9.3.1 Inleiding

Sinds 1 januari 2003 bestaan voor schenkingen geen vormvoorschriften, behalve wanneer het schenkingen ter zake des doods betreft en wanneer de schenker het geschonkene onder bewind wil stellen (vgl. art. 7:177 en art. 7:182 lid 1).

Bij de schenking ter zake des doods geldt als eis dat de schenking door de schenker persoonlijk is aangegaan en dat van de schenking een notariële akte is opgemaakt. Zie art. 7:177. 

Onder het oude schenkingsrecht werd onderscheid gemaakt tussen de formele schenkingen enerzijds en de materiële schenkingen anderzijds. Dit onderscheid valt grofweg te vergelijken met thans de schenkingen enerzijds en de giften anderzijds. Bij de formele schenkingen bestond – op straffe van nietigheid – het vereiste van de notariële akte, behalve wanneer het een schenking van hand tot hand betrof. Art. 7A:1721 BW (oud) kende de mogelijkheid om door bevestiging, bekrachtiging of vrijwillige nakoming van schenkingen door erfgenamen van de schenker na diens overlijden gedaan, gebreken in de vorm te helen. Deze mogelijkheid is komen te vervallen met de invoering van de wet; de geldigheid van de schenking hangt enkel nog af van art. 81 lid 1 en lid 3 Overgangswet NBW. Onderhandse papieren schenkingen die niet reeds tijdens leven zijn uitgevoerd, komen te vervallen en kunnen na overlijden dus ook niet meer worden hersteld omdat aan het nagelaten wettelijk vereiste niet meer kan worden voldaan. De schenker, die de schenking persoonlijk bij notariële akte had moeten aangaan, is immers overleden. Vgl. art. 7:177 lid 1 eerste zin BW.