7.7.4 Verdeling echtelijke woning

7.7.4.1 Inleiding

In de praktijk beperkt de bemoeienis van de behandelaar met de verdeling na echtscheiding zich vaak tot de zogeheten tenaamstelling van de voormalige echtelijke woning. Wat in onderdeel 7.3 over de behandeling van de verdeling van de gemeenschap en de incidenten die zich daarbij kunnen voordoen is bepaald, is mutatis mutandis ook van toepassing op de verdeling van de echtelijke woning. Dit onderdeel 7.4 dient waar nodig ter aanvulling op onderdeel 7.3.

7.7.4.2 Opdracht verdeling echtelijke woning

Zie ook hiervoor onderdeel 7.7.2.

De opdracht voor verdeling van de echtelijke woning kan op verschillende manieren tot stand komen:
– Partijen hebben al een echtscheidingsconvenant gemaakt of op een andere wijze afspraken gemaakt over de gevolgen van de scheiding en geven de behandelaar opdracht de levering ten aanzien van de toedeling van de echtelijke woning aan een van beiden te verzorgen (wat in de praktijk vaak tenaamstelling van de woning wordt genoemd).
– Bij de opdracht voor een hypotheekverlening blijkt dat partijen na hun scheiding de woning (nog) niet hebben verdeeld. De behandelaar zal de opdrachtgever vragen om ook de verdeling van de woning, die noodzakelijk aan de hypotheekverlening voorafgaat, te mogen verzorgen.
– In een beschikking, vonnis of arrest is de verdeling van een gemeenschap vastgesteld en is tevens bepaald dat bij notariële akte levering van de echtelijke woning moet plaatsvinden. Een van partijen geeft de behandelaar opdracht deze levering te verzorgen.

7.7.4.3 Verdeling echtelijke woning als partiële verdeling

De verdeling van de echtelijke woning is in feite een partiële verdeling in het kader waarvan ook de overneming van de hypotheekschuld, het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid en de afwikkeling van levensverzekeringen die met de hypotheek zijn verbonden wordt geregeld. Zie MODEL 7.7.4.3A.

Het kan daarbij gaan om een woning die in enige huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap van partijen is gevallen of die aan hen in eenvoudige gemeenschap toebehoort.

7.7.4.4 Schuldoverneming en ontslag hoofdelijke aansprakelijkheid

De behandelaar bespreekt met partijen of de echtgenoot die de woning krijgt toegedeeld de hypotheekschuld overneemt of ter gelegenheid van de verdeling een nieuwe hypothecaire geldlening aangaat en de oude schuld zal aflossen.

In het bijzonder voor de schuldoverneming en het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid wordt hier verwezen naar onderdeel 7.7.3.10.16 – 7.7.3.10.19.

Indien de schuld wordt overgenomen vraagt de behandelaar aan de schuldeiser toestemming voor de schuldoverneming en het ontslag van de andere echtgenoot uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor deze schuld.

7.7.4.5 Hypotheekschuld wordt afgelost

Indien de schuld wordt afgelost, vraagt de behandelaar aan de schuldeiser een aflossingsnota. Ook in dit geval neemt de echtgenoot aan wie de woning wordt toegedeeld de schuld over en zou toestemming daarvoor en ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid moeten worden gevraagd. Aangezien de behandelaar op het moment van het passeren van de akte van verdeling beschikt over de aflosssingsnota en de gelden die nodig zijn om namens partijen deze aflossing te doen, kan een verzoek om toestemming en ontslag van de schuldeiser hier om praktische gronden achterwege blijven.

7.7.4.6 Levensverzekering aan hypotheek verbonden

De behandelaar bespreekt verder met partijen of er een levensverzekering is verbonden aan de hypotheekschuld en of deze moet worden afgekocht of zal worden voortgezet door de echtgenoot die de hypotheekschuld overneemt. Bij afkoop zal het uit te keren bedrag door de schuldeiser worden verrekend met de bedragen die nog moeten worden afgelost. Op de aflossingsnota zullen deze bedragen zijn vermeld.

7.7.4.7 Incident: meerwaardeverrekening

Partijen kunnen als betaling ineens niet mogelijk of redelijk is ook meerwaardeverrekeningen overeenkomen. Zie de onderdelen 7.7.3.10.25 en 7.7.3.10.26 (MODEL 7.7.4.7A).

7.7.4.8 Incident: vergoedingen

De behandelaar bespreekt met partijen of er ten aanzien van de woning sprake is van vergoedingsrechten van de een op de ander waarmee bij de verdeling, in het bijzonder bij de berekening van de overbedeling, rekening moet worden gehouden. Voor de behandeling van deze vergoedingsrechten wordt verwezen naar onderdeel 7.7.3.7.

7.7.4.9 Incident: verhouding tot overig te verdelen vermogen

Indien de woning deel uitmaakt van een gemeenschap van goederen bespreekt de behandelaar met partijen of en zo ja op welke wijze de overige goederen en schulden van de gemeenschap zijn verdeeld. Indien partijen willen volstaan met een verklaring in de akte van verdeling van de woning die inhoudt dat het overige vermogen van de gemeenschap is verdeeld, wijst de behandelaar erop dat er in zoverre dan sprake is van een zogeheten blinde verdeling. Het grote nadeel van een blinde verdeling is dat het heel moeilijk wordt om nadien als daar behoefte aan is nog vast te stellen hoe de gemeenschap was samengesteld. Die behoefte kan ontstaan als een partij de verdeling zou willen vernietigen wegens benadeling voor meer dan een kwart. De behandelaar bespreekt deze nadelen uitdrukkelijk met partijen. Zie ook onderdeel 7.7.3.4.3.

