Huwelijkse voorwaarden kunnen worden gemaakt vóór het huwelijk of tijdens het huwelijk, aldus art. 1:114. Tijdens het huwelijk te maken of te wijzigen huwelijkse voorwaarden worden hierna in hoofdstuk 6 behandeld.

Aanstaande huwelijkspartners kunnen personen zijn die elkaar al lang kennen of nog maar kort. Zij woonden wellicht al samen en hadden al dan niet een samenlevingsovereenkomst. Misschien hebben zij een eerder huwelijk achter de rug, mogelijkerwijze zelfs wel met elkaar. Het is uitgesloten dat er voor al die gevallen een en dezelfde oplossing bestaat, waar het gaat om de inhoud van huwelijkse voorwaarden.

De behandelaar zal vele vragen moeten stellen om de feiten die van belang zijn op tafel te krijgen. Aan de hand van die feiten kunnen de mogelijkheden besproken worden met betrekking tot de te sluiten huwelijkse voorwaarden.

Wat in dit hoofdstuk geldt voor het maken van huwelijkse voorwaarden, geldt evenzeer voor het maken van partnerschapsvoorwaarden.
Zie over de vraag of een samenlevingscontract huwelijkse voorwaarden kan bevatten: W.G. Huijgen, WPNR 7225 (2019), R.E. Brinkman, WPNR 7237 (2019), T.F.H. Reijnen, WPNR 7237 (2019) en E.A. de Jong, WPNR 7237 (2019).

5.1.1 Het eerste contact

Het eerste contact is buitengewoon belangrijk. Van het eerste contact zal het vaak afhangen of partijen verder met het kantoor in zee willen gaan. Duidelijke instructies en trainingen voor de ondersteunende diensten van het kantoor zijn belangrijke aandachtspunten.

Voor de cliënten kan het een eerste kennismaking met het notariaat zijn. Er kunnen ook al eerdere contacten met het notariskantoor en de behandelaar geweest zijn. Dan spreekt het voor zich dat de behandelaar de bekende gegevens van de cliënten bij het eerste gesprek al in het dossier heeft, evenals een uitdraai van gedane zaken en een kopie van de aktes die voor dit gesprek relevant zijn (samenlevingsovereenkomst, testament e.d.).

Met cliënten zal direct ook al gesproken moeten worden over de opdracht (zie onderdeel 5.1.2) en de kosten (inclusief verschotten).

Duidelijk aan hen moet zijn of het eerste gesprek gezien moet worden als een gratis advies, of niet. In het laatste geval zal aan partijen bekend moeten zijn dat ook indien zij besluiten af te zien van het maken van huwelijkse voorwaarden, aan dit eerste gesprek kosten verbonden zijn.

Het eerste gesprek valt globaal gesproken uiteen in de volgende onderdelen:
– het inventariseren van relevante gegevens;
– het verstrekken van informatie over het toepasselijke huwelijksvermogensrecht;
– het aanreiken van mogelijkheden;
– het formuleren van vragen ter overdenking door partijen;
– het maken van afspraken ter afronding.

5.1.1.1 Het inventariseren van relevante gegevens

In onderdeel 5.1 werd aangegeven dat de persoonlijke omstandigheden van partijen een grote rol spelen en bepalend zijn voor de inhoud van de huwelijkse voorwaarden. Het is voor de behandelaar niet altijd eenvoudig de relevante gegevens boven water te krijgen. Veel zal afhangen van het vertrouwen dat partijen in de behandelaar stellen. Aandacht en deskundigheid van de zijde van de behandelaar zijn daarvoor onontbeerlijk. De behandelaar kan het beste werken via een vast patroon.

Soms lijkt het stellen van bepaalde vragen te persoonlijk en niet ter zake doende te zijn. De behandelaar zal dan kort moeten uitleggen waarom deze vragen worden gesteld.

Het doorlopen en invullen van een standaard checklist (MODEL 5.1.1.1A) samen met de cliënten voorkomt vaak dit soort gevoeligheden en heeft bovendien het voordeel dat geen vragen worden overgeslagen en de relevante gegevens al direct schriftelijk vastliggen in het dossier. De vragen leveren de behandelaar en de partijen ook vaak allerlei aanknopingspunten op voor nadere bespreking van situaties die specifiek de partijen betreffen. De interactie tussen de behandelaar en de partijen is in hoge mate bepalend voor de totstandkoming van passende huwelijkse voorwaarden.

De inventarisatie van de feiten die van belang kunnen zijn betreft niet alleen de persoonlijke situatie van partijen maar uiteraard ook hun vermogenspositie. Er dient duidelijkheid te zijn over de samenstelling van het vermogen van ieder van partijen.

Staan partijen in de toekomst schenkingen te wachten? Komen hun naar verwachting wellicht verkrijgingen in de erfrechtelijke sfeer toe? Denken zij een eigen onderneming te beginnen? Is er sprake van opvolging in het familiebedrijf? Belangrijk is ook de vraag of partijen de wens hebben een gezin te stichten en hoe zij de zorgtaken in huis van plan zijn te verdelen. Is het hun bedoeling alle twee arbeidsinkomen te (blijven) verwerven in de toekomst?

