9.10.1 Tweetrapsschenkingen

9.10.1.1 Inleiding

Art. 7:181 lid 2 maakt duidelijk dat een tweetrapsschenking gemaakt kan worden. In het bijzonder de estate-planners zullen blij zijn met het behoud van deze mogelijkheid. De regeling doet sterk denken aan die van art. 4:56.

Lid 1 van art. 7:181 handelt over de bestaanseis: een aanbod tot schenking dat door de dood van de aanbieder niet vervalt, kan niet worden aanvaard door iemand die op het tijdstip van overlijden van de aanbieder nog niet bestond. Deze bestaanseis geldt volgens lid 2 van art. 7:181 niet indien de schenker heeft bepaald:
a. dat hetgeen hij schenkt ‘aan een afstammeling van zijn vader of moeder’, bij het overlijden van die afstammeling of op een eerder tijdstip zal ten deel vallen aan diens alsdan bestaande afstammelingen staaksgewijze;
b. dat hetgeen hij aan iemand schenkt, bij het overlijden van de begiftigde of op een eerder tijdstip zal ten deel vallen aan een afstammeling van een ‘ouder’ van de schenker, en tevens dat, indien die afstammeling dat tijdstip niet overleeft, diens alsdan bestaande afstammelingen staaksgewijze in diens plaats zullen treden;
c. dat hetgeen de begiftigde van het hem geschonkene bij zijn overlijden of op een eerder tijdstip onverteerd zal hebben gelaten, alsdan zal ten deel vallen aan een dan bestaande bloedverwant van de schenker in de erfelijke graad.

9.10.1.2 Toepasselijke bepalingen

Art. 7:180 bepaalt dat op schenkingen onder een ontbindende voorwaarde en een daarbij aansluitende schenking onder opschortende voorwaarde de art. 4:140 lid 1 en art. 4:141 van overeenkomstige toepassing zijn.

Anders dan bij de tweetrapserfstellingen het geval is, zijn bij tweetrapsschenkingen de regels van vruchtgebruik niet van overeenkomstige toepassing verklaard (vgl. art. 4:138 lid 2). De regeling van de onderlinge rechtsverhouding van de na elkaar tot schenking geroepen personen wordt aan de schenking overgelaten evenals dat het geval is bij het tweetrapslegaat.

Bij een tweetrapsschenking zal sprake kunnen zijn van een levering aan de eerstgeroepene die bij het in vervulling gaan van de voorwaarde dient door te leveren dan wel van een voorwaardelijke levering aan zowel de eerstgeroepene (onder ontbindende voorwaarde) als aan de in tweede instantie opkomende begiftigde (onder gelijke opschortende voorwaarde).

9.10.1.3 Modelbepalingen tweetrapsschenking

9.10.1.3.1 Inleiding

Het model bepalingen bij een tweetrapsschenking (MODEL 9.10.1.3.1A) gaat uit van de gedachte dat de begiftigde niet onvoorwaardelijk mag beschikken over het geschonkene.

Allerlei motieven kunnen bestaan om de schenking voorwaardelijk te maken. Mogelijk is dat het niet de bedoeling is dat de bezwaarde begiftigde vrijelijk bij overlijden over het geschonkene mag beschikken. Mogelijk is ook dat de schenker wil dat de schenking bij kinderloos overlijden niet vererft op de erfgenamen van de begiftigde. De schenker beschikt aldus over de hand van de bezwaarde begiftigde.

Vgl. voor de fiscale aspecten onderdeel 11.8.7.

9.10.1.3.2 In te stellen verwachters

In beginsel mag eenieder als verwachter bij een tweetrapsschenking worden aangewezen. Evenals dat ook het geval is bij tweetrapsmakingen, moet de verwachter bestaan als de schenker komt te overlijden.

Art. 7:181 lid 1 bepaalt dat een aanbod tot schenking dat door de dood van de aanbieder niet vervalt, niet kan worden aanvaard door iemand die op het tijdstip van overlijden van de aanbieder nog niet bestond. Mits de verwachter maar ten tijde van het overlijden van de schenker bestaat, kan hij ook opkomen bij een tweetrapsschenking.

9.10.1.3.3 Bestaanseis ongeboren verwachters

Als de wens bestaat om ook ten tijde van het overlijden van de schenker nog niet geboren verwachters te laten verkrijgen, dan is vereist dat de verwachter in een in art. 7:181 lid 2 bepaalde familieverhouding tot de schenker staat.

Deze kringen zijn als volgt gedefinieerd:
a. indien de schenker heeft bepaald dat hetgeen hij schenkt aan een afstammeling van zijn vader of moeder, bij het overlijden van die afstammeling of op een eerder tijdstip zal ten deel vallen aan diens alsdan bestaande afstammelingen staaksgewijze;
b. indien de schenker heeft bepaald dat hetgeen hij aan iemand schenkt, bij het overlijden van de begiftigde of op een eerder tijdstip zal ten deel vallen aan een afstammeling van een ouder van de schenker, en tevens dat, indien die afstammeling dat tijdstip niet overleeft, diens alsdan bestaande afstammelingen staaksgewijze in diens plaats zullen treden;
c. indien de schenker heeft bepaald dat hetgeen de begiftigde van het hem geschonkene bij zijn overlijden of op een eerder tijdstip onverteerd zal hebben gelaten, alsdan zal ten deel vallen aan een dan bestaande bloedverwant van de schenker in de erfelijke graad.

Het verschil tussen de kringen van bloedverwanten die als ongeboren verwachter toch kunnen verkrijgen is dat in geval de bezwaarde begiftigde geen vervreemdings- en verteringsbevoegdheid heeft, de kring van ongeboren bloedverwanten die kunnen opkomen als verwachter kleiner is dan in het geval vervreemdings- en verteringsbevoegdheid is verleend.

Letters a en b verschillen in de eerste plaats doordat letter b ziet op de situatie dat de schenker iemand tot bezwaarde benoemt die geen afstammeling van hem is. Het maakt dus niet uit wie bezwaarde begiftigde is. In verband hiermee staat een ander verschil tussen letter a en letter b; in letter b moet ten minste één verwachter bestaan bij het overlijden van de schenker, hetgeen in letter a niet het geval is. De wetgever veronderstelt dat de ouder zijn kind niet zal benadelen (letter a), terwijl in het geval een derde bezwaarde begiftigde is (letter b), iemand moet bestaan die voor de (ongeboren) verwachter(s) opkomt (Verslag mondeling overleg, Parl. Gesch. Vast., p. 325. Vgl. ook NV, Parl. Gesch. Inv., p. 1794).

9.10.1.3.4 Eerder eindigen recht bezwaarde begiftigde/verwachtende begiftigde

Uit de woorden of op een eerder tijdstip in art. 7:181 lid 2 volgt dat de schenker kan bepalen dat op een eerder tijdstip het recht van de bezwaarde komt te vervallen en dat van de verwachters begint. Het is zelfs mogelijk het bepalen van dit tijdstip aan de bezwaarde begiftigde over te laten. Een dergelijke bevoegdheid zal evenwel uitdrukkelijk aan de bezwaarde begiftigde moeten worden toegekend.

Mogelijk is te bepalen het recht van de bezwaarde begiftigde op de verkrijging ook te laten eindigen bij zijn faillissement, indien hem surseance van betaling is verleend, of bij het op de bezwaarde van toepassing worden van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen dan wel door afstand. In deze gevallen zijn (slechts) verwachters degenen die op dat moment in leven zijn.