7.7.4.10 Incident: vernietiging benadeling meer dan een kwart

Met het oog op de gewenste rechtszekerheid in het rechtsverkeer ten aanzien van registergoederen moet vermeden worden dat de verdeling kan worden vernietigd op grond van benadeling voor meer dan ¼. Het verdient dan ook aanbeveling in de akte van verdeling te bepalen dat bij de aanwezigheid van benadeling van meer dan een vierde geen beroep op vernietiging kan worden gedaan, maar dat het nadeel in geld zal worden vergoed (de zogeheten oplegregel van art. 3:197). Zie verder onderdeel 7.7.3.9.16.

7.7.5 Verdeling beperkte gemeenschappen

7.7.5.1 Inleiding

Onder beperkte gemeenschap worden hier verstaan de gemeenschap van vruchten en inkomsten en de gemeenschap van winst en verlies (art. 1:123-128). Gemakshalve worden beide gemeenschappen in dit onderdeel aangeduid als beperkte gemeenschap. Indien er afwijkingen bestaan tussen beide gemeenschappen wordt dat expliciet aangegeven. Op 1 januari 2012 zijn de gemeenschap van vruchten en inkomsten en de gemeenschap van winst en verlies als wettelijke keuzestelsels vervallen. De art. 1:123-128, die hierna nog veelvuldig worden genoemd, zijn daardoor ook vervallen, maar blijven wel van toepassing op al bestaande gemeenschappen van vruchten en inkomsten en winst en verlies.

De verdeling van een beperkte gemeenschap geschiedt op dezelfde wijze als de verdeling van een algehele gemeenschap. In dit onderdeel worden alleen punten besproken waarop de beperkte gemeenschap afwijkt van de algehele gemeenschap. Het gaat daarbij vooral om de omvang van de gemeenschap, de omvang van de eigen vermogens en de vergoedingsrechten en -plichten.

7.7.5.2 Inhoud van de huwelijkse voorwaarden

Bij de bespreking van dit onderwerp wordt om praktische redenen ervan uitgegaan dat de akte van huwelijkse voorwaarden slechts een bepaling bevat van de strekking dat tussen partijen uitsluitend een gemeenschap van vruchten en inkomsten of een gemeenschap van winst en verlies bestaat. In de praktijk blijkt dat deze gemeenschappen nog maar zelden voorkomen en dat de akte zich meestal tot deze bepaling beperkt of hooguit de wettelijke bepalingen herhaalt.

Er kunnen afwijkingen of aanvullingen op deze wettelijke bepalingen in de akte staan. De behandelaar zij hierop bedacht. De behandelaar moet uiteraard bij de verdeling ook rekening houden met alle andere bepalingen die de huwelijkse voorwaarden ten aanzien van deze gemeenschap bevatten.

7.7.5.3 Toepasselijk recht

De behandelaar stelt vast welke regels van toepassing zijn op de beperkte gemeenschap. Hij doet dat allereerst aan de hand van de huwelijkse voorwaarden. Voor zover bij de huwelijkse voorwaarden daarvan niet is afgeweken zijn ook de bepalingen in de wet van art. 1:123-128 van toepassing.

De behandelaar zij erop bedacht dat de wettelijke regeling voor de beperkte gemeenschap in 1970 en in 1992 min of meer ingrijpend is gewijzigd. Op grond van overgangsrecht kunnen oude wettelijke bepalingen nog toepassing vinden.

7.7.5.3.1 Gemeenschap dateert van voor 1 januari 1970

Op 1 januari 1970 is Boek 1 van het destijds nieuwe Burgerlijk Wetboek ingevoerd. Op grond van art. 13 lid 2 Invoeringswet Boek 1 NBW bleven op bestaande beperkte gemeenschappen de art. 210-222 BW (oud) van toepassing. Deze oude wetsbepalingen kenden nog geen uitzondering voor beroeps- en bedrijfsvermogen zoals nu in art. 1:126 is bepaald.

Tot 1970 ontstond op grond van art. 199 BW (oud) ook een beperkte gemeenschap van winst en verlies als in de huwelijkse voorwaarden alleen de wettelijke gemeenschap was uitgesloten. In huwelijkse voorwaarden wordt daarom vaak de overbodig aandoende formulering aangetroffen dat elke gemeenschap, ook de gemeenschap van winst en verlies, wordt uitgesloten. Uitsluiting van de gemeenschap van winst en verlies op deze wijze impliceerde ook uitsluiting van die van vruchten en inkomsten.

7.7.5.3.2 Gemeenschap dateert van voor 1 januari 1992

Op 1 januari 1992 zijn andermaal wijzigingen aangebracht. Die betreffen art. 1:124 lid 2 en art. 125 (slot). Voor deze wijzigingen zijn geen bijzondere regels van overgangsrecht gemaakt. Op grond van een algemeen beginsel van overgangsrecht mag ervan worden uitgegaan dat bestaande rechten door deze wijziging niet veranderen, hetgeen betekent dat de gewijzigde bepalingen van toepassing zijn op een verkrijging van goederen na 1 januari 1992.

7.7.5.4 Vaststelling samenstelling beperkte gemeenschap

Zijn partijen het erover eens dat zij moeten overgaan tot verdeling van de beperkte gemeenschap, dan moet de samenstelling daarvan worden vastgesteld. De behandelaar stelt in overleg met partijen vast welke goederen en schulden tot de beperkte gemeenschap behoren en wat de waarde of grootte daarvan is. In onderdeel 7.7.3 is besproken hoe de vaststelling van omvang en waarde tot stand komt bij de algehele gemeenschap. De behandelaar volgt bij de verdeling van een beperkte gemeenschap dezelfde handelwijze. Voor zover de beperkte gemeenschap afwijkt van de algehele gemeenschap wordt dat hierna besproken.