Vaak hebben partijen al uitgebreid nagedacht over de op te stellen huwelijkse voorwaarden of zijn zij al te rade gegaan bij andere adviseurs. In sommige gevallen zijn zij aangestuurd of zelfs gestuurd door andere personen (ouders bijvoorbeeld). Soms hebben partijen bewust vermeden tevoren bepaalde onderwerpen met elkaar te bespreken en worden zij daarmee nu voor het eerst geconfronteerd. In al die situaties is de taak van de behandelaar onafhankelijk en onpartijdig te zijn en in alle openheid informatie te verschaffen (Beratung en Belehrung).

5.1.1.1.1 Typologie algemeen

Zonder uitputtend te zijn helpt het voor de gedachtebepaling globaal een onderscheid te maken tussen:
a. huwelijkspartners die wel/geen kinderwens hebben of al kinderen hebben uit een eerdere relatie,
b. huwelijkspartners die wel/geen vermogen hebben of verkrijgen door erfenis of schenking,
c. huwelijkspartners die wel/geen eigen zaak hebben of willen starten.
Het spreekt voor zich dat zich allerhande combinaties zullen voordoen. Het belang van het maken van onderscheid is in het volgende gelegen.

Ad a. Het hebben of willen krijgen van kinderen leidt rechtstreeks tot vragen met betrekking tot de kosten van de kinderen in het kader van het verdelen van de kosten van de huishouding, zeker als het gaat om kinderen van enkel een van de huwelijkspartners. Tevens moet de vraag gesteld worden naar de kinderalimentatie. Is die ten laste of ten voordele van de huishoudpot, of is dit een privé bate of verplichting? Die vragen zijn tevens van belang omdat er een rechtstreeks verband bestaat met de eventueel op te nemen verrekenbedingen. Indien immers alle kosten van kinderen worden begrepen onder de kosten van de huishouding, zal er bij een verrekenbeding waarbij overgespaarde inkomsten worden gedeeld minder te verdelen zijn. Zeker in de situatie dat een van de huwelijkspartners al kinderen heeft, zal ook helder worden gemaakt door de behandelaar dat er een sterke samenhang is tussen huwelijksvermogensrecht en erfrecht. Het al dan niet opstellen van en het type huwelijkse voorwaarden zal te zijner tijd bepalend zijn voor de omvang van de nalatenschap. Als er al kinderen zijn uit een eerdere relatie is het goed daar scherp op te letten. Het ligt in die situatie immers voor de hand ook in het testamentaire vlak verzorgingsvoorzieningen te treffen voor de langstlevende (denk aan vruchtgebruik). Het teweegbrengen van vermogensverschuivingen via het huwelijksvermogensrecht wordt door die kinderen vaak minder goed begrepen en geaccepteerd, waardoor de langstlevende huwelijkspartner te zijner tijd geconfronteerd wordt met verzet, dan wel weinig inschikkelijkheid van de kant van de 'eerste leg', de kinderen van de eerstoverleden huwelijkspartner.

Ad b. Het reeds hebben of nog verkrijgen van vermogen krachtens erfrecht of schenking moet de behandelaar op het spoor brengen vragen te stellen of dat vermogen is of naar waarschijnlijkheid zal worden verkregen met de uitsluitingsclausule (indien de huwelijksgemeenschap is ontstaan voor 2018) en of die clausule ook de vruchten van het uitgesloten vermogen omvat.

Voorts is van belang te weten of er sprake is van een zogenaamde ‘harde’ of ‘zachte’ uitsluiting, en of er wellicht een spiegelbeeldige insluitingsclausule is.

De harde uitsluiting werkt onverbiddelijk bij ontbinding van het huwelijk, zowel bij overlijden als bij echtscheiding en betekent dat in beide situaties de goederen verkregen met de uitsluitingsclausule privé zijn van de verkrijger. Huwelijkse voorwaarden kunnen daarin geen verandering brengen. Bij het creëren van een huwelijksgoederenrechtelijke gemeenschap moet daar goed op worden gelet. Die gemeenschap kan geen goederen omvatten die door een van de huwelijkspartners met de harde uitsluitingsclausule zijn verkregen.

De zachte uitsluitingsclausule werkt – afhankelijk van de precieze redactie – in de regel alleen bij echtscheiding en niet bij overlijden. Vaak is daar wel weer aan verbonden de voorwaarde dat er kinderen zijn geboren uit de relatie. Let er wel op dat indien het in de kinderloze situatie de bedoeling van partijen is dat het familievermogen daadwerkelijk binnen de familie blijft, de huwelijkse voorwaarden dienen te worden geflankeerd door (vruchtgebruik)testamenten. Zijn de vruchten uitgesloten door de uitsluitingsclausule dan kunnen de vruchten natuurlijk wel gebruikt worden in het kader van het voldoen van de kosten van de huishouding, mits de definitie van de inkomsten voor de kosten van de huishouding daartoe de ruimte biedt.

