de kosten van het kind als de vrouw? Indien dit niet wenselijk is zouden partijen mede aan de hand van de Nibud normen de kosten van dit kind kunnen toerekenen aan de vrouw.
Overigens zou een regeling in de huwelijkse voorwaarden in strijd kunnen komen met de dwingendrechtelijke bepalingen van de art. 1:81 en 82. Volgens Klaassen/Eggens/Luijten/Meijer 2005 (p. 27) zou zich dat kunnen voordoen ingeval een nihilbeding is overeengekomen en de ene huwelijkspartner geen arbeidsinkomen heeft terwijl beide echtelieden enig inkomen uit vermogen hebben.
5.2.1.7.4 Waaruit worden de kosten van de huishouding voldaan?
a. Inleiding
De kernvraag is: wat is inkomen, wat is vermogen? De wet geeft opzettelijk geen houvast. Het wordt aan cliënten en de notaris overgelaten om tot een juiste invulling van dit begrip te komen.
‘Daarbij kan ervoor worden gekozen een uitgebreide regeling in huwelijkse voorwaarden op te nemen die vrij gedetailleerd aangeeft wat onder het begrip inkomsten dient te worden begrepen, maar er kan ook worden volstaan met een verwijzing naar een in enige wettelijke regeling voorkomende omschrijving van het begrip inkomsten, zoals bijvoorbeeld het begrip inkom(st)en als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964.’ Aldus Kamerstukken II 2000/01, 27554, 3, p. 11.
Bij de toerekening van de kosten van de huishouding dient te worden uitgegaan van de daadwerkelijke inkomsten. Virtuele inkomsten (bijvoorbeeld opgepotte winsten in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) zoals die hierna in onderdeel 5.2.2.4 e.v. in verband met verrekenbedingen aan de orde komen, horen hier geen rol te spelen.
Wel zou hetgeen de DGA in rekening-courant boekt wegens opnamen ten behoeve van de kosten van de huishouding, onder omstandigheden (bijvoorbeeld indien de rekening courant schuld in verband met dividenduitkeringen (jaarlijks) weer wordt ingelost, als inkomsten aangemerkt kunnen worden. Zie bijv. Hof Den Haag 5 november 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BG4993.
Dit maakt ook dat een fiscaal inkomensbegrip – enige voorbeelden komen in het volgende onderdeel aan de orde – geen goede basis vormt voor de onderhavige problematiek. Dit zou anders kunnen zijn indien dit inkomensbegrip zodanig wordt aangepast dat aansluiting wordt gezocht bij de daadwerkelijk ontvangen inkomsten.
b. Fiscaal inkomensbegrip
Aansluiting bij de fiscale wetgeving – hetgeen voor de berekening van de draagplicht van de kosten van de huishouding minder juist is – levert een tekst op als in MODEL 5.2.1.7.4A of MODEL 5.2.1.7.4B.
MODEL 5.2.1.7.4A
‘1. Inkomen in deze huwelijkse voorwaarden is het gezamenlijk bedrag per jaar van:
a. winst uit onderneming in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001, hierna te noemen: de wet, zoals aangegeven in lid 3, met dien verstande dat hieronder niet worden begrepen: – de voordelen die genoten worden uit hoofde van een schuldvordering als bedoeld in art. 3.3 lid 1 sub b van de wet;
– winst die is behaald met het geheel of gedeeltelijk staken van een onderneming;
b. loon in de zin van de wet, waaronder tevens dient te worden begrepen: – hetgeen ter vervanging van gedurende het huwelijk gederfd of te derven loon wordt genoten; – pensioenuitkeringen;
c. het resultaat uit een werkzaamheid als bedoeld in art. 3.94 van de Wet, met dien verstande dat het resultaat behaald bij het staken van een werkzaamheid en het resultaat van werkzaamheden als bedoeld in de art. 3.91 en 3.92 van de Wet daaronder niet zijn begrepen;
d. periodieke uitkeringen en verstrekkingen alsmede termijnen van lijfrenten, voor zover deze als vervanging van – of aanvulling op – inkomsten kunnen worden beschouwd.
Dit gezamenlijk bedrag wordt verminderd met de daarover verschuldigde belasting en met de premieheffing volksverzekeringen en met de kosten die redelijkerwijs moeten worden gemaakt voor de verwerving van het inkomen. De in mindering te brengen belasting wordt berekend naar het gemiddelde tarief dat over het gehele belastbare inkomen uit werk en woning is verschuldigd.
Premies en koopsommen voor een oudedagsvoorziening en pensioenpremies komen slechts in mindering op het inkomen indien en voor zover de huwelijkspartners zijn overeengekomen deze voorzieningen en pensioenrechten te verrekenen dan wel te verevenen.
2. Indien een van de huwelijkspartners met zijn werk- of opdrachtgever overeenkomt minder inkomsten te genieten dan gebruikelijk dan wel inkomsten op een ongebruikelijk tijdstip te genieten, worden voor de berekening van het inkomen de gebruikelijke inkomsten dan wel het gebruikelijke tijdstip in aanmerking genomen.
3. Indien een huwelijkspartner inkomen heeft in de vorm van winst uit onderneming of resultaat uit een werkzaamheid als in lid 1 bedoeld, dienen de huwelijkspartners tevens, naar normen die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd, vast te stellen welk gedeelte van de winst of van het resultaat voor onttrekking in aanmerking komt en aldus inkomen is als in lid 1 bedoeld.
Voor zover een huwelijkspartner in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winst van een door een rechtspersoon uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komt, wordt die onderneming voor de toepassing van de vorige zin aangemerkt als een door die huwelijkspartner uitgeoefende onderneming. Onder winst uit onderneming wordt dan verstaan: de in de onderneming behaalde winst, verminderd met de daarover door de rechtspersoon verschuldigde belastingen. Bij het voorgaande wordt de mate waarin de huwelijkspartner tot de rechtspersoon is gerechtigd in aanmerking genomen.
4. Onder inkomen worden tevens begrepen de werkelijke inkomsten uit vermogen zoals rente, huur- en pachtopbrengsten en voordelen uit effecten. Deze inkomsten worden verminderd met:
a. de redelijkerwijs daaraan toe te rekenen kosten;
b. de belasting over de rendementsgrondslag, voor zover deze is toe te rekenen aan de vermogensbestanddelen die de voordelen hebben opgeleverd, verminderd met de op die vermogensbestanddelen betrekking hebbende schulden.
Voordelen die worden uitgekeerd op aandelen die behoren tot een aanmerkelijk belang worden alleen tot de inkomsten uit vermogen gerekend indien met de winst van de rechtspersoon waarin de aandelen worden gehouden niet bij het hiervoor onder 3. bepaalde rekening is gehouden.
5. Op het inkomen wordt in mindering gebracht hetgeen een huwelijkspartner moet bijdragen aan het levensonderhoud van een gewezen huwelijkspartner of geregistreerde partner, voor zover met deze uitkering voor de heffing van inkomstenbelasting rekening wordt gehouden.
6. Op het inkomen wordt in mindering gebracht hetgeen een huwelijkspartner aan kosten van levensonderhoud moet uitkeren aan kinderen die niet tot het gezin behoren.’
MODEL 5.2.1.7.4B
‘Onder inkomen wordt verstaan:
1. De som van:
A. 1. de in het desbetreffende kalenderjaar genoten winst uit onderneming, met uitzondering van de stakingswinst;
2. het loon inclusief fooien en dergelijke prestaties van derden;
3. het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit overige werkzaamheden, met uitzondering van het resultaat behaald bij het staken van de werkzaamheid;
4. de periodieke uitkeringen en verstrekkingen;
5. de negatieve uitgaven voor inkomensvoorziening;
6. de negatieve persoonsgebonden aftrekposten verminderd met de uitgaven voor inkomensvoorzieningen en de persoonsgebonden aftrek;
B. De heffingskorting voor zover deze daadwerkelijk wordt ontvangen;
C. Het inkomen uit sparen en beleggen.
Een en ander (A, B en C) te verminderen met de ingevolge de belastingwetgeving (IB 2001) betaalde en te betalen belastingen en de premieheffing volksverzekering over het desbetreffende kalenderjaar.
2. De begrippen zoals hiervoor in lid 1 gemeld, zijn ontleend aan de Wet inkomstenbelasting 2001. Bij de nadere invulling van het begrip inkomen zoals in lid 1 omschreven zal, tenzij dat in de verhouding tussen partijen onredelijk en onbillijk is, worden aangesloten bij de Wet inkomstenbelasting 2001 zoals die in het desbetreffende kalenderjaar zal gelden met dien verstande dat:
a. onder inkomen uit sparen en beleggen moet worden verstaan de som van de daadwerkelijk in een kalenderjaar behaalde voordelen, voor zover die voordelen in dat jaar direct beschikbaar zijn voor betaling van de kosten van de huishouding (consumptie), zulks met instandhouding van de bezittingen en de schulden (waardestijging wordt derhalve niet als een voordeel aangemerkt).
b. bij de bepaling van het inkomen fictieve verkrijgingen buiten beschouwing blijven terwijl voor wat betreft de uitgaven en aftrekposten de daadwerkelijk gedane uitgaven en gemaakte aftrekposten in aanmerking zullen worden genomen.’
c. Niet-fiscaal inkomensbegrip
Een niet-fiscaal inkomensbegrip zou kunnen luiden als volgt:
MODEL 5.2.1.7.4C
‘Onder inkomen in deze huwelijkse voorwaarden wordt verstaan het besteedbaar inkomen na betaling van belastingen, premies sociale verzekeringen en de kosten die redelijkerwijs gemaakt moeten worden voor de verwerving van het inkomen.
Ingeval een huwelijkspartner inkomen heeft in de vorm van winst uit onderneming of resultaat uit een werkzaamheid, dienen de huwelijkspartners, naar normen die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd, vast te stellen welk gedeelte van de winst of van het resultaat voor onttrekking in aanmerking komt en aldus inkomen is als hiervoor bedoeld.
Op het inkomen wordt in mindering gebracht hetgeen een huwelijkspartner moet bijdragen aan het levensonderhoud van een gewezen huwelijkspartner of geregistreerde partner, voor zover met deze uitkering voor de heffing van inkomstenbelasting rekening wordt gehouden.
Op het inkomen wordt in mindering gebracht hetgeen een huwelijkspartner aan kosten van levensonderhoud moet uitkeren aan kinderen die niet tot het gezin behoren.’
d. Bezwaren tegen een fiscaal inkomensbegrip
In de praktijk wordt, zoals uit ook de voorbeelden van het vorige onderdeel blijkt, nogal eens aangesloten bij de Wet inkomstenbelasting 2001. Bij het gebruik van een fiscaal inkomensbegrip dienen wij ons het volgende realiseren:
1. Het is niet juist het fiscale begrippenkader onverkort toe te passen op de verhouding tussen echtelieden. Zaken als meewerkaftrek, FOR zelfstandigenaftrek, rente- en dividendvrijstelling en huurwaardeforfait zouden de inhoud van het inkomensbegrip in huwelijkse voorwaarden niet mede mogen bepalen (zie hierover o.a. M.J.A. van Mourik, Inkomen en vermogen in het Privaatrecht (rede KUN) 1988, p. 6-8, J.A.M.P. Keijser, Verrekenbeding en onderneming (Van Mourikbundel 2000), p. 122, W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden, Mon. (echt)scheidingsrecht, p. 102 en 103). In ieder geval niet daar waar het gaat om het dragen van de kosten van de huishouding.
2. Nu moeten wij ons wellicht nog beter dan onder het regime van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 realiseren dat het niet juist is dit fiscale begrippenkader zonder meer toe te passen in huwelijksvermogensrechtelijke verhoudingen. In het bijzonder past de vermogensrendementsheffing (box 3) absoluut niet bij het inkomensbegrip in huwelijkse voorwaarden. Het gaat in de inkomstenbelasting immers om virtueel inkomen en niet om daadwerkelijke inkomsten.
3. Op de voorbeeldbedingen als hiervoor omschreven is de Wet inkomstenbelasting 2001 zoals die ten tijde van het aangaan van de huwelijkse voorwaarden gold, van toepassing (aldus ook W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden, Mon. (echt)scheidingsrecht, p. 103). Wijziging van de wet heeft voor de toepassing van het beding geen gevolgen, terwijl dit wel het geval zou moeten zijn. Uiteraard kunnen redelijkheid en billijkheid tot een ander resultaat voeren.
Uit deze opmerkingen volgt dat het minder juist is om de evenbedoelde inkomensbegrippen zonder nuances in de huwelijkse voorwaarden op te nemen.
e. Bijzondere inkomsten
1. Een van de huwelijkspartners kan inkomsten genieten ex art. 1:253m (ouderlijk vruchtgenot: zie hierover onderdeel 2.3.1.2). Worden deze inkomsten aangemerkt als inkomen voor de bepaling van de bijdrageplicht aan de kosten van de huishouding en de berekening van de overgespaarde inkomsten in een periodiek verrekenbeding?
Het staat partijen vrij hierin een keuze te maken. Het zal overigens in het algemeen niet wenselijk zijn om dit inkomen te betrekken in een periodiek verrekenbeding.
2. Indien een van de huwelijkspartners kinderalimentatie ontvangt, kan voorgemelde vraag ook worden gesteld ten aanzien van die alimentatie.
Aangenomen moet worden dat de alimentatie een deel van de te betalen kosten van de huishouding welke aan het kind zijn toe te rekenen, dekt. Nu de kosten van de huishouding veelal uit ‘de grote pot’ (en niet per gezinslid gespecificeerd) worden voldaan lijkt het praktisch deze alimentatie voor de bepaling van de bijdrageplicht aan de kosten van de huishouding als inkomsten van de ouder van het kind aan te merken. Alle kosten van de huishouding komen aldus ten laste van het totale gezinsinkomen (inclusief kinderalimentatie).
Het lijkt overigens minder zuiver om in het kader van een periodiek verrekenbeding met deze alimentatie rekening te houden. Dit is gemakkelijk te zien in het – theoretische – geval waarin de kinderalimentatie hoger is dan de daadwerkelijk voor dat kind gemaakte kosten. Alsdan zou de stiefouder er beter van worden. Dit zal nooit de bedoeling zijn.
3. In de literatuur is men het er wel over eens dat (bron)belastingen niet behoren tot de kosten van de huishouding. Zie ook HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2134.
4. Een uitkering wegens arbeidsongeschiktheid dient gelijk gesteld te worden met inkomen uit arbeid (aldus ook Kraan, Het huwelijksvermogensrecht, p. 247). Zo ook een zogenaamde WUBO-uitkering (Hof Arnhem 4 december 2007, ECLI:NL:GHARN:2007:BC2776).
5. Smartengeld wordt door Kraan (Het huwelijksvermogensrecht, p. 247) in het kader van een periodiek verrekenbeding niet aangemerkt als inkomen.
6. Over een schadeloosstelling in verband met een eenzijdige beëindiging van een dienstbetrekking kan verschillend worden gedacht. Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 7 november 2002, ECLI:NL:GHAMS:2002:AF0091, rolnr. 1207/98; Hof ’s-Hertogenbosch 26 februari 2003, ECLI:NL:GHSHE:2003:AF6150, rolnr. C0200068/BR.
f. Voorbeelden
Voorbeeld 1
De man (A), heeft een inkomen van € 75.000,- waarover hij € 25.000,- aan inkomstenbelasting verschuldigd is. B, de vrouw, heeft een inkomen van € 25.000,- waarover zij € 5.000,- aan inkomstenbelasting verschuldigd is. De man heeft voorts een vermogen van € 20.000,- en de vrouw van € 40.000,-. De kosten van de huishouding bedragen € 42.000,-.
Wanneer de belastingen zijn uitgezonderd van de kosten van de huishouding, moet de € 42.000,- huishoudkosten gedragen worden door de man voor 5/7 en de vrouw voor 2/7, ofwel de man moet € 30.000,- betalen en de vrouw € 12.000,-. De man bespaart nu € 20.000,- en de vrouw € 8000,-.
Zouden wij de belastingen tot de kosten van de huishouding rekenen, dan stijgen deze tot € 72.000,- waarvan de man 3/4 moet dragen en de vrouw 1/4, respectievelijk € 54.000,- en € 18.000,-. De man bespaart nu € 21.000,- en de vrouw € 7000,-. De vrouw gaat er dus door het toevoegen van de belastingen aan de kosten van de huishouding op achteruit.
Zouden de vermogens van A en B inkomsten hebben opgeleverd, het vermogen van A € 2000,- en het vermogen van B € 4000,-, dan zou, wanneer de verfijning was aangebracht dat eerst de arbeidsinkomsten en daarna pas de vermogensinkomsten voor de kosten van de huishouding moeten worden aangesproken, de besparing van A € 22.000,- zijn en de besparing van B € 12.000,-. Volgens de gewone wettelijke regeling van art. 1:84, waar geen onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende soorten inkomsten, zou – wanneer wij de belastingschulden niet tot de kosten van de huishouding rekenen – het inkomen van A € 52.000,- hebben bedragen en het inkomen van B € 24.000,-. A zou 52/76 en B 24/76 van € 42.000,- hebben moeten dragen, respectievelijk € 28.750,- en € 13.250,-. Man en vrouw besparen dan respectievelijk € 23.250,- en € 10.750,-. Deze regeling is voor de vrouw in dit geval dus onvoordeliger (Kraan, Het huwelijksvermogensrecht, p. 195-196).
Voorbeeld 2
| Huwelijkspartner 1 (man) | Huwelijkspartner 2 (vrouw) | ||
|---|---|---|---|
| Inkomen uit arbeid | € 80.000,- | Inkomen uit arbeid | € 0,- |
| Inkomen uit vermogen | € 10.000,- | Inkomen uit vermogen | € 10.000,- |
| Samen | € 90.000,- | Samen | € 10.000,- |
| Huishouduitgaven (totaal 60.000) | € 54.000,- | Huishouduitgaven (totaal 60.000) | € 6.000,- |
| Besparing | € 36.000,- | Besparing | € 4.000,- |
‘De conclusie is, dat de man, behalve een belangrijk deel van zijn arbeidsinkomen, zijn inkomen uit vermogen geheel behoudt, terwijl de vrouw dit laatste voor 60% moet verteren. Dergelijke onbillijkheden doen de vraag rijzen of het niet gewenst is voor te schrijven, dat rekening gehouden moet worden met de arbeid van de huishoudelijke echtgenoot, ofschoon de moeilijkheid de geldswaarde daarvan te schatten moet worden erkend. Zou men deze in de gegeven casus op bijv. € 24.000,- waarderen, dan zouden de huishoudkosten stijgen tot € 84.000,-, te dragen door de man voor € 61.000,- en door de vrouw voor € 23.000,-, hetgeen tot resultaat zou hebben dat de man de gehele werkelijke kosten van de huishouding zou moeten dragen en bovendien nog € 1000,- zou moeten uitkeren aan de vrouw, die zelf haar gehele inkomen uit vermogen zou kunnen behouden.’ (Klaassen/Eggens/Luijten/Meijer 2005, p. 28)
g. Benadering vanuit de systematiek van de wet
In onderstaand schema wordt vanuit de systematiek van de wet – globaal – de bijdrageplicht aan de kosten van de huishouding berekend. Vervolgens wordt het spaargeld van beide huwelijkspartners vastgesteld.
| Inkomen partner 1 | Inkomen partner 2 | ||
|---|---|---|---|
| Inkomen uit arbeid | € | Inkomen uit arbeid | € |
| Inkomen uit vermogen (niet fictief) | € | Inkomen uit vermogen (niet fictief) | € |
| Ouderlijk vruchtgenot | € | Ouderlijk vruchtgenot | € |
| Kinderalimentatie | € | Kinderalimentatie | € |
| Opgenomen winst uit onderneming | € | Opgenomen winst uit onderneming | € |
| Totaal A | € | Totaal B | € |
| Kosten van de huishouding | |
|---|---|
| a. de rente van (hypothecaire) geldleningen aangegaan ter financiering van de door partijen tezamen bewoonde woning (ongeacht op wiens naam de woning staat) en inboedel en van zaken aangeschaft voor de gemeenschappelijke huishouding; | € |
| b. huur van gezamenlijk bewoonde woning | € |
| c. de gewone lasten en herstellingen en de gebruikersbelastingen met betrekking tot de gezamenlijk bewoonde woning; | € |
| d. de huurtermijnen betreffende de door partijen tezamen bewoonde huurwoning; | € |
| e. de kosten van dagelijks levensonderhoud, waaronder de kosten van verzorging en opvoeding van door partijen tezamen in hun huishouding opgenomen kinderen | € |
| f. de kosten van gebruikelijke verzekeringen, met inbegrip van de inboedelverzekering, de premie ziektekostenverzekering en de kosten van medische verzorging; | € |
| g. de kosten van gezamenlijke vakanties; | € |
| h. de kosten van aanschaf, behoud en herstel van huishoudelijke apparaten en van meubilering en stoffering van de gemeenschappelijk bewoonde woning. | € |
| Totaal Y | € |
Berekening bijdrageplicht aan de kosten van de huishouding:
partner 1: Y x A/(A+B)
partner 2: Y x B/(A+B)
Het verdient aanbeveling om cliënten in kennis te stellen van het mogelijke geworstel met het inkomensbegrip. Nadrukkelijk zou daartoe een ‘premisse’ in de akte van huwelijkse voorwaarden kunnen worden opgenomen. Deze zou bijvoorbeeld kunnen luiden als volgt (MODEL 5.2.1.7.4D):
‘Partijen hebben de wens te kennen gegeven de kosten van de huishouding naar rato van hun beider inkomens te willen verdelen (dit betekent dat indien de ene partij twee keer zo veel verdient als de andere partij, de kosten in de verhouding art. 2:1 zullen worden gedragen). Voorts wensen zij datgene wat onverteerd uit hun inkomens overblijft bij helfte te verdelen. Daarbij willen zij niet alleen de inkomens uit dienstbetrekking of de in een onderneming behaalde winst in aanmerking nemen maar ook de daadwerkelijk beschikbare opbrengsten uit vermogensbestanddelen (onder andere: rente op bankrekeningen, dividend uit aandelen), terwijl de toename/afname van het vermogen anderszins (onder andere koersstijging van aandelen, waardeverandering van onroerende zaken) geheel voor rekening en risico van de desbetreffende huwelijkspartner is. Om praktische redenen (eenvoud) achten zij het gewenst om met inachtneming van vorenstaande uitgangspunten en rekening houdende met de onderlinge verhouding bij de bepaling van het inkomensbegrip aan te sluiten bij de begrippen uit de Wet inkomstenbelasting 2001. Zij realiseren zich dat daarmee een fiscaal begrippenkader wordt toegepast op een niet fiscale situatie. Indien en zodra daarom blijkt dat toepassing de na te melden regeling tot onredelijke en onbillijke resultaten leidt zullen partijen zoeken naar een oplossing die het meest recht doet aan hetgeen zij hier voor als intentie hebben geformuleerd.’
h. Jaarlijkse afrekening
Het is natuurlijk zeer gewenst dat partijen na het einde van een kalenderjaar een definitieve afrekening over dat jaar opstellen (vgl. HR 29 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1362, NJ 1995/561). Wie heeft welke kosten voldaan? Is de verhouding waarin de kosten zijn voldaan juist? Wie heeft derhalve iets van de ander tegoed? Hoe wordt de schuld voldaan? Het zijn vragen die aan de orde zouden moeten komen.
Veelal worden deze vragen niet gesteld. Eerst dan als de echtscheiding daar is, komen deze vragen aan de orde. Is het dan nog reëel om hierover te spreken, met name in die gevallen waarin de tijdstippen van de echtscheiding en het jaar waarover verrekening wordt gevraagd langer uit elkaar liggen? De wetgever heeft geen verval- of verjaringstermijnen in de wet opgenomen. De praktijk tracht de problematiek op te lossen door verval- en verjaringsbedingen op te nemen in de huwelijkse voorwaarden (een dergelijk beding is in beginsel gewoon geldig aldus de Hoge Raad (HR 18 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1271, NJ 1994/463; HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW3044, NJ 2007/217, in dit arrest was de vraag of een beroep op een vervalbeding niet in strijd zou zijn met redelijkheid en billijkheid; zie ook Hof Arnhem 10 juli 2007, ECLI:NL:GHARN:2007:BB0288).
Een tekstvoorbeeld (MODEL 5.2.1.7.4E):
‘Het vorderingsrecht vervalt, indien betaling of verrekening daarvan niet binnen een jaar na het einde van het desbetreffende kalenderjaar heeft plaatsgehad of schriftelijk is gevorderd.’
Het vorderen van verrekening zou volgens de Hoge Raad af kunnen stuiten op rechtsverwerking (HR 22 mei 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC9851, NJ 1988/231; HR 29 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1362, NJ 1995/561: in dit laatste arrest gaat de Hoge Raad er van uit dat na afloop van ieder kalenderjaar dient te worden verrekend, zulks op straffe van rechtsverwerking; Rb. Haarlem 18 februari 2009, ECLI:NL:RBHAA:2009:BH8647). Ten slotte zou het vorderen van verrekening kunnen afstuiten op de eisen van redelijkheid en billijkheid (zie hierover HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW3044, NJ 2007/217; zie ook concl. AG voor HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BA7644; Kraan, Het huwelijksvermogensrecht, p. 30-31 en 194-195). Zie over HR 15 september 2006 Kraan, FTV 2006/47 en Van Mourik en Verstappen, 2020, nr. 3.5. Zie ook HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1653, RvdW 2010/1462 en Hof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8779, RFR 2014/22. De omstandigheid dat de termijn van een vervaltermijn in de huwelijkse voorwaarden nog niet is verstreken, behoeft volgens Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/152 niet in de weg te staan aan een beroep op rechtsverwerking (aldus ook Hof Arnhem 20 december 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BZ0618).
Anderzijds zou de echtgenoot die meer bijdraagt aan de kosten van de huishouding dan de andere echtgenoot kunnen stellen dat laatstgenoemde ongerechtvaardigd is verrijkt (Van Mourik, Mon. Privaatrecht, p. 124).
5.2.1.8 Vergoedingen
Het systeem van gescheiden vermogens brengt mee dat er tussen die verschillende ‘potjes’ vermogensverschuivingen kunnen plaatsvinden (zie voor het ontstaan van een vergoedingsrecht die niet op een dergelijke verschuiving is gebaseerd: HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1826, NJ 1996/88 (Melkquotum)). Een voorbeeld: met privégeld van één van de partners koopt de andere partner een woning aan. Uitgangspunt is dan dat in geval van vermogensoverheveling een verplichting tot terugbetaling ontstaat, zulks ongeacht of ter zake een afspraak is gemaakt of juist niet. Dit is uiteraard anders indien een gift mag worden aangenomen.
De vordering die ontstaat was volgens het tot 1 januari 2012 geldende recht even hoog als het ter beschikking gestelde bedrag (nominaliteitsbeginsel). Uitzonderingen op grond van de redelijkheid en billijkheid waren echter niet ondenkbaar. Richtinggevend waren hier het arrest Kriek/Smit (HR 12 juni 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC2558, NJ 1988/150) en de daarop volgende arresten (HR 15 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1808, NJ 1996/616 en HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7076, NJ 2004/185).
Onder het huidige recht maakt de ‘beleggingsleer’ van art. 1:87 de dienst uit. Zie uitgebreid hierover onderdeel 7.7.9.5.6 e.v.