Indien de bevoegdheid tot het eerder doen eindigen van het recht van de bezwaarde begiftigde niet is toegekend, bestaat nog de mogelijkheid dat de bezwaarde begiftigde vervreemdingsbevoegdheid is toegekend, op grond waarvan hij tot vervreemding aan de verwachters kan overgaan. Indien laatstgenoemde bevoegdheid niet is toegekend, kan vervreemding met medewerking van de verwachters natuurlijk ook. Aan een afzonderlijke bevoegdheid tot het doen van afstand ten behoeve van verwachters bestaat derhalve geen behoefte.

Een gevolg van het eerder laten eindigen van het recht van de bezwaarde begiftigde is de mogelijkheid dat ten tijde van het laten eindigen van het recht van de bezwaarde begiftigde nog ongeboren verwachters die ten tijde van het overlijden van de bezwaarde begiftigde zijn geboren, buiten de boot vallen.

Volgens de wetgever zal dit wel niet vaak voorkomen, aangezien niet aannemelijk is dat een bezwaarde uit zucht om nog niet geboren verwachters te benadelen, tot vervroeging van het einde van zijn recht zal overgaan, aangezien hij daarmee voornamelijk zichzelf zou benadelen.

Om te bewerkstelligen dat het recht van de verwachtende begiftigde voortijdig eindigt, dus voordat het recht van de bezwaarde is geëindigd waardoor het recht van de bezwaarde onvoorwaardelijk wordt en dat van de verwachter komt te vervallen, kan als volgt worden gehandeld. Anders dan bij een ’tweetraps’ erfgenaamschap wordt men niet van rechtswege gerechtigde onder ontbindende/opschortende voorwaarde bij een tweetrapsschenking. Er moet geleverd worden. De verwachtende begiftigde dient bovendien het schenkingsaanbod te aanvaarden zoals alle overeenkomsten tot stand komen. Als het schenkingsaanbod wordt aanvaard, moet die nog worden uitgevoerd. Na aanvaarding ontstaat een recht om geleverd te krijgen dat direct uitgevoerd zou kunnen worden (onder opschortende voorwaarde) of wanneer het recht van de bezwaarde ophoudt en de verwachter onvoorwaardelijk gerechtigde zou moeten worden. Dit recht vloeit voor de verwachters voort uit de aanvaarde schenking en heeft het karakter van een (voorwaardelijke) obligatoire aanspraak. In de meeste gevallen zal nog niet aan de verwachtende begiftigde onder opschortende voorwaarde zijn geleverd en zullen zij ook nog niet hebben aanvaard.

Voor het geval er niet aanvaard noch geleverd is, geldt dat een dergelijke schenking in relatie tot de verwachter kan worden gezien als een aanbod tot het doen van een schenking dan wel een derdenbeding als bedoeld in art. 6:253 BW. Het eerste is herroepbaar. Zie art. 6:219 BW. Het tweede is ook herroepbaar. Zie art. 6:253 BW. De vraag is of de eerste of de tweede route moet worden bewandeld. Dat hangt af van de vormgeving in de akte. Linksom of rechtsom, herroepen is dus mogelijk door degene die het aanbod deed of die het beding heeft gemaakt (de schenker of diens rechtsopvolgers).

9.10.1.3.5 Tweetrapsschenking van het overschot

De tweetrapsschenking van het overschot, derhalve met vervreemdings- en verteringsbevoegdheid (vergelijk het fideï-commis de residuo), is als een voorwaardelijke schenking te beschouwen van hetgeen erfgenaam onverteerd zal hebben gelaten.

Mogelijk is de beschikking ten behoeve van de verwachter naast het vooroverlijden van de verwachter ook te laten vervallen indien zich bepaalde omstandigheden voordoen, bijvoorbeeld:
a. een bepaald aantal jaren na het overlijden van de schenker zijn verstreken;
b. indien de bezwaarde begiftigde bij zijn overlijden afstammelingen heeft; of
c. indien de bezwaarde begiftigde bij zijn overlijden een echtgenoot/geregistreerde partner heeft; of
d. indien de bezwaarde begiftigde een testamentaire regeling heeft gemaakt, waarbij aan de verkrijging uitdrukkelijk een andere bestemming is gegeven;
e. indien zijn ex-echtgenoot, de vader of moeder van de kinderen van de schenker komt te overlijden.

Ad a: Soms is het gewenst de onzekere toestand niet al te laten duren; mogelijk is een termijn te stellen binnen welke zich een of meer voorwaarden moeten realiseren wil de verwachter opkomen in de schenking. Gebeurt het niet, dan vervalt het voorwaardelijke karakter van de schenking voor zowel de begiftigde bezwaarde als voor de verwachter.
Ad b en c: Deze voorwaarden kunnen worden opgenomen om te bewerkstelligen dat het bezwaarde kind toch onvoorwaardelijk gerechtigd wordt als het niet kinderloos overlijdt of als het bij overlijden een partner heeft.
Ad d en e: Deze bepalingen kunnen worden gemaakt als het niet wenselijk is dat de schenking na het overlijden van de begiftigde bezwaarde de weg van het versterferfrecht zal opgaan. Bijvoorbeeld wanneer anders de nog levende ex-echtgenoot van de schenker de schenking als versterferfgenaam van het bezwaarde begiftigde kind zou verkrijgen.

9.10.1.3.6 Rechtsverhouding bezwaarde begiftigde en verwachter

Het is mogelijk ter regeling van de onderlinge verhouding tussen de bezwaarde begiftigde en de verwachter de vruchtgebruikbepalingen van Boek 3 met zoveel woorden in de uiterste wil van overeenkomstige toepassing te verklaren dan wel, in geval van ontbreken van een dergelijke bepaling of van onduidelijkheid, bij die regeling aansluiting te zoeken. Voor het overige is het algemeen vermogensrecht op hun rechtsverhouding van toepassing en enkele, hiervoor reeds genoemde bijzondere bepalingen uit Boek 4.

De wettelijke vruchtgebruikbepalingen die de schenker van overeenkomstige toepassing kan verklaren, geven de rechtspositie van de erfgenaam onder ontbindende voorwaarde in verhouding tot de erfgenaam onder opschortende voorwaarde weer. Ik merk op dat, zoals hiervoor reeds vermeld, de wettelijke vruchtgebruikbepalingen niet allemaal van toepassing (kunnen) zijn.

In de akte kan ervoor worden gekozen eenvoudigweg te bepalen dat op de onderlinge rechtsverhouding, de wettelijke voorschriften betreffende het vruchtgebruik, zoals geregeld in titel 8 van Boek 3, overeenkomstige toepassing vinden. Mogelijk is ook eigensoortige bepalingen in de akte op te nemen.

Het door de wet in algemene bewoordingen van toepassing verklaren van vruchtgebruikbepalingen brengt enerzijds weliswaar flexibiliteit, maar anderzijds ook de nodige rechtsonzekerheid met zich. Omdat de regeling van vruchtgebruik niet ook voor een tweetrapsschenking van overeenkomstige toepassing is verklaard, bestaan geen dwingendrechtelijk voorgeschreven regels die de verhouding tussen de bezwaarde begiftigde en de verwachter regelen.

