9.3.1 Inleiding

Sinds 1 januari 2003 bestaan voor schenkingen geen vormvoorschriften, behalve wanneer het schenkingen ter zake des doods betreft en wanneer de schenker het geschonkene onder bewind wil stellen (vgl. art. 7:177 en art. 7:182 lid 1).

Bij de schenking ter zake des doods geldt als eis dat de schenking door de schenker persoonlijk is aangegaan en dat van de schenking een notariële akte is opgemaakt. Zie art. 7:177. 

Onder het oude schenkingsrecht werd onderscheid gemaakt tussen de formele schenkingen enerzijds en de materiële schenkingen anderzijds. Dit onderscheid valt grofweg te vergelijken met thans de schenkingen enerzijds en de giften anderzijds. Bij de formele schenkingen bestond – op straffe van nietigheid – het vereiste van de notariële akte, behalve wanneer het een schenking van hand tot hand betrof. Art. 7A:1721 BW (oud) kende de mogelijkheid om door bevestiging, bekrachtiging of vrijwillige nakoming van schenkingen door erfgenamen van de schenker na diens overlijden gedaan, gebreken in de vorm te helen. Deze mogelijkheid is komen te vervallen met de invoering van de wet; de geldigheid van de schenking hangt enkel nog af van art. 81 lid 1 en lid 3 Overgangswet NBW. Onderhandse papieren schenkingen die niet reeds tijdens leven zijn uitgevoerd, komen te vervallen en kunnen na overlijden dus ook niet meer worden hersteld omdat aan het nagelaten wettelijk vereiste niet meer kan worden voldaan. De schenker, die de schenking persoonlijk bij notariële akte had moeten aangaan, is immers overleden. Vgl. art. 7:177 lid 1 eerste zin BW.

In onderdeel 9.3 komen slechts de schenkingen en giften ter zake des doods aan de orde, aangezien voor de overige bevoordelingen geen vormvoorschriften meer gelden (behalve het hiervoor reeds genoemde geval waarin de schenker het geschonkene onder bewind wenst te stellen).

9.3.2 Inhoud van de vormvoorschriften

9.3.2.1 Notariële akte

Van de schenking ter zake des doods moet een notariële akte worden opgemaakt. Deze eis staat in art. 7:177 lid 1. De sanctie is verval van de schenking, respectievelijk vernietigbaarheid van de gift.

De eis van de notariële akte strekt zich uit over zowel het aanbod als de aanvaarding. Desalniettemin bepaalt art. 7:175 lid 2 dat het tot een bepaalde persoon gerichte schenkingsaanbod als aangenomen geldt, wanneer deze na er van kennis te hebben genomen het niet onverwijld heeft afgewezen. Deze bepaling vervult een rol wanneer de schenking, hoewel zij de strekking heeft dat zij pas na het overlijden van de schenker zal worden uitgevoerd, toch reeds bij leven wordt nagekomen. Wordt er in weerwil van deze strekking bij leven van de schenker voldaan, dan is er geen plaats voor de sanctie van nietigheid (schenking) of vernietigbaarheid (gift). Let in dat geval op de onverkorte toepassing van art. 1:88 lid 1 sub b.

Vergelijk lid 4 van art. 1:88, dat in afwijking van lid 1 sub b geen toestemming eist voor giften welke de strekking hebben dat zij pas zullen worden uitgevoerd na het overlijden van degene die de gift doet, en niet reeds tijdens diens leven worden uitgevoerd. Bestaat de gift in de aanwijzing van een begunstigde bij een sommenverzekering die tijdens het leven van de verzekeringnemer is aanvaard of kan worden aanvaard, dan is daarvoor wel toestemming vereist.

Bij de aantastbaarheid van de schenking op grond van wilsgebreken is art. 7:176 van belang. Indien de schenker feiten stelt waaruit volgt dat de schenking door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen, rust bij een beroep op vernietigbaarheid de bewijslast van het tegendeel op de begiftigde, tenzij van de schenking een notariële akte is opgemaakt of deze verdeling van de bewijslast in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou zijn.