5.2.1.9 Boekhoudverplichting
5.2.1.9.1 Inleiding
In het Burgerlijk Wetboek komen wij een algemene boekhoudplicht van huwelijkspartners jegens elkaar niet tegen. In verband met de verrekenbedingen (art. 1:138 lid 2 en 143 lid 2) wordt gesproken over het beschikbaar stellen van informatie over inkomen en vermogen aan de huwelijkspartner. Sinds 1 januari 2012 wordt aan alle huwelijkspartners – ongeacht het huwelijksvermogensregime – een informatieplicht opgelegd, art. 1:83.
Thans wordt in veel huwelijkse voorwaarden deze informatieplicht overeengekomen. Teneinde aan deze informatieplicht te kunnen voldoen is het hebben van een boekhouding zeer gewenst. Een verplichting tot het voeren daarvan is in nagenoeg alle huwelijkse voorwaarden opgenomen. Een in de praktijk gangbare boekhoudclausule luidt (MODEL 5.2.1.9.1A): ‘De huwelijkspartners zijn verplicht van hun inkomen en vermogen behoorlijk boek te houden en aan de andere echtgenoot de boeken en bijbehorende bescheiden op eerste vordering ter inzage te verschaffen.’
De praktijk leert anders. Partijen leven meestal niet naar de letter van hun contract. Het is daarom van belang om de boekhoudplicht ter gelegenheid van het maken van huwelijksvoorwaarden te benadrukken. Het zou zelfs aanbeveling kunnen verdienen om de vervelende gevolgen op het niet naleven van de huwelijksvoorwaarden in de akte te doen opnemen.
Hierna zal het belang van een boekhouding aan de hand van voorbeelden worden bekeken.
5.2.1.9.2 Belang van boekhoudplicht
De boekhoudverplichting is van belang voor:
a. Scheiding van vermogens
Uitgangspunt bij het wettelijk regime en nagenoeg alle huwelijkse voorwaarden is een scheiding van vermogens. Iedere huwelijkspartner heeft zijn eigen vermogen. Naast de twee vermogens die partijen aldus zelf creëren zullen onder het oude wettelijke huwelijksregime veelal ook nog opgedrongen afgescheiden vermogens aanwezig zijn. Hierbij valt te denken aan vermogens waarop een uitsluitingsclausule van toepassing is. Ook valt te denken aan fideï-commissair vermogen. Uit het gekozen systeem vloeit al voort dat het – tijdens het huwelijk – gewenst is dat duidelijkheid blijft bestaan over de vraag aan wie welk vermogen toebehoort. Dit geldt zowel tussen partijen onderling als in de verhouding tot schuldeisers. Dit laatste met name in verband met art. 61 Fw (zie hierover A.N. Labohm, ‘Het huwelijk en de kredietcrisis I en II’, Tijdschrift voor scheidingsrecht 2009, 6 en 7; de wijziging van het artikel per 1 januari 2018 hebben de problematiek voor de niet-gefailleerde echtgenoot wat verlicht).
Ten slotte staat het partijen natuurlijk altijd vrij om gemeenschappelijk vermogen te verwerven.
b. Kosten van de huishouding
Wie heeft welk deel van de kosten van de huishouding feitelijk betaald? Wie moet ingevolge de huwelijkse voorwaarden welk deel van deze kosten betalen? Hoe zal worden verrekend?
c. Vergoedingen
Het is zeer wel mogelijk dat huwelijkspartners onderling geld van elkaar lenen (zie hiervoor in onderdeel 5.2.1.7). Ook is het niet ondenkbaar dat de ene huwelijkspartner – al dan niet met medeweten van de andere huwelijkspartner – gelden aan het vermogen van die andere huwelijkspartner onttrekt.
d. Verrekenbedingen
In art. 1:138 lid 2 wordt in verband met huwelijkse voorwaarden waarin een verrekenbeding is opgenomen bepaald dat de ene huwelijkspartner van de andere huwelijkspartner jaarlijks een gespecificeerde, schriftelijke en ondertekende opgave kan verzoeken van de te verrekenen inkomsten en het te verrekenen vermogen. Deze bepaling is van dwingend recht. De bepaling impliceert een verplichting tot het voeren van een boekhouding.
De sanctie op niet-nakoming van deze verplichting is gelegen in art. 1:139 lid 1: de huwelijkspartner die nakoming van de opgaveplicht vordert, kan opheffing van de wederzijdse verplichting tot verrekening vorderen. Het is voor hem niet mogelijk slechts opheffing van zijn verrekeningsverplichting te verzoeken. Overigens zou een huwelijkspartner ook op straffe van een dwangsom nakoming van de opgave-verplichting kunnen afdwingen.
e. Natuurlijke verbintenis
Uit een hiervoor besproken arrest blijkt dat ook voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van voldoening aan een natuurlijke verbintenis het aanwezig zijn van een boekhouding mede van belang kan zijn. De Hoge Raad overweegt dat de omstandigheid dat partijen een gescheiden boekhouding voeren, kan bijdragen aan het oordeel dat van het voldoen aan een natuurlijke verbintenis geen sprake is.
5.2.1.9.3 Eisen aan boekhoudplicht
Welke eisen worden gesteld aan de boekhoudplicht? Gelet op de verhouding tussen huwelijkspartners mogen aan de kwaliteit van de boekhouding geen al te hoge eisen worden gesteld.
A.G. Spier in zijn conclusie onder HR 10 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3843, R99/020HR schrijft: ‘3.11 Terzijde merk ik op dat in gevallen als deze (een huwelijk dat vele jaren heeft geduurd) veelal niet meer zal kunnen worden vastgesteld welke uitgaven zijn besteed ten behoeve van de huishouding. Van partijen kan, zeker gedurende de periode dat sprake is van een harmonieus huwelijk (maar m.i. sowieso) niet worden gevergd dat ze een speciale boekhouding bijhouden met het oog op een mogelijke echtscheidingsprocedure. Daarom zal moeten worden aanvaard dat de rechter, in zoverre het aankomt op de vraag hoe de uitgaven zijn aangewend, een schatting maakt.’
Het bewaren van bankafschriften is het minimum. In voorkomende gevallen zou de tenaamstelling van nota’s een dienst kunnen bewijzen (zie hierover ook W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden, Mon. (echt)scheidingsrecht p. 69). Zie onderdeel 5.2.7.9.
Volgens Hof Amsterdam (26 april 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BA6354) dienen – wanneer eerst bij het einde van een huwelijk een vordering tot verrekening van betaalde kosten van de huishouding wordt ingesteld – hoge eisen te worden gesteld aan de administratie. Het Hof lijkt strenger dan Spier.
Aan de wijze van administreren van het bedrijfsvermogen worden uiteraard (nog) hogere eisen gesteld. Ten behoeve van de fiscus dienen jaarlijks balansen en winst en verliesrekeningen te worden opgemaakt. Mede aan de hand van deze gegevens kan jaarlijks (achteraf) definitief vastgesteld worden in welke verhouding de kosten van de huishouding over het afgelopen jaar voldaan hadden moeten worden. Ook kan – in ieder geval globaal – worden vastgesteld tot welk bedrag en op welke wijze aan een periodiek verrekenbeding uitvoering zou moeten worden gegeven.
5.2.1.10 Geschillenregeling
Het is niet ongebruikelijk om in huwelijkse voorwaarden – ter voorkoming van de gang naar de rechter – een geschillenregeling op te nemen. Deze zou kunnen luiden als volgt (MODEL 5.2.1.10A):
‘In alle gevallen waarin geschil bestaat omtrent de uitleg of de uitvoering van bepalingen in deze huwelijkse voorwaarden zal dit geschil ter beslissing worden voorgelegd aan de notaris, bewaarder van deze minuut.’
5.2.1.11 Bijzondere verklaringen
Het verdient aanbeveling om in het kader van de Beratung en de Belehrungsplicht de bijzonderheden en de mogelijke consequenties van de gekozen huwelijkse voorwaarden, zeker bij koude uitsluiting, expliciet in de akte vast te leggen. Een tekstvoorbeeld (MODEL 5.2.1.11A):
– Het is partijen bekend dat deze vorm van huwelijkse voorwaarden thans veel minder voorkomt dan in het verleden. – Het is partijen bekend dat de gekozen vorm van huwelijkse voorwaarden tot gevolg heeft dat de partij die geen inkomen genereert, in beginsel ook geen spaargelden kan verwerven en derhalve in beginsel geen eigen vermogen kan opbouwen. Huishoudelijke arbeid wordt in beginsel niet (financieel) beloond. – Het is partijen bekend dat het van groot belang is om een boekhouding bij te houden waaruit zal blijken aan wie welke vermogensbestanddelen zullen toebehoren.
5.2.2 Verrekenbedingen algemeen
De algemene regelgeving betreffende verrekenbedingen staat opgetekend in afdeling 2 titel 8 van Boek 1. De regeling dateert van 1 september 2002, en is goeddeels de resultante van jurisprudentie vanaf 1944.
5.2.2.1 Kern
Kern van verrekenbedingen is dat de huwelijkspartners afspreken dat zij onderling anders af zullen rekenen dan uit hun (huwelijks)goederenrechtelijke verhouding voortvloeit.
Indien zij afspreken dat zij de onverteerde inkomsten jaarlijks zullen verrekenen, wordt er vaak gesproken van een periodiek verrekenbeding, zie hiervoor nader onderdeel 5.2.2.9. Zij kunnen ook afspreken hun vermogen te verrekenen. Dit gebeurt meestal bij ontbinding van het huwelijk, we spreken dan van een finaal verrekenbeding. Dit beding komt verder ter sprake in onderdeel 5.2.4. Het is echter ook mogelijk vermogensverrekening te doen plaatsvinden nadat zich een andere gebeurtenis heeft voorgedaan of op een bepaald tijdstip.
Verrekenafspraken kunnen betrekking hebben op het gehele vermogen, maar ook beperkt worden tot slechts een gedeelte van het vermogen of tot bepaalde vermogensbestanddelen zoals de gemeenschappelijk bewoonde woning.
Een combinatie van het hiervoor bedoelde periodiek verrekenbeding en het finaal verrekenbeding komt in de praktijk veelvuldig voor, zoals zal blijken uit onderdeel 5.2.3. Vaak dient het finaal verrekenbeding als vangnet voor zover periodieke verrekening niet heeft plaatsgevonden.
De afwikkeling van verrekenbedingen is aan de orde in onderdeel 7.7.
5.2.2.2 Motief
De reden dat (aanstaande) huwelijkspartners huwelijkse voorwaarden aangaan, kan te maken hebben met externe aansprakelijkheid indien er sprake is van een eigen onderneming, met familievermogen, met financiële onafhankelijkheid, enzovoort.
Financiële onafhankelijkheid is voor een evenwichtige relatie belangrijk en kan worden bereikt door het opnemen van een periodiek verrekenbeding. Immers, de geldelijke middelen die beschikbaar komen door het beding staan onder bestuur van de daartoe gerechtigde (vaak de thuiszorgende) huwelijkspartner.
Het onder bestuur staan betekent ook dat een curator in geval van faillissement van de andere huwelijkspartner er minder grip op heeft.
Het motief om in huwelijkse voorwaarden verrekenbedingen op te nemen is vaak gelegen in het feit dat – uitzonderingen daargelaten – het resultaat van het stelsel van koude uitsluiting bij ontbinding van het huwelijk door echtscheiding als onacceptabel wordt ervaren door een of door beide huwelijkspartners. Het financiële eindresultaat is veelal niet een rechtvaardige afspiegeling van de inspanningen die de huwelijkspartners (binnen- en buitenshuis) gedurende hun huwelijk hebben verricht.
Een ander motief kan zijn het fiscale voordeel dat het oplevert bij ontbinding van het huwelijk door overlijden.
De huwelijkspartners beogen met behulp van periodieke of finale verrekenafspraken correcties aan te brengen op hun (huwelijksvermogens)goederenrechtelijke positie.
5.2.2.3 Aandachtspunten
Hoe ver de huwelijkspartners willen gaan in het aanbrengen van correcties is uiteraard aan hen. Goede voorlichting is onontbeerlijk. Het notariaat speelt hierbij een belangrijke rol. Zie ook de checklist in onderdeel 5.1.1.1.
De vragen die partijen krijgen voorgelegd gaan over de eigen onderneming, de gemeenschappelijk bewoonde woning, de jaarlijks te verrekenen inkomsten en het te verrekenen vermogen bij het einde van het huwelijk.
Aan de hand van het resultaat van de bespreking kan door de behandelaar worden vastgesteld wat voor verrekening in aanmerking komt en in hoeverre verrekening moet plaatsvinden.
5.2.2.4 De inkomsten
In het kader van het opnemen van een periodiek verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden is de vraag aan de orde of de huwelijkspartners de ‘onverteerde’ inkomsten met elkaar willen delen.
Natuurlijk dient hierbij eerst te worden vastgesteld wat partijen verstaan onder inkomsten en onder ‘verteren’. Ter zake van deze beide begrippen is in de wet geen definitie opgenomen. Sterker nog, het woord ‘onverteerd’ staat niet in de wettekst.
Het voldoen aan de draagplicht inzake de kosten van de huishouding geldt als verteren. Bedacht moet wel worden dat het inkomstenbegrip zoals partijen dat wensen te hanteren met het oog op de kosten van de huishouding kan afwijken van het inkomstenbegrip krachtens hetwelk zij periodiek wensen te verrekenen.
Vaak komt men in de omschrijving van het inkomstenbegrip in het kader van de verrekenbedingen de volgende tekst tegen (MODEL 5.2.2.4A):‘Van het inkomstenbegrip zoals hiervoor beschreven worden uitgezonderd de inkomsten uit vermogen.’
De invulling wordt overgelaten aan partijen zelf. Tal van varianten zijn denkbaar. Indien partijen beogen te delen wat door gezamenlijke inspanning wordt verworven, ligt het voor de hand aansluiting te zoeken bij het arbeidsinkomen. Indien partijen eigenlijk het liefst gehuwd zouden zijn in de algehele gemeenschap van goederen, maar toch huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen enkel met het oog op externe bescherming tegenover schuldeisers, komt een ruimer inkomstenbegrip voor verrekening in aanmerking.
Verstandig is om in de akte aan te geven het motief van partijen op grond waarvan zij tot ruimere of minder ver gaande verrekening wensen over te gaan (zie hierover onderdeel 5.1.1).
Het periodiek verrekenbeding wordt nader uitgewerkt in onderdeel 5.2.2.9.
5.2.2.5 Het vermogen
Partijen kunnen overeenkomen de waardestijging en/of -daling van hun vermogen met elkaar te delen bij ontbinding van het huwelijk, zowel ten gevolge van echtscheiding als door overlijden (finaal verrekenbeding).
Het begrip vermogen staat niet in de wet gedefinieerd. Ook hier zullen partijen moeten vaststellen wat ze daar onder willen verstaan. Een ruime keuze in de wijze waarop en het tijdstip waarop verrekening zal plaatsvinden, is ook hier weer voor handen.
Partijen kunnen er voor kiezen af te rekenen alsof er een algehele gemeenschap van goederen was, al of niet met uitsluiting van bepaalde vermogensbestanddelen. Zij kunnen echter ook overeenkomen dat er alleen bij overlijden wordt afgerekend. Zoals reeds hiervoor is aangegeven zullen fiscale motieven hierbij dikwijls een belangrijke rol spelen (estate planning).
Immers, indien de meest vermogende huwelijkspartner als eerste komt te overlijden, heeft een finaal verrekenbeding tot gevolg dat diens vermogen door verrekening afneemt, de nalatenschap met andere woorden kleiner wordt, waardoor erfbelasting wordt bespaard.
Niet uit het oog mag worden verloren dat de keerzijde van de medaille is dat indien de minst vermogende huwelijkspartner als eerste komt te overlijden, diens nalatenschap groter wordt en er meer erfbelasting moet worden betaald. Toch blijkt dat het uiteindelijke resultaat, het totaal aan erfbelasting verschuldigd na het overlijden van de beide huwelijkspartners, veelal gunstig uitpakt indien de huwelijkspartners finale verrekening zijn overeengekomen.
Er kan wel een liquiditeitsprobleem ontstaan indien er bij het eerste overlijden relatief veel erfbelasting dient te worden voldaan.
Het finaal verrekenbeding wordt verder uitgewerkt in onderdeel 5.2.4.
5.2.2.6 De onderneming
Indien tot het vermogen van een of beide huwelijkspartners een eigen onderneming behoort, zal bekeken moeten worden in hoeverre de opbrengsten uit en de waarde van de onderneming een rol zullen gaan spelen bij een periodiek en/of finaal verrekenbeding.
Moet bij een finaal verrekenbeding de waarde van de onderneming meegenomen worden in de verrekening en wat te doen met de winst uit onderneming bij een periodiek verrekenbeding?
Met betrekking tot de winst uit de onderneming zullen partijen allereerst moeten vaststellen wat zij daar onder willen verstaan en in hoeverre zij de winst uit onderneming willen verrekenen. Bij de winst uit onderneming zal men een onderscheid moeten maken tussen de winst die in verband met de continuïteit van de onderneming bestemd is voor (her)investering in de onderneming en daarom niet uitkeerbaar is, en de overige winst.
Zijn de huwelijkspartners overeengekomen dat de hiervoor bedoelde overige winst in verrekening gebracht moet worden en laten zij na die winst daadwerkelijk periodiek af te rekenen, dan zal daardoor waarde van de onderneming casu quo de waarde van de aandelen in de besloten vennootschap zijn toegenomen. Deze waardevermeerdering zal later dan alsnog verrekend dienen te worden.
Soms is er sprake van ‘virtueel inkomen’. Opmerking verdient dat dit begrip in de jurisprudentie aan de orde is gekomen in verband met niet uitgevoerde periodieke verrekenbedingen.
Een aantal voorbeelden van ‘mogelijk virtueel inkomen’
1. HR 2 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4537, NJ 2006/29:
In een langslepende procedure (Rensing-Polak) heeft het hof in zijn eindarrest geoordeeld dat de waardestijging van een door één der huwelijkspartners aangehouden onroerendgoedportefeuille moet worden beschouwd als winst uit onderneming in de zin van het verrekenbeding van de huwelijkse voorwaarden, ook al zijn deze waardestijgingen niet verzilverd.
De Hoge Raad oordeelt echter anders: aan art. 2 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden ligt kennelijk de veronderstelling ten grondslag dat de daar genoemde categorieën inkomsten, waaronder winst uit onderneming, daadwerkelijk kunnen worden aangewend voor de bestrijding van de kosten van de huishouding. In het licht hiervan zou een uitleg van het in die bepaling voorkomende samenvattende begrip ‘zuivere inkomsten’, in die zin dat daaronder ook een niet gerealiseerde waardestijging valt, onbegrijpelijk zijn.
Ter berekening van de overgespaarde inkomsten mogen belastingaanslagen als normale kostenposten worden meegenomen voor zover zij in de relevante periode zijn betaald, ook al hebben zij geen betrekking op die periode, aldus de Hoge Raad.
2. Hof ’s-Gravenhage 27 juli 2005, ECLI:NL:GHSGR:2005:AT9604, 370-H-05:
Onder huwelijkse voorwaarden gehuwde echtelieden, beiden in tweede echt, stuiten bij de afwikkeling van hun echtscheiding op de reikwijdte van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden. Het verrekenbeding blijkt betrekking te hebben op de inkomsten uit arbeid. Volgens de vrouw vallen ook de niet-uitgekeerde winsten in de BV van de man onder de werking van het beding.
Het hof oordeelt dat er geen relevante feiten of omstandigheden door V gesteld zijn die een ruimere uitleg van het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden rechtvaardigen. Partijen hadden destijds bewust voor huwelijkse voorwaarden gekozen en V was bekend dat M zijn onderneming in de vorm van een BV dreef. Zij hebben zich expliciet beperkt tot het inkomen uit arbeid en aangezien M zich als directeur-grootaandeelhouder een redelijk inkomen heeft uitgekeerd kan V geen aanspraak maken op de in de BV opgebouwde winsten.
3. Hoge Raad 2 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4537, C04/121HR:
Met zijn oordeel dat de waardestijging van een door een der huwelijkspartners aangehouden onroerendgoedportefeuille als winst uit onderneming in de zin van het verrekenbeding geldt, heeft het hof het begrip ‘zuivere inkomsten’ in het verrekenbeding onbegrijpelijk uitgelegd; ’s Hofs oordeel miskent dat voor verrekening op de voet van de huwelijkse voorwaarden slechts plaats kan zijn indien het gaat om inkomsten en winsten die op enigerlei wijze kunnen worden herleid tot overgespaarde inkomsten. Het te dezen toepasselijke overgangsrecht brengt mee dat het m.i.v. 1 september 2002 in werking getreden art. 141 lid 3 (bewijsregel m.b.t. aanwezige vermogen) onmiddellijke werking heeft, voor zover niet in de huwelijkse voorwaarden een afwijkende regel is opgenomen.
4. Winst in besloten vennootschap/eenmanszaak (art. 1:141 lid 4):
Indien een huwelijkspartner in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, en een verrekenbeding is overeengekomen dat ook ondernemingswinsten omvat, worden de niet uitgekeerde winsten uit zodanige onderneming, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd, eveneens in aanmerking genomen bij de vaststelling van de verrekenplicht van die huwelijkspartner, onverminderd het eerste lid, aldus art. 1:141 lid 4.
Lid 5 van dit artikel luidt: ‘Het vierde lid is van overeenkomstige toepassing, indien een huwelijkspartner op eigen naam een onderneming uitoefent.’
Zie voor een iets andere benadering de arresten Slot/Ceelen (HR 2 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0378, NJ 2001/583 en Bal/Keller, HR 3 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2444, NJ 1998/383).
De voorbeelden zijn ontleend aan de rechtspraak en de wetgeving met betrekking tot niet uitgevoerde periodieke verrekenbedingen. Zie voor een voorbeeld van een tekst waarin ‘virtueel inkomen’ aan de orde kan zijn (MODEL 5.2.2.6A):
‘Indien een huwelijkspartner inkomen heeft in de vorm van winst uit onderneming dienen de huwelijkspartners tevens, naar normen die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd, vast te stellen welk gedeelte van de winst of van het resultaat voor onttrekking in aanmerking komt en aldus inkomen is als hiervoor bedoeld.
Voor zover een huwelijkspartner in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winst van een door een rechtspersoon uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komt, wordt die onderneming voor de toepassing van de vorige zin aangemerkt als een door die huwelijkspartner uitgeoefende onderneming. Onder winst uit onderneming wordt dan verstaan: de in de onderneming behaalde winst, verminderd met de daarover door de rechtspersoon verschuldigde belastingen. Bij het voorgaande wordt de mate waarin de huwelijkspartner tot de rechtspersoon is gerechtigd in aanmerking genomen.’
Het hiervoor gebruikte begrip ‘waarde’ van de onderneming is allerminst eenduidig. Voor de bepaling van de waarde van de onderneming is in ieder geval de rechtsvorm van belang. Ook zeggenschap en goodwill zijn belangrijke factoren, evenals eventuele (latente) belastingschuld.
Bij waardering van aandelen in een besloten vennootschap staat een viertal begrippen centraal: de rentabiliteitswaarde, de rendementswaarde, de intrinsieke waarde en de liquidatiewaarde. De term ‘going concern’ geeft aan dat het gaat om de waardering van de onderneming als geheel. Het verdient aanbeveling niet vooraf al vast te leggen aan de hand van welke maatstaven de waardering van ondernemingsvermogen met het oog op verrekening plaats dient te vinden. De waardering hangt immers in hoge mate af van de omstandigheden van het geval, bijvoorbeeld of de onderneming wel of niet wordt voortgezet en of de onderneming feitelijk nog wel wordt gedreven.
5.2.2.7 De gemeenschappelijk bewoonde woning
Ook hier speelt de vraag of de waardestijging of waardedaling van de gemeenschappelijk bewoonde woning die op naam staat van een van de huwelijkspartners alleen dient toe te vallen aan die huwelijkspartner of aan hen beiden. Willen zij beiden delen in de waardestijging/daling, dan kan daarvoor uiteraard gekozen worden voor gemeenschappelijke eigendom, een goederenrechtelijke oplossing derhalve. Overdracht van de helft van de woning stuit echter op het bezwaar dat er overdrachtsbelasting verschuldigd is over de helft van de waarde van de woning. Ook de (gedeeltelijke overname van de) financiering geeft dan vaak problemen.
De huwelijkspartners kunnen deze problemen vermijden door het aangaan van een verrekenbeding enkel betrekking hebbende op de waardestijging of waardedaling van het huis van een van hen (MODEL 5.2.2.7A).
Zie het Besluit van 14 december 2011, BLKB 2011/1803M, waaruit blijkt dat deze econoom geen verschuldigdheid van overdrachtsbelasting oplevert.
5.2.2.8 Verrekenbedingen, het wettelijk kader
In de wettelijke regeling van titel 8 afdeling 2 Boek 1 staat het volgende centraal:
Reikwijdte regeling:
De wettelijke regeling van verrekenbedingen is van toepassing op huwelijkse voorwaarden die een of meer verplichtingen inhouden tot verrekening van inkomsten of van vermogen (art. 1:132 lid 1).
Regelend recht:
Van de wettelijke regeling kan worden afgeweken bij huwelijkse voorwaarden, tenzij anders is aangegeven (zie hiervoor in het bijzonder art. 1:138 lid 2, 139, 140, 141 lid 6 en 143).
Wederkerigheid:
De verplichting tot verrekening geldt voor de huwelijkspartners over en weer (art. 1:133 lid 1).
Omvang verrekenplicht:
In beginsel heeft de verrekenplicht slechts betrekking op inkomsten en vermogen verkregen tijdens het bestaan van de verrekenplicht. De verplichting tot verrekening heeft geen betrekking op vermogen dat krachtens erfopvolging bij versterf, making, lastbevoordeling of gift wordt verkregen en ook niet op de vruchten daaruit of de voor dat vermogen of voor die vruchten in de plaats getreden goederen. Evenmin heeft de verplichting tot verrekening betrekking op vermogen dat bestaat uit rechten op het vestigen van vruchtgebruik als bedoeld in de art. 29 en 30 van Boek 4, vruchtgebruik dat op grond van die bepalingen is gevestigd, alsmede hetgeen wordt verkregen ingevolge de art. 4:34, 35, 36, 38 en 126, tweede lid, onder a en c, van Boek 4, en afdeling 3 van titel 4 van Boek 4 (art. 1:133 lid 2).
Evenredige verrekening:
Verrekening geschiedt bij helfte (art. 1:135).
Te verrekenen waarde:
Indien bij aanschaf van een goed gedeeltelijk te verrekenen vermogen wordt gebruikt, moet de waarde van het verkregen goed gedeeltelijk naar evenredigheid verrekend worden. Hetzelfde geldt in het geval dat voor de aanschaf een schuld wordt aangegaan die drukt op het te verrekenen vermogen of daaruit wordt afgelost of betaald (art. 1:136).
Wettelijk vermoeden:
Een goed wordt aangemerkt als zijnde te verrekenen vermogen, indien tussen partijen een geschil bestaat hierover en geen van hen kan bewijzen dat het goed niet tot het te verrekenen vermogen moet worden gerekend (art. 1:136 lid 2).
Wijze verrekening:
Verrekening geschiedt in geld, inbetalinggeving van goederen is uitzondering (art. 1:137).