Vraag is nog wel of met het uitgesloten vermogen aan de andere huwelijkspartner betaald kan worden, gesteld dat de ene huwelijkspartner uit hoofde van een verrekenbeding aan de andere huwelijkspartner nog iets verschuldigd is. Verrekening geschiedt in geld, valt te lezen in art.1:137. Dat is de hoofdregel. Mag dat dan ook geld zijn verkregen met de uitsluitingsclausule? De wet staat in hetzelfde artikel ook inbetalinggeving toe. Mag dat ook uitgesloten vermogen zijn? Misschien nog breder zelfs. Kan je uitgesloten vermogen schenken aan de andere huwelijkspartner? Art. 7:178 geeft geen vernietigingsgrond aan. Verzet de ratio van art. 1:94 (verknochtheid) zich tegen verrekenen, betalen of schenken misschien? Het goed verdwijnt immers wel uit het vermogen van de oorspronkelijke verkrijger. Verknochtheid moet echter zeer beperkt worden uitgelegd. Alleen in extreme situaties derhalve zou de ratio van art. 1:94 zich er tegen kunnen verzetten verrekeningen/betalingen/schenkingen van uitgesloten vermogen te doen aan de andere huwelijkspartner. Voor met de uitsluitingsclausule verkregen geld of banktegoed zal dat nimmer het geval zijn, voor inbetalinggeving met een familieportret zou dat onder omstandigheden anders kunnen liggen.

Zie over de uitsluitingsclausule uitgebreider onderdeel 10.9.

Ad c. Het voornemen om wel of niet een eigen zaak te beginnen heeft ook directe weerslag op de vragen die aan de orde moeten komen. De (rechts)vorm waarin de onderneming wordt gedreven is van belang in verband met het risico. Indien een beperkte huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap wordt gecreëerd kan ook daarop verhaal worden gezocht immers. Ook bij doorwerking van bestuurdersaansprakelijkheid is dat het geval.

Van groot belang is zowel in verband met de regeling van de kosten van de huishouding als in verband met eventuele verrekenbedingen goed vast te stellen wat partijen wensen te begrijpen onder het begrip inkomsten. Het begrip hoeft niet dezelfde inhoud te hebben voor de beide regelingen. Zeker niet uitgesloten is dat partijen voor het inkomstenbegrip van de kosten van de huishouding uit willen gaan van een veel ruimere definitie dan voor de verrekenbedingen. De behandelaar moet partijen duidelijk maken dat winst inkomen is, en dat winst normaliter gedeeltelijk wordt uitgekeerd en gedeeltelijk in de onderneming wordt gereserveerd. De cruciale vraag is natuurlijk of ook die niet-uitgekeerde winst onder de definitie inkomsten valt van de huwelijkse voorwaarden. En wat te doen indien bewust de uit te keren winst laag gehouden wordt om zodoende zo veel mogelijk binnen het bedrijf te houden en zo min mogelijk te laten vallen onder de werking van het opgenomen verrekenbeding? Allemaal zaken waarover duidelijkheid vooraf, dat wil zeggen bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden, dient te bestaan en niet achteraf bij beëindiging van het huwelijk. Dezelfde vragen spelen bij het definiëren van het begrip ‘vermogen’ in het kader van een finaal verrekenbeding. Lastige kwesties waarop dieper wordt ingegaan in onderdelen 5.2.2 en 5.2.4. Het inkomensbegrip komt uitgebreid ter sprake in onderdeel 5.2.1.7.4.

In een adem zal nu ook de pensioenproblematiek aan de orde worden gesteld. Wordt er een pensioenrecht opgebouwd in de eigen onderneming of daarbuiten? Verkrijgen bij ontbinding van het huwelijk de ex-huwelijkspartners rechtstreekse aanspraken ten opzichte van de pensioenmaatschappij? Kan de ex-huwelijkspartner vragen om de pensioenrechten af te storten bij een onafhankelijke maatschappij? Worden de voor het huwelijk opgebouwde pensioenrechten ook in de eventuele verevening betrokken? Hoe zit het met uitkeringen die naast of in de plaats van pensioenrechten zijn of worden afgesloten? Pensioen is aan de orde in hoofdstuk 8.

5.1.1.2 Het verstrekken van informatie over het Nederlandse huwelijksvermogensrecht

Nadat er duidelijkheid is over de achtergrond van partijen, zal de behandelaar eerst uitleggen wat de vermogensrechtelijke situatie is als partijen geen huwelijkse voorwaarden maken. Hij zal aangeven wat de wettelijke gemeenschap van goederen inhoudt.

De verschillen tussen de diverse scenario’s, zoals het wettelijke stelsel van de beperkte gemeenschap van goederen en de veelvoorkomende stelsels van verrekening en van koude uitsluiting, kunnen daarna op hoofdlijnen duidelijk aan partijen worden uiteengezet.

In deze fase van het gesprek is het van belang alle mogelijkheden en onmogelijkheden van huwelijkse voorwaarden naar voren te brengen. De invulling en inkleuring van de huwelijkse voorwaarden aan de hand van de concrete situatie van partijen komt pas later aan de orde. Partijen moeten immers eerst weten wat er geregeld kan worden en wat de opties zijn waaruit zij kunnen kiezen.

In het voorgaande is er steeds stilzwijgend van uitgegaan dat het Nederlandse huwelijksvermogensrecht van toepassing is. Dat hoeft natuurlijk niet het geval te zijn. De behandelaar dient daar op bedacht te zijn. Voor de vragen (en oplossingen) die te maken hebben met het internationaal privaatrecht wordt verwezen naar hoofdstuk 12.

Zie voor een voorbeeld waar het fout ging Hof Amsterdam 16 februari 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BL5785, onderdeel 13.2.226: het behoort tot de taak van de notaris te onderzoeken of de door hem opgestelde huwelijkse voorwaarden, gelet op de internationale aspecten van het huwelijk, met welke aspecten de notaris in casu bekend was, de door partijen beoogde rechtsgevolgen zouden hebben.