Een tweetrapsschenking verschaft geen onvoorwaardelijk recht aan de begiftigde. De bezwaarde begiftigde kan dus niet aan iedere derde het gelegateerde of geschonken goed onvoorwaardelijk vervreemden.

9.10.2 Herroepelijke schenking

9.10.2.1 Inleiding

De schenker heeft de mogelijkheid om de schenking door middel van herroeping terug te draaien. Voor de begiftigde ontstaat dan de verplichting om het geschonken bedrag of goed terug te geven aan de ouders. Deze herroeping is alleen mogelijk, als uitdrukkelijk in de akte van schenking is bepaald dat de schenkers deze bevoegdheid hebben (MODEL 9.10.2.1A).

Art. 7:177 lid 2 bepaalt dat indien een bevoegdheid is bedongen tot herroeping van een schenkingsovereenkomst, deze herroeping behalve bij een tot de begiftigde gerichte verklaring ook bij een uiterste wilsbeschikking van de schenker zonder mededeling aan de begiftigde kan geschieden. Het beding kan overigens ook naar inhoud en strekking inhouden dat na schenkers dood zijn erfgenamen nog tot herroeping kunnen overgaan.

Zie over herroepelijke schenking en de huwelijksgemeenschap Maasland, Tijdschrift Erfrecht 2007, nr. 1.

Vgl. voor de fiscale aspecten onderdeel 11.8.4.

9.10.2.2 Toepassingsmogelijkheden

Toepassingsmogelijkheden zijn er legio. Men denke aan de herroeping van schenkingen als alternatief voor de uitsluitingsclausule. De schenker blijft na de schenking in zekere zin macht houden over het geschonkene.

Vader schenkt bijvoorbeeld een effectenportefeuille aan zijn dochter en bedingt daarbij de schenking te kunnen herroepen. Dochter trouwt vervolgens in gemeenschap van goederen. Echtscheiding volgt. Vader herroept de schenking, waardoor voorkomen wordt dat de effectenportefeuille, of althans het restant daarvan, tussen dochter en ex-schoonzoon verdeeld moet worden.

Het herroepingsbeding zal vooral toegepast kunnen worden indien de begiftigde nog niet de feitelijke beschikking over het geschonkene heeft gekregen, bijvoorbeeld in geval van schenkingen ter zake des doods of schenking van goederen onder voorbehoud van een genotsrecht. Mogelijk is ook het beroep op een dergelijk beding te beperken tot in de schenkingsovereenkomst precies omschreven gevallen.

Te denken valt bijvoorbeeld aan het geval dat de begiftigde zodanig geestelijk of lichamelijk gehandicapt raakt, dat hij van de schenking redelijkerwijs geen genot meer zal hebben. Of dat de schenking wordt gedaan onder de verplichting het geschonkene aan een specifiek doel te besteden. Herroeping kan dan geschieden als blijkt dat niet aan die verplichting werd voldaan. De herroepelijke schenking kan ook als tax-planningstool worden gebruikt.

9.10.2.3 Twee varianten van de herroepingsclausule

De vraag is overigens hoe men het herroepen van schenkingen juridisch dient te interpreteren. Er zijn in ieder geval twee mogelijkheden:
1. voorwaardelijke verbintenis; en
2. voorwaardelijke verkrijging.

1. De bevoegdheid tot herroeping is geformuleerd als een voorwaardelijke verbintenis: het herroepen heeft tot gevolg dat voor de begiftigde een verplichting in het leven wordt geroepen het geschonkene (of het restant daarvan) aan de schenker terug te geven of daarvoor een vervangende prestatie te verrichten.
2. De bevoegdheid tot herroeping is geformuleerd als een voorwaardelijke verkrijging: door de herroeping wordt een ontbindende voorwaarde vervuld die het geschonkene zonder terugwerkende kracht van rechtswege doet terugvallen in het vermogen van de schenker (zie art. 6:22 jo. art. 3:84 lid 4).

9.10.2.4 Beperkingen herroeping

De herroeping van schenkingen brengt rechtsonzekerheid met zich. Daarom is het verstandig om in de akte nader te bepalen hoe en in welke gevallen al dan niet gebruik van de bevoegdheid tot herroeping kan worden gemaakt.

De bevoegdheid tot herroeping kan gedurende het gehele leven van de schenker blijven bestaan. Het is verstandig de aard van de herroeping in de schenkingsovereenkomst te verduidelijken (verplichting tot retourlevering of terugovergang van rechtswege), de herroepingsclausule te voorzien van een termijn waarbinnen de herroeping kan worden uitgeoefend, te bepalen dat de bevoegdheid al dan niet vererft en ten slotte de bevoegdheid slechts toe te kennen, indien de in de schenkingsovereenkomst opgenomen omstandigheden zich voordoen. Aldus wordt voldoende concreet gemaakt in welke gevallen kan worden herroepen, hoe het moet gebeuren en vanaf wanneer de herroeping niet meer mogelijk is. In het model is bepaald dat de herroeping dient plaats te vinden bij notariële akte. Dit in verband met de rechtszekerheid.

In de praktijk bestaat de behoefte om de schenking te kunnen terugdraaien in het geval de begiftigde eerder overlijdt dan de schenker. Indien het door de ouder geschonkene als onderdeel van de nalatenschap van het kind in één keer terugkeert naar de ouder, zal de te betalen erfbelasting aanzienlijk zijn. Een voorwaardelijke schenking zal mogelijk uitkomst bieden. Mogelijk is een schenking onder opschortende voorwaarde van overleven van de begiftigde dan wel een schenking onder de ontbindende voorwaarde van vooroverlijden van de begiftigde.

Men lette op het verschil in fiscale behandeling. De schenking onder opschortende voorwaarde van overleving wordt pas belast als de voorwaarde in vervulling gaat naar de waarde van het geschonkene op dat moment, terwijl in geval van een schenking onder ontbindende voorwaarde geheven wordt naar het moment van de schenking. De schenking onder opschortende voorwaarde van overleving is bovendien fictief belast op grond van art. 9 Successiewet 1956.

9.10.3 Schenking onder bewind

9.10.3.1 Inleiding

Bij een aanbod tot schenking dat schriftelijk wordt gedaan, kan worden bepaald dat het geschonkene onder bewind zal staan, zo bepaalt art. 7:182 lid 1 (MODEL 9.10.3.1A). Wanneer sprake is van een gift waarvoor een tegenprestatie is verschuldigd, is het niet mogelijk is een bewind in te stellen (vgl. art. 7:187 lid 1 ‘behoudens voor zover het art. 182 betreft’).

De mogelijkheid van bewind over de gehele prestatie is ongewenst, omdat verschillende bepalingen inzake de rechtsgevolgen van het bij uiterste wil of schenking ingesteld bewind daarop slecht zouden passen (MvT, 17 213, nr. 3, p. 11). Vergelijk ook onderdeel 9.2.2.

9.10.3.2 Regels testamentair bewind van overeenkomstige toepassing

De regels van het testamentaire bewind zijn grotendeels van overeenkomstige toepassing (art. 7:187 lid 2). Zie voor een uiteenzetting van het testamentaire bewind onderdeel 10.7.