Verantwoording bestuur:
Is niet verplicht, slecht bestuur leidt niet tot schadevergoeding (art. 1:138 lid 1).
Jaarlijkse opgave:
Kan worden verlangd, en wel gespecificeerd, schriftelijk en ondertekend (art. 1:138 lid 2).
Opheffing:
Kan verzocht worden aan de rechter ingeval er op lichtvaardige wijze schulden worden gemaakt, er sprake is van verspilling of het weigeren van de verplichte jaarlijkse opgave (art. 1:139). Schadevergoeding is mogelijk.
Betalingsregeling:
Via de rechter wegens gewichtige redenen, al dan niet met rente (art. 1:140).
Specifiek met het oog op het periodiek verrekenbeding is er nog een aantal aanvullende begrippen:
Te verrekenen saldo:
Wat is ontstaan door belegging en herbelegging van wat verrekend had moeten worden, evenals de vruchten daarvan (art. 1:141 lid 1).
Wettelijk vermoeden:
Bij niet voldoening aan de periodieke verrekenplicht bij het einde van het huwelijk wordt het aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit wat verrekend had moeten worden (art. 1:141 lid 3).
Verjaring:
Vordering tot verrekening verjaart niet eerder dan 3 jaar na beëindiging huwelijk/scheiding tafel en bed (art. 1:141 lid 6).
Einde verrekenplicht:
Voor tijdstippen waarop verplichting tot periodieke verrekening eindigt, wordt verwezen naar de tijdstippen, vermeld in art. 1:142. (art. 1:141 lid 2).
Voor finale verrekenbedingen geldt nog het navolgende:
Peildatum:
Het tijdstip waarop de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen wordt bepaald (art. 1:142).
Beschrijving:
Vanaf de peildatum kan ieder van de huwelijkspartners om beschrijving verzoeken (art. 1:143).
5.2.2.9 Periodiek verrekenbeding, voorbeeldteksten
De huwelijkse voorwaarden zullen aangeven op welk tijdvak van het huwelijk de periodieke verrekenplicht betrekking heeft. Vaak wordt er jaarlijks afgerekend en wel aan het einde van ieder jaar. Meestal begint de verrekenverplichting bij het aangaan van het huwelijk (MODEL 5.2.2.9A).
‘De echtgenoten zijn verplicht om met ingang van het huwelijk jaarlijks te verrekenen hetgeen van hun inkomsten resteert, nadat daarop de bijdrage in de kosten van de huishouding in mindering is gebracht.’
Ook een ander aanvangsmoment kan worden overeengekomen. Te denken valt aan het moment dat er kinderen uit het huwelijk worden geboren en daardoor de verdiencapaciteit van een van de huwelijkspartners afneemt (MODEL 5.2.2.9B).
‘Te rekenen vanaf het begin van het jaar waarin uit onze relatie kinderen worden geboren en – doordat een van ons de zorgtaken op zich neemt – de inkomsten van laatstbedoelde afnemen verplichten wij ons om jaarlijks te verrekenen hetgeen van onze inkomsten resteert, nadat daarop de bijdrage in de kosten van de huishouding in mindering is gebracht. Hetzelfde geldt indien wij zouden besluiten kinderen te adopteren of kinderen op te nemen als pleegkinderen in ons gezin.’
De periodieke verrekenplicht blijft bestaan tot de tijdstippen die zijn bepaald in art. 1:142 lid 1.
Weliswaar is laatstgenoemd artikel geschreven met betrekking tot de tijdstippen waarop bij finale verrekenbedingen de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen moet worden bepaald, maar door de verwijzing in art. 1:141, lid 2 naar voormeld artikel geven deze tijdstippen tevens aan op welk moment de periodieke verrekenverplichting eindigt.
Blijkens lid 2 van het artikel is afwijking mogelijk. Spiegelbeeldig aan het aanvangsmoment waarvan hiervoor sprake was zou er voor kunnen worden gekozen de verrekenplicht te laten eindigen op het moment dat de zorgende ouder weer ‘op niveau’ inkomsten verwerft (MODEL 5.2.2.9C):
‘De verrekenplicht eindigt behalve in de gevallen bepaald in de wet in art. 1:142 ook op het moment dat de ouder die de zorgtaken op zich nam weer inkomsten verwerft op een zodanig niveau dat van verlies aan verdiencapaciteit door het uitoefenen van de zorgtaken geen sprake meer is.’
De verrekening geschiedt meestal bij helfte. Zo is ook het uitgangspunt van de wetgever in art. 1:135. Partijen kunnen anders overeenkomen, de bepaling is van regelend recht. Partijen kunnen ook het jaarlijks te verrekenen bedrag maximeren. Dat kan in absolute zin of in relatieve zin.
MODEL 5.2.2.9D:
‘De verrekening vindt plaats doordat de huwelijkspartner, wiens resterende inkomen groter is dan dat van de andere huwelijkspartner, de helft*/een vierde*/een derde* van het verschil tussen beide resterende inkomens aan de andere huwelijkspartner uitkeert.’
of:
MODEL 5.2.2.9E:
‘De verrekening vindt plaats doordat de huwelijkspartner, wiens resterende inkomen groter is dan dat van de andere huwelijkspartner, aan de andere huwelijkspartner jaarlijks uitkeert een bedrag ter grootte van € *.’
of:
MODEL 5.2.2.9F:
‘De verrekening vindt plaats doordat de huwelijkspartner, wiens resterende inkomen groter is dan dat van de andere huwelijkspartner, tien procent van het verschil tussen beide resterende inkomens aan de andere huwelijkspartner uitkeert in het eerste jaar van het huwelijk, twintig procent in het tweede jaar en zo vervolgens oplopend tot maximaal vijftig procent.’
Een verrekening geschiedt in geld, aldus luidt art. 1:137. Ook hier is weer sprake van regelend recht. Afwijken is dus mogelijk. Denkbaar zou zijn te verrekenen middels overdracht van (een deel van) de effectenportefeuille of overdracht van een gedeelte van de (vakantie)woning van een van de huwelijkspartners aan de ander. Let er wel op dat bij deze inbetalinggeving de leveringsverplichtingen van Boek 3 in acht genomen moeten worden en dat er bij de overdracht van (een deel) van de woning overdrachtsbelasting verschuldigd is.
MODEL 5.2.2.9G:
‘De verrekening vindt plaats doordat de huwelijkspartner, wiens resterende inkomen groter is dan dat van de andere huwelijkspartner, de helft van het verschil tussen beide resterende inkomens aan de andere huwelijkspartner uitkeert in geld dan wel door tot het beloop daarvan een deel van de door hem aangehouden effectenportefeuille te naam te stellen van de andere huwelijkspartner.’
5.2.2.10 Verrekening en aanwending van het verrekende bedrag
Uit het wettelijke systeem volgt dat verrekening plaatsvindt door het vaststellen van de verrekenvorderingen over en weer, waarna deze vorderingen van rechtswege verrekend worden tot hun gemeenschappelijk beloop. Hierna kan ofwel:
– uitbetaling plaatshebben van wat de ene huwelijkspartner aan de andere nog verschuldigd is; ofwel
– uitbetaling niet plaatshebben, waardoor er een geldvordering resteert van de ene huwelijkspartner op de ander, van wat die nog verschuldigd is.
In de praktijk komt het vaak voor dat partijen hun beider inkomsten (doen) storten op een gemeenschappelijke bankrekening. Zij betalen daarvan de kosten van de huishouding en zijn beiden in gelijke mate gerechtigd tot het saldo. Zij beogen aldus uitvoering te geven aan het tussen hen overeengekomen periodiek verrekenbeding.
Dit is in wezen een variant van het hiervoor aangegeven systeem van uitbetaling. Het banktegoed op de gemeenschappelijke rekening is een onverdeeldheid. Op de verdeling daarvan zijn de regels van titel 7 Boek 3 van toepassing (art. 3:166 e.v.). Verdeling kan te allen tijde worden gevorderd, tenzij dat in strijd is met de aard van de gemeenschap of met de belangen van schuldeisers (art. 3:178).
Uiteraard staat het ieder van de huwelijkspartners vrij om, nadat betaling heeft plaatsgevonden, deze middelen naar eigen inzicht aan te wenden. Deze middelen zijn in feite ieders eigen vermogen geworden en staan onder eigen bestuur.
Er kunnen zich nu verschillende situaties voordoen:
– indien een huwelijkspartner deze middelen voor zichzelf herinvesteert in een nieuw goed, is het nieuwe goed privé;
– indien bedoelde middelen in overleg worden gebruikt door de andere huwelijkspartner om daarmee een goed voor zich in privé te verwerven, kan er sprake zijn van geldlening. Degene die de middelen verstrekte heeft een vordering op de andere huwelijkspartner overeenkomstig art. 1:87. Dit geldt evenzeer voor de situatie waarbij de middelen voor verwerving van een nieuw goed geheel of gedeeltelijk van de gemeenschappelijke rekening worden betaald. In beide gevallen zal het goed in eigendom toebehoren aan degene aan wie geleverd is;
– indien bedoelde middelen opgaan in de huishouding, terwijl bedoelde huwelijkspartner anderszins al voldeed aan zijn bijdrage verplichting, ontstaat er een vordering van de ene huwelijkspartner op de ander voor een bedrag waartoe die ander verplicht is in de betaalde kosten van de huishouding bij te dragen (vaak naar evenredigheid van ieders inkomsten).
De huwelijkspartners doen er uiteraard verstandig aan een en ander schriftelijk vast te leggen.
5.2.2.11 Gevolgen van niet nakoming van het periodiek verrekenbeding
Zie ook onderdeel 7.7 over de afwikkeling van een verrekenbeding.
Indien het periodiek verrekenbeding niet is nagekomen, zal er bij een of beide huwelijkspartners sprake zijn van overgespaarde niet verdeelde inkomsten, ofwel te verrekenen vermogen. Indien te verrekenen vermogen gedeeltelijk wordt aangewend voor de aanschaf van een goed, zal de waardestijging/-daling van dat goed gedeeltelijk worden toegerekend aan het te verrekenen vermogen, namelijk het gedeelte van de aanschafprijs dat met te verrekenen vermogen is betaald. Dit alles is te lezen in art. 1:136.
De gevolgen van art. 1:136 zullen zich in de praktijk overigens alleen voordoen indien partijen voor het einde van het huwelijk alsnog (gedeeltelijk) periodiek gaan verrekenen. Indien er sprake is van afrekening van de niet nagekomen periodieke verrekenverplichting bij ontbinding van het huwelijk, de situatie die hierna wordt besproken, zal de problematiek van art. 1:136 onderduiken in die van art. 1:141.
Het gaat hier over belegging van overgespaarde niet verdeelde inkomsten. Degene aan wie geleverd is, is de eigenaar van het goed. De andere huwelijkspartner heeft nu in plaats van een nominale vordering uit niet verdeelde inkomsten, een vordering op de andere huwelijkspartner die wat omvang betreft afhangt van de waardestijging/-daling van het aangeschafte goed.
Het volgende cijfervoorbeeld dient ter verduidelijking. Een van de huwelijkspartners koopt een goed ter waarde van 10.000. Het goed is eigendom van de huwelijkspartner die het geleverd krijgt. Indien bijvoorbeeld laatstbedoelde een bedrag gebruikt van 6000 uit eigen middelen, verkregen uit een nalatenschap, en de rest (4000) betaalt van een bankrekening waarop door de jaren heen zijn inkomsten zijn gestort, welke inkomsten hij met zijn huwelijkspartner had behoren te verrekenen, maar waarvan verrekening nooit heeft plaatsgevonden, zal bij waardestijging van het goed tot een beloop van bijvoorbeeld 30.000, 6/10 deel daarvan ofwel 18.000 toekomen aan de kopende huwelijkspartner en 4/10 gedeelte, ofwel 12.000 worden toegerekend aan het te verrekenen vermogen.
Met betrekking tot het bedrag van 12.000 is er sprake van een onverdeeldheid. Met inachtneming van het bepaalde in de titel Gemeenschap van Boek 3 (art. 3:166 e.v.) kunnen partijen komen tot opheffing van deze economische gemeenschap. Verdeling kan te allen tijde worden gevorderd, tenzij dat in strijd is met de aard van de gemeenschap of met de belangen van de schuldeisers (art. 3:178).
Indien bij het einde van het huwelijk blijkt dat in het geheel geen uitvoering is gegeven door partijen aan het door hen overeengekomen periodiek verrekenbeding, is van toepassing het bepaalde in art. 1:141. Lid 1 geeft aan dat alsdan de verplichting tot verrekening in stand blijft en zich uitstrekt over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van wat niet verrekend is, evenals over de vruchten daarvan.
Indien partijen bij het periodiek verrekenbeding zijn uitgegaan van een ruim inkomstenbegrip, omvattende zowel de inkomsten uit arbeid als die uit vermogen, en zij bij de aanvang van het huwelijk nog weinig of geen vermogen hadden en geen noemenswaardige erfenissen of schenkingen tijdens het huwelijk hebben ontvangen, komt de regeling er op neer dat het te verrekenen saldo vrijwel het gehele vermogen van beide huwelijkspartners omvat bij het einde van het huwelijk.
Voor zover partijen niet kunnen aantonen dat bepaalde vermogensbestanddelen niet gerekend moeten worden tot het te verrekenen vermogen, bestaat er volgens art. 1:141 lid 3 een wettelijk vermoeden dat het gehele aanwezige vermogen is ontstaan uit niet verrekende inkomsten. Redelijkheid en billijkheid kunnen het tij nog keren.
Omdat lid 3 uitgaat van een wettelijk vermoeden zal het bewijs dat bepaalde bestanddelen niet tot het te verrekenen saldo behoren, geleverd dienen te worden door de huwelijkspartner die zich daarop beroept.
Met het bepaalde in art. 1:141 nadert het periodiek verrekenbeding bij niet uitvoering daarvan tijdens het huwelijk in zijn uiteindelijke effect heel dicht het finaal verrekenbeding. Dat dit ook de bedoeling van de wetgever is geweest blijkt uit de verwijzing in art. 1:141, specifiek geschreven voor de periodieke verrekenbedingen, naar art. 1:142 en 143, handelend over de finale verrekenbedingen.
De behandelaar dient uitdrukkelijk op de gevolgen van niet-nakoming van het periodiek verrekenbeding te wijzen tijdens de bespreking van de huwelijkse voorwaarden en in de toelichting, die wordt meegezonden met het concept (zie onderdeel 5.1.5).
Bij de navolgende voorbeelden wordt uitgegaan van de situatie dat er huwelijkse voorwaarden zijn gemaakt met enkel een periodiek verrekenbeding. Er is sprake van de situatie die beschreven wordt in art. 1:141. Partijen gaven geen uitvoering aan hun periodiek verrekenbeding.
a. In deze situatie zal de waarde van alle vermogensbestanddelen van beide partijen, onafhankelijk van de tenaamstelling/eigendom, tot het te verrekenen saldo gerekend worden, aangenomen dat zij geen vermogen aanbrachten en hun geen erfenissen of schenkingen ten deel vielen.
b. Indien aangenomen wordt dat er wel sprake is van aantoonbare inbreng en/of erfenissen/schenkingen en partijen overeengekomen zijn dat zij zowel inkomsten uit arbeid als inkomsten uit vermogen zullen verrekenen, dan omvat het te verrekenen saldo wederom alles, zij het verminderd met de aanbreng en/of verkrijgingen uit erfenissen/schenkingen of de door zaaksvervanging daarvoor in de plaats getreden goederen.
c. Hetzelfde als onder b., met dien verstande dat partijen alleen arbeidsinkomsten in verrekening zullen brengen. Wederom omvat het te verrekenen saldo eveneens alles, verminderd met de aanbreng en/of verkrijgingen uit erfenissen/schenkingen en met de vruchten daarvan of de door zaaksvervanging daarvoor in de plaats getreden goederen.
Het verschil met de hiervoor gegeven situatie zit in de vruchten van de privévermogensbestanddelen. Alleen in het geval er sprake is van het enge inkomstenbegrip blijven die tevens buiten verrekening.
Let wel dat dit niet geldt voor vermogen en de vruchten daarvan die worden gevormd vanuit overgespaarde niet verrekende inkomsten. Dat vermogen met de vruchten daarvan hoort wel volledig tot het te verrekenen saldo.
Dat geeft wel aanleiding tot ingewikkelde puzzels. Neem het voorbeeld dat een van de huwelijkspartners een huis aanbrengt. Indien de financiering daarvan geheel uit niet te verrekenen vermogensbestanddelen geschiedt, is er geen probleem. Het huis is juridisch en economisch volledig van de huwelijkspartner die het aanbracht.
Indien evenwel in het kader van de financiering, dan wel voor een verbouwing tijdens het huwelijk te verrekenen vermogen is aangewend zal op basis van art. 1:136 de economische gerechtigdheid moeten worden berekend. Vergelijk HR 19 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8027, NJ 2011/112, onderdeel 13.1.158. Art. 1:133 geeft kort gezegd aan dat de verrekenverplichting geen betrekking heeft op vermogen dat krachtens erfopvolging, making of gift wordt verkregen. Aanbreng wordt niet genoemd. Ook al zou bij de huwelijkse voorwaarden uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de verrekening geen betrekking heeft op de aanbrengsten, dan toch komt verrekening aan de orde indien te verrekenen vermogen is gebruikt voor het aangebrachte goed. Gezien het economisch uitgangspunt dat door de wetgever is gekozen bij de redactie van art. 1:136 zal de verrekening naar evenredigheid plaatsvinden. Toerekening vindt dus zowel plaats aan het ingebrachte goed als aan het te verrekenen vermogen.
Indien er in enkele jaren wel verrekend is, dient men in mindering te brengen het verrekende bedrag en eventuele vruchten daarvan, of de door zaaksvervanging daarvoor in de plaats getreden goederen. De regeling is immers van toepassing over het tijdvak waarover niet is afgerekend, zo valt te lezen in art. 1:141 lid 1.
De gevolgen van het niet nakomen van het periodiek verrekenbeding zijn uitgebreid aan de orde in onderdeel 7.9. Thans gaat het om het redigeren van het periodiek verrekenbeding op zodanige wijze dat partijen niet voor verrassingen komen te staan bij de afwikkeling daarvan (MODEL 5.2.2.11A, MODEL 5.2.2.11B, MODEL 5.2.2.11C en MODEL 5.2.2.11D).
‘De verplichting tot verrekening heeft alleen betrekking op het nominale bedrag van de bespaarde inkomsten. Indien met de besparingen goederen worden verkregen, wordt de waarde daarvan niet in de verrekening betrokken.
Indien een goed voor een deel met bespaarde inkomsten is gefinancierd, dan wel uit bedoelde inkomsten werd afgelost op de schuld, aangegaan ter financiering van het goed, wordt het goed niet in de verrekening betrokken. Onder aflossen begrijpen partijen ook het betalen van premies voor de opbouw van vermogen dat bestemd is voor de aflossing. Voor zover rente en/of aflossing of premies uit de bespaarde inkomsten zijn voldaan, wordt het nominale bedrag daarvan in de verrekening betrokken.’
Of, (in lijn met het wettelijk systeem):
‘Indien de in een jaar bespaarde inkomsten niet zijn verrekend, wordt de waarde van hetgeen met die besparingen is verkregen in de verrekening betrokken.
Indien tijdens het huwelijk in het geheel niet is verrekend, wordt het vermogen dat ieder van de echtgenoten bij ontbinding van het huwelijk heeft behoudens tegenbewijs geacht met de bespaarde inkomsten te zijn verkregen.
Indien een goed voor een deel met bespaarde inkomsten is gefinancierd, dan wel uit bedoelde inkomsten werd afgelost op de schuld, aangegaan ter financiering van het goed, wordt het goed voor het deel dat uit de bespaarde inkomsten is betaald in de verrekening betrokken. Onder aflossen begrijpen partijen ook het betalen van premies voor de opbouw van vermogen dat bestemd is voor de aflossing.’
De behandelaar dient er ook voor te zorgen dat er duidelijkheid is met betrekking tot het winstbegrip van een rechtspersoon.
‘De waarde van de in de onderneming gereserveerde, uitkeerbare winst en hetgeen met de belegging daarvan is verkregen tijdens het bestaan van de huwelijkse voorwaarden wordt in de verrekening betrokken naar de mate waarin de huwelijkspartner tot de winst is gerechtigd. Indien deze winst tijdens het huwelijk niet is verrekend wordt het gehele vermogen van de rechtspersoon op basis van going concern waarde behoudens tegenbewijs geacht uit te verrekenen, uitkeerbare winst of de belegging daarvan te bestaan, voor zover de continuïteit van de onderneming daardoor niet in gevaar wordt gebracht.’
Of:
‘De winst van een rechtspersoon wordt niet in de verrekening betrokken.’
Verstandig is vervolgens een tekst op te nemen inhoudende wat partijen beogen met de door hen gekozen vorm van verrekening. Daarover gaat onderdeel 5.1.5.
5.2.2.12 Verjaringstermijnen en vervalbedingen bij een periodiek verrekenbeding
a. Verjaring
Bij een periodiek verrekenbeding verjaart de vordering tot verrekening niet eerder dan drie jaren na ontbinding van het huwelijk of het onherroepelijk worden van de beschikking tot scheiding van tafel en bed, aldus art. 1:141 lid 6. De regeling is van dwingend recht, verkorting van de termijn is niet mogelijk.
De hier bedoelde vordering tot verrekening betreft niet het geval dat partijen het bedrag dat verrekend moet worden wel hebben vastgesteld, maar betaling achterwege is gebleven. Indien partijen geen betalingsregeling zijn overeengekomen is de verrekenvordering na de vaststelling direct opeisbaar.
Op de vastgestelde verrekenvordering zijn de algemene verjaringstermijnen van toepassing. Er is immers in die situatie sprake van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen. Daarvoor geldt een verjaringstermijn van vijf jaar (art. 3:307). Hierbij moet echter ook nog rekening worden gehouden met het bepaalde in art. 3:320 en 321. Indien tijdens het bestaan van het huwelijk dan wel binnen een half jaar na ontbinding van het huwelijk een vordering verjaart, wordt de verjaringstermijn tussen de niet van tafel en bed gescheiden huwelijkspartners verlengd tot een half jaar na ontbinding van het huwelijk. Een korte termijn, waarop in geval van echtscheiding terdege dient te worden gelet.
Zie over de verjaringstermijn bij een verrekenvordering rov. 3.6 van HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6591, NJ 2012/173, en onderdeel 13.1.160. De Hoge Raad brengt in dat arrest naar voren dat het met de aard van het verrekenbeding en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid strookt om wat betreft het tijdstip van ontstaan van de vordering uit de door omzetting (van een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding) ontstane finale verrekenplicht, zo veel mogelijk aansluiting te zoeken bij de oorspronkelijke partijbedoeling. Mede gelet op art. 1:141 lid 2 moet daarom worden aangenomen dat deze vordering in beginsel ontstaat op het in art. 1:142 lid 1, aanhef en onder b, vermelde tijdstip waarop (behoudens andersluidende afspraken) ook de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen worden bepaald, namelijk het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Gezien art. 6:3 is deze vordering opeisbaar geworden op het moment van haar ontstaan.
Met andere woorden, de verjaring gaat reeds lopen vanaf het indienen van het echtscheidingsverzoek. Er bestaat echter wel een verlengingsgrond (art. 3:320 en 321), terwijl de vordering tot verrekening niet eerder dan drie jaren na ontbinding van het huwelijk of het onherroepelijk worden van de beschikking tot scheiding van tafel en bed verjaart, aldus art. 1:141 lid 6. Een en ander impliceert dat de verjaringstermijn van vijf jaar een aanvang neemt bij het indienen van het verzoek tot echtscheiding en niet eerder zal verjaren dan na drie jaren na ontbinding van het huwelijk of het onherroepelijk worden van de beschikking tot scheiding van tafel en bed. Dat is vooral van belang als de echtscheidingsprocedure lang duurt.
b. Verval
Er is geen dwingendrechtelijke bepaling in de wettelijke regeling opgenomen die verbiedt een vervaltermijn te koppelen aan een periodiek verrekenbeding. Partijen zijn vrij dat overeen te komen (MODEL 5.2.2.12A).
‘De vordering tot verrekening vervalt drie jaar na afloop van elk kalenderjaar.’
De jurisprudentie blijft op dit punt onverminderd van kracht. De Hoge Raad besliste dat de overeengekomen vervaltermijn gekoppeld aan een Amsterdams verrekenbeding niet nietig is, maar dat een beroep daarop vermoed wordt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te zijn, tenzij blijkt van feiten of omstandigheden die een beroep op het beding rechtvaardigen.
Indien partijen een korte vervaltermijn wensen overeen te komen, dient de behandelaar uitdrukkelijk op de consequenties daarvan te wijzen.
5.2.3 Combinatie van periodieke en finale verrekening; periodieke verrekening van vermogen
5.2.3.1 Inleiding
In huwelijkse voorwaarden wordt aan het periodiek verrekenbeding veelvuldig het beding toegevoegd dat bij beëindiging van het huwelijk wordt afgerekend alsof men gehuwd geweest was in de wettelijke gemeenschap van goederen of in een vorm van beperkte gemeenschap.
Deze finale verrekening wordt niet steeds overeengekomen voor alle gevallen waarin het huwelijk kan eindigen. Betrekkelijk vaak wordt een dergelijke finale verrekening alleen overeengekomen ingeval het huwelijk door overlijden van een echtgenoot eindigt.
Een dergelijke finale verrekening voorkomt dat achteraf problemen ontstaan bij de vaststelling van de bedragen, die ingevolge het periodiek verrekenbeding verrekend hadden moeten worden. Verrekening van in een bepaald tijdvak genoten inkomsten wordt verruild voor verrekening van vermogen op een bepaald tijdstip. Een dergelijk beding schept echter geen gemeenschap van goederen. Het leidt niet tot een verdeling in goederenrechtelijke zin, maar tot een (obligatoire) afrekening.
Onderdeel 5.2.3.2 handelt over de verschillen tussen periodieke en finale verrekening. Onderdeel 5.2.3.3 handelt over de afstemming tussen het periodiek verrekenbeding en het finaal verrekenbeding. Onderdeel 5.2.3.4 behandelt ten slotte de kern van een nieuw verrekenbeding, uitgaande van de versmelting van een periodiek verrekenbeding ter zake van overgespaarde inkomsten met het finale verrekenbeding ter zake van vermogen: periodieke verrekening van vermogen die niet verplicht tot jaarlijkse verrekening.
5.2.3.2 Verschillen tussen periodieke verrekening van inkomsten en finale verrekening van vermogen
Het alsnog uitvoeren van een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding lijkt veel op finaal verrekenen ‘alsof’ er gemeenschap van goederen heeft bestaan. In beide gevallen zal moeten worden bepaald welke vermogensbestanddelen voor verrekening in aanmerking komen. Het verschil is dat ingevolge een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding het te verrekenen vermogen per echtgenoot moet worden bepaald, terwijl in geval van verrekenen ‘alsof’ er gemeenschap van goederen heeft bestaan het te verrekenen vermogen bijeen wordt gevoegd tot één te verrekenen vermogen, een rekenkundige gemeenschap van goederen.