5.1.1.3 Het aanreiken van mogelijkheden

Een belangrijke taak van de behandelaar is vervolgens het maken van de vertaalslag. Hij is immers juridisch deskundig en moet in staat zijn uit de gegevens die partijen hebben aangereikt hun wensen en bedoelingen te analyseren. Hij kan dan een opzet maken voor de huwelijkse voorwaarden zoals hij denkt dat die het beste passen bij de cliënten. Hij zal een aantal voorstellen doen en toetsen of daarin de uitgangspunten op correcte wijze tot uitdrukking zijn gekomen.

5.1.1.4 Het formuleren van vragen ter overdenking door partijen

Na de toetsing zal misschien blijken dat er meer duidelijkheid dient te komen bij bepaalde onderdelen. Vaak krijgen partijen bij de eerste bespreking zoveel nieuwe informatie te verwerken, dat zij die thuis eerst eens rustig op zich moeten laten inwerken. De behandelaar doet er dan verstandig aan concrete vragen te formuleren ter overdenking.

Dat kunnen bijvoorbeeld vragen zijn over het inkomensbegrip dat partijen willen hanteren in de huwelijkse voorwaarden, over het al dan niet privé houden van bepaalde goederen of juist over het invoeren van een algehele gemeenschap, het opnemen van verrekenbedingen, over het verevenen van pensioenaanspraken enzovoort.

5.1.1.5 Het maken van afspraken ter afronding

Besluiten de partijen tot een definitieve opdracht, dan zal de behandelaar ten slotte nadere afspraken maken over het verdere verloop van de procedure. Bij deze afspraken zal het vooral gaan om het vastleggen van het tijdspad waarbinnen de cliënten de aanvullende gegevens zullen verstrekken en de antwoorden op de gestelde vragen, maar ook binnen welke tijd de behandelaar de ontwerptekst met de toelichting zal aanleveren.

De datum waarop het burgerlijke huwelijk wordt voltrokken speelt uiteraard een belangrijke rol. Het is niet onverstandig om alvast met partijen een dag af te spreken waarop de akte gepasseerd zal worden.

Daarmee wordt voorkomen dat er op het laatste moment nog een datum moet worden bepaald, hetgeen vaak moeilijk is in verband met de laatste voorbereidingen rondom het huwelijk.

Voorkomen moet worden dat partijen er niet aan denken voor de huwelijksdag nog contact te zoeken om een afspraak te maken voor het passeren van de akte; ze blijken dan getrouwd te zijn in de beperkte gemeenschap van goederen, hetgeen wellicht toch niet de bedoeling was. Reparatie is uiteraard mogelijk, maar in ieder geval kostbaar. Zie hoofdstuk 6 voor huwelijkse voorwaarden staande huwelijk.

5.1.2 De opdracht

Indien partijen een opdracht geven tot het opstellen van de huwelijkse voorwaarden, is het van belang de opdracht te bevestigen en schriftelijk vast te leggen.

De overeenkomst van opdracht staat geregeld in titel 7 van Boek 7 (art. 7:400 e.v.). De opdracht betreft het verlenen van diensten waarbij de behandelaar de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Voor de verleende diensten heeft hij recht op loon en onkostenvergoeding.

Om te voorkomen dat er ongenoegen ontstaat, moet de behandelaar de partijen duidelijk aangeven welke werkzaamheden er verricht moeten worden en welke kosten, te weten honorarium en verschotten, daarvoor in rekening gebracht zullen worden (MODEL 5.1.2A).

Na het eerste gesprek zullen de volgende werkzaamheden nog door de behandelaar verricht worden:
– het opstellen van een ontwerp van de huwelijkse voorwaarden met een toelichting;
– indien gewenst, een vervolgbespreking voor nadere uitleg;
– het (doen) passeren van de akte van huwelijkse voorwaarden;
– de inschrijving in het huwelijksgoederenregister.

Zoals hiervoor is aangegeven legt de behandelaar de opdracht met de beschrijving van de te verrichten werkzaamheden en de daarmee verbonden kosten schriftelijk vast en stuurt hij die toe aan partijen, eventueel samen met foldermateriaal.

Indien de behandelaar algemene voorwaarden hanteert, moeten deze ter sprake gebracht worden tijdens het eerste gesprek. Tevens dient dan een exemplaar van die algemene voorwaarden aan partijen ter hand gesteld te worden.

Ten slotte dient identificatie te geschieden op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). Zie met name art. 11 van die wet en de nadere handleiding van de KNB ter zake.

Bij het maken van de afspraak voor het eerste gesprek zal aan partijen gevraagd worden een identiteitsbewijs mee te brengen. Hiervan zal door de behandelaar een kopie gemaakt worden. In verband met mogelijk later te leveren bewijs dat identificatie heeft plaats gevonden, kan de behandelaar op de kopie vermelden ‘conform origineel’ en deze aantekening voorzien van datum en handtekening. Vergelijk ook art. 33 WWFT.