7.7.5.5 Omvang beperkte gemeenschap

7.7.5.5.1 Algemeen

De behandelaar stelt met partijen vast welke goederen en schulden er zijn en of deze goederen en schulden in de gemeenschap vallen of tot het eigen vermogen van een echtgenoot behoren. Hij neemt daarbij tot uitgangspunt dat de beperkte gemeenschap alle goederen en schulden van de echtgenoten omvat die tijdens het bestaan van de gemeenschap zijn verkregen of ontstaan, tenzij een van de hierna te noemen uitzonderingen zich voordoet.

Art. 1:122 bepaalt dat de bepalingen van titel 7 omtrent de wettelijke gemeenschap van toepassing zijn, voor zover daarvan niet uitdrukkelijk bij de huwelijkse voorwaarden wordt afgeweken. Dat betekent, voor de omvang van de gemeenschap, dat overeenkomstig art. 1:94 lid 1 en 3 goederen die zijn verkregen met een uitsluitingsclausule en verknochte goederen en schulden buiten de gemeenschap vallen.

7.7.5.5.2 Aangebrachte goederen en schulden

Goederen en schulden die de echtgenoot bij de aanvang van de gemeenschap bezat vallen niet in de gemeenschap (art. 1:124 lid 1 en 125).

Niet altijd is het even makkelijk te achterhalen of er goederen zijn die in deze categorie vallen. Dit valt of staat met de deugdelijkheid van de administratie van partijen. Voor zaken kan worden teruggevallen op een lijst van aanbrengsten (art. 130), al leert de ervaring dat de goederen die daarop staan vermeld vaak allang niet meer aanwezig zijn. Voor registergoederen kunnen akten van levering en het kadaster worden geraadpleegd. Ten slotte kan de bewijsregel van art. 1:131 uitkomst bieden: kan geen van beiden bewijzen aan wie een recht aan toonder of een zaak die geen registergoed is toebehoort, dan wordt dit goed als gemeenschapsgoed aangemerkt.

7.7.5.5.3 Verkrijgingen krachtens erfrecht en schenking

Goederen die een echtgenoot tijdens het bestaan van de gemeenschap krachtens erfrecht of gift verkrijgt vallen buiten de gemeenschap. De schulden die op deze verkrijgingen drukken vallen ook buiten de gemeenschap (art. 1:124 lid 1 en 125). De behandelaar raadpleegt schenkings- en successieaangiften, akten van schenking en van verdeling van nalatenschappen en stelt vast of er goederen zijn die door zaaksvervanging zijn terug te voeren op geërfde of geschonken goederen.

Het betreft hier alle erfrechtelijke verkrijgingen en giften. Ook de verkrijging op grond van de andere wettelijke rechten en de legitieme portie vallen hieronder.


Een legaat tegen inbreng van de waarde valt buiten de gemeenschap evenals de inbrengverplichting en de schuld die mogelijk wordt aangegaan om aan deze inbrengplicht te voldoen. Hetzelfde geldt voor een vordering wegens overbedeling bij de verdeling van een nalatenschap of de verplichting een dergelijke overbedeling aan andere erfgenamen te voldoen.

Op de vraag wat onder gift moet worden begrepen geeft art. 7:186 lid 2 antwoord. Het betreft alle handelingen die ertoe strekken dat degene die de handeling verricht een ander ten koste van eigen vermogen verrijkt. Hieronder valt naar algemeen wordt aangenomen ook kwijtschelding van schulden van de gemeenschap ten behoeve van een van de echtgenoten die daardoor een vergoedingsrecht jegens de gemeenschap verkrijgt. In HR 22 april 1994, NJ 1995/615 werd anders beslist.


Niet is van belang of er een uitsluitingsclausule is gemaakt.

7.7.5.5.4 Vruchten van geërfde of geschonken goederen

De vruchten van goederen die krachtens erfrecht en gift zijn verkregen vallen wel in de gemeenschap, tenzij er een uitsluitingsclausule is gemaakt die ook ziet op deze vruchten. In gevolge de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap, bepaalt art. 1:94 lid 4, eerste zin, dat deze vruchten juist niet in de gemeenschap vallen. Dit artikel zal op iedere gemeenschap, dus ook op de gemeenschap van vruchten en inkomsten, van toepassing zijn. Na de inwerkingtreding van op 1 januari 2012 van deze wet blijven de art. 1:122-128 zoals die thans luiden van toepassing op de beperkte gemeenschappen (art. V lid 9 (Overgangsbepaling)). Dat betekent dat voor dan bestaande beperkte gemeenschappen blijft gelden dat vruchten van goederen die krachtens erfrecht en gift zijn verkregen wel in de beperkte gemeenschap vallen.

7.7.5.5.5 De insluitingsclausule

Een erflater of schenker kan ook een insluitingsclausule of gemeenschapsclausule hebben gemaakt die inhoudt dat de vermaakte of geschonken goederen wel in de gemeenschap vallen. Of een erflater of schenker daartoe bevoegd is, is omstreden. Overigens bestaat ook de mogelijkheid dat goederen aan beide echtgenoten samen zijn vermaakt of geschonken. In dat geval behoren zij aan hen in eenvoudige gemeenschap toe. De bedoeling van een insluitingsclausule is dat de betreffende goederen aan de echtgenoten samen gaan toebehoren. Zou geoordeeld moeten worden dat een dergelijke clausule niet geldig is, dan zou de clausule al dan niet door conversie (art. 3:42) zo kunnen worden uitgelegd dat de making of de gift beide echtgenoten betreft en het vermaakte of geschonkene aan hen in eenvoudige gemeenschap gaat toebehoren. De casus van HR 21 april 2006, NJ 2007/395 betreft de afwikkeling van een eenvoudige gemeenschap naast een gemeenschap van vruchten en inkomsten.