In geval van een ‘alsof’-verrekening zal weliswaar eerst één gemeenschappelijke staat moeten worden opgesteld met de rekenkundige gemeenschap van goederen, maar dan nog zal ter berekening van wat de ene echtgenoot per saldo van de andere echtgenoot te vorderen heeft, moeten worden bepaald welke vermogensbestanddelen van de rekenkundige gemeenschap van goederen de echtgenoot al op naam heeft staan. Ook in dit geval zullen per echtgenoot twee staten van te verrekenen en niet te verrekenen vermogensbestanddelen moeten worden gemaakt om de uiteindelijke verrekenvordering te kunnen bepalen.
Finale verrekening ‘alsof’ leidt er toe dat verlies ter zake van het rekenkundig gemeenschappelijk vermogen door beide echtgenoten wordt gedragen. Dat is niet het geval als het gaat om het alsnog uitvoeren van een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding.
Indien het te verrekenen vermogen in geval van een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding per saldo negatief is, heeft de betreffende echtgenoot geen recht op een bijdrage van de andere echtgenoot ter zake van dat verlies. Aangenomen mag worden dat in geval van een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding een dergelijke verrekening alleen bestaat als de staat van het te verrekenen vermogen van een echtgenoot positief is.
Het kan bij een periodiek verrekenbeding van overgespaard inkomen, een systeem dat alleen ‘plussen’ in de verrekening betrekt, niet zo zijn dat de andere echtgenoot aan een verlies (een negatief ‘saldo’) zou moeten bijdragen.
Toch kan het zijn dat in het verleden geleden verliezen zijn verdisconteerd in het saldo. Stel, man en vrouw zijn gehuwd na het maken van huwelijkse voorwaarden inhoudende een periodiek verrekenbeding ter zake van overgespaarde inkomsten. De man heeft in de eerste vijf jaren € 100.000,- over van zijn inkomen, de vrouw heeft geen inkomen. Dat wordt door de man belegd in effecten. Als verrekening achterwege blijft, houdt de vrouw een claim op de waarde van de effecten. Dus als de effecten in waarde stijgen tot € 200.000,- de helft daarvan oftewel € 100.000,- en als de waarde van de effecten kelderen tot € 20.000,-, dan de helft daarvan oftewel € 10.000,-. Daarin zit dus verdisconteerd dat de verrekeningsgerechtigde echtgenoot meedraagt in beleggingsverliezen. Maar dat impliceert niet dat hij moet meedragen in een eventueel ‘per saldo’-verlies aan het einde. Nu zal dat met beleggingen in effecten zich niet zo snel voordoen. Maar dat kan zich wel voordoen indien niet effecten maar ondernemingsvermogen als voorbeeld wordt genomen. Als niet-verrekend overgespaard inkomen in ondernemingsvermogen zit, dan is heel wel denkbaar dat de situatie zich voordoet dat het overgespaard vermogen negatief is. De winsten die de eerste vijf jaren zijn gemaakt en zijn opgepot in de onderneming van de man, bedragen € 200.000,-. Dan bedraagt de aanspraak van de vrouw in beginsel de helft hiervan oftewel € 100.000,-. Na twee jaar raakt de onderneming in de problemen, er wordt verlies gedraaid en de onderneming heeft een negatieve waarde, oftewel: de schulden zijn omvangrijker dan de baten. In dat geval brengt art. 1:141 lid 1 niet met zich dat de vrouw in dat verlies moet dragen, maar zij heeft ook niets meer ter zake van het ondernemingsvermogen van de man te vorderen.
5.2.3.3 Afstemming tussen periodieke verrekening van inkomsten en finale verrekening van vermogen
De combinatie van periodieke en finale verrekening heeft voornamelijk tot doel periodieke verrekening van inkomsten te vervangen door finale verrekening van vermogen. Nu periodieke verrekening van inkomsten en finale verrekening van vermogen op belangrijke punten in einduitkomst verschillen, is de vraag relevant of aan het einde van de rit in geval van combistelsels zowel periodiek als finaal moet worden verrekend of enkel finaal.
Het verdient aanbeveling om in de huwelijkse voorwaarden de verhouding tussen periodieke en finale verrekening te regelen.
Indien zulks niet geregeld is, oordeelt de Hoge Raad dat het alsnog uitvoeren van het periodiek verrekenbeding achterwege als er ook finaal verrekend moet worden. Vergelijk HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1106, RvdW 2007, 107. Toch bestaan verschillen tussen het alsnog uitvoeren van een periodiek verrekenbeding en finale verrekening ‘alsof’.
In het geval geheel of gedeeltelijk wel periodiek verrekend is, zal het finaal verrekenbeding alsnog en wel geheel toegepast moeten worden. Wie dat wenst te voorkomen zal zulks expliciet in de huwelijkse voorwaarden moeten bepalen. In het geval nimmer periodiek verrekend is, zal enkel de finale verrekening toepassing vinden.
Ook hier geldt weer dat wie in dat geval toch eerst nog periodiek wenst te verrekenen, zulks expliciet in de gemaakte huwelijkse voorwaarden zal moeten bepalen. Wie dat niet wenst, doet er goed aan in beide gevallen een vervalbeding ter zake van de niet uitgevoerde periodieke verrekening op te nemen.
De twee kenmerkende verschillen tussen periodieke verrekening en finale verrekening manifesteren zich derhalve doordat periodieke verrekening doorgaans betrekking heeft op inkomsten en finale verrekening op vermogen.
Ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad en art. 1:141 geldt voor een groot deel hetzelfde als een solitair periodiek verrekenbeding niet is nageleefd. De Hoge Raad en de wet transformeren het niet uitgevoerde periodieke verrekenbeding in een finale verrekenplicht, ook al staat dat niet in de gemaakte huwelijkse voorwaarden.
Een stelsel van periodieke én finale verrekening is om verschillende redenen evenwichtig:
1. Het beantwoordt voor vele (aanstaande) echtgenoten aan de eis van rechtvaardigheid dat enkel verrekening van inkomsten (uit arbeid) en vermogen plaatsvindt voor zover dat door beider arbeidsinspanning tijdens het huwelijk is verkregen.
2. Het stelsel beveiligt het vermogen van de ene echtgenoot bij financiële rampen zoals faillissement van de andere echtgenoot.
3. Het stelsel biedt ruime mogelijkheden voor vermogensverschuivingen staande huwelijk.
4. Uit een oogpunt van successieplanning is finale verrekening aantrekkelijk, met name wanneer het vermogen bij één van de echtgenoten is opgehoopt.
5. De omvang van de verrekenplicht is beter te variëren, al naargelang de wijze waarop het huwelijk eindigt.
In de praktijk bestaat de wens verrekening van inkomsten en/of vermogen en de omvang daarvan afhankelijk te stellen van specifieke situaties.
Ik wijs hierbij op de volgende mogelijkheden: – bij overlijden alles verrekenen, bij echtscheiding of scheiding van tafel en bed in ieder geval niet de aanbrengsten, de schenkingen en erfrechtelijke verkrijgingen; – periodieke en/of finale verrekening afhankelijk stellen van de vraag of er een zekere noodzaak bestaat dat één van de echtgenoten geheel of gedeeltelijk een betaalde baan opgeeft, bijvoorbeeld wanneer kinderen worden geboren of met beider toestemming in het gezin worden opgenomen; – de omvang van de verrekenplicht afhankelijk stellen van de duur van het huwelijk (een ingroeiperiode van tien tot twintig jaar waarin een groeiend percentage van ieders eigen vermogen tot 100% aan het einde van de periode, in de verrekening bij helfte wordt betrokken). Mogelijk is ook om de omvang aan een maximum te verbinden, bijvoorbeeld nooit meer dan de optelsom van het salaris van de minister-president gedurende de huwelijksjaren. Vooral bij vermogende klanten biedt een dergelijke bepaling zekerheid.
Ten slotte zij opgemerkt dat het uit oogpunt van nalatenschapsplanning aanbeveling verdient ingeval partijen finaal wensen te verrekenen, steeds een verplicht en wederkerig verrekenbeding op te nemen.
Vgl. HR 22 april 1981, ECLI:NL:HR:1981:AC7203, NJ 1982/66 en BNB 1981, 159, waarin het ging om een eenzijdig facultatief verrekenbeding: belast op grond van art. 9 Successiewet 1956; HR 9 mei 1984, ECLI:NL:HR:1984:AC0859, NJ 1984/610 en BNB 1984, 210, waarin het ging om een eenzijdig verplicht verrekenbeding, ook belast op grond van art. 9 Successiewet 1956 (vgl. over dit arrest Van der Burght in WFR 1984, p. 873 e.v.); HR 27 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4328, BNB 1990, 255, waarin het ging om een verplicht wederkerig ‘alsof’-beding bij overlijden van de eerststervende van beide echtgenoten: niet belast op grond van art. 9 Successiewet 1956, wel eventueel op grond van art. 7 voor zover meer wordt verkregen dan de helft van de te verrekenen som. Van belang is dat de Hoge Raad oordeelt dat een dergelijk beding in economisch opzicht overeenstemt met de algehele gemeenschap. Vgl. over dit arrest ook Verstraaten, WPNR 5988 (1991) en Penders, WPNR 5987-5988 (1991). Vermeld behoort nog te worden HR 16 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5627, V-N 1994, p. 1163, waarin de Hoge Raad besliste dat art. 9 Successiewet 1956 niet aan de orde is bij een verrekenbeding dat facultatief periodiek én finaal verrekenen inhield, en overigens van oordeel was dat een dergelijk verrekenbeding geen contractueel legaat als bedoeld in art. 1:146 was. Doorslaggevend was dat het specifieke verrekenbeding recht op verrekening gaf gedurende het bestaan van het huwelijk en in alle gevallen waarin het huwelijk eindigde (dus niet slechts overlijden). Zie over dit arrest Van der Burght, WFR 1994, 6109, alsmede diens reactie in WPNR 6252 (1997).
Het verdient aanbeveling om het finale verrekenbeding niet te formuleren in de vorm van een verrekenplicht ‘alsof’ er een algehele of beperkte gemeenschap van goederen zou zijn. Het probleem met dergelijke formulering is dat daardoor samenloop optreedt van de regels inzake verrekening (Titel 8 Boek 1 BW) en die inzake gemeenschap (Titel 7 Boek 1 en Titel 7 Boek 3 BW). Dat levert problemen op omdat men dan niet weet welke regels prevaleren. Zo bijvoorbeeld de vraag wat de peildatum is. Die is voor verrekenbedingen geregeld in art. 1:142 (moment van indienen verzoek tot echtscheiding), maar voor de gemeenschap bij verdeling in titel 7 Boek 3 BW (moment van verdeling). Een betere formulering ware door in de akte van huwelijkse voorwaarden gewoon op te sommen welke goederen en schulden wel en welke niet verrekend moeten worden en dus de verwijzing naar de gemeenschap van goederen achterwege te laten; uitsluitend de regels voor verrekenbedingen zijn dan van toepassing. Dan schrijft men als het ware uit wat in art. 1:94 staat. Zie ook onderdeel 5.2.3.5.
5.2.3.4 Nieuwe verrekenbedingen: periodiek verrekening van vermogen
5.2.3.4.1 Algemeen
Naar aanleiding van de aanhoudende stroom aan jurisprudentie is het goed een alternatief te bieden voor het (Amsterdams) periodiek verrekenbeding. In dit onderdeel wordt een aanzet gegeven tot een nieuw verrekenstelsel (in twee varianten) dat beter aansluit bij de vermogensrechtelijke uitgangspunten die vele aanstaande echtelieden bij het aangaan van het huwelijk hebben. Dit nieuw stelsel dient echter te worden bezien in het kader en in het verlengde van de bestaande stelsels.
Een beter verrekenstelsel zou aan de volgende randvoorwaarden moeten voldoen: – generlei gemeenschap van goederen, geen boedelmenging; – de mogelijkheid van periodieke, tussentijdse verrekening naast finale verrekening; – een bijzondere positie voor aanbreng, verkrijgingen krachtens erfopvolging, making of gift; – verrekening van aanwezig vermogen (hetgeen in feite impliceert verrekening van plussen en minnen, dus van overgespaarde, niet verteerde inkomsten en de (her)beleggingen daaruit).
5.2.3.4.2 Periodieke verrekening van vermogen
Een beter stelsel is een combinatie moeten vormen tussen periodieke verrekening van inkomsten enerzijds en finale verrekening van vermogen anderzijds: de bevoegdheid, doch niet de verplichting, om periodiek vermogen(svermeerdering) te verrekenen. De kernbepalingen van dit nieuwe stelsel kunnen als volgt luiden (zie MODEL 5.2.3.4.2A):
Variant 1 (alleen ‘plussen’ worden verrekend)
1. Ieder van de echtgenoten heeft na afloop van elk jaar de bevoegdheid om van de andere echtgenoot te vorderen dat de andere echtgenoot bij helfte verrekent de vermogensaangroei van zijn vermogen per 1 januari van het daarop volgende jaar ten opzichte van het saldo van zijn vermogen per het tijdstip waarop de laatste verrekening heeft plaatsgevonden dan wel – indien nog geen verrekening heeft plaatsgevonden – ten opzichte van het saldo van zijn vermogen bij aanvang van het huwelijk. Indien aanspraak wordt gemaakt op het recht op verrekening, wordt uiterlijk in de maand juni van het daarop volgende jaar met inachtneming van het hierna bepaalde een vergelijking opgesteld van het vermogen van de betreffende echtgenoot per de genoemde tijdstippen met een waardering die voldoet aan normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. Indien in enig jaar het huwelijk eindigt, wordt bij de laatste verrekening de vermogensaangroei berekend naar de in artikel 1:142 Burgerlijk Wetboek bedoelde momenten.
2. Onder verrekening bij helfte wordt verstaan dat de echtgenoot die een beroep op voormelde bevoegdheid doet, op de andere echtgenoot een vorderingsrecht in geld verkrijgt ter grootte van de helft van de vermogensaangroei bij de andere echtgenoot. Indien beide echtgenoten hierop aanspraak maken, worden de vorderingen over en weer verrekend tot hun gemeenschappelijk beloop.
Variant 2 (‘plussen’ en ‘minnen’ worden verrekend)
1. Ieder van de echtgenoten heeft na afloop van elk jaar de bevoegdheid om binnen zes maanden daarna en met inachtneming van het hierna bepaalde een vergelijking van hun vermogens met een waardering op te stellen die voldoet aan normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. Degene van de echtgenoten die blijkens de opgestelde vermogensvergelijking een kleiner vermogen heeft dan de ander, heeft nadat een beroep op voormelde bevoegdheid is gedaan, op de ander een vorderingsrecht in geld ter grootte van de helft van het verschil, zodat beide vermogens na de verrekening in evenwicht zijn. Indien in enig jaar het huwelijk eindigt, wordt bij de laatste verrekening de vermogensaangroei berekend naar de in artikel 1:142 Burgerlijk Wetboek bedoelde momenten.
2. Ingeval het vermogen van een echtgenoot negatief is, wordt het vermogen voor de toepassing van deze bepaling geacht nihil te bedragen. In de daarop volgende verrekeningen wordt indien de omvang van het vermogen van de betreffende echtgenoot niet groter is dan het bedrag van de laatste verrekenvordering op de andere echtgenoot, het vermogen geacht gelijk te zijn aan het bedrag van die laatste verrekenvordering. Het bepaalde in de laatste volzin is niet meer van toepassing zodra het vermogen van de betreffende echtgenoot in omvang groter is dan het bedrag van die laatste verrekenvordering.
Voor beide varianten geldt:
Bepalingen
3. De verrekening als bedoeld in lid 1 omvat alle goederen en schulden der echtgenoten, met uitzondering van:
a. goederen ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking van de erflater of bij de gift is bepaald dat zij niet verrekend mogen worden als bedoeld in artikel 1:134 Burgerlijk Wetboek;
b. pensioenrechten waarop de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding van toepassing is alsmede met die pensioenrechten verband houdende rechten op nabestaandenpensioen, onverminderd het bepaalde over pensioen elders in deze huwelijkse voorwaarden;
c. rechten op het vestigen van vruchtgebruik als bedoeld in de art. 4:29 en 30 Burgerlijk Wetboek, vruchtgebruik dat op grond van die bepalingen is gevestigd, alsmede hetgeen wordt verkregen ingevolge de art. 4:34, 35, 36, 38, 63 tot en met 92 en 126 leden 1 en 2, onderdelen a en c, Burgerlijk Wetboek;
d. goederen en schulden die aan een der echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze verknocht zijn en die verknochtheid zich tegen verrekening zou verzetten als bedoeld in artikel 1:94 lid 2 letter b Burgerlijk Wetboek;
e. vruchten van goederen die niet verrekend hoeven te worden;
f. hetgeen door zaaksvervanging als bedoeld in artikel 1:136 Burgerlijk Wetboek voor de hiervoor vermelde goederen in de plaats treedt en hetgeen wordt geïnd op een vordering die buiten de verrekening valt, alsmede een vordering tot vergoeding die in de plaats van een niet te verrekenen eigen goed van een echtgenoot treedt, waaronder begrepen een vordering ter zake van waardevermindering van zulk een goed;
g. schulden betreffende goederen die niet verrekend hoeven te worden;
h. schulden uit door een der echtgenoten gedane giften, gemaakte bedingen en aangegane omzettingen als bedoeld in art. 4:126 lid 1 en lid 2 onder a en c Burgerlijk Wetboek.
Ingeval van verrekening tijdens huwelijk en verrekening bij echtscheiding of scheiding van tafel en bed (waaronder begrepen verrekening in geval van overlijden nadat een verzoekschrift tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed is ingediend en geen royement van de procedure heeft plaatsgevonden vóór het overlijden) en ingeval op de dertigste dag na de dag van overlijden, de echtgenoten geen gezamenlijke afstammelingen als erfgenamen achterlaten, blijven geheel buiten de verrekening:
a. alle aanbrengsten ten huwelijk;
b. krachtens erfopvolging bij versterf, making, lastbevoordeling of gift verkregen goederen, behoudens giften van tot de gemeenschap behorende goederen aan de andere echtgenoot en goederen, alsmede de vruchten van die goederen, ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking of bij de gift is bepaald dat zij in de gemeenschap vallen;
alsmede de inkomsten uit deze goederen en al hetgeen bij wijze van zaaksvervanging door belegging en herbelegging is verkregen en voorts alle daarop betrekking hebbende schulden.
4. Indien een goed is verkregen anders dan om niet en met aanwending van middelen uit het vermogen dat ingevolge deze bepaling niet in de verrekening wordt betrokken, zal een zodanig aandeel van de waarde van het verkregen goed tot het te verrekenen vermogen worden gerekend als overeenkomt met de waarde van hetgeen ter gelegenheid van de verkrijging is aangewend uit het te verrekenen vermogen ter voldoening aan de tegenprestatie gedeeld door de waarde van de totale tegenprestatie.
5. In de verrekening worden lijfrenten, levensverzekeringen en dergelijke betrokken voor hun contante waarde berekend op basis van instandhouding van de polis zonder verplichting tot (verdere) premiebetaling, te verminderen met de waarde van de eventuele fiscale claim naar de dan geldende belastingtarieven.
Voor lijfrenten en levensverzekeringen waarop de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding van toepassing is, geldt het bepaalde in artikel 9.
6. Ieder van de echtgenoten dan wel zijn rechtverkrijgenden onder algemene titel kan, op het moment dat het recht op verrekening ontstaat, verzoeken dat het te verrekenen vermogen van de andere echtgenoot wordt beschreven. De art. 671 tot en met 676 en 679 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van overeenkomstige toepassing.
Toelichting
Beide varianten geven dezelfde gedachte weer. Het grote voordeel van verrekening van vermogen is dat daarmee niet terug hoeft te worden gegaan in de historie om vast te stellen wat allemaal de inkomsten en de huishoudelijke uitgaven waren. Daarmee zijn beide varianten in ieder geval beter hanteerbaar dan het solitair Nieuw Amsterdams verrekenbeding. Hoewel jaarlijkse verrekening mogelijk is, is de gedachtegang in beide varianten dat in ieder geval aan het einde van het huwelijk, en wellicht één à twee keer tijdens het huwelijk verrekend wordt, hetgeen naar mijn stellige overtuiging een reëel uitgangspunt is.
De beide varianten lijken in sommige opzichten op het wettelijk deelgenootschap, evenwel met de volgende verschillen:
– de mogelijkheid om periodiek te verrekenen;
– het beginvermogen en verkrijgingen krachtens erfopvolging bij versterf, making, lastbevoordeling of gift worden in het geheel niet in de verrekening betrokken (behalve in geval van overlijden).
Bij dit model moet men in het achterhoofd houden dat het hier om de kernbepaling gaat van een nieuw verrekenstelsel. Huwelijkse voorwaarden die deze bepaling als uitgangspunt kiezen, zullen uiteraard nog veel meer clausules bevatten. Zo zal er iets worden geregeld omtrent faillissement van een der echtgenoten, zullen er bewijsregels zijn opgenomen ten aanzien van de eigendom van zaken en zal een fiscale regeling over premies van overlijdensrisicoverzekeringen niet ontbreken. Ook een afzonderlijke regeling voor ondernemingsvermogen die bijvoorbeeld de verrekening van de waarde van ondernemingsvermogen uitsluitend met toestemming van de ondernemende echtgenoot periodiek mogelijk maakt, is aan te bevelen. Al deze aspecten laat ik mede ten behoeve van de leesbaarheid buiten beschouwing. Dergelijke standaard-clausules vormen niet het onderwerp van deze bijdrage en kunnen overigens gemakkelijk toegevoegd worden. Het is ook niet meer dan een model waarvan voor elk geval afzonderlijk zal moeten worden beoordeeld of het aanpassing behoeft.
De eerste variant lijkt een beetje op het in de fiscale sfeer gebruikte systeem van winstberekening door vermogensvergelijking. In die variant wordt alleen vermogensvermeerdering in de verrekening betrokken. Degene die moet afrekenen, hoeft niet méér dan de helft van de door hem gerealiseerde vermogensvermeerdering aan de ander af te staan. Hetzelfde geldt natuurlijk ook voor de andere echtgenoot. Indien een echtgenoot op zijn vermogen inteert ten opzichte van de stand bij de laatste verrekening, dan kan hij het ingeteerde bedrag eerst weer opbouwen zonder dat daarover verrekend hoeft te worden. Over het meerdere ontstaat wel weer een verrekenplicht.
Aldus wordt bewerkstelligd dat een echtgenoot meer verantwoordelijk is voor zijn eigen vermogen dan in het stelsel van gemeenschap van goederen, het wettelijk deelgenootschap of de hiervoor weergegeven tweede variant. Verlies bij de één verschaft geen recht op het vermogen van de ander, alleen wanneer het vermogen van de ander is vermeerderd, heeft de één recht op verrekening van de helft van de vermogensvermeerdering van de ander.
In het model staat bij de eerste variant ‘alleen ‘plussen’ worden verrekend’. Daarbij past de kanttekening dat het hier om een ander soort ‘plussen’ gaat dan in het geval van een Nieuw Amsterdams verrekenbeding. Wanneer afgesproken wordt dat alleen vermogensvermeerdering bij helfte wordt verrekend, dan impliceert een eventueel gerealiseerde vermogensvermeerdering een saldobegrip dat betrekking heeft op de vergelijking van (de waarde van) vermogen op twee tijdstippen. In het geval van een Amsterdams verrekenbeding gaat het doorgaans ook om een saldobegrip, maar dan een saldobegrip dat betrekking heeft op overgespaarde, in de zin van niet aan het huishouden bestede inkom(st)en.
Indien een tweede keer wordt verrekend, wordt de vermogensvermeerdering van de echtgenoot die bij de eerste verrekening een verrekenvordering had op de andere echtgenoot, bepaald ten opzichte van de stand van zijn vermogen bij de eerste verrekening nadat de eerste verrekenvordering als actief in aanmerking is genomen. Omgekeerd wordt de vermogensvermeerdering van de andere echtgenoot in de toekomst bepaald ten opzicht van de stand van zijn vermogen bij de laatste verrekening nadat de verrekenplicht als passief in aanmerking is genomen.
De tweede variant gaat ervan uit dat echtelieden de mogelijkheid hebben om jaarlijks een zodanige verrekenvordering te laten ontstaan, dat beide vermogens in evenwicht zijn. Dat betekent dat – anders dan in de eerste variant – verliezen bij de ene echtgenoot mede door de andere echtgenoot gedragen worden. Het lijkt een beetje op het systeem van afrekening ‘alsof’ gemeenschap van vruchten en inkomsten had bestaan.
In de tweede variant is ook een limiet aan de verrekenplicht gesteld: niet meer verrekenen dan de helft van het eigen vermogen. Deze limiet kan desgewenst worden gewijzigd. In de eerste variant beweegt zich de uiteindelijke verrekenplicht ergens tussen nul en de helft van de eigen vermogensvermeerdering, afhankelijk van de omvang van de vermogensvermeerdering van de andere echtgenoot.
5.2.3.4.4 Rekenvoorbeeld
In het hierna opgenomen voorbeeld worden de twee varianten getalsmatig uiteengezet. Uitgangspunt is dat het beding steeds na 5 jaren wordt uitgevoerd naar de stand van het vermogen op dat moment. Het beginvermogen van de man is 20.000, dat van de vrouw is 40.000. In de tweede en derde kolom staat steeds de omvang van het vermogen voor de verrekening, in de vierde en vijfde kolom steeds de omvang van het vermogen na de verrekening. In de zesde en zevende en laatste kolom staat welke vorderingen man en vrouw op elkaar hebben op grond van dit verrekenbeding.
Variant 1:
| Man | Vrouw | Vermogen man na verrekening | Vermogen vrouw na verrekening | Vordering man op vrouw | Vordering vrouw op man | |
|---|---|---|---|---|---|---|
| Beginvermogen | 20.000 | 40.000 | ||||
| Jaar 1 | ||||||
| Jaar 2 | ||||||
| Jaar 3 | ||||||
| Jaar 4 | ||||||
| Jaar 5 * | 80.000 | 60.000 | 60.000 | 80.000 | 10.000 | 30.000 |
| Jaar 6 | ||||||
| Jaar 7 | ||||||
| Jaar 8 | ||||||
| Jaar 9 | ||||||
| Jaar 10 | 200.000 | 80.000 | 130.000 | 150.000 | 0 | 70.000 |
| Jaar 11 | ||||||
| Jaar 12 | ||||||
| Jaar 13 | ||||||
| Jaar 14 | ||||||
| Jaar 15 * | 20.000 | 50.000 | 20.000 | 50.000 | 0 | 0 |
| Jaar 16 | ||||||
| Jaar 17 | ||||||
| Jaar 18 | ||||||
| Jaar 19 | ||||||
| Einde: Jaar 20 * |
-20.000 | 100.000 | 30.000 | 50.000 | 50.000 | 0 |
* Het jaar waarin verrekening plaatsvindt.
Variant 2:
| Man | Vrouw | Vermogen man na verrekening | Vermogen vrouw na verrekening | Vordering man op vrouw | Vordering vrouw op man | |
| Aanvang | 20.000 | 40.000 | ||||
| Jaar 1 | ||||||
| Jaar 2 | ||||||
| Jaar 3 | ||||||
| Jaar 4 | ||||||
| Jaar 5 * | 80.000 | 60.000 | 70.000 | 70.000 | 0 | 10.000 |
| Jaar 6 | ||||||
| Jaar 7 | ||||||
| Jaar 8 | ||||||
| Jaar 9 | ||||||
| Jaar 10* | 200.000 | 80.000 | 140.000 | 140.000 | 0 | 60.000 |
| Jaar 11 | ||||||
| Jaar 12 | ||||||
| Jaar 13 | ||||||
| Jaar 14 | ||||||
| Jaar 15* | 20.000 | 50.000 | 35.000 | 35.000 | 15.000 | 0 |
| Jaar 16 | ||||||
| Jaar 17 | ||||||
| Jaar 18 | ||||||
| Jaar 19 | ||||||
| Einde: Jaar 20* | – 20.000 | 100.000 | 30.000 (maar 50.000 voor toekomstige verrekeningen) | 50.000 | 50.000 | 0 |
* Het jaar waarin verrekening plaatsvindt.