5.1.3 Het vervolg

Zodra er duidelijkheid is over de opdracht gaat de behandelaar met gezwinde spoed aan de slag. Het dossier bevat inmiddels een kopie van de identiteitsbewijzen van partijen, de ingevulde checklist en verder benodigde informatie. Te denken valt daarbij aan het volgende:
– inlichtingen van de Basisregistratie Personen;
– uitkomst van de onderzoeken naar de vraag of toestemming nodig is voor het aangaan van de huwelijkse voorwaarden in verband met het bepaalde in art. 1:37 (ondercuratelestelling wegens drugs- of drankmisbruik) en art. 1:38 (ondercuratelestelling wegens geestelijke stoornis);
– een vermogensoverzicht van partijen;
– overige nuttige informatie zoals een uittreksel uit de openbare registers van het kadaster en/of de Kamer van Koophandel. Indien er staande huwelijk huwelijkse voorwaarden worden aangegaan of gewijzigd zal nog aanvullende informatie nodig zijn. Daarop zal in hoofdstuk 6 nader worden ingegaan.

5.1.3.1 Toestemmingen

Tot 5 december 2015 konden bepaalde minderjarigen in het huwelijk treden. In dat geval gold dat de minderjarigen ten minste 16 jaar waren en de vrouw een verklaring van een arts overlegde dat zij zwanger was, danwel dat zij haar kind reeds ter wereld had gebracht. Daarbij was toestemming nodig van de ouders, zie art. 1:35. Staat de minderjarige onder voogdij dan was toestemming nodig van de voogd. Werd de toestemming niet verkregen (van de ouders of de voogd) dan kon de minderjarige vervangende toestemming vragen aan de kantonrechter. Toestemmingen van deze personen waren ook vereist voor het maken van huwelijkse voorwaarden (art. 1:117 lid 1).
Onder curatele gestelde personen hebben, ingeval de grondslag daarvan is drugs- of drankmisbruik, toestemming nodig van hun curator. Hier is vervangende toestemming van de kantonrechter mogelijk (art. 1:37). Indien de grond voor de ondercuratelestelling is gelegen in lichamelijke of geestelijke stoornis dan is toestemming vereist van de kantonrechter.

Ook hier geldt dat beslissend is de situatie bij het aangaan van het huwelijk. Wordt derhalve in de periode tussen het passeren van de akte van huwelijkse voorwaarden en het sluiten van het huwelijk de ondercuratelestelling uitgesproken dan zal het nodig zijn een nieuwe akte met de vereiste toestemming te passeren. Is omgekeerd in bedoelde periode de ondercuratelestelling komen te vervallen dan is het niet nodig een nieuwe akte te doen passeren zonder toestemmingen. Willen partijen nog wijzigingen in die periode aanbrengen dan kan dat in een nieuwe akte en uiteraard zonder toestemmingen. Zijn er wijzigingen in de huwelijkse voorwaarden nodig nadat het huwelijk is gesloten dan is er sprake van wijziging staande huwelijk, daarover gaat hoofdstuk 6.

Voor curandi geldt dat wijziging tijdens huwelijk van de huwelijkse voorwaarden onderworpen is aan de goedkeuring van art. 1:37 en 38, met dien verstande dat er geen verschil meer is op basis van de grondslag van de ondercuratelestelling. Voor alle onder curatele gestelde personen geldt de regel van art. 1:118, inhoudende dat toestemming van de curator is vereist.

Het ontbreken van de vereiste toestemmingen maakt de huwelijkse voorwaarden nietig. Toestemming achteraf baat niet; er zullen – met na verkrijging van de benodigde toestemming – nieuwe huwelijkse voorwaarden gemaakt moeten worden.

5.1.3.2 Faillissement en schuldsanering

Faillissement en schuldsanering vormen geen beletsel voor het sluiten van een huwelijk en het aangaan van huwelijkse voorwaarden voor het huwelijk. Art. 23 Fw bepaalt dat door de faillietverklaring de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn vermogen verliest. De curator is belast met beheer en de vereffening, aldus art. 68 Fw. De failliet is niet handelingsonbekwaam, hij blijft bevoegd tot het verrichten van bepaalde (o.a. familierechtelijke) handelingen. Het is echter wel van groot belang na te gaan of een eventueel faillissement is geëindigd met een akkoord dan wel is opgeheven wegens gebrek aan baten.

In het laatste geval kunnen immers de niet betaalde schulden later alsnog verhaald worden op het vermogen van de schuldenaar. Indien tussen partijen een (al dan niet beperkte) gemeenschap van goederen bestaat, kan op de goederen die daartoe behoren beslag gelegd worden door de schuldeisers. Hetzelfde geldt bij de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Geen beletsel derhalve, maar wel invloed. Ook aan de (faillissements)pauliana zal aandacht moeten worden geschonken.

5.1.3.3 Meerderjarigenbewind en mentorschap

De bepalingen over het meerderjarigenbewind (art. 1:431 e.v.) en mentorschap (art. 1:450 e.v.) bevatten geen verbod voor degene wiens vermogen onder bewind is gesteld of voor wie een mentor is aangewezen, om huwelijkse voorwaarden aan te gaan.

Uitgangspunt blijft natuurlijk wel dat, evenals voor het aangaan van een huwelijk, de geestesvermogens van een partij niet zodanig zijn gestoord, dat deze niet in staat is zijn wil te bepalen of de betekenis van zijn verklaringen te begrijpen.