7.7.5.5.6 Quasilegaten

Wat wordt verkregen op grond van art. 4:126 lid 2 onder a en c valt in de gemeenschap van vruchten en inkomsten, zolang het niet onder een uitzondering valt (zoals verkregen voor het huwelijk of behorend tot ondernemingsvermogen) of uitdrukkelijk in de huwelijkse voorwaarden is bepaald dat buiten de gemeenschap valt wat wordt verkregen ingevolge art. 4:126 lid 2, onder a en c. Voor zover deze verkrijgingen als een gift zijn aan te merken vallen zij reeds om die reden buiten de gemeenschap van vruchten en inkomsten.

Tot 1 januari 2012 vallen ook de schulden uit door een van de echtgeniten gedane giften, gemaakte bedingen en aangegane omzettingen als bedoeld in art. 4:126 lid 1 en lid 2 sub a en c (de zogeheten quasi-erfrechtelijke schulden) wel in de gemeenschap van goederen, tenzij een andere uitzondering van toepassing is (schuld is ontstaan voor het huwelijk of behoort tot ondernemingsvermogen). Ook na inwerkingtreding van de wet aanpassing wettelijke gemeenschap blijft deze bepaling over quasi-erfrechtelijke schulden op grond van het overgangsrecht (art. V lid 2) buiten toepassing voor al bestaande gemeenschappen, tenzij uitdrukkelijk in huwelijkse voorwaarden anders is bepaald.

7.7.5.5.7 Goederen om baat verkregen, prijs niet of deels ten laste van gemeenschap (art. 1:124 lid 2)

De behandelaar dient ter beoordeling van de vraag of goederen op grond van deze regel buiten de gemeenschap vallen of zijn gevallen te achterhalen wanneer de verkrijging heeft plaatsgehad en hoe deze is betaald. Hij is daarbij aangewezen op de een deugdelijke administratie van partijen.

7.7.5.5.8 Overgangsrecht bij art. 1:124 lid 2

Vóór 1970
Heeft de verkrijging plaatsgehad voor 1 januari 1970 dan is daarop art. 214 BW (oud) van toepassing. Deze bepaling hield in dat onroerende zaken en effecten die tijdens huwelijk zijn aangekocht in de beperkte gemeenschap vallen, tenzij het tegendeel daarvan blijkt. De behandelaar doet er goed aan voor het antwoord op de vraag hoe deze bepaling in voorkomend geval toepassing kan vinden te rade te gaan bij de handboeken op het gebied van het huwelijksvermogensrecht. Zie ook HR 20 december 1991, NJ 1992/624.

1970 – 1992
Heeft de verkrijging plaatsgehad tussen 1 januari 1970 en 1 januari 1992, dan is daarop art. 1:124 (oud) van toepassing. Deze strenge bepaling hield in dat de contraprestatie ter gelegenheid van de verkrijging geheel uit eigen goederen moest zijn voldaan. Indien een echtgenoot de contraprestatie geheel of gedeeltelijk met geleend geld betaalt, is er geen sprake van voldoen uit eigen goederen.

1992 – heden
Sedert 1 januari 1992 bepaalt art. 124 lid 2 dat een goed buiten de gemeenschap blijft als het voor meer dan de helft van zijn prijs ten laste van een echtgenoot persoonlijk komt.

Leent een echtgenoot met medeweten van de schuldeiser geld om een persoonlijk goed te kopen dan valt deze schuld niet in de gemeenschap en komt de prijs ten laste van de echtgenoot persoonlijk. Dit op grond van art. 1:125 laatste zin. Vanaf 1 januari 2012 is de zaaksvervangingsregel van art. 1:95 lid 1 ook van toepassing op dan al bestaande gemeenschappen van vruchten en inkomsten en winst en verlies.

7.7.5.5.9 Schulden

De behandelaar stelt voorts met partijen vast of er naast aangebrachte schulden nog schulden zijn die slechts de persoon of eigen goederen van een echtgenoot betreffen en die niet geheel of gedeeltelijk uit de inkomsten plegen te worden betaald. Ook deze schulden vallen buiten de gemeenschap (art. 1:125).

Het is erg lastig voorbeelden te geven van schulden die aan dit strenge dubbele criterium voldoen. Voor schuldeisers zal het al heel lastig zijn te bepalen of de schuld de eigen persoon of eigen goederen van hun schuldenaar betreft, laat staan dat zij kunnen vaststellen of deze schuldenaar de betreffende schuld uit de inkomsten pleegt te betalen.

Het handboek van Pitlo/Van der Burght/Doek nr. 585 geeft als voorbeelden van schulden die uitsluitend de persoon van een van de echtgenoten betreffen: schuld uit onrechtmatige daad, schuld uit borgtocht of schenking, schuld in verband met een levensverzekering. Al deze schulden zullen overigens in het algemeen uit de inkomsten worden betaald.

Voorbeelden van schulden die eigen goederen betreffen zijn de kosten van onderhoud of van verbouwing van een woning die tot het eigen vermogen van een echtgenoot behoort. Het normale onderhoud zal veelal tot de kosten van de huishouding behoren en uit de inkomsten worden voldaan. Grotere verbouwingen waarmee omvangrijke bedragen kunnen zijn gemoeid plegen veelal niet uit de inkomsten te worden voldaan.