De vraag is of aan de schenking onder bewind een herroepingsclausule kan worden verbonden voor het geval de begiftigde een opheffingsverzoek doet. Een dergelijke bepaling druist weliswaar in tegen de geest van het verbod van art. 4:4 lid 1, maar de herroeping betreft niet een nalatenschap, maar een geschonken goed. Naar de letter is een dergelijke herroeping dus niet in strijd met art. 4:4. Wel zou geoordeeld kunnen worden dat een dergelijke herroepingsclausule in strijd is met openbare orde of goede zeden, en daarmee op grond van art. 3:40 nietig is.

9.10.3.3 Instellen bewind

Voor het instellen van een bewind is slechts vereist dat bij (het aanbod tot) de schenking is bepaald dat op het geschonkene een bewind zal rusten. Instellingshandelingen zijn niet vereist. Hetzelfde geldt overigens voor testamentair bewind. In beide gevallen rust het bewind van rechtswege op de goederen vanaf het tijdstip waarop de begiftigde, erfgenaam of legataris de betrokken goederen verkrijgt.

Wel is vereist dat tenminste het aanbod tot schenking met een bewind, schriftelijk wordt gedaan. Opgemerkt wordt nog dat voor de levering van hetgeen onder bewind komt te staan, de vormvoorschriften gelden die de wet voor de diverse categorieën van goederen kent.

9.10.3.4 Schenking onder bewind en legitieme

Indien ter gelegenheid van het doen van de schenking wordt overeengekomen dat deze onder bewind zal staan, wordt de begiftigde na het overlijden van de schenker geconfronteerd met de regel dat de waarde van de schenking in mindering komt op de legitieme portie van de begiftigde (art. 4:70). In de overeenkomst kan zijn geconstateerd dat de grond voor de onderbewindstelling van de gift is gelegen in het feit:
a. dat de legitimaris ongeschikt of onmachtig is in het beheer te voorzien, of
b. dat zonder bewind de goederen hoofdzakelijk diens schuldeisers zouden ten goede komen (vgl. art. 4:75).

De overeenkomst zou ook in alle talen kunnen zwijgen over de grond voor het bewind, zodat vooralsnog enkel als grond mag gelden de wens van de schenker het beheer zélf te blijven voeren. Indien de schenking en het bewind binnen het kader van een overeenkomst kan worden geplaatst, ligt het niet voor de hand dat de begiftigde na het overlijden van de schenker iets tegen het bewind zou kunnen ondernemen. Maar blijkbaar dient hier onderscheid gemaakt te worden tussen enerzijds het geval waarin geen grond voor het bewind wordt vermeld, en anderzijds de situatie waarin wel een grond als bovenbedoeld wordt aangevoerd.

Art. 4:72 letter a en art. 4:73 letter a houden in dat een legitimaris in beginsel geen genoegen hoeft te nemen met bewind op hetgeen door hem als erfgenaam of legataris wordt verkregen. Slechts indien terecht een grond als bedoeld in art. 4:75 lid 1 wordt aangevoerd, zit er weinig anders op dan het hoofd voor het bewind te buigen.

De noodzaak onderscheid te maken naargelang het bewind al dan niet wordt ingesteld op een in art. 4:75 lid 1 vermelde grond, vloeit voort uit art. 4:75 lid 4.

Daarin staat immers het volgende: ‘Staan goederen onder bewind waarvan de waarde krachtens art. 70 in mindering van de legitieme komt en vermeldt de akte waarbij het bewind is ingesteld een grond als bedoeld in lid 1, dan zijn de leden 2 en 3 van overeenkomstige toepassing. Vermeldt de akte niet een grond als bedoeld in lid 1, dan kan de legitimaris aanspraak maken op ontvangst van zijn legitieme in geld op de wijze als voorzien in lid 3, met dien verstande dat de aldaar bedoelde verklaring binnen drie maanden na het overlijden van de erflater moet worden afgelegd.’

Is dus de aan het bewind op de schenking ten grondslag gelegde grond zoals omschreven in art. 4:75 lid 1 juist, dan wordt de waarde van de gift ingevolge art. 4:70 in mindering gebracht op de legitieme. Is de grond onjuist, dan kan imputatie niet plaatsvinden en kan de begiftigde/legitimaris met toepassing van de eerste zin van lid 3 van art. 4:75 binnen drie maanden jegens de bewindvoerder verklaren dat hij zijn legitieme portie in geld wenst te ontvangen.

Bij de waardering van een te imputeren schenking wordt met het bewind slechts dan rekening gehouden, indien de grond onjuist is verklaard, doch de legitimaris geen gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid van de eerste zin van lid 3 van art. 4:75.

9.10.3.5 Alternatief voor schenking onder bewind: certificering

Alternatief voor bewind is certificering van goederen en schenking van de certificaten. Onder certificering wordt verstaan het in een rechtspersoon, meestal een stichting, overdragen van goederen, onder gelijktijdige uitgifte door de stichting van certificaten die recht geven op de opbrengst van de gecertificeerde goederen en op de goederen zelf indien de certificering wordt opgeheven. De zeggenschap over de goederen berust niet bij de certificaathouder maar bij (het bestuur van) de stichting. Aldus wordt het financiële belang en de zeggenschap over de goederen gesplitst.

Zie voor de fiscale aspecten ook onderdeel 11.8.5.

9.10.3.6 Schenking door meerderjarigenbewindvoerder of curator

Ook een ander aspect valt te belichten als het om bewind en aanverwante vormen van vermogensbeheer door derden gaat. Is het mogelijk voor bijvoorbeeld een meerderjarigenbewindvoerder of een curator om uit het bewindvermogen of namens degene die onder curatele staat te schenken?

Het doen van giften zal in beginsel niet tot de taak van de bewindvoerder behoren, zodat deze daartoe in het geheel niet bevoegd zal zijn. In de gevallen dat dit wellicht anders is zal aan de hand van art. 1:441 lid 2 onder a moeten worden uitgemaakt in hoeverre toestemming of machtiging is vereist. Gebruikelijke, niet bovenmatige giften kunnen als beheersdaad worden beschouwd. In de hedendaagse praktijk komt, met het oog op estate planning, dikwijls de vraag op naar de schenkingsbevoegdheid van de bewindvoerder in gevallen waarin de rechthebbende zelf niet meer in staat is tot het verlenen van toestemming. De aanbevelingen van het LOVCK&T gaan hier uitgebreid op in (Aanbevelingen meerderjarigenbewind, versie 7 september 2018, aanbeveling D1 e.v.). De daarin neergelegde visie is tamelijk restrictief: een door de bewindvoerder ingediend verzoek om te worden gemachtigd tot het doen van een schenking namens een betrokkene die zijn wil niet kan bepalen, zal als hoofdregel worden afgewezen, indien er geen schenkingstraditie wordt aangetoond. Aangenomen mag worden dat ook een aantoonbare schenkingsintentie de bewindvoerder tot schenken bevoegd maakt. Vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 13 december 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:5221. De rechthebbende kan bijvoorbeeld in een levenstestament hebben opgetekend dat wanneer zijn vermogen een bepaalde grens overstijgt (zoals na verkoop van de onbezwaarde woning) tot het doen van bepaalde schenkingen mag worden overgegaan. Verdedigd kan worden dat hier toestemming bij voorbaat van de rechthebbende in valt te lezen, hetgeen machtiging van de kantonrechter overbodig maakt.