De behandelaar moet hier een eigen afweging maken. Indien de behandelaar van mening is dat het maken van huwelijkse voorwaarden niet (meer) kan op basis van te geringe geestesvermogens van de huwelijkspartner, maar de ambtenaar van de burgerlijke stand het sluiten van het huwelijk wel mogelijk acht en ook tot voltrekking overgaat, ontstaat daardoor voor partijen de wettelijke gemeenschap van goederen.
Onder aan de meerderjarige toebehorende goederen zijn in titel 19 van Boek 1 BW begrepen goederen die behoren tot de huwelijksgemeenschap of gemeenschap van geregistreerd partnerschap van de rechthebbende en die niet uitsluitend onder het bestuur van zijn echtgenoot dan wel geregistreerd partner staan (art. 1:431 lid 1).
Sinds 2012 luidt de hoofdregel van art. 1:97 lid 1 dat ieder der echtgenoten bevoegd is tot het bestuur over de goederen van de huwelijksgemeenschap; het bestuur is in beginsel facultatief. Een goed dat op naam van een echtgenoot staat of dat hij krachtens erfopvolging bij versterf, making, lastbevoordeling of gift heeft verkregen, staat uitsluitend onder diens bestuur; hier is sprake van privatief bestuur. Privatief bestuur kan ook ontstaan door een bestuursopdracht als bedoeld in art. 1:91 of een beding bij huwelijkse voorwaarden dat het bestuur bij uitsluiting aan de echtgenoot toekent. De aldus bij uitsluiting door de echtgenoot van de rechthebbende bestuurde goederen vallen niet onder het bewind. Van bestuur uitsluitend door de echtgenoot is geen sprake ingeval de rechthebbende dit aan zijn echtgenoot op andere wijze dan bij huwelijkse voorwaarden heeft overgelaten. Zie Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/320 e.v. en Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/702. De bestuursregeling van 2012 heeft de reikwijdte van het bewind bij een gemeenschap van goederen vergroot: voor minder goederen geldt dat zij uitsluitend onder het bestuur van de echtgenoot staan. 

Een medische verklaring, dat de betrokkene niet in staat moet worden geacht zijn wil te bepalen of de betekenis van het aangaan van huwelijkse voorwaarden te begrijpen, zal de behandelaar niet alleen helpen bij het nemen van een beslissing, maar hem ook van dienst kunnen zijn indien hij misschien aansprakelijk wordt gesteld voor de schade die is ontstaan doordat partijen niet onder huwelijkse voorwaarden zijn getrouwd.

In de omgekeerde situatie dat de behandelaar het wel verantwoord vindt, maar de ambtenaar van de burgerlijke stand niet, komt het huwelijk niet tot stand en krijgen de huwelijkse voorwaarden geen werking (art. 1:117 lid 2).

Zie voor de beoordeling van de wilsbekwaamheid ook het door de KNB ontwikkelde stappenplan. Elementen uit het protocol zullen ook van toepassing zijn bij het aangaan van huwelijkse voorwaarden. Te denken valt daarbij aan het hebben van persoonlijke gesprekken door de behandelaar ter vaststelling of partijen in staat zijn hun wil te verklaren, het informeren door de behandelaar of en in hoeverre partijen zich in het maatschappelijke verkeer, in het bijzonder ter zake van juridisch/administratieve kwesties, bewegen zonder hulp van derden, het verlangen van een medische verklaring ingeval van twijfel bij de behandelaar omtrent de wilsbekwaamheid, bijzondere alertheid indien het initiatief tot het maken van de huwelijkse voorwaarden van anderen komt, het passeren van de akte alleen in aanwezigheid van partijen, het vastleggen van het proces door middel van dossieraantekeningen. Zie de site van de KNB en MODEL 5.1.3.3A.

5.1.3.4 Formele vereisten met betrekking tot de toestemmingen

Art. 1:117 lid 1 bepaalt uitdrukkelijk dat de huwelijkse voorwaarden slechts geldig zijn indien zij wier toestemming tot het huwelijk noodzakelijk is, bij de akte hun toestemming tot de huwelijkse voorwaarden hebben gegeven. Met betrekking tot de beschikking van de kantonrechter volstaat aanhechting aan de akte.

5.1.4 Vorm van de huwelijkse voorwaarden en volmacht

5.1.4.1 Vorm en volmacht

Hierover gaat art. 1:115: huwelijkse voorwaarden moeten op straffe van nietigheid worden aangegaan bij notariële akte. De volmacht tot het aangaan daarvan moet schriftelijk zijn verleend en de in de huwelijkse voorwaarden op te nemen bepalingen bevatten. De volmacht zelf kan dus onderhands zijn (MODEL 5.1.4.1A).

De volmacht kan worden verleend aan de andere aanstaande huwelijkspartner omdat strijd tussen hun beider belangen uitgesloten is (art. 3:68), nu de wet uitdrukkelijk verlangt dat de in de huwelijkse voorwaarden op te nemen bepalingen in de volmacht zijn opgenomen.

Die strijdigheid kan er wel zijn waar het gaat over de aanbrengsten. De behandelaar doet er verstandig aan geen genoegen te nemen met een mondelinge opgave van de door de volmachtgever aan te brengen goederen en nog minder met een opgave alleen afkomstig van de gevolmachtigde/aanstaande huwelijkspartner. De behandelaar ziet er op toe dat de opgave wordt gedaan door de aanbrengende partij zelf door een schriftelijke bevestiging van die partij te verlangen.