In art. 1:94 lid 7 onder a (lid 5 onder a oud) is thans bepaald dat schulden betreffende van de gemeenschap uitgezonderde goederen niet in de gemeenschap vallen. Deze bepaling is ook van toepassing op een bij huwelijkse voorwaarden ingevoerde beperktere gemeenschap van vruchten en inkomsten. Het praktisch lastig te hanteren dubbele criterium van het huidige art. 1:125 is verdwenen. Deze bepaling geldt vanaf de inwerkingtreding van de wet op 1 januari 2012 ook voor dan al bestaande gemeenschappen. Anders dan bij art. 1:94 lid 7 onder c (lid 5 onder b oud) is in de overgangsbepaling van de wet van 18 april 2011 (art. V) immers niet bepaald dat art. 1:94 lid 5 onder a niet van toepassing is op een gemeenschap die vóór inwerkingtreding van de wet is ontstaan.

7.7.5.5.10 Zaaksvervanging

De behandelaar houdt voor het vaststellen van de vermogens rekening met het beginsel van zaaksvervanging. Zie ook onderdeel 7.7.3.

Opgemerkt moet worden dat verkrijging door de ene echtgenoot van een goed, waarbij de tegenprestatie voor meer dan de helft wordt voldaan door de andere echtgenoot, niet ertoe leidt dat het goed in het vermogen van deze laatste valt. Uitgangspunt is dat degene(n) aan wie wordt geleverd eigena(a)r(en) word(t)(en) en dat de regel van zaaksvervanging (slechts) bepaalt of het goed in de gemeenschap van vruchten en inkomsten valt of niet.

Indien de tegenprestatie voor de helft of minder ten laste van de gemeenschap komt, ontstaat een vergoedingsplicht van de verkrijgende echtgenoot jegens de gemeenschap. Voor het bepalen van de omvang van deze vergoedingsplicht wordt verwezen naar onderdeel 7.7.3.

Wie stelt dat een goed buiten de gemeenschap is gevallen, omdat het voor meer dan de helft van de tegenprestatie is voldaan uit eigen vermogen, moet dat uiteraard onderbouwen en bewijzen. Dat bewijs kan met alle middelen worden geleverd, zij het dat in faillissement schriftelijk bewijs ten genoegen van de rechter is voorgeschreven (art. 61 Fw).

7.7.5.5.11 Met medeweten schuldeiser aangegane schuld en zaaksvervanging

Voor de zaaksvervanging is verder art. 1:125 slotzin van belang. Daarin is bepaald dat een schuld die een echtgenoot met medeweten van de schuldeiser in verband met de verwerving van een eigen goed aangaat niet in de gemeenschap valt. Hierdoor kan een echtgenoot met geleend geld goederen verkrijgen die, zo hij dat wil, niet in de gemeenschap vallen.

Door het samenstel van deze regels is een grote keuzevrijheid van de echtgenoten ontstaan met betrekking tot de omvang van de gemeenschap. De andere echtgenoot heeft daarin geen stem en hoeft daarvan zelfs niet op de hoogte te zijn. Vereist is alleen dat de schuldeiser op de hoogte is. Ook deze hoeft alleen maar op de hoogte te worden gesteld. Instemming geven is niet nodig.

Indien niet meer dan de helft van de tegenprestatie met geleend geld wordt betaald, valt het goed alleen buiten de gemeenschap indien daarnaast uit eigen middelen zoveel wordt bijgepast dat dit samen met het geleende bedrag meer dan de helft van de tegenprestatie uitmaakt.

7.7.5.5.12 Zaaksvervanging in de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap

In de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap is de bepaling van art. 1:124 lid 2 in art. 1:95 lid 1 opgenomen ten aanzien van de wettelijke gemeenschap van goederen. Deze bepaling is vanaf 1 januari 2012 ook van toepassing op de beperktere gemeenschap van vruchten en inkomsten.

Algemeen werd aangenomen dat ook vóór 1 januari 2012 al analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 op de wettelijke gemeenschap mogelijk was. Zie HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1199, NJ 2015/378.

De redactie van art. 1:95 houdt rekening met de kritiek die is geuit ten aanzien van het thans vervallen art. 1:124 lid 2 en wijkt daarom op onderdelen daarvan af. Zo is het begrip prijs vervangen door tegenprestatie en is ter voorkoming van zwevende eigendom toegevoegd dat het moment van de verkrijging beslissend is voor de vraag of het goed in de gemeenschap valt of niet.

Vanaf 1 januari 2012 is de mogelijkheid van art. 1:125 slotzin vervallen. Overigens blijven de art. 1:123-128 zoals die nu luiden, inclusief art. 1:125 slotzin, wel van toepassing op huwelijkse voorwaarden die voor de invoering van de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap zijn gemaakt (artikel V (Overgangsbepaling)).

7.7.5.5.13 Zaaksvervanging (overig)

Naast de zaaksvervanging overeenkomstig art. 1:124 lid 2 is nog bepaald dat buiten de gemeenschap valt wat geïnd wordt op een vordering die buiten de gemeenschap valt en vorderingen die in de plaats treden van een eigen goed van een echtgenoot, inclusief vorderingen ter zake van waardevermindering van zo’n goed. Gedacht moet worden aan schadevergoeding wegens onteigening en aan vorderingen op schadeverzekeraars. Ook al zal de verzekeringspremie meestal behoren tot de kosten van de huishouding, de schadevergoeding valt net als het verzekerde goed in het eigen vermogen.

In de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap is de bepaling van art. 1:124 lid 3 in art. 1:94 lid 4, tweede zin (thans lid 6) opgenomen voor de wettelijke gemeenschap van goederen. Deze bepaling is thans ook van toepassing op een bij huwelijkse voorwaarden ingevoerde beperktere gemeenschap van vruchten en inkomsten.