Iets ruimhartiger dan de aanbevelingen zijn Hof Amsterdam 15 januari 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BD3490, JPF 2008/131, meer waarde hechtend aan het belang van besparing van erfbelasting, en Hof Amsterdam 19 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4330, Hof Den Haag 27 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2877, Hof ’s -Hertogenbosch 24 december 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:5363 en Hof Arnhem-Leeuwarden 3 maart 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:1654, waar telkens een schenkingstraditie ontbrak. De rechterlijke aanbevelingen bieden de bewindvoerder wel enige flexibiliteit, waar zij stellen dat in bijzondere, door de bewindvoerder aan te voeren omstandigheden van de hoofdregel (zonder schenkingstraditie geen machtiging) kan worden afgeweken indien het belang van de betrokkene dat vereist, dan wel indien de schenking de leefomgeving van de betrokkene verbetert (aanbeveling D5). Vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 16 januari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:406 en Hof Arnhem-Leeuwarden 31 mei 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:5029 (schenking eenmalig toegestaan wegens bijzondere omstandigheden). Vgl. hierover ook K. Blankman, FJR 2014/71, onder 5.

Opvallend is de uitzondering die de genoemde aanbevelingen maken bij een verzoek tot het vervroegd uitkeren van ‘kindsdelen’ (geldvorderingen van kinderen op de langstlevende echtgenoot van de erflater in het kader van een ouderlijke boedelverdeling of een wettelijke verdeling). Zie aanbeveling D7 en ook Hof Den Haag 14 september 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2954.

Bij dit alles dient te worden vermeld dat het in geen geval is toegestaan het vermogen van de rechthebbende onder een bepaald minimum te doen belanden, ook al is sprake van een schenkingstraditie. Aanbeveling D6 houdt thans een bedrag aan van € 30.000,-.

Zie Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/739.

9.10.3.7 Modelbepalingen schenkingsbewind

Object van het bewind
Bij het redigeren van de bewindbepalingen dient steeds voor ogen te worden gehouden waarop het bewind rust of in de toekomst zou kunnen komen te rusten. In geval van een papieren schenking zal het bewind rusten op een vooralsnog niet opeisbare vordering. Op het eerste gezicht lijkt zo’n bewind weinig zin te hebben. Toch is een dergelijk bewind niet geheel zinloos. Mogelijk is immers dat de niet-opeisbare vordering toch wordt voldaan en dat het bewind dan op de daarvoor in de plaats getreden goederen komt te rusten.

Het beginsel van zaaksvervanging geldt ook voor het bewind. Het bewind omvat ook de goederen die geacht moeten worden in de plaats van een onder bewind staand goed te treden. Dit geldt eveneens voor de vruchten en andere voordelen, voor zover niet uitgekeerd. Voor de volledigheid wordt zulks nog eens expliciet bepaald in het model.

De bewindvoerder
Mogelijk is één bewindvoerder te benoemen. Mogelijk is echter ook twee of meer bewindvoerders te benoemen. Mogelijk is een vervangende bewindvoerder te benoemen voor het geval de eerst benoemde bewindvoerder de benoeming niet aanvaardt. Ten slotte is ook mogelijk een opvolgende bewindvoerder te benoemen als de eerst benoemde bewindvoerder defungeert. In geval van benoeming van twee of meer bewindvoerders kan een onderlinge verdeling van werkzaamheden worden bepaald, waaronder begrepen of zij ieder afzonderlijk bevoegd zijn of slechts gezamenlijk handelend.

Defungeren bewindvoerder
De vraag is in welke gevallen de bewindvoerder behoort te defungeren.

De bewindvoerder zal defungeren bij het einde van het bewind, indien deze failliet wordt verklaard, een aanvraag indient tot surseance van betaling, ten aanzien van de bewindvoerder de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard, wanneer deze onder curatele of diens vermogen (gedeeltelijk) onder bewind wordt gesteld of wanneer de bewindvoerder gedurende meer dan twee maanden de wil niet kan verklaren, alsmede door ontslag door de kantonrechter.

De gronden voor het bewind
De strekking van het bewind kan zijn:
– uitsluitend in het belang van de rechthebbende;
– in het belang van een ander dan de rechthebbende;
– in een gemeenschappelijk belang;
– zowel in het belang van de rechthebbende als van een of meer anderen of in een gemeenschappelijk belang.

Het belang van het vermelden van de strekking van het bewind schuilt in de rechtsgevolgen die de van overeenkomstige toepassing verklaarde wetsbepalingen voor het bewind inhouden (behoudens afwijkende regeling bij de onderbewindstelling).

Relevant is met het oog op art. 4:75 lid 1 dat in de akte al dan niet tot uitdrukking komt dat het bewind mede is ingesteld op de in de uiterste wil vermelde grond:
a. dat de legitimaris ongeschikt of onmachtig is in het beheer te voorzien, of
b. dat zonder bewind de goederen hoofdzakelijk diens schuldeisers zouden ten goede komen.

Beschrijving
In geval specifiek aangeduide goederen worden geschonken, lijkt het opmaken van een beschrijving overbodig. De beschrijving zal in de meeste gevallen ook niet de notariële vorm behoeven. Uiteraard kan in de akte anders bepaald worden.

Opzegging
Door de toepasselijkheid van de regels geschreven voor het testamentair bewind, is de beëindigingsmogelijkheid van art. 4:178 lid 2 ook van toepassing op bewind over geschonken goederen ingesteld. Dat betekent dat de begiftigde de rechter na vijf jaren na de schenking om opheffing van het bewind kan vragen als aannemelijk is, dat de begiftigde de onder bewind staande goederen zelf op verantwoorde wijze zal kunnen besturen.

Inschrijving openbare registers
De bewindvoerder dient het bewind in te schrijven in de desbetreffende openbare registers, voor zover dat van belang kan zijn. Niet inschrijven betekent dat de derde die op de afwezigheid van een ingeschreven bewind afgaat, ook overeenkomstig art. 3:24 beschermd wordt.

Zekerheidstelling
De bewindvoerder is vrijgesteld van het stellen van zekerheid.

Zaaksvervanging; belegging en herbelegging
De bewindvoerder is vrij in de wijze van belegging en herbelegging, zonder daartoe de medewerking of goedkeuring van de rechthebbende te behoeven (onverminderd de eventueel vereiste machtiging/goedkeuring van de rechter).

Inkomsten en uitkeringen
De bewindvoerder bepaalt of en in welke mate de inkomsten uit het onder bewind gestelde vermogen, en desgewenst ook het vermogen zelf, aan de rechthebbende ter beschikking worden gesteld. De bewindvoerder heeft de bevoegdheid om indien het belang van de rechthebbende dit naar oordeel van de bewindvoerder vordert op het kapitaal in te teren.

Aansprakelijkheid bewindvoerder
De bewindvoerder is jegens de rechthebbende aansprakelijk, indien hij in de zorg van een goed bewindvoerder tekortschiet, tenzij de tekortkoming de bewindvoerder niet kan worden toegerekend. De bewindvoerder is niet aansprakelijk voor vermindering van de waarde van de aan het bewind onderworpen goederen.

Verhaal op goederen
Het (inkomen uit het) onder bewind gestelde vermogen is niet voor inbeslagneming vatbaar.

Loon
Ik ken de bewindvoerder geen loon toe.

*Of: Ik ken de bewindvoerder een loon toe vast te stellen met inachtneming van het in diens beroepsgroep gebruikelijke uurloon.