Dit houdt derhalve een omkering van de bewijslastverdeling in. In zekere zin vormt dit een aanvulling van art. 3:44 lid 4 (misbruik van omstandigheden) met de bewijsregel van art. 7:176. Deze omkering kan bijvoorbeeld gelden wanneer binnen bepaalde afhankelijkheidsrelaties voordelen worden afgedwongen, men denke aan schenkingen binnen de familie.

Omkering van de bewijslast doet zich bij schenkingen ook wel vaker voor, ook als niet sprake is van misbruik van omstandigheden. Vgl. ook de casus van HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565, NJ 2017/254 met annotatie van L.C.A. Verstappen, waarin het ging over de vraag of namens erflaatster kort voor haar overlijden een bedrag van € 643.497,- onverschuldigd dan wel ten titel van schenking naar een bankrekening van haar zoon door hem is overgeboekt. De pleegzoon, eveneens erfgenaam, stelt dat geen sprake is van een schenking en doet een beroep op art. 3:194 lid 2 BW omdat de vordering uit onverschuldigde betaling is verzwegen. De bewijslast dat deze overboeking een schenking was, werd omgekeerd en rustte op de begiftigde zoon, die daarin niet slaagde.

Op de bij notariële akte gedane schenking is de omkering van de bewijslast niet van toepassing. Dit brengt met zich dat op de notaris een zwaarwegende plicht rust te voorkomen dat de schenking tot stand komt onder invloed van misbruik van omstandigheden of andere wilsgebreken.

Gaat het bij schenkingen ter zake des doods om codicillaire goederen, dan kan worden volstaan met een door de schenker geheel met de hand geschreven, gedagtekende en ondertekende onderhandse akte.

Zie art. 4:97, alsmede onderdeel 10.14 over het codicil.

9.3.2.2 Persoonlijk compareren schenker

De schenking ter zake des doods wordt door de schenker persoonlijk aangegaan. Deze eis staat in art. 7:177 lid 1. De sanctie is verval van de schenking, respectievelijk vernietigbaarheid van de gift.

Het vereiste van het persoonlijk aangaan van de schenking brengt mee dat ten aanzien van het aanbod noch een algemene, noch een bijzondere volmacht mogelijk is. Voor de aanvaarding geldt zulks niet. Voor de aanvaarding kan derhalve wel met volmachten worden gewerkt. De volmacht tot aanvaarding van een bij notariële akte gedaan schenkingsaanbod hoeft niet in notariële vorm.

9.3.3 Schenking op papier

Zie ook onderdeel 9.7. Of de schenking op papier onder de schenkingen ter zake des doods valt, is sinds HR 9 december 2011, onderdeel 13.1.162, LJN BU7268, VN 2011/66.25 een uitgemaakte zaak: de Hoge Raad beantwoordt deze vraag bevestigend.

De in casu bij onderhandse akten schuldig erkende bedragen vormen, aldus de Hoge Raad, schenkingen die de strekking hebben pas na het leven van de schenker/erflaatster te worden uitgevoerd. Hieraan doet niet af dat rente over de schuldig erkende bedragen is bedongen, ook niet indien die rente bij leven van de schenker/erflaatster is betaald. De schenkingen vervallen bij overlijden van de schenker, indien zij niet aan de vormvereisten voldoen van art. 7:177 BW. Zie over het arrest P. Blokland, JBN 2012, 12, en L.E. Welkers & T.F.H. Reijnen, FBN 2012, 31. Zie de vorige druk van dit Handboek over de argumenten voor en tegen de visie van de Hoge Raad.

Voor de praktijk gold reeds voor het arrest van 2011 bij twijfel niet inhalen. Welke juridische duiding de papieren schenking ook maar zou toekomen, de notaris diende de veilige weg van de notariële vorm te verkiezen. Dit niet in de laatste plaats omdat de fiscus de papieren schenking al in 2003 als schenking ter zake des doods zag (zie bijvoorbeeld Notamail d.d. 1 december 2003).

Een en ander neemt niet weg dat wanneer aan de vormvoorschriften niet de hand is gehouden, de schenking tijdens het leven van de schenker wellicht niets mankeert: de onderhandse schenking op papier is geldig totdat de schenker overlijdt en er sprake blijkt te zijn van een schenking in de zin van art. 7:177.