5.2.3.5 Specifieke problemen bij ‘alsof’-verrekening
Finale verrekening alsof er gemeenschap van goederen bestaat tussen echtelieden roept mede met het oog op de wettelijke regeling van verrekenbedingen een aantal specifieke problemen op. Het verrekenen alsof er gemeenschap van goederen tussen echtelieden bestaat, impliceert toepasselijkheid van de regels van de huwelijksgemeenschap ter bepaling van het te verrekenen vermogen. Het probleem is dat de regels van de huwelijksgemeenschap en verdeling op onderdelen niet hetzelfde zijn als de regels van verrekenbedingen. Dan rijst de vraag hoe die regels zich tot elkaar verhouden.
Het eerste probleem is hoe om te gaan met goederen die deels uit te verrekenen vermogen en deels uit niet te verrekenen vermogen zijn verkregen. Voor verrekenbedingen (dus ook finale verrekenbedingen) geldt art. 1:136, waarin een toerekening naar evenredigheid is opgenomen. Voor de huwelijksgemeenschap geldt evenwel de regel dat een goed dat voor meer dan de helft van zijn prijs ten laste van hem persoonlijk komt, geheel tot dat eigen vermogen behoort onder de verplichting de onttrekking aan de gemeenschap te vergoeden (art. 1:124 lid 2). Naar huidig recht betekent dit nog dat waardeschommelingen niet evenredig aan de gemeenschap en aan het eigen vermogen van de desbetreffende echtgenoot toekomen, maar geheel aan het vermogen waartoe het verkregen goed door de werking van deze zaaksvervangingsregel behoort.
De Hoge Raad lijkt hier te kiezen voor de regels van de huwelijksgemeenschap in HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB9781, NJ 2008/566, met noot Verstappen. Hierdoor ontstaan vergoedingsrechten op de voet van de art. 1:95 en 96. Doch in een later arrest (HR 26 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF2295, NJ 2009/40, met noot Verstappen) lijkt de Hoge Raad zich te keren tegen zijn eigen opvatting. Om aan deze discussie een einde te maken is het verstandig een expliciete bepaling in huwelijkse voorwaarden op te nemen, waarin bijvoorbeeld art. 1:136 van toepassing wordt verklaard.
Het tweede probleem is de vraag naar welk moment de omvang van het te verrekenen vermogen moet worden bepaald en het te verrekenen vermogen moet worden gewaardeerd. Bij een huwelijksgemeenschap is dat volgens constante jurisprudentie van de Hoge Raad in beginsel het moment van verdeling (behoudens de toepassing van de beginselen van redelijkheid en billijkheid dan wel een andersluidende partijafspraak). Volgens de verrekenregels is dat het moment van indienen van het verzoekschrift tot scheiding, zie art. 1:142. Uit de aard van de verrekenregels lijkt te volgen dat hier art. 1:142 voorgaat.
Het systeem van de wet is dat per het moment waarop de peildatum als bedoeld in art. 1:142 de verrekenvordering bepaald kan worden. Met alle waardestijging- of daling, alsmede alle overige voor- en nadelen van het te verrekenen vermogen die nadien optreden, wordt geen rekening meer mee gehouden. Daarvoor komt voor de verrekengerechtigde in de plaats de mogelijkheid om wettelijke rente te vragen. Bij een gemeenschap van goederen is de peildatum het moment van verdeling, omdat de deelgenoten tot dat moment meedoen in alle waardestijging- of daling, alsmede alle overige voor- en nadelen van het te verdelen vermogen. Wettelijke rente kan ook pas na verdeling gevraagd worden. Omdat het hier om verrekenen handelt en de gemeenschap van goederen alleen maar om de hoek komt kijken ter bepaling van de omvang van hetgeen verrekend moet worden, ligt het meer voor de hand te kiezen voor de peildata als bedoeld in art. 1:142. Vergelijk voor het antwoord op de vraag wanneer wettelijke rente kan worden gevraagd HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6582, NJ 2008/400 voor wettelijke rente betreffende een deelgenootschap, HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6591, NJ 2012/173, met noot Verstappen, voor wettelijke rente in geval van een periodieke verrekenvordering en HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0387, NJ 2008/108 voor wettelijke rente betreffende een onderbedelingsvordering.
Een derde probleem lijkt te zijn de verhouding tussen de rechtsverhouding die een Amsterdams verrekenbeding in het leven roept en de rechtsverhouding die tussen echtgenoten in het leven wordt geroepen op grond van een overeenkomst van personenvennootschap. Ook hier verdient het aanbeveling de verhouding tussen beide rechtsverhoudingen in de huwelijkse voorwaarden te regelen.
Uit HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB7043, NJ 2008/394, met noot Verstappen, mag worden afgeleid dat omdat sprake is van twee geldige overeenkomsten, beide in beginsel moeten worden toegepast. De maatschapsovereenkomst heeft alleen betrekking op de rechtsverhouding die de maatschap in het leven heeft geroepen, alsmede op het aan de maatschap dienstbare vermogen. De huwelijkse voorwaarden en het daarin opgenomen verrekenbeding hebben een ruimer bereik (verrekening van alle overgespaarde inkomsten of de (her)belegging daarvan) en omvatten ook de maatschap en het maatschapsvermogen. Zonder een specifieke andersluidende bepaling in de huwelijkse voorwaarden valt in beginsel niet in te zien waarom het verrekenbeding niet ook op de maatschap betrekking kan hebben.
Gelieerd aan dit derde probleem is de rechtsvraag hoe de afwikkeling van een mede-eigendomsverhouding dient te geschieden als echtelieden een Amsterdams verrekenbeding zijn aangegaan. In het algemeen mag worden aangenomen dat de mede-eigendomsverhouding de gemaakte huwelijkse voorwaarden niet opzij kan zetten.
Het verdient aanbeveling om het finale verrekenbeding niet te formuleren in de vorm van een verrekenplicht ‘alsof’ er een algehele of beperkte gemeenschap van goederen zou zijn. Het probleem met dergelijke formulering is dat daardoor samenloop optreedt van de regels inzake verrekening (Titel 8 Boek 1 BW) en die inzake gemeenschap (Titel 7 Boek 1 en Titel 7 Boek 3 BW). Dat levert problemen op omdat men dan niet weet welke regels prevaleren. Zo bijvoorbeeld de vraag wat de peildatum is. Die is voor verrekenbedingen geregeld in art. 1:142 (moment van indienen verzoek tot echtscheiding), maar voor de gemeenschap bij verdeling in titel 7 Boek 3 BW (moment van verdeling). Finale verrekenbedingen gegoten in de ‘alsof’-vorm zijn onwenselijk; een betere formulering ware door in de akte van huwelijkse voorwaarden gewoon op te sommen welke goederen en schulden wel en welke niet verrekend moeten worden en dus de verwijzing naar de gemeenschap van goederen achterwege te laten; uitsluitend de regels voor verrekenbedingen zijn dan van toepassing. Dan schrijft men als het ware uit wat in art. 1:94 staat.
5.2.4 Finaal verrekenbeding, algemeen
Evenals bij het periodiek verrekenbeding zal men vaak met het finaal verrekenbeding willen bereiken diegene van de huwelijkspartners die niet of in mindere mate in staat is inkomsten buitenshuis te verwerven omdat hij de noodzakelijke zorgtaken thuis verricht, uiteindelijk in een financieel gelijke positie te brengen met de huwelijkspartner die dat (hogere) arbeidsinkomen verwerft.
Specifiek voor finale verrekenbedingen geldt het bepaalde in art. 1:142, te weten de peildatum waarop de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen moeten worden bepaald, en art. 1:143 inzake de beschrijving van het te verrekenen vermogen. Dit laatste artikel is van dwingend recht.
Daarnaast zijn ook van toepassing de algemene regels voor verrekenbedingen, die zijn opgenomen in paragraaf 1 van afdeling 2 van titel 8. De volgende daarin opgenomen artikelen zijn van dwingend recht: art. 1:138 lid 2 (vermogensopgave), art. 1:139 (opheffing wederzijdse verplichting tot verrekening en schadevergoeding) en art. 1:140 (mogelijkheid betalingsregeling). Van de andere artikelen kan bij huwelijkse voorwaarden worden afgeweken of het daarin bepaalde kan worden uitgebreid. Partijen dienen bij de bespreking met de behandelaar duidelijk aan te geven wat hun wensen zijn.
Zie ook het onderdeel hiervoor (5.2.3) over de veel voorkomende combinatie van een periodiek en een finaal verrekenbeding. Zie voorts onderdeel 7.7 over de afwikkeling van verrekenbedingen.
5.2.4.1 Finaal verrekenbeding, voorbeeldteksten
Art. 1:133 lid 1 geeft aan dat de verplichting tot verrekening wederkerig is. In de praktijk komen naast wederkerige ook eenzijdige finale verrekenbedingen voor. Zowel eenzijdige als wederkerige finale verrekenbedingen kunnen ieder weer verplicht of facultatief zijn.
Het levert bij elkaar een viertal combinaties op. Er kan sprake zijn van een verrekenbeding dat eenzijdig verplicht, eenzijdig facultatief, wederkerig verplicht dan wel wederkerig facultatief is.
Art. 1:133 lid 2 geeft aan welke vermogensbestanddelen in beginsel verrekend worden. Uitgezonderd zijn aanbrengsten, goederen verkregen krachtens erfopvolging, making of gift, de vruchten daaruit en de goederen die voor een en ander in de plaats zijn gekomen. Evenmin heeft de verplichting tot verrekening betrekking op vermogen dat bestaat uit rechten op het vestigen van vruchtgebruik als bedoeld in de art. 29 en 30 van Boek 4, vruchtgebruik dat op grond van die bepalingen is gevestigd, alsmede hetgeen wordt verkregen ingevolge de art. 4:34, 35, 36, 38 en 126, tweede lid, onder a en c, van Boek 4, en afdeling 3 van titel 4 van Boek 4. Vermogen waaraan een uitsluitingsclausule is verbonden is niet verrekenbaar (art. 1:134).
Het is voor de behandelaar niet altijd eenvoudig er achter te komen wat partijen voor ogen staat met betrekking tot het te verrekenen vermogen.
Indien het motief voor het maken van huwelijkse voorwaarden is dat partijen zich willen beschermen tegen aanspraken van derden en zij eigenlijk liever het stelsel van de wettelijke gemeenschap hadden gewild, ligt afrekening als ware er de wettelijke gemeenschap van goederen voor de hand.
Indien er ook andere motieven spelen bij het maken van de huwelijkse voorwaarden zoals (intern gerichte) bescherming van het (familie)vermogen, zal de keuze eerder vallen op een finaal verrekenbeding waarbij de waarde van het tijdens huwelijk opgebouwde vermogen in aanmerking komt. Willen partijen finaal verrekenen zowel bij echtscheiding als bij overlijden? Willen zij in beide gevallen de verrekening doen uitstrekken over alle vermogensbestanddelen of afhankelijk van de situatie daarin beperkingen aanbrengen? Bijvoorbeeld kan worden bepaald dat vermogen betrekking hebbend op de onderneming, aandelen in de BV of certificaten daarvan, niet in de verrekening worden betrokken.
Verrekening kan ook beperkt worden tot de waarde van een of meerdere vermogensbestanddelen, bijvoorbeeld het huis, dat op naam staat van een van de partijen (MODEL 5.2.4.1A).
Vaak zullen partijen bij een finaal verrekenbeding onderscheid in te verrekenen vermogensbestanddelen willen aanbrengen, afhankelijk van de omstandigheden waardoor het huwelijk eindigt. Twee voorbeelden (MODEL 5.2.4.1B en MODEL 5.2.4.1C):
‘Bij het einde van het huwelijk door echtscheiding, alsmede bij scheiding van tafel en bed zijn de huwelijkspartners over en weer verplicht tot verrekening van vermogen. Zij rekenen met elkaar af alsof zij in de wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd waren. Buiten de verrekening blijven in die situatie de aanbrengsten ten huwelijk, goederen verkregen krachtens erfrecht of gift, al wat tussen partijen reeds werd verrekend op grond van hun periodiek verrekenbeding, de vruchten van voorgaande goederen en wat in de plaats is getreden door zaaksvervanging, doordat het goed voor meer dan de helft van zijn prijs ten laste is gekomen van de hiervoor bedoelde goederen.’
‘Bij het einde van het huwelijk door overlijden zijn de huwelijkspartners over en weer verplicht tot verrekening van vermogen. Zij rekenen met elkaar af alsof zij in de wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd waren.’
Art. 1:142 geeft de momenten aan waarop bij de genoemde beëindigingsgronden de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen moeten worden vastgesteld. Hiervan kan in bepaalde situaties bij op schrift gestelde overeenkomst worden afgeweken (art. 1:142 lid 2).
Bij wijziging of aanvulling van een beëindigingsgrond zelf zijn de vormvoorschriften uiteraard wel volledig van kracht. Bijvoorbeeld (MODEL 5.2.4.1D):
‘Verrekening vindt plaats indien een van de huwelijkspartners dementeert en als gevolg daarvan wordt opgenomen in een verpleeghuis.’
Bij ieder van de gekozen beëindigingsgronden kan ook worden bepaald dat er alleen in bepaalde gevallen zal worden verrekend, bijvoorbeeld bij overlijden alleen als er kinderen uit het huwelijk geboren zijn of wanneer het vermogen positief is, er geen faillissement dan wel surseance van betaling is uitgesproken (MODEL 5.2.4.1E en MODEL 5.2.4.1F).
‘Verrekening vindt niet plaats, indien de huwelijkspartners geen gezamenlijke afstammelingen hebben en zij bovendien binnen dertig dagen na elkaar komen te overlijden.’
‘Verrekening vindt niet plaats indien bij ontbinding van het huwelijk op een echtgenoot de schuldsanering van toepassing is verklaard of een echtgenoot in staat van faillissement of surseance van betaling verkeert tenzij die situatie wordt opgeheven wegens voldoende baten.’
Art. 1:135 geeft aan dat verrekening geschiedt bij helfte. Partijen kunnen overeenkomen dat zij zullen verrekenen in een andere verhouding.
Daarbij moet wel opgepast worden voor de fiscale consequenties!
Indien het finaal verrekenbeding werkt bij overlijden, kan dat fiscaal voordelig zijn maar er kunnen ook fiscale complicaties optreden. Afhankelijk van de wijze waarop bij overlijden mag/moet worden afgerekend, kunnen fictie-bepalingen van de Successiewet van toepassing zijn. Dat kan er toe leiden dat de verrekenvordering die ontstaat bij overlijden fiscaal gezien wordt als een erfrechtelijke verkrijging die betrokken zal worden in de successie-heffing. Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad zal dat niet het geval zijn bij verplicht wederkerige verrekenbedingen, waarbij men bij overlijden niet meer krijgt dan de helft van de te verdelen som. Bij verplicht wederkerige afrekening bij overlijden als ware er de wettelijke gemeenschap van goederen, zijn de genoemde fictiebepalingen dus niet van toepassing. De fiscale problematiek komt uitgebreid aan de orde in hoofdstuk 11 van dit handboek.
Overigens wordt het overeen komen van een verrekenbeding niet gezien als een schenking (art. 7:175), aldus valt af te leiden uit Hoge Raad 17 maart 1971, ECLI:NL:HR:1971:AC5095, BNB 1971/94.
Het staat partijen vrij om in bepaalde situaties van verrekening af te zien. Indien vrijwillig wordt afgezien van de verrekenvordering zal er sprake kunnen zijn van een gift. Schenkingen en giften spelen een grote rol in het erfrecht in het kader van de legitieme, maar komen ook in beeld bij een faillissement, indien benadeling van schuldeisers aan de orde is (art. 42 Fw). Van benadeling van schuldeisers is geen sprake indien in de huwelijkse voorwaarden door partijen is overeengekomen dat geen verrekening zal plaatsvinden bij faillissement (zie MODEL 5.2.4.1G).
5.2.4.2 Gevolgen niet-nakoming finaal verrekenbeding
Een voorbeeldtekst (MODEL 5.2.4.2A):
‘De beschrijving van de vermogens van de huwelijkspartners en de waardering van de daartoe behorende bezittingen en schulden geschiedt naar de waarde in het economisch verkeer op het tijdstip dat partijen hiertoe hebben vastgesteld. De waardering van de goederen en schulden vindt plaats in onderling overleg en bij gebreke daarvan door een of meer deskundigen, te benoemen door de kantonrechter.’
Indien een van de huwelijkspartners niet meewerkt aan het vaststellen van de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen, heeft de andere huwelijkspartner volgens art. 1:143 de mogelijkheid om beschrijving van het te verrekenen vermogen te verzoeken via de rechter.
De beschrijving kan in geval van overlijden van een van de huwelijkspartners ook worden verzocht door de rechtverkrijgenden onder algemene titel. Dat laatste is uitdrukkelijk zo bepaald om niet in de discussie verzeild raken of er sprake is van een vermogensrecht dat vererfbaar is.
Schuldeisers kunnen ook belang hebben bij de nakoming van het finaal verrekenbeding. Het doen van een verzoek als bedoeld in art. 1:143 is echter uitdrukkelijk voorbehouden aan de huwelijkspartners en bij overlijden van een van hen aan de rechtverkrijgenden onder algemene titel. Indien een huwelijkspartner geen gebruik maakt van zijn recht om verrekening te vorderen, kan een schuldeiser hier niets tegen ondernemen. Het bedrag dat verrekend dient te worden staat niet vast. Er is dus ook geen vordering waarop de schuldeiser beslag kan leggen. Er rest alleen nog het uitlokken van het faillissement van de huwelijkspartner. De curator van de failliet zal de rechten kunnen uitoefenen die de failliet zelf al had. Derhalve dus ook het recht om beschrijving te verzoeken. Uit de beschrijving volgt de samenstelling van het te verrekenen vermogen. De curator vordert vervolgens verrekening en eist de verrekenvordering op.
Zie het belangrijke arrest HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6591, NJ 2012/173, onderdeel 13.1.160, over het ontstaan van de vordering, de wettelijke rente (geen ingebrekestelling vereist, direct verzuim) en de opeisbaarheid. De Hoge Raad maakt het volgende duidelijk. Indien een periodiek verrekenbeding niet is nagekomen, zet art. 1:141 haar om in een finaal verrekenbeding. De vordering die op grond van die omzetting ontstaat, is in beginsel rentedragend met ingang van het moment waarop zij opeisbaar is geworden, terwijl de schuldenaar in verzuim is. Het tijdstip waarop de vordering ontstaat, volgt in beginsel uit art. 1:142 lid 2 sub b (tijdstip indiening echtscheidingsverzoek). Gezien art. 6:38 is deze vordering opeisbaar geworden op het moment van haar ontstaan, waaraan niet afdoet dat de omvang van de vordering op dat moment nog niet bekend is.
In een geval als het onderhavige – waarin voor de nakoming van de periodieke verrekenplichten een termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, is overeengekomen – treedt het verzuim ter zake van de door omzetting ontstane finale verrekenplicht aanstonds en zonder ingebrekestelling in op het moment waarop de vordering ontstaat en opeisbaar wordt, ook al is voor die finale verrekenplicht niet een dergelijke termijn overeengekomen.
5.2.4.3 De wijze van verrekenen
Een voorbeeldtekst (MODEL 5.2.4.3A):
‘De verrekening geschiedt doordat een van de huwelijkspartners zoveel in geld aan de ander uitkeert dat het vermogen van ieder van hen *even groot is *met een gelijk bedrag is vermeerderd. *In geen geval is een huwelijkspartner gehouden tot uitkering van meer dan de helft van de door hem behaalde vermogensvermeerdering.
De vordering is direct *nadat de omvang van de vordering is vastgesteld opeisbaar. *Voor het intreden van verzuim is een ingebrekestelling vereist. Wegens gewichtige redenen kan een betalingsregeling of inbetalinggeving met goederen worden verlangd door de huwelijkspartner die gehouden is tot betaling.’
Art. 1:137 geeft aan de wijze waarop verrekening plaatsheeft. Indien er sprake is van wederzijdse vorderingen, worden die van rechtswege met elkaar verrekend tot het gemeenschappelijke beloop. De restantvordering dient in geld te worden voldaan. Inbetalinggeving van goederen hoeft slechts te worden aanvaard of kan eventueel worden verlangd, indien betaling in geld naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen indien een van de huwelijkspartners daarvoor financiële verplichtingen moet aangaan die voor hem een te zware belasting zouden zijn. Ook kan het voorkomen dat de verrekenplichtige huwelijkspartner het verschuldigde bedrag niet ineens kan betalen, bijvoorbeeld in verband met de continuïteit van zijn bedrijf of op grond van andere gewichtige redenen. Hij kan dan de rechter om een betalingsregeling verzoeken, art. 1:140. De regeling kan inhouden dat pas na een bepaalde tijd betaling hoeft plaats te vinden of dat het verschuldigde bedrag in termijnen kan worden voldaan. De rechter kan tevens bepalen dat er over het nog openstaande bedrag rente betaald moet worden. Ook kan hij verlangen dat er voor de nakoming van de betaling zekerheid wordt gesteld. Een combinatie van een betalingsregeling met gedeeltelijke inbetalinggeving van goederen is eveneens denkbaar.
Omdat de wetgever zo nadrukkelijk in art. 1:142 de peildata heeft aangegeven waarop de finale verrekenvordering moet worden bepaald, heeft belegging, vervreemding en waardeontwikkeling van de goederen behorend tot het te verrekenen vermogen na de peildatum geen invloed meer op de hoogte van de verrekenvordering voor zover niet is afgeweken van de hoofdregel dat verrekening geschiedt in geld.
Is echter inbetalinggeving van goederen overeengekomen, dan dient het volgende voor ogen te worden gehouden.
Vaak is de peildatum waarop de verrekenvordering wordt vastgesteld, niet dezelfde als de datum waarop de overeengekomen inbetalinggeving plaatsvindt. Het is dan de vraag wat er dient te gebeuren indien de waarde van het in betaling te geven goed na de peildatum, maar voor de inbetalinggeving is gedaald. Dat zal natuurlijk op de eerste plaats afhangen van wat partijen zijn overeengekomen. In het geval partijen zijn overeengekomen dat de waarde van het in betaling te geven goed op de peildatum te hunnen bate en schade wordt aanvaard, zal onverkort vastgehouden worden aan de overeengekomen inbetalinggeving.
Is in de overeenkomst niet in deze situatie voorzien, dan zal op basis van redelijkheid en billijkheid moeten worden bepaald voor wiens risico de waardedaling is. De uitkomst kan zijn dat de verrekenplichtige huwelijkspartner alsnog in geld dient bij te leggen.
Het omgekeerde zou zich overigens bij waardestijging ook kunnen voordoen. De behandelaar dient bij de redactie van de overeenkomst tot inbetalinggeving hierop alert te zijn.
5.2.4.4 Verjaring
De bijzondere verjaringstermijn die is opgenomen in art. 1:141 lid 6 geldt alleen voor het periodiek verrekenbeding en niet voor het finaal verrekenbeding. Voor het finaal verrekenbeding gelden met betrekking tot de verjaringsproblematiek de algemene regels van art. 3:306 e.v.. Er is sprake van een rechtsvordering tot de nakoming van een verbintenis tot een doen waarvoor een verjaringstermijn geldt van vijf jaar (art. 3:307).
De termijn van vijf jaar gaat in op de dag, volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden, aldus art. 3:307. Dat is de dag waarop het te verrekenen bedrag kan worden vastgesteld aan de hand van de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen. Zie hiervoor de tijdstippen in art. 1:142 genoemd.
De verlenging van art. 3:321 tot maximaal een half jaar na ontbinding van het huwelijk kan in bepaalde situaties van toepassing zijn. Bij een finaal verrekenbeding in geval van ontbinding van het huwelijk door echtscheiding of overlijden komt men aan deze verlengingsgrond niet toe. Anders is dit in de gevallen, waarbij het einde van het huwelijk niet samenvalt met het tijdstip van de finale verrekening. Let daarop bij scheiding van tafel en bed of bij opheffing van de verrekenverplichting tijdens huwelijk. Daarvan is in het bijzonder ook sprake indien partijen tijdens huwelijk hun huwelijkse voorwaarden wijzigen en daarbij het finaal verrekenbeding ‘schrappen’.
Gaan partijen over naar de wettelijke gemeenschap van goederen dan is vaststelling van de verrekenvordering overbodig. Is dat niet het geval, dan zal vaststelling dienen plaats te hebben.
Ook speelt de verlengingsproblematiek een rol indien partijen in hun huwelijkse voorwaarden finale verrekening ten aanzien van een of meerdere of zelfs alle vermogensbestanddelen zijn overeengekomen en daarbij een moment tijdens het huwelijk hebben vastgesteld, waarop verrekening gevorderd kan worden. Te denken valt bijvoorbeeld aan het beding dat partijen bij vervreemding van een bepaald vermogensbestanddeel, bijvoorbeeld het huis, de waarde daarvan of de waardestijging met elkaar delen.
Indien in genoemde situaties, waarbij verlenging wel aan de orde is, de verjaringstermijn meer dan vier en half jaar voor ontbinding van het huwelijk is beginnen te lopen, wordt de verjaringstermijn verlengd tot zes maanden na ontbinding van het huwelijk. Vergelijk rov. 3.6 van HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6591, NJ 2012/173, onderdeel 13.1.160. De Hoge Raad brengt in dat arrest naar voren dat het met de aard van het verrekenbeding en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid strookt om wat betreft het tijdstip van ontstaan van de vordering uit de door omzetting (van een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding) ontstane finale verrekenplicht, zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de oorspronkelijke partijbedoeling. Mede gelet op art. 1:141 lid 2 moet daarom worden aangenomen dat deze vordering in beginsel ontstaat op het in art. 1:142 lid 1, aanhef en onder b, vermelde tijdstip waarop (behoudens andersluidende afspraken) ook de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen worden bepaald, namelijk het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Gezien art. 6:38 is deze vordering opeisbaar geworden op het moment van haar ontstaan. Met andere woorden, de verjaring gaat reeds lopen vanaf het indienen van het echtscheidingsverzoek. Er bestaat echter wel de hierboven bedoelde verlengingsgrond (art. 3:320 en 321).
5.2.4.5 Verval
Evenmin als dat het geval is bij het periodieke verrekenbeding is er een dwingendrechtelijke bepaling in de wettelijke regeling betreffende het finaal verrekenbeding opgenomen die het verbiedt om een vervaltermijn te koppelen aan een finaal verrekenbeding.
Partijen zijn hierin vrij. De jurisprudentie blijft op dit punt onverminderd van kracht. De Hoge Raad besliste dat de overeengekomen vervaltermijn gekoppeld aan een Amsterdams verrekenbeding niet nietig is, maar dat een beroep daarop vermoed wordt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te zijn, tenzij blijkt van feiten of omstandigheden die een beroep op het beding rechtvaardigen.