Op grond van onvoorziene omstandigheden kan de kantonrechter, hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de bewindvoerder of de rechthebbende, de beloning anders regelen dan hierboven is aangegeven.

Rekening en verantwoording
De bewindvoerder is verplicht jaarlijks en aan het einde van het bewind rekening en verantwoording af te leggen aan de rechthebbende. Bij defungeren dient de bewindvoerder rekening en verantwoording af te leggen aan de opvolgend bewindvoerder.

Einde bewind
Het bewind eindigt:
– indien de rechthebbende de leeftijd van * jaar bereikt;
– bij het overlijden of onder curatelestelling van de rechthebbende;
– door opheffing door de bewindvoerder

*bij notariële akte met verzending van een afschrift aan de rechthebbende *door middel van een aangetekend schrijven gericht aan de belanghebbende*,

indien de beëindiging in het belang van de rechthebbende is.

*–op verzoek van de rechthebbende door de rechtbank na verloop van vijf jaren na mijn overlijden op grond van het feit dat de rechthebbende de onder bewind staande goederen zelf op verantwoorde wijze zal kunnen besturen.

9.10.4 Schenking en uitsluitingsclausule

9.10.4.1 Inleiding

De uitsluitingsclausule is gebaseerd op art. 1:94 lid 4: Goederen, alsmede de vruchten van die goederen, ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking of bij de gift is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen, blijven buiten de gemeenschap, ook al zijn echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen dat krachtens erfopvolging bij versterf, making, lastbevoordeling of gift verkregen goederen dan wel de vruchten daarvan in de gemeenschap vallen. Zie over de uitsluitingsclausule in het algemeen en in het bijzonder wanneer het gaat om aan erfrechtelijke verkrijgingen onderdeel 10.9.

Volgens ons per 1 januari 2018 bij de wet tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet teneinde de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken (Stb. 2017, 177) ingevoerde beperkte gemeenschap als hoofdstelsel, zijn op grond van art. 1:94 lid 2 erfrechtelijke verkrijgingen en giften uitgezonderd van boedelmenging. In de twee op 1 januari 2012 afgeschafte beperkte gemeenschappen werden dergelijke verkrijgingen van rechtswege van boedelmenging uitgesloten (zie art. 1:124 lid 1) en in de wettelijke regeling voor verrekenbedingen is de uitsluitingsclausule geregeld in art. 1:134: Bij uiterste wilsbeschikking van de erflater of bij de gift kan worden bepaald dat geen verrekening van krachtens erfopvolging bij versterf, making, lastbevoordeling of gift verkregen vermogen en van de vruchten daarvan plaatsvindt, indien verrekening daarvan ingevolge huwelijkse voorwaarden zou behoren plaats te vinden.

De clausule deelt de vorm waaraan de making of gift is gebonden. De door een erflater te maken clausule behoeft niet te zijn opgenomen in dezelfde akte als waarin de making is opgenomen. Betreft het een gift, dan dient de clausule daaraan wel direct te worden toegevoegd.

Zo zal de clausule bij een ‘schenking op papier’ in de notariële akte moeten worden opgenomen en zal de clausule bij de aanwijzing tot begunstigde van een uitkering uit levensverzekering op de polis moeten worden aangetekend. Indien de uitsluitingsclausule ten onrechte achterwege is gelaten omdat de notaris op grond van mededelingen van de testateur ten onrechte ervan is uitgegaan dat de betreffende verkrijger niet meer gehuwd was, dan mag die niet meer door uitleg er ingelezen worden.

De uitsluitingsclausule kan worden verbonden aan giften.
Elke schenking is ook een gift, niet elke gift is ook een schenking. Het begrip gift is ruimer gedefinieerd en bestaat dus uit een grotere verzameling bevoordelende handelingen dan het begrip schenking. De wetgever gebruikt het woord ‘gift’ in de art. 1:94 lid 4 en art. 1:134 dan ook om aan te geven dat ook andere giften dan schenkingen van de clausule kunnen worden voorzien.

De clausule kan bijvoorbeeld worden toegevoegd aan een bevoordeling die gelegen is in een verkoop tegen een te lage prijs aan iemand die in gemeenschap van goederen is gehuwd. In een dergelijk geval wordt de bedoeling van de verkoper-schenker gerealiseerd doordat de koper-begiftigde een vergoedingsaanspraak krijgt ten laste van de gemeenschap ten bedrage van het voordeel. Het betrokken goed valt zelf in de gemeenschap aangezien het niet het voorwerp van de schenking uitmaakt. Daarbij mag de regel van art. 1:95 analogisch worden toegepast.

Wanneer een goed voor minder dan de helft van zijn waarde is gekocht en er is ter zake van de gift die daarin schuilt een uitsluitingsclausule gemaakt, dan valt het goed zelf niet in de gemeenschap maar ontstaat een récompense ter hoogte van de koopprijs. Als het goed voor meer dan de helft van zijn waarde is gekocht, dan geldt dat het in de huwelijksgemeenschap valt terwijl er een reprise van de echtgenoot-begiftigde op de gemeenschap ontstaat. Vertaald naar een casus: indien een schilderij dat 100 waard is voor 75 wordt verkocht met een uitsluitingsclausule, dan valt het schilderij in de gemeenschap en ontstaat een reprise ten bedrage van 75 te laste van de gemeenschap. Wanneer het schilderij wordt verkocht voor een bedrag van 75, dan valt het niet in de gemeenschap maar ontstaat een récompense aan de gemeenschap ten bedrage van 25.

De vraag is of bij de gift kan worden bepaald waarop de uitsluitingsclausule rust. Mits nog sprake is van een reële tegenprestatie is dat mogelijk.

De vraag is vervolgens welk criterium moet worden gehanteerd als bij de gift niet is bepaald waarop de uitsluitingsclausule rust. Gebruikelijk is aan te knopen bij art. 1:95: als het schilderij anders dan om niet wordt verkregen, kleeft de clausule aan het geschonkene en valt het dus niet in de gemeenschap, indien de prijs minder dan de helft van zijn waarde bedraagt. Maar denkbaar is evenzeer dat de schenker bij de gift bepaalt waaraan de uitsluitingsclausule kleeft.

Hetzelfde geldt indien een schuldeiser een gemeenschapsschuld kwijtscheldt onder de bepaling dat de bevoordeling aan het eigen vermogen van de begiftigde ten goede dient te komen. De reprise bedraagt in dat geval het kwijtgescholden bedrag. Overdracht onder gelijktijdige kwijtschelding van de koopprijs dient te worden beschouwd als een schenking van het verkochte goed zelf.