Niet uitgesloten is dat er in de periode tussen het eerste concept en het passeren van de akte nog veranderingen in de tekst van de huwelijkse voorwaarden worden aangebracht. De al met het eerste concept ter ondertekening meegestuurde en inmiddels getekende en geretourneerde volmacht zal vervangen moeten worden door een nieuw exemplaar waarin de uiteindelijk op te nemen bepalingen zijn vermeld. Een aanvullende schriftelijke verklaring met de vermelding dat de wijzigingen zijn geaccordeerd volstaat niet.

Voor de schriftelijke volmacht geldt dat op de gebruikelijke wijze legalisatie van de handtekening van de volmachtgever dient plaats te vinden.

Er kleven nogal wat haken en ogen aan het systeem van de onderhandse schriftelijke volmacht, zoals uit het voorgaande blijkt. Goeddeels worden die ondervangen door het opnemen van de volmacht in een notariële akte, zodat dat de voorkeur verdient.

Let wel, de wet geeft enkel aan dat een volmacht tot het aangaan van huwelijkse voorwaarden schriftelijk moeten zijn verleend. Dat geldt zowel vóór het huwelijk als tijdens het huwelijk ingeval van stelselwijziging, maar wel uitdrukkelijk alleen voor de (aanstaande) huwelijkspartners zelf en niet voor de personen wier toestemming nodig is op basis van het bepaalde van art. 1:117. Zie hiervoor onderdeel 5.1.3.4. Hun toestemming dient te worden gegeven ‘bij de akte’. Alleen voor de toestemming van de kantonrechter geldt dat volstaan kan worden met vasthechting van diens beschikking aan de minuut.

5.1.4.2 Vorm en volmacht in het buitenland

Met enige regelmaat komt het voor dat beide huwelijkspartners of een van hen in het buitenland verblijft. De consulaire wet van 25 juli 1871 regelt de bevoegdheden van de consulaire ambtenaren. Het Besluit van 22 november 2011 tot wijziging van het Consulair besluit in verband met het uitoefenen van consulaire bevoegdheden op het terrein van de burgerlijke stand en het notariaat heeft geleid tot ingrijpende beperkingen.

De toelichting meldt dat de voortschrijdende techniek het thans mogelijk maakt handelingen op het gebied van burgerlijke stand en notariaat op afstand te verrichten of voor te bereiden. Ook de toegenomen mobiliteit – die meebrengt dat in het buitenland woonachtige Nederlanders hun land van herkomst kunnen bezoeken in een frequentie die ten tijde van totstandkoming van de Consulaire wet niet voor mogelijk kon worden gehouden – heeft ertoe geleid dat het niet langer nodig is om deze – deels sterk gespecialiseerde – vormen van dienstverlening aan te bieden op alle posten waar deze tot de wijziging van het consulair besluit nog verricht kunnen worden.
Zie art. 10:30 over het voltrekken van huwelijken indien geen van partijen uitsluitend of mede de Nederlandse nationaliteit bezit.

5.1.5 Het concept van de akte van huwelijkse voorwaarden en de toelichting

De inhoud van huwelijkse voorwaarden wordt besproken in de volgende onderdelen. Onderdeel 5.2 gaat over het systeem van de koude uitsluiting als basis voor de huwelijkse voorwaarden, gevolgd door de behandeling van de verrekenbedingen als aanvulling en correctie daarop.

In onderdeel 5.1.2 kwam aan de orde dat de behandelaar de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Dat geldt voor alle onderdelen van de opdracht, maar zeer zeker voor het aanleveren van de ontwerptekst van de akte van huwelijkse voorwaarden. De behandelaar mag, bewust of onbewust, niet uitgaan van de gedachte dat het toegestuurde concept door partijen zo aandachtig bestudeerd en gecontroleerd wordt, dat eventuele onjuiste uitgangspunten of aperte fouten er vanzelf wel uitkomen.

Het behoeft hier geen betoog dat het uit den boze is aan partijen een model van huwelijkse voorwaarden toe te sturen met het verzoek aan te kruisen welke varianten zij opgenomen willen zien.

Het concept is de resultante van al hetgeen door de behandelaar in een of meerdere besprekingen met de partijen is doorgesproken en waarvoor zij uiteindelijk hebben gekozen. De behandelaar voegt bij het concept een brief waarin hij in begrijpelijke taal het concept toelicht. In die toelichting geeft de behandelaar ook aan waarom bepaalde keuzes wel of juist niet werden gemaakt door de partijen.

Vooral is dat van belang indien partijen bijvoorbeeld kiezen voor een stelsel van koude uitsluiting zonder verrekenbedingen of voor een korte vervaltermijn, of afzien van verrekening of verevening van pensioenrechten.

Het is verstandig om een kopie van de toelichtende brief te bewaren bij de akte van huwelijkse voorwaarden. Dit alles om daarmee later aan te kunnen tonen dat aan Beratung en Belehrung is voldaan. Het is natuurlijk ook mogelijk om de gemaakte keuzes toe te lichten in de akte van huwelijkse voorwaarden zelf dan wel daarin te verklaren dat uitdrukkelijk gewezen is op de consequenties van bepaalde door partijen gemaakte keuzes (MODEL 5.1.5A).