7.7.5.5.14 Ondernemingsvermogen buiten gemeenschap op grond van art. 1:126

Goederen en schulden die behoren tot een door een van de echtgenoten uitgeoefend beroep of bedrijf vallen buiten de gemeenschap (art. 1:126 lid 1). Hiertoe behoren niet registergoederen op naam van de andere echtgenoot. De behandelaar stelt vast welke goederen en schulden op grond van deze regel buiten de gemeenschap vallen. De behandelaar is hier aangewezen op jaarstukken van de onderneming. In elk geval moet hij beschikken over de openingsbalans en de balans ten tijde van de ontbinding. Hij treedt bij voorkeur in contact met de accountant van de onderneming. Hij stelt tevens met partijen vast of en zo ja tot welk beloop er vergoedingsrechten zijn ontstaan tussen de gemeenschap en het eigen vermogen van de ondernemer in verband met het ondernemingsvermogen.

7.7.5.5.15 Ondernemingsvermogen buiten gemeenschap op andere gronden

Art. 1:126 lid 1 is alleen van toepassing als het ondernemingsvermogen al niet op andere gronden tot het eigen vermogen van de ondernemer behoort.

Bestaat de onderneming al bij het aangaan van het huwelijk dan valt het ondernemingsvermogen op grond van art. 1:124 lid 1 buiten de gemeenschap. Is het ondernemingsvermogen krachtens erfrecht of gift verkregen dan blijft het eveneens op grond van art. 1:124 lid 1 buiten de gemeenschap.

Heeft de ondernemer het ondernemingsvermogen tussen 1970 en 1992 verkregen en de contraprestatie ter gelegenheid van de verkrijging geheel uit eigen vermogen voldaan dan is dit vermogen op grond van art. 1:124 lid 1 (oud) buiten de gemeenschap gebleven.

 

Heeft de ondernemer het ondernemingsvermogen na 1991 voor meer dan de helft van de tegenprestatie met eigen vermogen verkregen, dan valt dit ondernemingsvermogen op grond van art. 1:124 lid 2 buiten de gemeenschap.

Heeft de ondernemer geld geleend om het ondernemingsvermogen te financieren dan kan, als hij de bank daarvan op de hoogte heeft gesteld het ondernemingsvermogen overeenkomstig art. 1:125 slotzin buiten de gemeenschap vallen. Deze mogelijkheid bestaat sedert 1992.

7.7.5.5.16 Overgang van gemeenschap naar eigen vermogen en andersom

Is een echtgenoot tijdens huwelijk een onderneming begonnen, dan zijn goederen van de gemeenschap die tot deze onderneming behoren van de gemeenschap overgegaan naar het eigen vermogen van de ondernemer.

Behoren tot de onderneming betekent rechtens behoren. Indien goederen van de gemeenschap mede onder bestuur staan van de ander is overgang naar het eigen vermogen alleen mogelijk met toestemming van de ander. Betreft het rechten die voortvloeien uit een contractuele verhouding, zoals een recht van huur voor een registergoed, waarbij de ander (mede) contractspartij is, dan is alleen met medewerking van de wederpartij (verhuurder) op de voet van art. 6:159 (contractsoverneming) overgang in het eigen vermogen van de ondernemer mogelijk.

Overgang van de gemeenschap naar het eigen vermogen van de ondernemer is niet mogelijk voor registergoederen die in de gemeenschap vallen en die op naam van de ander staan (art. 1:126 lid 1 slotzin). Daarvoor geldt wel de bestuursregeling van art. 1:97 lid 2.

Zodra een goed niet langer tot de onderneming behoort gaat het weer over naar de gemeenschap (Hof Amsterdam 10 april 1985, NJ 1986/165).

7.7.5.5.17 Vergoedingsrecht door overgang goederen naar eigen vermogen

Door deze overgang van de gemeenschap naar het eigen vermogen van de ondernemer is een vergoedingsrecht van de gemeenschap ontstaan dat gelijk is aan de waarde van goederen op het moment van de overgang. Deze goederen zullen op de openingsbalans van de onderneming zijn opgenomen. De waarde waarvoor ze op deze balans zijn opgenomen kan tussen de echtgenoten gelden als maatstaf voor de bepaling van de omvang van het vergoedingsrecht.

7.7.5.5.18 Overgang goederen die deels tot onderneming behoren

De toepassing van art. 1:126 lid 1 kan problematisch zijn, indien goederen slechts voor een deel in de onderneming worden gebruikt.

Een voorbeeld. De man verkrijgt een woonboerderij die in de gemeenschap valt. Hij begint vervolgens een autoschadeherstelbedrijf dat hij exploiteert op de deel van deze boerderij en een daarbij horende schuur. Is nu op grond van art. 1:126 lid 1 de gehele boerderij overgegaan naar zijn eigen vermogen of is deze in de gemeenschap gebleven en moet worden verdeeld? Bij onzekerheid of onduidelijkheid leidt de behandelaar het ertoe dat partijen op dit punt een vaststellingsovereenkomst sluiten. Zie daarvoor onderdeel 7.7.3.8. Zie ook hoofdstuk 11 voor de fiscale aspecten.

7.7.5.5.19 Inkomsten uit onderneming

De inkomsten uit de onderneming vallen wel in de gemeenschap. De winst die wordt uitgekeerd valt op grond van art. 1:124 lid 1 in de gemeenschap. Art. 1:126 lid 2 kent een bijzondere regel voor winst die niet wordt uitgekeerd. Bepaald is dat ten bate en ten laste van de gemeenschap vergoedingen komen ten bedrage van de winsten en verliezen van de onderneming. Zo kan de ondernemer het uitgangspunt dat alle inkomsten van de onderneming gemeenschappelijk zijn niet frustreren door slechts een gering deel daarvan uit te keren en met de rest zijn eigen vermogen te spekken. De vergoedingen moeten worden vastgesteld naar normen die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd.