Vgl. ook Schoordijk, WPNR 5895 (1988) waarin het ging om een overdracht van een woning ten titel van koop onder gelijktijdige kwijtschelding van de koopprijs, onder de last dat het voordeel zal toekomen aan één der echtgenoten in privé. Schoordijk oordeelt (mede gelet op HR 19 maart 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4343, NJ 1983/250 (WMK; Erven Bal)) het meest juist het standpunt dat in wezen het huis is geschonken met de uitsluitingsclausule. Beter ware wellicht geweest het vorderingsrecht uit hoofde van de verkoop onder uitsluitingsclausule te schenken aan de betreffende echtgenoot. Doordat aldus het vorderingsrecht enerzijds en de verplichting tot betaling anderzijds niet in hetzelfde vermogen belanden, treedt geen tenietgaan door vermenging op (zie art. 6:161 lid 2 letter a). Vgl. over koop met kwijtschelding van de koopprijs Hof ’s-Hertogenbosch 15 juni 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AQ7908, besproken door Blokland in JBN 2004, 69. Vgl. ook Hof Den Bosch 19 september 2006, Notafax 2006, 276. Daarin ging het om de volgende casus. M en V zijn gehuwd in gemeenschap van goederen. In 1992 koopt M voor ƒ 20.000,- een onverdeeld aandeel in een onroerende zaak van zijn vader. In de leveringsakte wordt de genoemde koopprijs omgezet in een geldlening en vervolgens volledig kwijtgescholden. Deze kwijtschelding heeft plaatsgevonden met toepassing van een uitsluitingsclausule. M en V scheiden van echt. V stelt dat het pand in de huwelijksgemeenschap is gevallen. De Rechtbank geeft V gelijk, omdat de uitsluitingsclausule enkel ziet op de kwijtschelding en niet op het pand. Dit betekent dat slechts ƒ 20.000,- tot M's privévermogen behoort. Het Hof vernietigt het vonnis van de Rechtbank: de uitsluitingsclausule ten aanzien van de schenking van de koopprijs omvat mede het onverdeelde aandeel in de eigendom van de betreffende woning. De enkele omstandigheid dat de twee andere broers van M die bij de eigendomsoverdracht waren betrokken, ervan uitgingen dat de aandelen in de woning wél in de huwelijksgemeenschappen vielen, is niet relevant. Bepalend is immers hetgeen de schenker heeft beoogd en verklaard. Dat vader iets anders zou hebben beoogd en verklaard dan hetgeen uit de notariële akte kan worden afgeleid, is niet komen vast te staan. Naar oud recht werden registergoederen niet geschonken, maar vond veelal overdracht onder gelijktijdige kwijtschelding van de koopprijs plaats. Vgl. over de angst om onder oud recht registergoederen te schenken onderdeel 9.9. Overigens zou naar oud recht hetzelfde effect bereikt kunnen worden door eerst een bedrag ter grootte van de koopprijs uit vrijgevigheid schuldig te erkennen met uitsluitingsclausule, om vervolgens de koop aan te gaan en de koopprijs te verrekenen met de schuld uit hoofde van de schenking. Het registergoed valt dan via de zaaksvervangingsregels niet meer in de huwelijksgemeenschap. Vgl. Blokland, JBN 2004, 69.

Van groot belang in de praktijk is het antwoord op de vraag of de (her)beleggingen van met uitsluitingsclausule verkregen goederen eveneens buiten de huwelijksgemeenschap blijven. Voor de beperkte gemeenschappen van vruchten en inkomsten en winst en verlies bevatte de wet de regeling van art. 1:124 lid 2 (oud): een goed dat een echtgenoot anders dan om niet verkrijgt, buiten de gemeenschap blijft indien het voor meer dan de helft van zijn prijs ten laste van hem persoonlijk komt. Thans regelt art. 1:95 deze materie op soortgelijke wijze (Lid 1: Een goed dat een echtgenoot anders dan om niet verkrijgt, blijft buiten de gemeenschap indien de tegenprestatie bij de verkrijging van dit goed voor meer dan de helft ten laste komt van zijn eigen vermogen. Voor zover de tegenprestatie ten laste van de gemeenschap komt, is de echtgenoot gehouden tot een vergoeding aan de gemeenschap. Het beloop van de vergoeding wordt bepaald overeenkomstig art. 1:87 lid 2 en lid 3. Lid 2: Indien een goed tot de gemeenschap gaat behoren en een echtgenoot bij de verkrijging uit zijn eigen vermogen aan de tegenprestatie heeft bijgedragen, komt deze echtgenoot een vergoedingsvordering toe, waarvan het beloop overeenkomstig art. 1:87 lid 2 en lid 3 wordt bepaald).

Art. 1:94 lid 7 noemt als schulden die niet in de gemeenschap vallen de schulden betreffende van de gemeenschap uitgezonderde goederen. Zo kunnen verplichtingen welke ten nauwste met de geclausuleerde verkrijging samenhangen als eigen verplichtingen worden aangemerkt. Bijvoorbeeld de onroerende zaakbelasting ter zake van een geschonken woning of op een legaat drukkende erfbelastingen.

Het zou onbevredigend zijn indien een geclausuleerd geschonken goed buiten de gemeenschap zou vallen, terwijl de daarop drukkende schenkbelasting als gemeenschapsschuld zouden kunnen worden behandeld. En ook zou het onaanvaardbaar zijn indien een ondernemingsvermogen voor wat de activa betreft ‘eigen’ zou kunnen zijn, terwijl de tot het vermogen behorende passiva tot de gemeenschap gerekend zouden moeten worden.

Rondom zaaksvervanging en met uitsluitingsclausule verkregen goederen heeft zich een bepaalde lijn in de jurisprudentie van de Hoge Raad gevormd die hierna wordt weergegeven:

Erfdeel onder uitsluitingsclausule en verdeling (Vier huizen-arrest, HR 11 mei 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4810, NJ 1985/527 m. nt. W.M. Kleyn):
X en Y zijn met elkaar in de wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd. Zij hebben twee dochters. Moeder Y overlijdt. Tot de ontbonden huwelijksgemeenschap, waarvan de nalatenschap van Y deel uitmaakt, behoren vier huizen. De dochters verkrijgen bij de verdeling in 1959 ieder het hoofdrecht met betrekking tot twee van deze huizen (de ‘blote eigendom’) en vader X verkrijgt het vruchtgebruik. In het testament is een uitsluitingsclausule opgenomen. Een van de dochters is eveneens in de wettelijke gemeenschap gehuwd. Dit huwelijk wordt door echtscheiding ontbonden. Haar ex stelt dat, aangezien moeder Y voor de helft tot de huwelijksgemeenschap gerechtigd was, slechts één huis onder de uitsluitingsclausule viel. De Hoge Raad oordeelde dat de verdeling in 1959 insloot een verdeling van moeder Y's nalatenschap. Uit art. 1129 (oud) (thans art. 3:186) vloeit voort dat de vrouw de haar toen toegedeelde blote eigendom van twee huizen geacht moet worden te hebben verkregen krachtens dezelfde rechtsgrond als die uit hoofde waarvan zij tezamen met haar zuster die nalatenschap heeft verkregen, namelijk krachtens erfopvolging, als erfgenaam van moeder Y. Daaraan doet niet af dat die nalatenschap bestond uit een aandeel in de huwelijksgemeenschap, waarin moeder Y met vader X van de vrouw was gehuwd en dat derhalve om tot verdeling van de gemeenschappelijke goederen te geraken tevoren of tezelfdertijd ook deze huwelijksgemeenschap tussen de vader enerzijds en de beide erfgenamen anderzijds verdeeld diende te worden en bij dezelfde akte is verdeeld. Alle huizen vielen dus onder de werking van de uitsluitingsclausule. Indien een aandeel in een nalatenschap wordt verkregen, mag worden aangenomen dat bij de verdeling de clausulering zich uitstrekt over hetgeen werd toegedeeld. Doet zich hierbij overbedeling voor dan dient de schuld ter zake van die overbedeling aan de overige erfgenamen eveneens als een eigen schuld te worden aangemerkt. 