In beginsel zullen partijen de bedoeling hebben huwelijkse voorwaarden aan te gaan voor een lange periode, vaak voor de gehele duur van het huwelijk. Het is daarom goed dat de behandelaar aangeeft dat de huwelijkse voorwaarden tijdens het huwelijk kunnen worden aangepast. Er kunnen zich immers grote wijzigingen voordoen in de persoonlijke en financiële omstandigheden van partijen. Indien zij naar aanleiding van die gewijzigde omstandigheden hun huwelijkse voorwaarden niet aanpassen, kunnen er bij de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden na beëindiging van het huwelijk vragen rijzen ter zake van uitleg. Redelijkheid en billijkheid kunnen een corrigerende werking hebben. Ook bij huwelijkse voorwaarden geldt de Haviltex-maatstaf. Het gaat om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en wat zij aangaande deze bepalingen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het is echter zaak om deze uitleggeschillen zo veel als mogelijk voor te zijn.

De toelichtende brief en de aantekeningen die de behandelaar bij de besprekingen heeft gemaakt kunnen in de situatie van uitleg en interpretatie van onschatbare waarde blijken te zijn.

In de begeleidende brief bij het concept en de toelichting wordt de passeerafspraak met partijen schriftelijk vastgelegd. Daarin wordt tevens aangegeven dat de behandelaar uiteraard desgewenst nadere toelichting zal verstrekken, telefonisch of in een vervolggesprek.

Voorzover partijen goederen ten huwelijk willen aanbrengen en het nog niet duidelijk is om welke goederen het gaat, stuurt de behandelaar een lijst mee (MODEL 5.1.5B). Partijen kunnen hierop aangeven welke goederen zij ten huwelijk willen aanbrengen en deze lijst terugsturen naar de behandelaar. Na ontvangst daarvan controleert de behandelaar de lijst en draagt er zorg voor dat die goederen correct worden vermeld in de nog te passeren akte van huwelijkse voorwaarden of op de staat van aanbrengsten die zal worden gehecht aan bedoelde akte. Het belang van (de staat van) aanbrengsten – ook na afschaffing van art. 1:130 in 2018 – wordt besproken in onderdeel 5.2.7.

5.1.6 Het passeren van de akte

Nadat er eventueel nog een (telefonisch) vervolggesprek is geweest naar aanleiding van vragen die partijen nog hebben met betrekking tot het concept en de toelichting daarop, kan de akte van huwelijkse voorwaarden worden gepasseerd.

De notaris, al dan niet tevens de behandelaar, loopt de tekst van de akte en eventuele bijlagen met partijen door, verstrekt toelichting en overtuigt zich er van dat hun bedoeling correct is weergegeven. Indien of zodra dat het geval is, wordt de akte door partijen en de notaris ondertekend, en is de akte verleden.

5.1.7 Inschrijving in het huwelijksgoederenregister

De notaris zal nadat de akte door hem is verleden ervoor moeten zorgen dat de beoogde rechtsgevolgen intreden.

De voor het huwelijk gemaakte huwelijkse voorwaarden beginnen tussen partijen te werken vanaf het tijdstip der voltrekking van het huwelijk. Een eerder of later tijdstip voor de inwerkingtreding kan niet worden aangewezen (art. 1:117 lid 2). Echter jegens derden die onkundig waren van de bepalingen in de huwelijkse voorwaarden kunnen deze slechts worden tegengeworpen, indien zij staan ingeschreven in het openbaar huwelijksgoederenregister (art. 1:116 lid 1).

Inschrijving dient plaats te hebben ter griffie van de rechtbank binnen welker rechtsgebied het huwelijk wordt voltrokken. Is het huwelijk gesloten buiten Nederland, dan geschiedt de inschrijving ter griffie van de rechtbank Den Haag. Tot de zorgplicht van de notaris behoort het de inschrijving te doen plaatsvinden.

Aangezien eventuele tegenwerping aan derden direct al vanaf het moment van de huwelijkssluiting van groot belang kan zijn, doet de notaris er verstandig aan de inschrijving van de relevante bepalingen uit de huwelijkse voorwaarden al voor de huwelijkssluiting te doen plaatsvinden. Relevante bepalingen in dit opzicht zijn in ieder geval die bepalingen die het bestuur en de eigendomsverhouding tussen de huwelijkspartners regelen.

In het Besluit Huwelijksgoederenregister 1969, laatstelijk gewijzigd op 1 september 2013, is in art. 1 te lezen dat wanneer een inschrijving wordt verlangd in het huwelijksgoederenregister, het volgende aan de griffier moeten worden overgelegd ter inschrijving van bepalingen in huwelijkse voorwaarden of in voorwaarden van een geregistreerd partnerschap: een authentiek afschrift of uittreksel van de akte waarbij die bepalingen zijn vastgesteld.

De griffier is verplicht aan ieder kosteloos inzage in het register te verschaffen en een uittreksel uit het register te verstrekken. Dit laatste is niet kosteloos.

5.1.8 Overige werkzaamheden

Het spreekt voor zich dat het (elektronisch) kaartsysteem op kantoor bijgewerkt dient te worden. Partijen huwen immers en maken huwelijkse voorwaarden. Let ook op de adressering en op de correcte facturering. Ten slotte volgen nog de opschoning van het dossier en de archivering.