7.7.5.5.20 Elementen voor berekenen omvang vergoeding

De wet laat het bij deze summiere regeling. Nadere uitwerking door de behandelaar in het kader van de verdeling van de beperkte gemeenschap is gewenst. Hieronder wordt een praktische mogelijkheid geschetst om met partijen en de accountant van de onderneming de omvang van het vergoedingsrecht te bepalen.

Om de omvang van de vergoeding vast te stellen wordt aangeknoopt bij de toe- of afneming van het eigen vermogen op de balans van de onderneming tijdens het bestaan van de gemeenschap. Om deze omvang te kunnen berekenen dient de behandelaar te beschikken over een aantal balansen van de onderneming. Het gaat dan enerzijds om een balans bij de aanvang van het huwelijk of het ontstaan van de gemeenschap of de start van de onderneming tijdens het bestaan van de gemeenschap. Anderzijds betreft het een balans bij de ontbinding van de gemeenschap.


Het staat de echtgenoten natuurlijk vrij bij de ontbinding van de gemeenschap voor de bepaling van deze toe- of afneming om praktische redenen gebruik te maken van de jaarrekeningen die het dichtst tegen de bedoelde tijdstippen aanliggen.


Zo mogelijk worden op deze balans alle goederen en schulden opgenomen voor de waarde die daaraan in het economisch verkeer kan worden toegekend. Op deze wijze wordt met alle activa en passiva rekening gehouden en komen ook stille reserves tot uitdrukking. Op de berekende vergoeding moet uiteraard nog een mogelijk latente belastingverplichting in mindering worden gebracht. Zie ook hoofdstuk 11 voor de fiscale aspecten.

7.7.5.5.21 Is autonome waardestijging van goederen ook winst?

In beginsel behoort ook een autonome waardestijging van activa van de onderneming tot de winst en een daling tot het verlies. Wie een autonome waardestijging van activa buiten de winst wil laten moet voor het bepalen van de stille reserves deze stijging berekenen en vervolgens op de waarde in het economische verkeer in mindering brengen. Kort gezegd komt dat erop neer dat de afschrijvingen die tijdens het bestaan van de gemeenschap zijn gedaan op de betreffende activa alsnog bij de boekwaarde worden opgeteld. Deze methode zal in de praktijk veelal beperkt blijven tot registergoederen.

7.7.5.5.22 Moment vaststelling en betaling vergoeding; verrekening met onttrekkingsvergoedingen

Bij deze methodiek wordt de vergoeding ten bate of ten laste van de gemeenschap vastgesteld op het moment van ontbinding van de gemeenschap in het kader van de verdeling.

Zijn tijdens het bestaan van de gemeenschap de ondernemingsactiviteiten beëindigd, dan zijn de goederen die behoorden tot de onderneming weer van het eigen vermogen van de ondernemer in de gemeenschap overgegaan. Door deze overgang is een vergoedingsrecht op de gemeenschap ontstaan dat gelijk is aan de waarde van goederen op het moment van de overgang. Dit vergoedingsrecht en het vergoedingsrecht dat is ontstaan bij overgang van de gemeenschap naar het eigen vermogen moeten worden verrekend met het vergoedingsrecht inzake de winst of het verlies van de onderneming. Wat de ondernemer op grond van al deze verrekeningen nog verschuldigd is aan de gemeenschap kan worden verrekend bij de verdeling van de ontbonden gemeenschap van vruchten en inkomsten op de voet van art. 3:184.

7.7.5.5.23 Onderneming in personenvennootschap of B.V.

Ook indien de ondernemer zijn onderneming in de vorm van een personenvennootschap of een B.V. uitoefent, vindt de regel van art. 1:126 lid 2 toepassing en wordt de onderneming van de personenvennootschap of de B.V. voor de toepassing van deze regel als zijn eigen onderneming aangemerkt. Vereist is wel dat hij in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een dergelijke onderneming uiteindelijk aan hem ten goede komen. Het is mogelijk dat aandelen in een B.V. waarin een echtgenoot zijn onderneming uitoefent tot de gemeenschap behoren. Dan is er geen reden om art. 1:126 lid 3 jo. lid 2 toe te passen, omdat bij de verdeling van de gemeenschap de waarde van de aandelen in aanmerking moet worden genomen en de winst of het verlies van de B.V. daarin zal zijn verdisconteerd.

7.7.5.6 Draagplicht schulden beperkte gemeenschap

De gemeenschap van vruchten en inkomsten verschilt slechts op een punt van de gemeenschap van winst en verlies, te weten de draagplicht voor een negatief saldo bij ontbinding.

7.7.5.6.1 Draagplicht schulden gemeenschap van vruchten en inkomsten

Indien de behandelaar vaststelt dat er bij de afwikkeling van de gemeenschap van vruchten en inkomsten een negatief saldo overblijft, wijst hij partijen op de regel dat dit negatieve saldo voor rekening komt van degene aan wiens zijde de schulden zijn ontstaan. De aard van de schulden kan tot een andere draagplicht leiden (art. 1:127). De behandelaar stelt met partijen vast wie welk deel van het negatieve saldo draagt. Zijn er schulden van beide partijen dan delen zij in het tekort naar evenredigheid van hun schulden.