5.2.5 Beperkte gemeenschappen
5.2.5.1 Algemeen
Hieronder wordt een beperkte gemeenschap van goederen behandeld die in grote lijnen overeenkomt met de tot 1 januari 2012 in de wet geregelde gemeenschap van vruchten en inkomsten. Deze gemeenschap vertoont ook gelijkenis met de wettelijke gemeenschap van goederen zoals die in titel 7 van Boek 1 BW is geregeld voor gemeenschappen die op of na 1 januari 2018 ontstaan (Wet van 24 april 2017 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet teneinde de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken; Stb. 2017/177 en 178). Het grote verschil met die (nieuwe) wettelijke beperkte gemeenschap van goederen is de behandeling van de onderneming en ondernemingsvermogen.
In de tekst wordt telkens verwezen naar een model van een akte van huwelijkse voorwaarden waarin deze beperkte gemeenschap is opgenomen met verschillende in de tekst besproken alternatieven (MODEL 5.2.5.1A).
5.2.5.1.1 Wettelijke keuzestelsels tot 1 januari 2012
Bij de invoering van Boek 1 in 1970 zijn de gemeenschappen van winst en verlies en van vruchten en inkomsten, die in het aanvankelijke wetsvoorstel waren geschrapt, op dringende aanbeveling van het notariaat alsnog gehandhaafd. In 1992 is nog een aantal wijzigingen aangebracht om deze te versoepelen. De beide keuzestelsels zijn echter al zeer lang verre van populair en worden praktisch niet meer gekozen. Door de invoering op 1 januari 2012 van de Wet van 18 april 2011 tot wijziging van de titels 6, 7 en 8 van het Burgerlijk Wetboek (aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen, Stb. 2011/205) zijn deze stelsels en de daarop betrekking hebbende art. 1:122-128 vervallen. Dat hoeft niet af te doen aan de mogelijkheid toch voor deze stelsels te kiezen. Zoals ook in de memorie van toelichting bij deze wet wordt opgemerkt staat het echtgenoten vrij om een stelsel dat voorheen als wettelijk keuzestelsel was geregeld bij huwelijkse voorwaarden overeen te komen. Uiteraard moet het stelsel dan wel in de huwelijkse voorwaarden geheel worden uitgeschreven. Een enkele verwijzing volstaat niet meer.
5.2.5.1.2 Kern van het stelsel
De kern van het stelsel is kort gezegd dat er een gemeenschap van goederen bestaat die alle goederen en schulden die tijdens huwelijk zijn verkregen of ontstaan en ook alle inkomsten en ondernemingswinsten omvat, maar waarvan schenkingen en erfenissen en het ondernemingsvermogen zijn uitgezonderd.
Met dit stelsel wordt bereikt dat:
– ieder zijn eigen schenkingen en erfenissen en het vermogen dat hij voor het huwelijk bezat houdt;
– de inkomsten van partijen tijdens huwelijk vanzelf gemeenschappelijk worden;
– door de soepele regels voor zaaksvervanging ieder in beginsel zelf kan bepalen of de goederen die hij tijdens huwelijk verwerft gemeenschappelijk of privé zijn;
– bij echtscheiding of overlijden geen verdeling van het ondernemingsvermogen hoeft plaats te vinden, zodat het voortbestaan van de onderneming geen gevaar loopt;
– schulden waarvoor de niet ondernemende echtgenoot aansprakelijk is, niet kunnen worden verhaald op het ondernemingsvermogen.
5.2.5.1.3 Alternatieven: verrekenstelsels
Het stelsel is in beginsel dan ook geschikt voor partijen die aan de behandelaar te kennen geven dat zij aangebracht, geschonken en geërfd vermogen alsook ondernemingsvermogen buiten de gemeenschap willen houden, maar wel de opbrengsten van de onderneming en andere inkomsten samen willen delen.
In economisch opzicht kan dit ook worden gerealiseerd door uitsluiting van gemeenschap gecombineerd met een periodiek of finaal verrekenbeding van inkomsten of vermogen.
De behandelaar zal met partijen de consequenties van beide stelsels en de voor- en nadelen daarvan moeten bespreken alvorens een definitieve keuze wordt gemaakt.
De belangrijkste consequenties van beide stelsels worden hieronder vergelijkenderwijs geschetst.
5.2.5.1.4 Consequenties beperkte gemeenschap
Er zijn drie vermogens, te weten de eigen vermogens van elk van de echtgenoten en het gemeenschapsvermogen. Tussen deze drie vermogens kunnen over en weer vergoedingsrechten en -plichten ontstaan. Dit wordt in het algemeen als een nadeel ervaren. Indien de echtgenoten geen deugdelijke administratie voeren is er een grote kans dat zich bij de afwikkeling van dit regime onoplosbare vragen voordoen en niet meer is te bepalen tot welk vermogen bepaalde goederen of schulden behoren. Ook kunnen geschillen ontstaan over de omvang van de vergoedingsrechten.
Huwelijkse voorwaarden moeten worden uitgevoerd en onderhouden. Indien de echtgenoten dat niet hebben gedaan en bij het einde van het huwelijk niet duidelijk is tot welk van de drie vermogens bepaalde goederen of schulden behoren, moet ervan worden uitgegaan dat deze goederen en schulden in de beperkte gemeenschap vallen. Voorts geldt dat de echtgenoot die stelt dat bepaalde goederen of schulden tot zijn eigen vermogen behoren dat bij betwisting door de andere echtgenoot voldoende feitelijk moet onderbouwen en bewijzen. Zie ook HR 20 december 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0456, NJ 1992/624 m.o. EAAL. De bewijsregel van art. 1:94 lid 8 (lid 6 oud) bepaalt dat een goed als gemeenschapsgoed wordt aangemerkt als geen van beide echtgenoten zijn recht op dat goed kan bewijzen.
Tijdens het bestaan van de gemeenschap vallen alle inkomsten in de beperkte gemeenschap en gaan vanzelf toebehoren aan de echtgenoten samen. Er is geen nadere verrekening of uitkering nodig. Dit geldt ook voor ondernemingswinsten, ongeacht de rechtsvorm van de onderneming.
Indien een van de echtgenoten een onderneming drijft, zijn de schulden die tot deze onderneming behoren niet alleen verhaalbaar op goederen van de onderneming en goederen die tot het eigen vermogen van de ondernemer behoren, maar ook op de goederen van de beperkte gemeenschap. Art. 1:96 lid 2 geeft de andere echtgenoot de mogelijkheid uitwinning van goederen van de gemeenschap te voorkomen door eigen goederen van de ondernemer aan te wijzen die voldoende verhaal bieden. Dit biedt alleen soelaas als er dergelijke goederen zijn. Indien schuldeisers van de onderneming gedwongen zijn over te gaan tot uitwinning moet in het algemeen worden gevreesd dat betaling van schulden voor de ondernemer een probleem is en dat het ondernemingsvermogen of zijn eigen vermogen geen verhaal meer zal bieden. Daarnaast beperkt art. 1:96 lid 3 het verhaal op goederen van de gemeenschap tot de helft van de opbrengst. De andere helft komt dan aan de andere echtgenoot toe en valt buiten de gemeenschap. De andere echtgenoot heeft ook het recht op overneming van het gemeenschapsgoed waarop de schuldeiser van de onderneming verhaal zoekt. Hij dient dan wel de helft van de waarde van dat goed aan die schuldeiser te betalen. Vanaf het tijdstip van overneming valt dit goed niet langer in de gemeenschap en is een eigen goed van de overnemende echtgenoot en staat voor de toekomst niet langer bloot aan verhaal door schuldeisers van de onderneming. De regel van art. 1:96 lid 3 geldt ook bij faillissement en bij ontbinding van de gemeenschap.
5.2.5.1.5 Uitsluiting van gemeenschap met een periodiek verrekenbeding van inkomsten
Dit periodiek verrekenbeding wordt toegevoegd aan een uitsluiting van iedere gemeenschap. Er zijn twee vermogens, te weten de eigen vermogens van elk van de echtgenoten. Tussen deze twee vermogens kunnen over en weer vergoedingsrechten en -plichten ontstaan en er kunnen vragen rijzen over de omvang daarvan. Indien de echtgenoten geen deugdelijke administratie voeren, is er een grote kans dat zich bij de afwikkeling van dit regime onoplosbare vragen voordoen en niet meer is te bepalen of er vergoedingsrechten zijn ontstaan, wat de omvang daarvan is en of voldoening daarvan wellicht afstuit op het bestaan van natuurlijke verbintenissen.
Ook hier geldt dat huwelijkse voorwaarden moeten worden uitgevoerd en onderhouden. Indien de echtgenoten dat niet hebben gedaan en zij tijdens het huwelijk geen uitvoering hebben gegeven aan het periodiek verrekenbeding wordt op grond van art. 1:141 lid 3 vermoed dat het gehele eigen vermogen van elk van de echtgenoten is gevormd uit wat had moeten worden verrekend. In de praktijk blijken echtgenoten zich deze vergaande consequentie niet te realiseren, zodat deze regel tot zeer onaangename verrassingen kan leiden. Is in dit regime van uitsluiting niet duidelijk tot welk vermogen zaken die geen registergoederen zijn of rechten aan toonder behoren, dan bepaalt de bewijsregel van art. 1:131 dat deze aan ieder van de echtgenoten voor de helft toebehoren.
Tijdens het bestaan van dit regime vallen de inkomsten in het eigen vermogen van de echtgenoot die deze inkomsten verwerft. Voor de uitvoering van het periodiek verrekenbeding zijn nog een nadere verrekening en uitkering nodig. Indien het verrekenbeding ondernemingswinsten uit een eenmanszaak omvat geldt dit op de voet van art. 1:141 lid 5 ook voor deze ondernemingswinsten. Omvat het verrekenbeding ook winsten die in een B.V. van een van de echtgenoten of een personenvennootschap worden gemaakt, dan geldt dit op de voet van art. 1:141 lid 4 ook voor deze winsten.
Indien een van de echtgenoten een onderneming drijft, zijn de schulden die tot deze onderneming behoren, alleen verhaalbaar op goederen van de onderneming en goederen die tot het eigen vermogen van de ondernemer behoren en niet op goederen van de andere echtgenoot. Het bestaan van vorderingen van de ondernemer op de ander en vice versa op grond van het verrekenbeding kan overigens wel ertoe leiden dat verhaal van ondernemingsschulden toch gevolgen heeft voor het eigen vermogen van de ander. De andere echtgenoot die een vordering op de ondernemer heeft op grond van het verrekenbeding kan bij uitwinning van het ondernemingsvermogen en het overige vermogen van de ondernemer met lege handen achterblijven. Ook bestaat de mogelijkheid dat schuldeisers van de ondernemer beslag leggen op vorderingen die deze op de andere echtgenoot uit hoofde van het verrekenbeding zou kunnen hebben, zodat indirect toch nog verhaal op het eigen vermogen van de ander plaatsvindt.
5.2.5.1.6 Uitsluiting van gemeenschap met een finaal verrekenbeding van vermogen
Finale verrekenbedingen kennen velerlei verschijningsvormen. Hier wordt uitgegaan van het in de praktijk veel voorkomende beding dat verrekening voorschrijft als waren partijen in gemeenschap van goederen gehuwd.
Dit finaal verrekenbeding wordt toegevoegd aan de uitsluiting van iedere gemeenschap. Er zijn twee vermogens, te weten de eigen vermogens van elk van de echtgenoten. Tussen deze twee vermogens kunnen weliswaar over en weer vergoedingsrechten en -plichten ontstaan, maar door de werking van het finaal verrekenbeding verdwijnen deze weer, omdat deze bij het bestaan van een gemeenschap van goederen niet zouden zijn ontstaan. Buiten de fictieve gemeenschap en de verrekening vallen uiteraard goederen die ook bij het bestaan van een gemeenschap daarbuiten zouden zijn gevallen op grond van bijzondere verknochtheid, de toepasselijkheid van een uitsluitingsclausule of de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (art. 1:94 lid 2, 4, 5 en 6).
Is er bij een finaal verrekenbeding plaats voor vergoedingsrechten op grond van art. 1:96 lid 4 of art. 1:96 lid 5? Deze ontstaan bij een gemeenschap van goederen als een schuld van de gemeenschap wordt betaald uit eigen vermogen van een van de echtgenoten of andersom als een eigen schuld wordt voldaan uit de gemeenschap. Deze vergoedingsrechten kunnen ontstaan tussen bijzonder verknocht vermogen of onder een uitsluitingsclausule geërfd of geschonken vermogen enerzijds en de fictieve gemeenschap anderzijds. De Hoge Raad gaat ervan uit dat partijen die een finaal verrekenbeding maken slechts een methode van verrekening naar analogie van de verdeling van een gemeenschap van goederen beogen, dat er geen sprake is van een echte gemeenschap en dat daarom voor deze vergoedingsrechten geen plaats is. Zie HR 26 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF2295, NJ 2009/40 met noot Verstappen. Indien partijen ook ten aanzien van een finaal verrekening met deze vergoedingsrechten rekening willen houden, moeten zij dat uitdrukkelijk in hun huwelijkse voorwaarden bepalen. Mocht dat niet zijn gebeurd, dan kan wellicht in geval van een geschil op dat punt via uitleg vastgesteld worden dat partijen de bedoeling hebben gehad te kiezen voor verrekening als bestond tussen hen een gemeenschap van goederen met inachtneming van alle gevolgen daarvan, inclusief vergoedingsrechten.
Ook hier geldt dat indien de echtgenoten geen deugdelijke administratie voeren, de afwikkeling daardoor niet hoeft te worden bemoeilijkt. Alles valt dan immers in de fictieve gemeenschap.
Het resultaat van dit stelsel is in beginsel hetzelfde als bij een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding, met dit verschil dat echtgenoten zich hier de vergaande consequentie van het stelsel wel zullen hebben gerealiseerd, zodat onaangename en onverwachte verrassingen zijn uitgesloten.
Tijdens het bestaan van dit regime vallen de inkomsten in het eigen vermogen van de echtgenoot die deze inkomsten verwerft.
Indien een van de echtgenoten een onderneming drijft, zijn de schulden die tot deze onderneming behoren alleen verhaalbaar op goederen van de onderneming en de goederen die tot het eigen vermogen van de ondernemer behoren en niet op de goederen van de andere echtgenoot. Het bestaan van vorderingen van de ondernemer op de ander en vice versa op grond van het verrekenbeding kan er overigens wel toe leiden dat verhaal van ondernemingsschulden toch gevolgen heeft voor het eigen vermogen van de ander. De andere echtgenoot die een vordering op de ondernemer heeft op grond van het finaal verrekenbeding kan bij uitwinning van het ondernemingsvermogen en het overige vermogen van de ondernemer met lege handen achterblijven. Ook bestaat de mogelijkheid dat schuldeisers van de ondernemer beslag leggen op vorderingen die deze op de andere echtgenoot uit hoofde van het finaal verrekenbeding zou kunnen hebben, zodat indirect toch nog verhaal op het eigen vermogen van de ander plaatsvindt.
5.2.5.1.7 De voor- en nadelen van de stelsels
Deze voor- en nadelen worden geschetst met het oog op de wensen van de echtgenoten en uit hun perspectief.
5.2.5.1.8 Voor- en nadelen beperkte gemeenschap
Het nadeel van de beperkte gemeenschap is de mogelijkheid van verhaal door schuldeisers op de gemeenschap, ook voor eigen schulden van een echtgenoot en voor ondernemingsschulden, zij het met inachtneming van de beperking van art. 1:96 lid 3. Daar staat overigens wel tegenover dat daardoor de kredietwaardigheid van een echtgenoot groter zal zijn.
Het voordeel van de beperkte gemeenschap is dat inkomsten vanzelf aan beide echtgenoten toebehoren, al zal het bestuur, voor zover die inkomsten zijn geboekt op een bankrekening op naam van de echtgenoot die ze heeft verworven alleen aan deze toekomen. Het verdient dan ook aanbeveling die inkomsten desgewenst te laten storten op een gezamenlijke (en of) rekening van partijen, zodat beiden daarover het bestuur hebben. Ook de vooralsnog niet uitgekeerde winsten in een onderneming komen, ongeacht de rechtsvorm, uiteindelijk aan beide echtgenoten ten goede.
5.2.5.1.9 Voor- en nadelen verrekenbedingen
Het voordeel van de verrekenbedingen is dat in beginsel verhaal voor (ondernemings)schulden van de een op vermogen van de ander is uitgesloten en deze daardoor beter is beschermd tegen de ondernemingsrisico’s van de ondernemer.
Het nadeel van het periodiek verrekenbeding is dat daaraan, ondanks alle voorlichting, in de praktijk zelden uitvoering wordt gegeven. Daardoor wordt tijdens huwelijk niet bereikt dat beide echtgenoten in gelijke mate profiteren van de inkomsten. Bij het einde van het stelsel leidt art. 1:141 lid 3 wel tot een verrekening van het gehele vermogen die partijen niet hebben beoogd.
Het nadeel van het finaal verrekenbeding is dat de inkomsten tijdens huwelijk niet aan beide echtgenoten samen toekomen. Dit nadeel kan worden ondervangen door bij huwelijkse voorwaarden een gemeenschap van inkomsten in te voeren en te bepalen dat het bestuur daarover bij ieder van hen berust. Het verdient ook in dit geval aanbeveling die inkomsten te laten storten op een gezamenlijke (en of) rekening van partijen, zodat beide partijen desgewenst daarover kunnen beschikken.
5.2.5.1.10 Gevolgen als partijen de huwelijkse voorwaarden niet naleven
Ondanks de verschillen tussen het stelsel van een beperkte gemeenschap en de verrekenstelsels komen ze, indien de echtgenoten geen uitvoering geven aan de afspraken in de huwelijkse voorwaarden en geen deugdelijke administratie voeren, in de kern op hetzelfde neer: beide echtgenoten zijn, juridisch of economisch, gerechtigd tot de helft van het totale vermogen.
5.2.5.2 Redactie huwelijkse voorwaarden
Heeft de behandelaar deze consequenties en voor- en nadelen met partijen besproken en wordt ervoor gekozen een beperkte gemeenschap in te voeren dan is de precieze invulling daarvan aan de orde. Hieronder komen de punten aan bod die van belang zijn voor de redactie van de huwelijkse voorwaarden waarin een beperkte gemeenschap wordt opgenomen (MODEL 5.2.5.2A) en die de behandelaar met partijen moet bespreken.
5.2.5.2.1 Uitgangspunt: gemeenschap
Uitgangspunt is dat er een gemeenschap van goederen bestaat die alle goederen en schulden omvat die tijdens huwelijk zijn verkregen of ontstaan.
Art. 1:93 bepaalt dat de bepalingen van titel 7 omtrent de wettelijke gemeenschap van toepassing zijn, voor zover daarvan niet uitdrukkelijk bij de huwelijkse voorwaarden of door de aard van de bedingen wordt afgeweken. Dat betekent, voor de omvang van de gemeenschap, dat overeenkomstig art. 1:94 goederen de volgende goederen en schulden in elk geval buiten de gemeenschap vallen, tenzij in de huwelijkse voorwaarden uitdrukkelijk anders wordt bepaald.
Die uitzonderingen op de hoofdregel zijn:
a. goederen die onder een uitsluitingsclausule zijn verkregen (art. 1:94 lid 2 sub a);
b. pensioenrechten waarop de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding van toepassing is (art. 1:94 lid 2 sub b);
c. rechten op het vestigen van vruchtgebruik als bedoeld in art. 4:29 en 30 en vruchtgebruik dat op grond van die bepalingen is gevestigd alsmede wat verkregen wordt ingevolgde art. 4:34 (art. 1:94 lid 2 sub c);
d. op bijzondere wijze verknochte goederen en schulden (art. 1:94 lid 3);
e. vruchten van goederen die niet in de gemeenschap vallen (art. 1:94 lid 4);
f. hetgeen wordt geïnd op een vordering die buiten de gemeenschap valt (art. 1:94 lid 4);
g. een vordering tot vergoeding die in de plaats treedt van een eigen goed van een echtgenoot (art. 1:94 lid 4);
h. schulden betreffende van de gemeenschap uitgezonderde goederen (art. 1:94 lid 5 sub a);
i. schulden uit door een der echtgenoten gedane giften, gemaakte bedingen en aangegane omzettingen als bedoeld in art. 4:126 lid 1 en lid 2 sub a en c.
Is de wettelijke gemeenschap ontstaan op of na 1 januari 2018 dan gelden voorts de volgende uitzonderingen:
j. goederen die de echtgenoten vóór de aanvang van de gemeenschap hebben verkregen, tenzij deze goederen aan hen gezamenlijk toebehoorden (art. 1:94 lid 2);
k. schulden die zijn ontstaan voor de aanvang van de gemeenschap, met uitzondering van gemeenschappelijke schulden en schulden betreffende goederen die reeds voor de aanvang van de gemeenschap aan de echtgenoten gezamenlijk toebehoorden (art. 1:94 lid 7 aanhef);
l. krachtens erfopvolging bij versterf, making, lastbevoordeling of gift verkregen goederen (art. 1:94 lid 2 sub a), met uitzondering van giften van tot de gemeenschap behorende goederen aan de andere echtgenoot (art. 1:94 lid 3 sub a) en tenzij en voor zover ten aanzien van deze goederen bij uiterste wilsbeschikking of bij de gift is bepaald dat deze goederen en de vruchten daarvan (wel) in de gemeenschap vallen (art. 1:94 lid 3 sub b);
m. wat verkregen wordt ingevolge de sommen ineens van art. 4:35 en 4:36, de legitieme portie (art. 4:63-92) en de quasilegaten van art. 4:126 lid 1 en lid 2 onder a en c (art. art. 1:94 lid 2 sub c);
n. schulden die behoren tot een nalatenschap waartoe een echtgenoot is gerechtigd (art. 1:94 lid 7 onder b).
5.2.5.2.2 Uitgezonderde goederen en schulden, vruchten uitgezonderde goederen
In de huwelijkse voorwaarden (MODEL 5.2.5.2.2A) worden voor zover nodig de goederen en schulden opgesomd die niet in de gemeenschap vallen.
De behandelaar dient zich te realiseren dat ook zaaksvervanging (zie onderdeel 5.2.5.7 hierna) en de bijzondere verhaalsregel van art. 1:96 lid 3 (zie onderdeel 5.2.5.1.4 hiervoor) goederen buiten de gemeenschap kunnen doen vallen. Daarnaast bestaat ook nog de mogelijkheid dat goederen niet in de gemeenschap vallen, omdat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:276).
5.2.5.3 Vruchten van eigen goederen
In het model (MODEL 5.2.5.3A) is opgenomen dat de vruchten van goederen die niet in de gemeenschap vallen wel in de gemeenschap vallen. Dit is in overeenstemming met de grondgedachte van de beperkte gemeenschap dat alle inkomsten tijdens huwelijk, ook als ze voortkomen uit eigen goederen, gemeenschappelijk worden.
Art. 1:94 lid 6 (lid 4 oud) bepaalt dat deze vruchten juist niet in de gemeenschap vallen. Dit artikel is op iedere gemeenschap, dus ook op de beperkte gemeenschap, van toepassing zijn. Daarom moet bij de huwelijkse voorwaarden uitdrukkelijk daarvan worden afgeweken. Willen partijen de vruchten van bepaalde goederen niet gemeenschappelijk maken dan verdient het aanbeveling dat de behandelaar dit uitdrukkelijk in de huwelijkse voorwaarden opneemt.
5.2.5.4 Aangebracht vermogen
Goederen en schulden die de echtgenoten bij de aanvang van de gemeenschap bezitten, vallen buiten de gemeenschap.
Het verdient aanbeveling niet alleen deze goederen, maar ook alle schulden gespecificeerd te vermelden op een vermogensoverzicht en dat te hechten aan de akte van huwelijkse voorwaarden. Dat vergemakkelijkt voor de echtgenoten het bewijs van deze aanbreng. In feite gaat het dan om een verruimde versie van de lijst van aanbrengsten van art. 1:130 (vervallen op 1 januari 2018). Indien partijen voor het huwelijk al samenwoonden en de goederen die zij bij aanvang van het huwelijk bezitten tijdens die samenleving hebben verkregen, kan op praktische gronden in de huwelijkse voorwaarden worden bepaald dat ook de goederen en schulden die worden aangebracht in de gemeenschap vallen. Het maken van een overzicht of lijst van aanbrengsten is dan overbodig. Wel moeten partijen zich realiseren dat schuldeisers van beide partijen zich dan voor het geheel kunnen verhalen op deze goederen.
5.2.5.5 Verkrijgingen krachtens erfrecht en gift
Goederen die krachtens erfrecht of gift zijn verkregen en de schulden die daarop drukken, vallen buiten de gemeenschap.
Dat was tot 1 januari 2012 bepaald in de vervallen art. 1:124 lid 1 en 125, waar overigens in plaats van erfrecht werd gesproken van erfopvolging en making.
De vruchten van goederen die krachtens erfrecht en gift zijn verkregen vallen wel in de gemeenschap, tenzij er een uitsluitingsclausule is gemaakt die ook ziet op deze vruchten. Zie ook onderdeel 5.2.5.3 hiervoor.
Een erflater of schenker kan ook een insluitingsclausule of gemeenschapsclausule maken die inhoudt dat de vermaakte of geschonken goederen wel in de gemeenschap vallen. Om buiten twijfel te stellen tot welk vermogen dergelijke goederen behoren, kan in de huwelijkse voorwaarden expliciet worden bepaald dat deze wel in de gemeenschap vallen. Overigens bestaat ook de mogelijkheid dat goederen aan beide echtgenoten samen zijn vermaakt of geschonken. In dat geval behoren zij aan hen in eenvoudige gemeenschap toe.
Een legaat tegen inbreng van de waarde valt buiten de gemeenschap evenals de inbrengverplichting en de schuld die mogelijk wordt aangegaan om aan deze inbrengplicht te voldoen. Hetzelfde geldt voor een vordering wegens overbedeling bij de verdeling van een nalatenschap of de verplichting een dergelijke overbedeling aan andere erfgenamen te voldoen. Het gaat hier immers om verkrijgingen krachtens erfrecht en schulden betreffende van de gemeenschap uitgezonderde goederen (art. 1:94 lid 5 sub a).
Op de vraag wat onder gift moet worden begrepen geeft art. 7:186 lid 2 antwoord. Het betreft alle handelingen die ertoe strekken dat degene die de handeling verricht een ander ten koste van eigen vermogen verrijkt. Hieronder valt ook kwijtschelding van schulden van de gemeenschap ten behoeve van een van de echtgenoten die daardoor een vergoedingsrecht jegens de gemeenschap verkrijgt. In HR 22 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1343, NJ 1995/615 werd anders beslist. In de redactie van het model is daarom kwijtschelding expliciet genoemd als gift die buiten de gemeenschap blijft (MODEL 5.2.5.5A).
5.2.5.6 Quasilegaten
Wat wordt verkregen op grond van art. 4:126 lid 2 onder a en c valt in de beperkte gemeenschap, zolang het niet onder een andere uitzondering valt (zoals verkregen voor het huwelijk of behorend tot ondernemingsvermogen). Wie dat anders wil moet dat uitdrukkelijk in de huwelijkse voorwaarden regelen door uitdrukkelijk te bepalen dat buiten de gemeenschap valt wat wordt verkregen ingevolge art. 4:126 lid 2, onder a en c.