Het doel van art. 7:177 is ontduiking te voorkomen van vormvoorschriften die voor uiterste wilsbeschikkingen gelden. Wat materieel op een uiterste wilsbeschikking neerkomt, mag niet in vorm van deze beschikking afwijken. Bovendien verhindert art. 7:177 dat de schenker, zonder bij leven een vermogensoffer te doen, de begiftigde ter zake des doods in een te gunstige positie in de nalatenschap brengt. Immers, wanneer wordt aangenomen dat de papieren schenking reeds bij leven is uitgevoerd, dan treedt de begiftigde op als schuldeiser in de zin van art. 4:7 lid 1 onder a. Een beduidend lagere rang komt de begiftigde toe, wanneer art. 7:177 lid 1 op hem van toepassing is. In dat geval is hij slechts quasi-legataris in de zin van art. 4:7 lid 1 sub i.

Aangenomen dat de papieren schenking een schenking ter zake des doods behelst, dan heeft dat als consequenties: a. notariële akte, b. persoonlijk compareren schenker, en c. inschrijving CTR. Deze vormvoorschriften gelden echter niet voor andere quasi-legaten als bedoeld in art. 4:126 lid 2 (bijvoorbeeld verblijvingsbedingen die niet als gift zijn aan te merken maar wel zonder redelijke tegenprestatie zijn geschied).

Zie over de notariële consequenties van het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2011 met name P. Blokland, JBN 2012, 12. Hij wijst tevens op de huwelijksvermogensrechtelijke gevolgen, sinds 1 januari 2012: de papieren schenking, gedaan door één van de echtgenoten die gehuwd is in een gemeenschap van goederen, vormt op grond van art. 1:94 lid 5 (jo. art. 7:177 en art. 4:126) een privéschuld van die echtgenoot.

Is het derhalve uit het oogpunt van estate planning de bedoeling deze gemeenschap van goederen te verkleinen, dan zullen beide echtgenoten bij de notaris moeten verschijnen. Hierbij moet men goed letten op het overgangsrecht bij de ‘derde tranche’ nieuw huwelijksvermogensrecht: op een gemeenschap van goederen, ontstaan vóór 1 januari 2012, is art. 1:94 lid 5 sub b niet van toepassing. Bij dergelijke ‘oude’ gemeenschappen dient de schenking ter zake des doods, verricht door een der echtgenoten (die daarvoor op grond van de uitzondering in art. 1:88 lid 4 geen toestemming van de andere echtgenoot behoeft!), derhalve als gemeenschapsschuld te worden aangemerkt, ook wanneer de schenking dateert van op of na 1 januari 2012.

Tijdens het leven van de schenker kan een onderhandse schenking met de strekking als bedoeld in art. 7:177 BW alsnog in de notariële vorm worden gegoten. Het gebrek (dat pas effect zou sorteren bij het overlijden van de schenker) wordt daarmee geheeld.

9.3.4 Inschrijving CTR

Ingevolge art. 1 lid 1 sub e worden in het testamentenregister gegevens opgenomen van notariële akten bevattende schenkingsovereenkomsten of andere giften met de strekking dat zij pas na het overlijden van de schenker of gever zullen worden uitgevoerd, bedingen als bedoeld in art. 4:126 lid 2 sub a en omzettingen als bedoeld art. 4:126 lid 2 sub c.

Indien het aanbod en de aanvaarding van de schenking niet in dezelfde notariële akte zijn neergelegd, dan volstaat inschrijving van de aanvaarding (aldus NV, Kamerstukken II 2000/01, 17213, 6, p. 3).

Uit art. 3 van de Wet op het CTR blijkt dat de notaris door of ten overstaan van wie een akte als bedoeld in art. 1 van die wet is verleden, verplicht is uiterlijk op de eerste werkdag volgende op die waarop de akte is verleden aan het testamentenregister op een daartoe door het ministerie van justitie vastgesteld formulier opgaaf te doen van de in art. 2 Wet op het Centraal testamentenregister bedoelde gegevens, alsmede van de woonplaats van de persoon die de akte deed verlijden of te verklaren dat en om welke reden deze gegevens niet kunnen worden opgegeven.