Verdeling nalatenschap en betaling overbedeling (Gardeniers/Mr. Boels, HR 27 februari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5549, NJ 1988/35 m. nt. E.A.A. Luijten):
M en V zijn gehuwd in gemeenschap van vruchten en inkomsten als V erft. V krijgt het woonhuis uit de nalatenschap toegedeeld tegen vergoeding van haar overbedeling. De faillissementscurator van M rekent het woonhuis tot de huwelijksgemeenschap, omdat V niet zou kunnen aantonen dat zij de overbedeling uit privé middelen heeft betaald. Volgens de Hoge Raad doet de eventuele betaling uit de huwelijksgemeenschap er niet aan af dat V het woonhuis krachtens erfrecht – en dus ten behoeve van haar privévermogen – heeft verkregen. Voor zover de overbedeling is voldaan uit de gemeenschap, zal voor de gemeenschap een vergoedingsvordering zijn ontstaan.

Koop met kwijtschelding onder uitsluitingsclausule (HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1199, NJ 2015/378, m. nt. L.C.A. Verstappen):
M en V zijn gehuwd in algehele gemeenschap van goederen als M (in 1993) van zijn ouders een huis koopt. Ter financiering leent M op de dag van de levering een bedrag van zijn ouders, waarop de ouders onmiddellijk meer dan de helft kwijtschelden onder uitsluitingsclausule. Dit samenstel van gelijktijdig verrichte rechtshandelingen strekt er naar de bedoeling van de ouders toe om de tegenprestatie ten belope van het kwijtgescholden bedrag ten laste van M in privé te laten komen. Het gevolg hiervan is dan dat het huis door zaaksvervanging (destijds art. 1:124 lid 2 , thans art. 1:95 lid 1) buiten de huwelijksgemeenschap van M en V valt. Het restant van de leenschuld zal daarmee ook een privéschuld van M zijn.

Verdeling met kwijtschelding onder uitsluitingsclausule (HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2274, NJ 2017/437, m. nt. L.C.A. Verstappen):
M is ongehuwd als hij zonder uitsluitingsclausule voor 1/2 deel erfgenaam is in vaders nalatenschap. De door vaders overlijden ontbonden huwelijksgemeenschap bestaat enkel uit een huis. M krijgt het huis in 1992 toegedeeld. In dezelfde akte zetten M en zijn moeder (de enige andere deelgenoot) de overbedelingsschuld van M (3/4 van de waarde van het huis) om in een geldlening en scheldt moeder de gehele overbedelingsschuld kwijt onder uitsluitingsclausule. Vervolgens huwt M in algehele gemeenschap van goederen.
Art. 3:186 lid 2 BW verhindert niet dat in de verdeling een schenking onder uitsluitingsclausule besloten ligt. Vervolgens kan het samenstel van rechtshandelingen ertoe strekken dat de tegenprestatie ten belope van het kwijtgescholden bedrag ten laste van M in privé is gekomen. Het gevolg hiervan is dan dat het huis door zaaksvervanging (destijds art. 1:124 lid 2 (oud), thans art. 1:95 lid 1 ) buiten de (latere) huwelijksgemeenschap van M is gebleven. Tot de huwelijksgemeenschap behoort dan wel een vergoedingsrecht op M in privé ter zake van het 1/4 aandeel dat M zonder uitsluitingsclausule heeft geërfd.

Bij de twee laatste arresten is het belangrijk om in de gaten te houden dat het moment van verkrijging voor de daarop van toepassing zijnde regelingen relevant is.

Voor de zaaksvervangingsvraag geldt dat het criterium van art. 1:95 (en diens voorganger, art. 1:124 lid 2 (oud) BW), te weten ‘meer dan de helft ten laste van’ pas vanaf 1 januari 1992 het wettelijke criterium is. Op verkrijgingen die daarvóór plaatsvonden, is de oude regeling van art. 1:124 lid 1 (oud) BW van toepassing, die verlangde dat de tegenprestatie ‘geheel ten laste van’ het privévermogen moest zijn gekomen. Voor de vergoedingsvorderingen die ten gevolge van de werking van de zaaksvervanging kunnen ontstaan, geldt dat de beleggingsleer van art. 1:87 alleen dan van toepassing is, als die vordering op of na 1 januari 2012 is ontstaan. Daarvóór gold – kort gezegd – de nominaliteitsleer met eventueel de Kriek-Smit correctie. Alles uiteraard behoudens andersluidende bedingen in huwelijkse voorwaarden of bij schriftelijke overeenkomst (als bedoeld in art. 1:87 lid 4).

We onderscheiden dus drie tijdvakken:
– Tot 1 januari 1992: criterium voor zaaksvervanging was ‘geheel ten laste van’ en voor eventuele vergoedingsvorderingen gold de nominaliteitsleer met eventueel de Kriek-Smit correctie.
– Van 1 januari 1992 tot 1 januari 2012: criterium voor zaaksvervanging was ‘meer dan de helft ten laste van’ en voor eventuele vergoedingsvorderingen gold nog de nominaliteitsleer met eventueel de Kriek-Smit correctie.
– Vanaf 1 januari 2012: criterium voor zaaksvervanging is ‘meer dan de helft ten laste van’ en voor eventuele vergoedingsvorderingen geldt art. 1:87.

Vgl. over dit alles R.E. Brinkman, W. Burgerhart, G.A. Tuinstra, L.C.A. Verstappen, ‘Zaaksvervanging in het huwelijksvermogensrecht’, WPNR 7198 (2018), die de volgende vuistregels uit deze jurisprudentie afleiden, daarbij uitgaande van het zogenaamde ‘goederenrechtelijke eenheidsbeginsel’:
1. In het huwelijksvermogensrecht dient ‘per goed’ bezien te worden of het geheel in of buiten de huwelijksgemeenschap valt. Onder ‘goed’ kan ook worden begrepen een aandeel in een goed, welk aandeel door een echtgenoot (al dan niet met de andere echtgenoot) is verkregen.
2. Is het goed geleverd aan één van de echtgenoten, dan valt het goed geheel in of buiten de gemeenschap, afhankelijk van de toepassing van het zaaksvervangingscriterium van art. 1:95.
3. Is het goed geleverd aan beide echtgenoten, dan valt het goed geheel in of buiten de gemeenschap, afhankelijk van de toepassing van het zaaksvervangingscriterium van art. 1:95. Daarbij valt er veel voor te zeggen om bij toepassing van art. 1:95 bepalend te laten zijn welk deel van de totale koopprijs ten laste van de privévermogens van de echtgenoten komt. Indien uit beide privévermogens wordt bijgedragen, dan dient de som van die bijdragen te worden genomen.
4. Indien een aandeel van een echtgenoot in een goed wordt vergroot, door een nadere verkrijging, bijvoorbeeld krachtens verdeling, dan pleiten wij ervoor dat voor de nieuw ontstane situatie afzonderlijk en opnieuw bepaald wordt of het (vergrote aandeel in het) goed geheel in of buiten de gemeenschap valt. Beoordeeld moet dan wederom worden of het (vergrote aandeel in het) goed na de nadere verkrijging voor meer dan de helft van de totale tegenprestatie ten laste van het privévermogen is gekomen.