De bepaling dat buiten de gemeenschap vallen schulden uit door een van de echtgenoten gedane giften, gemaakte bedingen en aangegane omzettingen als bedoeld in art. 4:126 lid 1 en lid 2, onder a en c, is terug te vinden in art. 1:94 lid 7 onder c (lid 5 onder b oud) opgenomen. Deze quasi-erfrechtelijke schulden vielen tot 1 januari 2012 wel in de gemeenschap van goederen, tenzij een andere uitzondering van toepassing was (schuld is ontstaan voor het huwelijk of behoort tot ondernemingsvermogen). Ook hier geldt dat wie anders wil dat uitdrukkelijk in huwelijkse voorwaarden dient overeen te komen.
5.2.5.7 Zaaksvervanging
Een belangrijk element in de beperkte gemeenschap is het beginsel van de zaaksvervanging. De wet bepaalde tot 1 januari 2012 in art. 1:124 lid 2 dat een goed dat door een echtgenoot wordt verkregen en voor meer dan de helft van de prijs ten laste van hem persoonlijk komt buiten de gemeenschap valt.
Wie stelt dat een goed buiten de gemeenschap is gevallen, omdat het voor meer dan de helft van de tegenprestatie is voldaan uit eigen vermogen, moet dat uiteraard onderbouwen en bewijzen. Dat bewijs kan met alle middelen worden geleverd.
Thans regelt art. 1:95 ten aanzien van de wettelijke gemeenschap van goederen de zaaksvervanging. Deze bepaling is ook van toepassing op een bij huwelijkse voorwaarden ingevoerde beperktere gemeenschap.
De redactie van art. 1:95 lid 1 houdt rekening met de kritiek die is geuit ten aanzien van het vervallen art. 1:124 lid 2 en wijkt daarom op onderdelen daarvan af. Zo is het begrip prijs vervangen door tegenprestatie en is ter voorkoming van zwevend eigendom toegevoegd dat het moment van de verkrijging beslissend is voor de vraag of het goed in de gemeenschap valt of niet. In het model (MODEL 5.2.5.7A) worden deze systematiek en terminologie gevolgd.
Opgemerkt moet worden dat verkrijging door de ene echtgenoot van een goed, waarbij de tegenprestatie voor meer dan de helft wordt voldaan door de andere echtgenoot, niet ertoe leidt dat het goed in het vermogen van deze laatste valt. Uitgangspunt is dat degene(n) aan wie wordt geleverd eigena(a)r(en) word(t)(en) en dat de regel van zaaksvervanging (slechts) bepaalt of het goed in de beperkte gemeenschap valt of niet.
Voor zover de tegenprestatie ten laste van de gemeenschap komt, ontstaat een vergoedingsplicht van de verkrijgende echtgenoot jegens de gemeenschap (art. 1:95 lid 2, tweede zin). Op de omvang van dit vergoedingsrecht wordt hierna nog nader ingegaan.
5.2.5.8 Schulden betreffende van de gemeenschap uitgezonderde goederen
Art. 1:94 lid 7 onder a (lid 5 onder a oud) zondert schulden betreffende van de gemeenschap uitgezonderde goederen uit van de gemeenschap. Deze bepaling geldt vanaf 1 januari 2012 ook voor dan al bestaande gemeenschappen. Anders dan bij art. 1:94 lid 7 onder c (lid 5 onder b oud) is in de overgangsbepaling (art. V) niet bepaald dat art. 1:94 lid 5 onder a (oud) niet van toepassing is op een gemeenschap die vóór inwerkingtreding van de wet is ontstaan. Voorheen viel deze categorie van schulden ook buiten de gemeenschap, maar toen nog onder de noemer van de verknochte schulden.
De wet werkt niet verder uit om welke schulden het hier gaat. In elk geval zijn dat schulden voor onderhoud, herstel en verbetering van goederen die buiten de gemeenschap vallen. Ook schulden ter verzekering van deze schulden. Denk aan de opstal- of inboedelverzekering.
Indien een goed op grond van zaaksvervanging buiten de gemeenschap valt, valt ook een schuld uit geldlening die is aangegaan voor de verwerving van dat goed buiten de gemeenschap. Een voorbeeld. A verkrijgt een woning voor 100. Hij betaalt 60 met geërfd vermogen en 40 met een lening van de bank, waarvoor A en B zich hoofdelijk verbinden. De woning valt op grond van art. 1:95 lid 1 buiten de beperkte gemeenschap. Ook de schuld uit geldlening valt nu buiten de beperkte gemeenschap. De zinsnede in art. 1:95 lid 1, tweede volzin: ‘Voor zover de tegenprestatie ten laste van de gemeenschap komt …’, ziet niet op de tegenprestatie die is voldaan uit middelen verkregen door een lening bij een derde, waarvan nog geen aflossing heeft plaatsgehad. Dat B hoofdelijk verbonden is voor de lening doet niet af aan het eigen karakter van de schuld. Wordt B door de bank aangesproken dan heeft B wel een vergoedingsaanspraak op A.
Voor het overige zal uit de omstandigheden van het geval voortvloeien of er al dan niet sprake is van een schuld betreffende een eigen goed.
5.2.5.9 Enige vrijheid bij keuze gemeenschap of eigen vermogen
Door bij de verkrijging van een goed meer dan de helft van de tegenprestatie te betalen uit het eigen vermogen, indien aanwezig, en de rest uit een geldlening, kan een echtgenoot ervoor zorgen dat dat goed en die schuld buiten de gemeenschap vallen. Hij dient zich wel te realiseren dat er bij aflossing op die schuld ten laste van de gemeenschap een vergoedingsrecht ten behoeve van de gemeenschap kan ontstaan
5.2.5.10 Zaaksvervanging (overig)
Art. 1:94 lid 6 tweede zin (lid 4 tweede zin oud) bepaalt dat buiten de gemeenschap valt wat geïnd wordt op een vordering die buiten de gemeenschap valt en vorderingen die in de plaats treden van een eigen goed van een echtgenoot, inclusief vorderingen ter zake van waardevermindering van zo’n goed. Gedacht moet worden aan schadevergoeding wegens onteigening en aan vorderingen op schadeverzekeraars. Ook al zal de verzekeringspremie meestal behoren tot de kosten van de huishouding, de schadevergoeding valt net als het verzekerde goed in het eigen vermogen.
5.2.5.11 Vervallen
5.2.5.12 Vergoedingsrechten
Tussen de gemeenschap en de eigen vermogens van de echtgenoten en tussen de eigen vermogens onderling kunnen vermogensverschuivingen plaatsvinden. Het verdient aanbeveling de gevolgen daarvan in de huwelijkse voorwaarden zo volledig mogelijk te regelen. Daarvoor moet de behandelaar met partijen de verschillende vormen waarin vermogensverschuivingen zich kunnen voordoen op een rijtje zetten. Te onderscheiden zijn in elk geval de volgende situaties:
a. ten laste van het ene vermogen wordt een niet bij een goed horende schuld van een ander vermogen betaald;
b. ten laste van het ene vermogen wordt een schuld ter zake van een goed van een ander vermogen betaald;
c. ten laste van het ene vermogen wordt de verkrijging van een goed dat tot een ander vermogen behoort geheel of gedeeltelijk betaald;
d. ten laste van het ene vermogen worden uitgaven gedaan ten behoeve van een goed dat tot een ander vermogen behoort, zoals kosten voor onderhoud of verfraaiing van dat goed;
e. de situaties onder a-d betreffen telkens de betaling van schulden en de betaling ten behoeve van goederen. Onder vermogensverschuiving kan daarnaast ook worden verstaan het voordeel dat de ene echtgenoot trekt uit de arbeid die de andere echtgenoot ten behoeve van zijn onderneming verricht, zonder dat deze voor die arbeid een passende beloning heeft ontvangen (vergelijk art. 4:36).
5.2.5.12.1 Wat regelde de wet tot 1 januari 2012 over vergoedingsrechten?
Bij de regeling van de vergoedingsrechten en de omvang daarvan zal de behandelaar uiteraard rekening moeten houden met wat de wet en de jurisprudentie op dit punt bepalen.
Tot 1 januari 2012 bevatte de wet slechts een regeling voor schulden van de gemeenschap waarvoor goederen van het eigen vermogen van een echtgenoot worden uitgewonnen en andersom. De wet maakte daarbij geen onderscheid tussen schulden die wel en schulden die niet bij een bepaald goed horen, zoals hiervoor onder a en b. De wet gaf evenmin de omvang van de vergoeding aan en regelde ook niets omtrent opeisbaarheid en rentevergoeding. Wel hield en houdt de wet in art. 1:92 lid 3 rekening met de mogelijkheid van vorderingen tot vergoeding die tijdens het huwelijk zijn ontstaan wegens vermogensverschuiving tussen de echtgenoten onderling of tussen een van hen en een tussen hen bestaande gemeenschap.
Het ging om de art. 1:95 en art. 1:96. Waren er schulden van de gemeenschap voldaan uit het eigen vermogen van een echtgenoot, dan was er sprake van een vergoedingsrecht van deze echtgenoot op de gemeenschap (ook wel reprise genoemd), zie art. 1:95 lid 2 (oud). Waren er eigen schulden van een echtgenoot voldaan uit de gemeenschap, dan was er sprake van een vergoedingsplicht van deze echtgenoot jegens de gemeenschap (ook wel récompense genoemd), zie art. 1:96 lid 2 (oud).
Art. 1:92 lid 3 bepaalde en bepaalt ook nu nog slechts dat indien de daar bedoelde vergoedingsvorderingen niet opeisbaar zijn, dat niet aan een derde kan worden tegengeworpen.
5.2.5.12.2 Wat bepaalde de jurisprudentie tot 1 januari 2012 over vergoedingsrechten?
Indien partijen in de huwelijkse voorwaarden het bestaan en de omvang van vergoedingsrechten en -plichten niet regelen en dat evenmin doen ter gelegenheid van de handeling waardoor de vermogensverschuiving ontstaat, vormde tot 1 januari 2012 de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad hierover het uitgangspunt (zie HR 12 juni 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC2558, NJ 1988/150, Kriek-Smit, HR 30 januari 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4525, NJ 1992/191, HR 10 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0469, NJ 1992/651 (Kriek-Smit à l’ inverse), HR 15 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1808, NJ 1996/616, Le Miralda, HR 28 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2318, NJ 1997/581, HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7076, NJ 2004/185, HR 13 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU2399, NJ 2006/60, HR 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8938, NJ 2007/395 en HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1856, NJ 2008/110), HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2385, HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:504, NJ 2019/225.
Dit uitgangspunt luidt dat de ene echtgenoot in beginsel jegens de ander recht heeft vergoeding van het nominale bedrag van de verstrekte gelden. Op dit beginsel zijn drie uitzonderingen, te weten:
a. partijen zijn anders overeengekomen;
b. de vermogensverschuiving vond plaats ter voldoening van een natuurlijke verbintenis ter verzorging van de ander of een andere verbintenis;
c. de eisen van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval verlangen anders. Hier vindt art. 6:2 lid 2 toepassing. In zijn hierboven vermelde voor de onderhavige kwestie zeer illustratieve arrest van 15 februari 2008 (de vrouw had een perceel grond geërfd onder een uitsluitingsclausule waarop partijen samen een woning hadden gebouwd) formuleert de Hoge Raad deze regel in rechtsoverweging 3.5 als volgt: ‘Het hof heeft terecht vooropgesteld dat de man in beginsel alleen recht heeft op vergoeding op basis van het nominale bedrag dat ten behoeve van de bouw van de echtelijke woning aan de gemeenschap is onttrokken, tenzij het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man in het geheel niet meedeelt in de waardestijging van deze woning.’ In deze zaak had het hof op grond van de bijzondere omstandigheden van dit geval geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de vrouw volstaat met vergoeding van het nominale bedrag dat aan de gemeenschap is onttrokken, en dat de vrouw in plaats daarvan een vergoeding moet betalen die erop neerkomt dat dit bedrag wordt vermeerderd in evenredige mate met de waardestijging van de woning. Volgens de Hoge Raad getuigt dit oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het voldoende begrijpelijk gemotiveerd.
5.2.5.13 Art. 1:87 inzake vergoedingsrechten
Bij de redactie van de afspraken van partijen over vergoedingsrechten moet de behandelaar rekening houden met art. 1:87.
5.2.5.13.1 Uitwerking regeling van art. 1:87
De vergoedingsrechten worden nader uitgewerkt in een drietal bepalingen, te weten:
– art. 1:87 (titel 6: ongeacht huwelijksvermogensregime);
– art. 1:95 (titel 7: voor zaaksvervanging bij de wettelijke gemeenschap); en
– art. 1:96 (titel 7: vergoedingen bij de wettelijke gemeenschap).
De wet regelt niet alle situaties die in onderdeel 5.2.5.12 onder a-e zijn opgesomd. Situatie e is daarin niet geregeld.
5.2.5.13.2 Regeling vergoedingsrechten is niet uitputtend
Art. 1:87 behandelt de situaties dat ten laste van het eigen vermogen van de ene echtgenoot:
– een goed wordt verkregen dat tot het eigen vermogen van de ander zal behoren;
– een schuld ter zake van een tot zijn eigen vermogen behorend goed wordt voldaan of afgelost.
Art. 1:95 lid 1 (nieuw) bepaalt eerst of een goed in de gemeenschap valt of niet (zaaksvervanging) en regelt vervolgens ook het ontstaan en de omvang van vergoedingsrechten, indien de tegenprestatie voor een goed dat tot de gemeenschap gaat behoren deels ten laste van het eigen vermogen van een echtgenoot komt en in de omgekeerde situatie.
Art. 1:96 regelt het ontstaan en de omvang van vergoedingsrechten, indien schulden van de gemeenschap worden voldaan ten laste van het eigen vermogen van een echtgenoot en omgekeerd (ook wel aangeduid als reprises en récompenses). Er wordt onderscheid gemaakt tussen schulden die niet behoren bij een bepaald goed (nominale vergoedingsvordering) en schulden die wel bij een bepaald goed horen (vergoedingsvordering naar evenredigheid).
Art. 1:87 zwijgt over andersoortige investeringen uit het ene vermogen ten behoeve van het andere. Denk daarbij bijvoorbeeld aan het geval dat de vermogensverschuiving niet heeft te maken met de verkrijging van goederen of de betaling van schulden, maar een andere oorzaak heeft (zie de situatie in onderdeel 5.2.5.12 onder e).
Een nadere en meer uitputtende regeling in huwelijkse voorwaarden is veelal wenselijk en noodzakelijk.
5.2.5.13.3 Inhoud wettelijke regeling vergoedingsrechten
Niet elke vermogensverschuiving leidt tot het ontstaan van een vergoedingsrecht. Voor de berekening van de omvang van een vergoedingsrecht is pas aanleiding als dit recht ook is ontstaan. Vermogensverschuivingen die zijn gebaseerd op een schenking of een natuurlijke verbintenis doen geen vergoedingsrecht ontstaan.
Ontstaan vergoedingsrechten
Indien een goed wordt verkregen of een schuld ter zake van een goed wordt voldaan ten laste van het vermogen van de ander, dan ontstaat er een vergoedingsrecht van de ander.
Indien een goed wordt verkregen dat tot de gemeenschap gaat behoren en de tegenprestatie komt deels ten laste van het eigen vermogen van een echtgenoot, dan ontstaat er een vergoedingsrecht voor die echtgenoot jegens de gemeenschap.
Indien een goed wordt verkregen dat tot het eigen vermogen van een echtgenoot gaat behoren en de tegenprestatie komt deels ten laste van de gemeenschap, dan ontstaat er een vergoedingsrecht voor de gemeenschap op die echtgenoot.
Indien schulden van de gemeenschap worden voldaan ten laste van het eigen vermogen van een echtgenoot en omgekeerd ontstaan er over en weer vergoedingsrechten.
Omvang vergoeding
De omvang van het vergoedingsrecht is een gedeelte van de waarde van het goed op het tijdstip waarop de vergoeding wordt voldaan (art. 1:87 lid 2).
Omvang vergoeding bij verkrijging ten laste vermogen andere echtgenoot
De omvang van deze vergoeding is evenredig aan het aandeel van de ander in de totale tegenprestatie die voor dat goed is voldaan en wordt berekend in de waarde van het goed op het moment dat de vergoeding wordt voldaan (art. 1:87 lid 2 onder a).
Omvang vergoeding bij aflossing schuld voor goed van de ander
Is afgelost op een schuld ter zake van het goed van een ander of van de gemeenschap dan wordt de vergoeding anders bepaald. Zij moet dan volgens de nieuwe wettelijke regeling (art. 1:87 lid 2 onder b) worden berekend in de waarde van het goed op het moment van de vergoeding op het volgende aandeel: een breuk met als teller het bedrag van de aflossing en als noemer de waarde van het goed op het tijdstip van aflossing. Indien er periodiek aflossingen plaatsvinden kan deze wijze van berekenen praktische problemen opleveren, omdat dan telkens een waardebepaling van het goed nodig is. Is berekening niet mogelijk dan mag worden volstaan met een begroting van de omvang (art. 1:87 lid 5).
Minimum altijd nominaal ter beschikking gestelde bedrag
Verder beloopt de vergoeding ten minste het nominale bedrag dat ten laste van het vermogen van de ander is gekomen. Dit geldt niet indien een echtgenoot het vermogen van de ander met diens toestemming heeft gebruikt (art. 1:87 lid 3 onder a).
Nominale vergoeding bij verbruiksgoederen
Bij verbruiksgoederen is de vergoeding altijd gelijk aan het nominale bedrag (art. 1:87 lid 3 onder b).
Vergoeding inzake vervreemde goederen
Zijn goederen vervreemd zonder dat daarvoor andere goederen in de plaats zijn gekomen dan wordt de vergoeding berekend in de waarde op het moment van de vervreemding (art. 1:87 lid 3 onder c).
Omvang vergoeding niet nauwkeurig vast te stellen
Het vaststellen van de omvang van de vergoeding zal niet altijd eenvoudig zijn. Daarmee is rekening gehouden. In art. 1:87 lid 5 is bepaald dat de omvang van de vergoeding wordt geschat, indien zij niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.
Toelichting vaststellen omvang vergoeding
Ter gelegenheid van de behandeling van wetsvoorstel 28 867 in de Eerste Kamer heeft de minister van Justitie naar aanleiding van vragen over de toepassing van art. 1:87 en de berekeningswijze van art. 1:136 (bij verrekenbedingen) een achttal voorbeelden gegeven ter verduidelijking van de werking van art. 1:87 en de verhouding van dit artikel tot art. 1:136 nader geschetst (MvA, Kamerstukken I 2008/09, 28867, C, p. 11-16). Het is zinvol van deze voorbeelden kennis te nemen. Zie verder onderdeel 7.7.9.5.
5.2.5.13.4 Afwijking van wettelijke regeling bij overeenkomst of huwelijkse voorwaarden
Echtgenoten kunnen bij overeenkomst afwijken van deze wijzen van berekenen van de omvang van de vergoedingsvordering. De wet stelt daaraan geen nader vormvereiste (onderhandse of notariële akte). Zie art. 1:87 lid 4 en art. 1:96b. Uiteraard kunnen partijen ook in de huwelijkse voorwaarden nadere afspraken maken over de omvang van de vergoedingsrechten, de opeisbaarheid daarvan en de verschuldigdheid van rente. Daarvoor is alle aanleiding indien partijen willen afwijken van de wettelijke regeling of deze op onderdelen willen verfijnen.
Omdat de huidige wet geen uitputtende regeling van de vergoedingsrechten bevat is het raadzaam in de huwelijkse voorwaarden ook te regelen wat de wet niet regelt. Op die manier weten partijen vooraf waar ze aan toe zijn. In het model (MODEL 5.2.5.13.4A) is daarom opgesomd welke vermogensverschuivingen kunnen leiden tot het ontstaan van een vergoedingsrecht en wat daarvan dan de omvang is, aangevuld met afspraken over opeisbaarheid en rentevergoeding.
Op een punt wordt uitdrukkelijk afgeweken van de wettelijke regeling. Hiervoor werd geconstateerd dat vooral bij aflossing met vermogen van de een op een schuld ter zake van een goed van de ander praktische rekenproblemen kunnen ontstaan. Om deze te vermijden kunnen echtgenoten overeenkomen voor dit geval de vergoeding eveneens te berekenen in de waarde van het goed op het moment dat de vergoeding wordt voldaan naar evenredigheid van het afgeloste bedrag in de tegenprestatie voor het goed. Zie ook daarvoor het model.
Met betrekking tot de omvang van de vergoedingsrechten zijn er al naargelang de wensen van de echtgenoten twee hoofdvarianten denkbaar die beide in het model zijn opgenomen. Ze komen kort gezegd op het volgende neer:
– de vergoeding is nominaal, tenzij uitdrukkelijk anders overeengekomen;
– de vergoeding wordt berekend conform de evenredigheidsleer, tenzij uitdrukkelijk anders overeengekomen.
5.2.5.14 Ondernemingsvermogen
Goederen en schulden die behoren tot een onderneming (bedrijf of vrij beroep) van een echtgenoot vallen niet in de gemeenschap. Bij deze beperkte gemeenschap wordt art. 1:95a zoals dat geldt vanaf 1 janari 2018 uitgesloten en vindt dan ook geen toepassing.
5.2.5.14.1 Gevolgen van deze regel
Deze regel heeft een aantal gevolgen:
– het bestuur over het ondernemingsvermogen berust alleen bij de ondernemer;
– het voortbestaan van de onderneming is niet (meer) afhankelijk van een verdeling bij echtscheiding;
– de schulden waarvoor alleen de andere echtgenoot aansprakelijk is, zijn niet verhaalbaar op het ondernemingsvermogen;
– bij ontbinding van de gemeenschap ontstaat geen hoofdelijke aansprakelijkheid van de ander voor deze schulden op de voet van art. 1:102.
De schulden van de onderneming zijn overigens niet alleen verhaalbaar op goederen van de onderneming en andere goederen die tot het eigen vermogen van de ondernemer behoren, maar ook op de goederen van de beperkte gemeenschap. Art. 1:96 lid 2 geeft de andere echtgenoot wel de mogelijkheid uitwinning van goederen van de gemeenschap te voorkomen door eigen goederen van de ondernemer aan te wijzen die voldoende verhaal bieden. Dit biedt alleen soelaas als er dergelijke goederen zijn. Indien schuldeisers van de onderneming gedwongen zijn over te gaan tot uitwinning moet in het algemeen worden gevreesd dat betaling van schulden voor de ondernemer een probleem is en dat het ondernemingsvermogen of zijn eigen vermogen geen verhaal meer zal bieden. Art. 1:96 lid 3 beperkt het verhaal op goederen van de gemeenschap tot de helft van de opbrengst en geeft de andere echtgenoot een recht op overneming van een goed van de gemeenschap waarop verhaal wordt gezocht voor ondernemingsschulden van de echtgenoot-ondernemer. Zie hiervoor onderdeel 5.2.5.1.4.
5.2.5.14.2 Ondernemingsvermogen op andere gronden al buiten gemeenschap
Bestaat de onderneming al bij het aangaan van het huwelijk dan valt het ondernemingsvermogen op grond van de uitsluiting van aangebrachte goederen en schulden buiten de gemeenschap. Het verdient dan aanbeveling het vermogen van de onderneming, mede met het oog op de bewijspositie ten opzichte van schuldeisers, in de lijst van aanbrengsten nauwkeurig te beschrijven, bij voorkeur met aanhechting van een balans met toelichting.
Wordt of is ondernemingsvermogen krachtens erfrecht of gift verkregen dan blijft het ook op die grond buiten de gemeenschap.
Verkrijgt de ondernemer het ondernemingsvermogen voor meer dan de helft van de tegenprestatie met eigen vermogen dan valt het ondernemingsvermogen op grond van art. 1:95 lid 1 buiten de gemeenschap.
5.2.5.14.3 Overgang goederen van gemeenschap naar eigen vermogen
Begint een echtgenoot tijdens huwelijk een onderneming, dan gaan goederen van de gemeenschap die tot deze onderneming gaan behoren van de gemeenschap over naar het eigen vermogen van de ondernemer. Door deze overgang ontstaat een vergoedingsrecht van de gemeenschap die gelijk is aan de waarde van goederen op het moment van de overgang. Deze goederen zullen op de openingsbalans van de onderneming worden opgenomen. De waarde waarvoor ze op deze balans zijn opgenomen kan tussen de echtgenoten gelden als maatstaf voor de bepaling van de omvang van het vergoedingsrecht.
5.2.5.14.4 Overgang goederen die gedeeltelijk tot onderneming behoren?
De in onderdeel 5.2.14.3 geschetste overgang is problematisch indien goederen slechts voor een deel in de onderneming worden gebruikt.
Een voorbeeld. De man verkrijgt een woonboerderij die in de gemeenschap valt. Hij begint vervolgens een autoschadeherstelbedrijf dat hij exploiteert op een deel van deze boerderij en een daarbij horende schuur. Gaat nu de gehele boerderij over naar zijn eigen vermogen of blijft deze in de gemeenschap? Om dit soort problemen te voorkomen wordt aanbevolen in de huwelijkse voorwaarden de overgang van goederen naar het eigen vermogen te beperken tot goederen die geheel behoren tot de onderneming (MODEL 5.2.5.14.4A). In het voorbeeld blijft de woonboerderij met schuur dus behoren tot de beperkte gemeenschap.
5.2.5.14.5 ‘Behoren tot de onderneming’
Behoren tot de onderneming betekent rechtens behoren. Indien goederen van de gemeenschap mede onder bestuur staan van de ander is overgang naar het eigen vermogen alleen mogelijk met toestemming van de ander. Betreft het rechten die voortvloeien uit een contractuele verhouding, zoals een recht van huur voor een registergoed, waarbij de ander (mede) contractspartij is, dan is alleen met medewerking van de wederpartij (verhuurder) op de voet van art. 6:159 (contractsoverneming) overgang in het eigen vermogen van de ondernemer mogelijk (MODEL 5.2.5.14.5A).
5.2.5.14.6 Registergoederen op naam van de ander
Overgang van de gemeenschap naar het eigen vermogen van de ondernemer is niet mogelijk voor registergoederen die in de gemeenschap vallen en die op naam van de ander staan. Daarvoor geldt wel de bestuursregeling van art. 1:97 lid 2.
5.2.5.14.7 Terugval in gemeenschap
Zodra een goed niet langer tot de onderneming behoort, gaat het weer over naar de gemeenschap, tenzij het onder een andere categorie uitgezonderde goederen valt (aangebracht of verkregen krachtens erfrecht). Zie ook Hof Amsterdam 10 april 1985, ECLI:NL:GHAMS:1985:AC1403, NJ 1986/165.
5.2.5.15 Inkomsten uit de onderneming
De inkomsten uit de onderneming vallen wel in de gemeenschap. De winst die wordt uitgekeerd valt op grond van de huwelijkse voorwaarden in de gemeenschap. Art. 1:126 lid 2 kende een bijzondere regel voor winst die niet wordt uitgekeerd. Bepaald was dat ten bate en ten laste van de gemeenschap vergoedingen kwamen ten bedrage van de winsten en verliezen van de onderneming. Zo kon de ondernemer het uitgangspunt dat alle inkomsten van de onderneming gemeenschappelijk zijn niet frustreren door slechts een gering deel daarvan uit te keren en met de rest zijn eigen vermogen te spekken. De vergoedingen moesten worden vastgesteld naar normen die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd.