Per 1 januari 2007 is het beheer van het Centraal testamentenregister door het ministerie van Justitie overgedragen aan de KNB. Op 1 januari 2012 is de Wet op het CTR gewijzigd. In art. 1 lid 2 komt thans naar voren dat de KNB zorg draagt voor de inrichting en het bijhouden van het testamentenregister.

Voor zover daarvan uit de opgaven of uit de ingevolge art. 4:106 ontvangen akten blijkt, worden van de akten opgenomen:
a. de naam, de eerste drie voornamen en het aantal van de voornamen, de geboorteplaats en de geboortedatum van de persoon die de akte deed verlijden;
b. de datum van de akte (art. 2 lid 1 Wet op het Centraal testamentenregister). De inschrijfformulieren per post (dus ook de rode registratieformulieren) te richten aan het Centraal Testamentenregister, Postbus 19398, 2500 CJ Den Haag, 0900-114 41 14 (https://www.notaris.nl/bij-overlijden/centraal-testamentenregister).

Thans bestaat ook de mogelijkheid gegevens digitaal aan te leveren en informatie digitaal op te vragen (i-CTR). Bij digitale aanlevering van gegevens via internet garandeert de beheerder van het CTR, de KNB, een verwerkingstijd van maximaal één werkdag. Dit geldt zowel voor registraties als voor inlichtingenverzoeken. i-CTR biedt actuele informatie over de status van de registratie of inlichtingenverzoek, in de vorm van statusoverzichten. Deze overzichten worden elk half uur bijgewerkt.

Een notaris kan via een externe link op het KNBIntranet of rechtstreeks via www.i-ctr.nl, beveiligd met een kantoorcertificaat, een gebruiksnaam en het bijbehorende wachtwoord, het CTR kosteloos raadplegen. Deze procedure is per 1 januari 2007 niet gewijzigd.

De internetapplicatie i-CTR bestaat uit twee onderdelen, ten eerste het invoeren van registraties en inlichtingenverzoeken en ten tweede overzichten van de status van ingevoerde registraties, correctiemeldingen en inlichtingenverzoeken. Indien er voldoende zekerheid is dat de testateur/schenker nieuw is of bekend is in het register, wordt de registratie of het inlichtingenverzoek geheel automatisch binnen een uur in het register verwerkt. In andere gevallen wordt de registratie of het inlichtingenverzoek door een medewerker van de KNB binnen een werkdag verwerkt in het register.

Bij de overzichten kan men vervolgens de status van de registratie of het inlichtingenverzoek vernemen. Direct na het invoeren is de status ‘Aangeboden’. Zodra de registratie of het verzoek verwerkt is, ziet men in het overzicht de status ‘Verwerkt’. Op het moment dat gegevens verstrekt kunnen worden, geeft het overzicht de status ‘Verstrekt’ en kan men de inlichting inzien. Op dezelfde werkdag waarop de inlichting als ‘Verstrekt’ aangemerkt wordt, wordt de inlichting ook per post verzonden.

Voor de inschrijving van een notariële akte wordt een recht geheven. Voorheen werd de hoogte daarvan bij ministerieel besluit vastgesteld (ex art. 4 lid 1 Wet op het Centraal testamentenregister oud). Thans worden de hoogte en wijze van inning van het recht, en hetgeen verder nodig is ter uitvoering van de Wet op het CTR, geregeld bij ministeriële regeling.

De notaris is voor de betaling van dit recht aansprakelijk. De kosten van inschrijving worden vastgesteld door de minister van Justitie op basis van de door KNB aangeleverde financiële informatie betreffende de te maken kosten. Vanaf 1 januari 2007 wordt over de leges btw in rekening gebracht.

Zie ook www.centraaltestamentenregister.nl.

De belastingdienst ontvangt de nodige gegevens omtrent door overleden personen gemaakte uiterste willen.

Aangenomen mag worden dat de testateur/schenker zelf bij leven bij het Centraal testamentenregister kan informeren of er hem betreffende gegevens bekend zijn in de registratie (J.G. Gräler, WPNR 6354 (1999)).