5.2.5.15.1 Elementen voor een uitwerking van de omvang van de vergoeding
De wet liet het bij deze summiere regeling. Een andere en betere uitwerking in de huwelijkse voorwaarden en maatwerk zijn gewenst. In het model (MODEL 5.2.5.15.1A) wordt voor de omvang van de vergoeding aangeknoopt bij de toe- of afneming van het eigen vermogen op de balans van de onderneming tijdens het bestaan van de gemeenschap. Zowel bij de start van de onderneming tijdens het bestaan van de gemeenschap, als bij de ontbinding van de gemeenschap wordt een balans opgemaakt waarop alle goederen en schulden worden opgenomen voor de waarde die daaraan in het economisch verkeer kan worden toegekend. Op deze wijze wordt met alle activa en passiva rekening gehouden en komen ook stille reserves tot uitdrukking. Op de berekende vergoeding moet nog een mogelijk latente belastingverplichting in mindering worden gebracht. Het staat de echtgenoten natuurlijk vrij bij de ontbinding van de gemeenschap voor de bepaling van deze toe- of afneming om praktische redenen gebruik te maken van de jaarrekeningen die het dichtst tegen de bedoelde tijdstippen aanliggen.
5.2.5.15.2 Autonome waardestijging goederen: winst?
In beginsel behoort ook een autonome waardestijging van activa van de onderneming tot de winst en een daling tot het verlies. Wie een autonome waardestijging van activa buiten de winst wil laten moet voor het bepalen van de stille reserves deze stijging berekenen en vervolgens op de waarde in het economische verkeer in mindering brengen. Kort gezegd komt dat erop neer dat de afschrijvingen die tijdens het bestaan van de gemeenschap zijn gedaan op de betreffende activa alsnog bij de boekwaarde worden opgeteld. Deze methode zal in de praktijk veelal beperkt blijven tot registergoederen.
5.2.5.15.3 Moment vaststelling en betaling vergoeding, verrekening met onttrekkingsvergoedingen
Bij deze methodiek wordt de vergoeding ten bate of ten laste van de gemeenschap pas vastgesteld op het moment van ontbinding van de gemeenschap. Gedurende het bestaan van de gemeenschap zijn deze vergoedingen dan ook niet opeisbaar. Wordt de onderneming tijdens het bestaan van de gemeenschap beëindigd, dan wordt de vergoeding op dat moment vastgesteld en opeisbaar. Door de beëindiging van de ondernemingsactiviteiten gaan goederen die behoorden tot de onderneming weer van het eigen vermogen van de ondernemer in de gemeenschap over. Door deze overgang ontstaat een vergoedingsrecht op de gemeenschap dat gelijk is aan de waarde van goederen op het moment van de overgang. Dit vergoedingsrecht en het vergoedingsrecht dat is ontstaan bij overgang van de gemeenschap naar het eigen vermogen moeten worden verrekend met het vergoedingsrecht inzake de winst of het verlies van de onderneming. Wat de ondernemer op grond van al deze verrekeningen nog verschuldigd is aan de gemeenschap kan worden verrekend bij de verdeling van de ontbonden beperkte gemeenschap op de voet van art. 3:184.
5.2.5.15.4 Onderneming in personenvennootschap of B.V.
Ook indien de ondernemer zijn onderneming in de vorm van een personenvennootschap of een B.V. uitoefent, wordt de onderneming van de personenvennootschap of de B.V. voor de toepassing van deze regel als zijn eigen onderneming aangemerkt. Vereist is wel dat hij in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een dergelijke onderneming uiteindelijk aan hem ten goede komen. Het is mogelijk dat aandelen in een B.V. waarin een echtgenoot zijn onderneming uitoefent tot de gemeenschap behoren.
5.2.5.15.5 Informatieplicht ondernemer
Vanwege het belang dat de andere echtgenoot door deze vergoedingsrechten heeft bij het reilen en zeilen van de onderneming moet deze in staat zijn periodiek van de resultaten van de onderneming kennis te nemen. De grondslag voor de informatieplicht vormt art. 1:83. Het meest praktisch is om de ondernemer jaarlijks een exemplaar van de jaarrekening van de onderneming aan zijn echtgenoot ter beschikking te laten stellen. Nog effectiever zou het zijn de echtgenoten te laten afspreken de jaarrekening jaarlijks samen met de accountant van de onderneming te bespreken en de andere echtgenoot op die manier ook de gelegenheid te bieden om een nadere toelichting op deze jaarstukken te vragen.
5.2.5.16 Checklist beperkte gemeenschappen
– Inventarisatie wensen partijen;
– Keuze beperkte gemeenschap;
– Afweging voor- en nadelen;
– Afzetten tegen andere stelsels: uitsluiting met verrekenbedingen;
– Redactie huwelijkse voorwaarden;
– Vermogensoverzicht aangebracht vermogen (alle goederen en alle schulden);
– Quasi-erfrechtelijke verkrijgingen en schulden;
– Zaaksvervanging;
– Vergoedingsrechten:
• welke vermogensverschuivingen leiden tot vergoeding;
• omvang vergoedingsrecht;
• opeisbaarheid;
• rentevergoeding.
– Ondernemingsvermogen;
– Winst en verlies onderneming, bepaling vergoeding;
5.2.6 Gemeenschap met voorbehoud
5.2.6.1 Inleiding
Zie MODEL 5.2.6.1A.
Huwelijkse voorwaarden die een complete vermogensscheiding inhouden, gekoppeld aan een periodiek en/of finaal verrekenbeding, kunnen in eenvoudige situaties tot ‘overkill’ leiden. Niet voor niets wordt er een welhaast eindeloze reeks procedures gevoerd over de consequenties van niet-nagekomen periodieke verrekenbedingen; de echtgenoten zijn, in de periode dat het ‘goed’ gaat, nu eenmaal niet geneigd om dergelijke afspraken na te leven.
Bij besprekingen stemmen cliënten meestal van harte in met de opmerking dat ze niet trouwen omdat ze twee rekenmachines zijn, maar vanuit andere motieven.
Zeker als er geen onderneming is, zodat het risico van art. 63 Fw zich niet snel zal realiseren, kan worden overwogen om in principe wel van de wettelijke gemeenschap van goederen uit te gaan, maar daarvan bepaalde goederen uit te sluiten.
Meestal gaat het dan om ‘familiestukken’ die privé moeten blijven en om vermogen dat door een echtgenoot voor het huwelijk (respectievelijk de periode waarin het paar ging samenwonen) is opgebouwd, maar het kan ook gaan om de favoriete hobby-auto die de aanbrenger ervan bij een onverhoopte echtscheiding niet wil moeten ‘terugkopen’.
Vandaar dat als model wordt gepresenteerd een akte van huwelijkse voorwaarden die uitgaat van de wettelijke gemeenschap met een aantal uitzonderingen, dat hieronder kort wordt behandeld.
5.2.6.2 Woning, of waarde daarvan, blijft privé
In de praktijk is het vermogensbestanddeel dat men buiten de gemeenschap wil houden meestal de woning, die er vaak al was voordat de aanstaande echtgenoot in beeld geraakte. Het is dikwijls ook het (kwantitatief) belangrijkste vermogensbestanddeel. Er zijn twee hoofdvarianten, ofwel de woning zelf blijft buiten de gemeenschap (zie onderdeel 5.2.6.2.1) ofwel de woning valt in de gemeenschap, maar de (over)waarde ervan ten tijde van de huwelijkssluiting blijft buiten de gemeenschap (onderdeel 5.2.6.2.2).
In vennootschapsrechtelijke termen zou je in dit laatste geval kunnen spreken van een soort ‘voorbehouden stille reserve’, immers de waarde van de woning manifesteert zich pas in geval van verkoop of verdeling ervan.
Tussenvarianten komen ook voor, denk bijvoorbeeld aan huwelijkse voorwaarden waarbij de woning privé blijft, maar waarin wordt overeengekomen dat wordt verrekend als ware sprake van een gemeenschap van echtelijke woning als er uit het huwelijk kinderen worden geboren. De dossierbehandelaar kan zijn creativiteit aardig uitleven op dit thema.
5.2.6.2.1 Woning zelf blijft privé
Het is een min of meer logisch sequeel van het privé houden van de woning, dat ook het spaardeel van een in het kader van de aankoop van de woning gesloten gemengde levensverzekering privé blijft, waartegenover staat dat de financieringsschuld (behalve eventueel de rente, waarover hieronder meer) en de spaarpremies ook uitsluitend door deze echtgenoot gedragen moeten worden.
Maar dit is geen wet van Meden en Perzen; het is op zich denkbaar dat woning en schuld privé blijven, maar de spaarpolis – eventueel met uitzondering van de waarde daarvan ten tijde van de huwelijkssluiting – wel in de gemeenschap valt. Dit komt tegemoet aan de realiteit dat de spaarpremie meestal met gemeenschapsgeld wordt voldaan.
Als de woning zelf van de aanbrenger privé blijft, zijn de waardemutaties geheel voor zijn rekening, en is, bij een echtscheiding, zijn positie als enig eigenaar natuurlijk veel sterker dan in geval van een onverdeeldheid.
Wordt een verbouwing van de woning gefinancierd met gemeenschapsvermogen of met vermogen van de andere echtgenoot, dan ontstaat een vergoedingsplicht aan de huwelijksgoederengemeenschap (récompense) als bedoeld in art. 1:96 lid 4 respectievelijk een vergoedingsplicht aan de andere echtgenoot op grond van art. 1:87 lid 1. Hetzelfde geldt als de woningfinanciering met vermogen van de andere echtgenoot wordt afgelost of als daaruit premies voor de spaarverzekering worden betaald.
Zonder nadere voorziening is op een dergelijke vordering de ‘beleggingsleer’ van art. 1:87 lid 2 van toepassing.
Onder het voor 2012 geldende huwelijksvermogensrecht waren dergelijke vorderingen volgens de door de Hoge Raad in zijn arrest van 12 juni 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC2558, NJ 1988/150 (Kriek-Smit) geformuleerde hoofdregel nominaal en renteloos.
Zie over de beleggingsleer uitgebreid onderdeel 7.7.9.5.6 e.v.
Als het niet de bedoeling is dat art. 1:87 lid 2 wordt toegepast, kunnen de echtgenoten een andere regeling overeenkomen.
Dit kan in de huwelijkse voorwaarden, maar ook per concrete vordering zonder dat aan een dergelijke overeenkomst vormvereisten worden gesteld, zie art. 1:87 lid 4 en art. 1:96b.
Omdat over het algemeen via de administratie van de echtgenoten zal kunnen worden nagegaan, welke bedragen door wie in de woning zijn geïnvesteerd, is er in het model voor gekozen om de beleggingsleer te handhaven, met de mogelijkheid voor de echtgenoten om daarvan in concreto af te wijken.
De beleggingsleer is overigens ook van toepassing op (het tijdens het huwelijk opgebouwde deel van) de waarde van het spaardeel van de in het kader van de financiering van de woning afgesloten gemengde verzekering, aangezien de maandelijks verschuldigde spaarpremie in deze situatie meestal zal worden voldaan uit gemeenschapsvermogen (aangezien er nu eenmaal geen verder privévermogen is). Een andere regeling zou tot de onbevredigende situatie leiden dat de echtgenoot aan wie het huis toebehoort renteloos door de gemeenschap gefourneerde gelden investeert in een polis waarvan het rendement alleen aan hem toekomt.
Zoals hiervoor al gesteld zou het een alternatief kunnen zijn, de spaarpolis wél in de gemeenschap te laten vallen.
Meestal zal de ‘voorbehouden’ woning ook de echtelijke woning zijn. In dat geval is er veel voor te zeggen, de kosten van gewoon onderhoud en de hypotheekrente (dus niet de aflossingen) als kosten van de gezamenlijke huishouding ten laste van de huwelijksgoederengemeenschap te brengen.
Zouden de echtgenoten een ander huis bewonen, dan is er immers ook hypotheekrente of huur verschuldigd.
Deze benadering is ook in lijn met de opvatting van de HR dat rentebetalingen op verband met een schuld die is aangegaan voor de woning worden aangemerkt als betalingen van kosten van de huishouding. Zie HR 27 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5698, NJ 2008/564, waarover uitgebreider in onderdeel 7.7.6.8.4 en 7.7.6.8.5.
5.2.6.2.2 (Over)waarde van de woning blijft privé
In deze variant valt de woning zelf in de gemeenschap, maar de overwaarde ten tijde van de huwelijkssluiting (met inbegrip van de waarde van het spaardeel van een in het kader van de financiering afgesloten spaarpolis) blijft buiten de gemeenschap. Omdat deze overwaarde meestal niet in contanten in de gemeenschap aanwezig zal zijn, houdt de ‘aanbrenger’ deze tegoed in de vorm van een aan hem in privé toebehorende vordering op de gemeenschap.
De opeisbaarheid van de vordering wordt over het algemeen uitgesteld tot het moment dat de woning wordt verkocht of tot het moment dat het huwelijk eindigt. Meestal is de vordering renteloos, en vaak wordt de vordering ‘afgewaardeerd’ als de overwaarde niet toereikend blijkt te zijn om het ingebrachte bedrag terug te betalen.
Als er een waardedaling is zonder dat de vordering wordt bijgesteld, komt de daling immers voor de helft voor rekening van de andere echtgenoot als mede-eigenaar.
Stel A heeft een woning ingebracht met een overwaarde van 60, en heeft dus een vordering van 60 ten laste van de gemeenschap. Op het moment dat de woning wordt verkocht is de netto-verkoopopbrengst nog maar 40. Het resultaat is dat er uit de huwelijksgoederengemeenschap nog 20 moet worden bijbetaald, waaraan de andere echtgenoot 10 bijdraagt. De helft van de waardedaling is dan dus ten laste van de andere echtgenoot gekomen.
De positie van de ‘aanbrenger’ is uiteraard minder sterk dan in de situatie dat deze zich de eigendom van de woning voorbehoudt: een eventuele waardestijging valt in de gemeenschap, en bij een echtscheiding is zijn positie als (schuldeiser en) deelgenoot natuurlijk veel zwakker dan als enig eigenaar van de woning.
5.2.6.3 Verkrijgingen krachtens erfrecht en gift blijven privé
Meestal is dit de bedoeling van de echtgenoten, maar ook als het niet de bedoeling is kiezen ze er toch vaak voor om onbalans in de erfrechtelijke verkrijgingen te voorkomen.
Dit klinkt nogal cryptisch, maar wordt duidelijk als men zich realiseert dat de aanwezigheid van de uitsluitingsclausule in testamenten tegenwoordig strijk en zet is.
Als beide echtgenoten ongeveer even grote erfrechtelijke verwachtingen hebben, is er op het eerste gezicht niets op tegen om erfrechtelijke verkrijgingen in de gemeenschap te laten vallen, maar er is een behoorlijke kans dat de ouders van de ene echtgenoot wel een testament met uitsluitingsclausule hebben en de ouders van de andere kant niet.
Stel A erft van zijn ouders 50 zonder uitsluitingsclausule en B erft van haar ouders 50 met uitsluitingsclausule. De erfenis van de ouders van A valt in de gemeenschap en de erfenis van de ouders van B niet, zodat van het totaal aan erfrechtelijke verkrijgingen 25 aan A toekomt en 75 aan B. De bedoeling van A en B, dat ieder evenveel krijgt, kan dan worden gerealiseerd door zelf (in de huwelijkse voorwaarden) vast te leggen dat ook de verkrijging van de ouders van A buiten de huwelijksgoederengemeenschap blijft.
5.2.6.4 Premies en koopsommen van overlijdensrisicoverzekering zijn privéschulden
De premies en koopsommen van overlijdensrisicoverzekeringen worden uitdrukkelijk uitgezonderd van de kosten van de gemeenschappelijke huishouding. Uiteraard is de achtergrond hiervan het voorkomen van heffing op grond van art. 13 SW; als de echtgenoten dan toch huwelijkse voorwaarden maken, kunnen ze die mogelijkheid ook maar beter openhouden. In verband hiermee wordt bepaald dat de polissen zelf ook geen deel uitmaken van de gemeenschap.
Deze bepaling wordt overigens ook vaak opgenomen als echtgenoten hun huwelijkse voorwaarden staande huwelijk opheffen; het kan nuttig zijn, dan niet volledig naar de wettelijke gemeenschap over te stappen, maar de overlijdensrisicopremies en -polissen daarvan uit te zonderen.
5.2.6.5 ‘Finaal verrekenbeding’ bij overlijden
Afgezien van de bepaling dat de overlijdensrisicopremies privé zijn, worden de uitzonderingen op de gemeenschap van goederen meestal opgenomen met het oog op een onverhoopte echtscheiding.
Eindigt het huwelijk door overlijden, dan kan het – in verband met het progressieve tarief van de erfbelasting – voordelig zijn om de waarde van de voorbehouden goederen alsnog in de gemeenschap te laten vallen door het opnemen van een ‘finaal verrekenbeding’.
‘Finaal verrekenbeding’ staat hier tussen aanhalingstekens omdat de verrekening hier in feite slechts de waarde van enkele goederen betreft en dus veel minder voorstelt dan een finaal verrekenbeding bij echtgenoten die zijn gehuwd met uitsluiting van iedere huwelijksgoederengemeenschap.
5.2.7 Aanbrengsten ten huwelijk
Zie MODEL 5.2.7A.
5.2.7.1 Betekenis van beschrijving van aanbrengsten
Per 1 januari 2018 is art. 1:130 afgeschaft, welk artikel bepaalde dat – kort gezegd – een echtgenoot tegen derden zijn aanbreng van bij huwelijkse voorwaarden buiten de gemeenschap gehouden niet-registergoederen slechts kon bewijzen door hun vermelding in de akte van huwelijkse voorwaarden of in een door de partijen en de notaris ondertekende, aan de minuut van die akte vastgehechte beschrijving. Met inachtneming van het bepaalde in art. 1:94 lid 8 en art. 1:131 geldt thans vrij bewijs, ook jegens derden zoals schuldeisers. De afschaffing van art. 1:130 maakt beschrijvingen van aangebracht vermogen bepaald niet overbodig. De rechter kan daaraan de waarde hechten die hem geraden voorkomt. Het is immers vrij bewijs. Aangenomen mag worden dat het gegeven dat de notaris de aanbreng bij notariële akte heeft beschreven van groot gewicht daarbij zal zijn.
5.2.7.2 t/m 5.2.7.8 Vervallen
5.2.7.9 Zaaksvervangingsproblematiek met betrekking tot de goederen
De volgende uitgangspunten zijn van toepassing:
– zaaksvervanging komt alleen aan de orde indien het aangebrachte goed het vermogen verlaat en op enigerlei wijze ‘te gelde’ wordt gemaakt;
– in geval het aangebrachte goed wordt verkocht, zal door zaaksvervanging de opbrengst privé zijn van de aanbrenger.
Is er sprake van ruiling met gesloten beurze dan is de uitkomst hetzelfde, het geruilde goed is van de aanbrenger privé. Voor een goed begrip is het verstandig de ruiling te splitsen in twee stappen, te weten twee keer een (ver)koop. Door de verkoop van het aangebrachte goed is door zaaksvervanging de opbrengst van de aanbrenger.
Koopt de oorspronkelijke aanbrenger voor zichzelf met diezelfde opbrengst een ander goed, het ruilobject, dan is dat nieuwe object privé, niet uit hoofde van zaaksvervanging, maar omdat hij voor zichzelf in privé kocht uit privémiddelen.
Geschiedt de ruiling niet met gesloten beurze, dan treden er verschillen op, die afhangen van het gegeven van wie de extra middelen afkomstig zijn. – Indien die wederom afkomstig zijn uit privévermogen van de aanbrenger, is het nieuwe goed diens eigendom; – Indien die afkomstig zijn uit privévermogen van de andere huwelijkspartner, is er een vordering van laatstbedoelde (art. 1:87); – Indien die extra middelen afkomstig zijn voor meer dan de helft van de prijs van het goed uit middelen van de gemeenschap, dan is het nieuwe goed gemeenschappelijk (vgl. art. 1:95 lid 1).
In dat laatste geval zal de formele verkrijger, dat wil zeggen degene aan wie geleverd is, mitsdien de oorspronkelijke aanbrenger, een vordering op de gemeenschap hebben (art. 1:95 lid 2, reprise).
Feitelijk ontwaren we steeds twee te onderscheiden gevallen van zaaksvervanging. Er is sprake van zaaksvervanging indien het aangebrachte goed wordt te gelde gemaakt en indien de extra middelen worden ingezet. Die middelen worden ook omgezet in een ander goed. Is dat andere goed een vordering, zoals in de eerste twee gevallen, dan is die ontstaan uit hoofde van zaaksvervanging.
Uit voorgaande regels volgt ook dat indien het nieuwe goed volledig wordt betaald uit de beperkte huwelijksgemeenschap, terwijl die gemeenschap het nieuwe goed niet kan omvatten, dit nieuwe goed in een niet-huwelijkse gemeenschap zal komen te vallen, waarop van toepassing zijn de regels van afdeling 1 van titel 3.7.
Hoe ten slotte om te gaan met de inboedel die ten huwelijk is aangebracht en bij ontbinding van het huwelijk totaal versleten is? Zaaksvervanging is niet aan de orde. Het probleem wordt meestal opgelost door in die situatie te werken met het begrip ‘contractuele reprise’. Op grond daarvan komt aan de aanbrenger toe een vordering ten belope van de waarde van de inboedel ten tijde van de aanbreng. Bij ontbinding van het huwelijk is de nog aanwezige (versleten) inboedel van de aanbrenger, en verkrijgt hij tevens (contante) middelen ter grootte van het verschil tussen de hiervoor bedoelde vordering en de waarde van de inboedel ten tijde van de verdeling. Het vermelden van de aanvangswaarde van de inboedel bij de aanbreng is derhalve van belang.
5.2.7.10 Gevolgen niet-werken bewijsregel, vermoeden van art. 1:94 lid 8 en art. 1:131
Per 1 januari 2018 is art. 1:130 afgeschaft, welk artikel bepaalde dat – kort gezegd – een echtgenoot tegen derden zijn aanbreng van bij huwelijkse voorwaarden buiten de gemeenschap gehouden niet-registergoederen slechts kon bewijzen door hun vermelding in de akte van huwelijkse voorwaarden of in een door de partijen en de notaris ondertekende, aan de minuut van die akte vastgehechte beschrijving. Met inachtneming van het bepaalde in art. 1:94 lid 8 en art. 1:131 geldt thans vrij bewijs, ook jegens derden zoals schuldeisers.
Slagen de huwelijkspartners echter niet in het bewijs dan is er het bepaalde in art. 1:94 lid 8 en art. 1:131 van toepassing: het betreffende goed wordt dan geacht tot de gemeenschap van goederen te behoren dan wel aan ieder der echtgenoten voor de helft toe te behoren.
In art. 1:94 lid 8 en lid 2 van art. 1:131 staat dat het vermoeden van gemeenschappelijk-zijn niet ten nadele van de schuldeisers van de huwelijkspartners werkt. Dat betekent dat – in geval van gemeenschap van goederen – de schuldeiser verhaal kan nemen op het gehele goed en dus niet alleen op de onverdeelde helft, tenzij de echtgenoten ook jegens de schuldeiser kunnen bewijzen dat het een eigen goed is.
5.2.7.11 Bewijs- en vaststellingsovereenkomsten
Art. 1:131 maakt duidelijk dat de praktijk voor bepaalde goederen behoefte gevoelde in de huwelijkse voorwaarden regelingen op te nemen die ertoe dienen dat geschillen over de eigendomsvraag tussen huwelijkspartners zoveel mogelijk worden voorkomen. Dat leidde tot het opnemen van bewijs- en vaststellingsovereenkomsten. Beide modaliteiten komen veelvuldig voor in huwelijkse voorwaarden.
Art. 7:900 geeft aan dat indien tegenbewijs wordt toegelaten er sprake is van een bewijsovereenkomst, en indien dat niet het geval is er sprake is van een vaststellingsovereenkomst.
De formulering van het beding is derhalve van groot belang. Wordt ervan gerept dat tegenbewijs mogelijk is, is er sprake van de bewijsovereenkomst. Is de formulering ‘behoren toe aan’ of ‘ zijn eigendom van’ (zonder tegenbewijs), is er sprake van een vaststellingsovereenkomst. Deze problematiek wordt uitgebreid behandeld in onderdeel 5.2.1.5.
Slaagt de ene huwelijkspartner niet in het tegenbewijs in geval van een bewijsovereenkomst, dan is het goed van de andere huwelijkspartner, zoals dat ook het geval is indien de vaststellingsovereenkomst aangeeft dat het goed van de andere huwelijkspartner is. Dit alles gaat over een regeling tussen de huwelijkspartners onderling.
Vraag is of dergelijke bedingen ook werking hebben tegenover derden. Uit de ratio van de openbaarheid van huwelijkse voorwaarden valt af te leiden dat dit het geval is. Derden kunnen in het systeem van de wettelijke regeling zelf kennis nemen van hun rechten, huwelijkspartners hebben later hierop geen invloed meer. Dat is in de situatie van een in de huwelijkse voorwaarden opgenomen vaststellingsovereenkomst niet anders. Ook hier duidelijkheid voor derden die daarvan kennis hebben kunnen nemen. Bij de bewijsovereenkomst geldt dat evenzeer. Indien het betreffende goed door tegenbewijs buiten grip komt van de derde, hadden derden daarmee rekening kunnen of zelfs moeten houden.
Voor niet in de huwelijkse voorwaarden opgenomen bewijs- en vaststellingsovereenkomsten geldt natuurlijk dat de derde daaraan niet gebonden is.
5.2.7.12 Privé-eigendom en faillissement
Over het bewijs van privé-eigendom in faillissement handelt art. 61 Fw. Per 1 januari is deze bepaling aanzienlijk vereenvoudigd. Alle bijzondere bewijsvoorschriften zijn komen te vervallen. Gehandhaafd is slechts dat de echtgenoot of geregistreerde partner van de schuldenaar alle goederen die hem toebehoren en niet in de huwelijksgemeenschap onderscheidenlijk de gemeenschap van het geregistreerd partnerschap vallen, terugneemt. Hoewel ook naar huidig recht de goederen van de echtgenoot van de failliet onder het faillissementsbeslag vallen, ook al hebben echtelieden huwelijkse voorwaarden gemaakt, het is thans veel eenvoudiger om die daarvan te verlossen: men hoeft slechts aan te tonen dat men eigenaar is en dat in geval van een gemeenschap van goederen de goederen niet in de gemeenschap vallen. Derhalve moet in voorkomende gevallen van (her)belegging art. 1:95 worden toegepast, doch uitsluitend voor de vraag of een goed wel of niet in de gemeenschap valt, omdat het faillissement van een in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoot ook de gemeenschap van goederen omvat (art. 63 Fw).
Zie over het terugneemrecht van art. 61 Fw (oud) met name F.R. Salomons, preadvies KNB 2010, p. 127 e.v., in het bijzonder p. 143-148 over art. 61 Fw.
Kort maar krachtig bepaalt ten slotte art. 63 Fw dat faillissement van een van de huwelijkspartners, getrouwd in (enige) gemeenschap van goederen behandeld wordt als faillissement van de gemeenschap.