Stel dat de gemeenschap goederen ter waarde van 50 bevat en een schuld wegens geldlening van de man van 30 en van de vrouw van 40. Het negatieve saldo is dan 20. De man draagt hiervan 30/70e en de vrouw 40/70e. Zijn de geleende gelden geheel of gedeeltelijk gebruikt voor huishoudelijke schulden waarvoor beiden aansprakelijk zijn dan kan uit de aard van deze schulden volgen dat zij deze schulden voor het geheel of voor dat gedeelte samen dragen.

Deze regel kan tot onredelijke gevolgen leiden. Stel dat in het gegeven voorbeeld de man de schuld van 30 die van zijn zijde in de gemeenschap is gevallen kort voor ontbinding van de gemeenschap heeft voldaan ten laste van goederen van de gemeenschap. Op dat moment resteert bij de ontbinding nog 20 en een gemeenschapsschuld aan de zijde van de vrouw van 40. Het negatieve saldo is dan 20 en moet nu geheel door de vrouw worden gedragen.

De behandelaar bespreekt deze gevolgen met partijen. Indien zij deze gevolgen onwenselijk vinden, zullen zij een andere draagplicht overeenkomen. In het gegeven voorbeeld ligt het voor de hand alsnog uit te gaan van een draagplicht van de man van 30/70^e en van de vrouw van 40/70^e.

7.7.5.6.2 Draagplicht schulden gemeenschap van winst en verlies

Art. 1:128 bepaalt impliciet dat voor de gemeenschap van winst en verlies de regeling omtrent de draagplicht voor schulden bij ontbinding niet overeenkomstig art. 1:127 is. Dat betekent dat beide echtgenoten bij de ontbinding van de gemeenschap van winst en verlies een mogelijk negatief saldo beiden voor de helft dragen. Opgemerkt wordt dat het net als bij de gemeenschap van goederen in bijzondere gevallen redelijk kan zijn van deze hoofdregel af te wijken en te bepalen dat een echtgenoot een schuld voor het geheel moet dragen zonder verrekening met de ander.

7.7.5.6.3 Verhaal vergoedingsrecht bij negatief saldo gemeenschap

Een echtgenoot die een vergoedingsrecht heeft jegens de gemeenschap en dat recht wegens ontoereikendheid van het gemeenschapsvermogen niet of slechts gedeeltelijk kan verhalen op de gemeenschap, kan de helft van wat hij niet heeft kunnen verhalen, verhalen op het eigen vermogen van de andere echtgenoot. Zie HR 13 januari 2006, NJ 2006/60.

7.7.5.7 Onduidelijkheid samenstelling gemeenschap

Indien de behandelaar er met partijen niet in slaagt om vast te stellen welke goederen en schulden in de gemeenschap vallen en welke daarbuiten, legt hij dit probleem aan partijen voor.

7.7.5.7.1 Onduidelijkheid: vaststellingsovereenkomst

Een oplossing kan liggen in het maken van een vaststellingsovereenkomst. Zie ook onderdeel 7.7.3.8.

7.7.5.7.2 Onduidelijkheid: wijzigen huwelijkse voorwaarden

Een andere oplossing voor dit probleem kan het alsnog invoeren van de wettelijk gemeenschap zijn door het wijzigen van de huwelijkse voorwaarden. Eventuele problemen inzake overdrachtsbelasting kunnen op deze manier worden vermeden. Zie daarvoor hoofdstuk 6. Wijziging is mogelijk zolang het huwelijk nog in stand is, ook als de echtscheiding al wel is uitgesproken, maar nog niet is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

7.7.6 Periodieke verrekenbedingen van inkomsten

In dit onderdeel komt de afwikkeling van periodieke verrekenbedingen van inkomsten aan de orde.

7.7.6.1 Algemeen

Periodieke verrekenbedingen komen in allerlei gedaanten voor. Voor de behandeling in dit handboek wordt uitgegaan van het beding in de korte formulering van Van der Ploeg in zijn model (zie hieronder) en de standaardbepaling zoals die na verfijning van dit model is ontstaan.

7.7.6.1.1 Herkomst

De herkomst van het periodieke verrekenbeding van inkomsten ligt in een artikel van P.W. van der Ploeg, ‘De positie van de vrouw in het regime van de uitsluiting van elke gemeenschap van goederen’, WPNR 4585-4586 (1959).

Het zogeheten Amsterdams model bestond uit uitsluiting van de gemeenschap onder bepaling dat wat niet bewezen kon worden het bijzonder eigendom van ieder der echtgenoten te zijn, geacht werd aan de echtgenoten samen, in vrije mede-eigendom, toe te behoren. Met bijzonder vermogen werd vermogen dat was aangebracht, geschonken of geërfd bedoeld. Overgespaarde inkomsten vielen zo dus onder de vrije mede-eigendom, zodat daarvan aan de vrouw de helft toekwam. Hoe gelukkig de gedachten die aan dit model ten grondslag lagen ook waren, de rechtsgeldigheid van deze constructie was zeer dubieus

Uit dit beding is het nieuwe Amsterdamse model gegroeid dat Van der Ploeg in zijn artikel nader uitwerkt. Het is overigens een misvatting dat het (nieuwe) Amsterdamse model zijn oorsprong in Amsterdam zou hebben of daar meer zou voorkomen dan elders. Beter is het te spreken van een periodiek verrekenbeding.

Belangrijk voor de verdere ontwikkeling van het periodiek verrekenbeding was Hof Amsterdam 11 november 1959, NJ 1960, 286. Partijen zijn gehuwd onder uitsluiting van iedere gemeenschap en wensen aanvulling van hun huwelijkse voorwaarden met de bepaling, dat zij, zolang zij een gemeenschappelijke huishouding voeren, na verloop van elk jaar ter verdeling bij helfte bijeenvoegen hetgeen van hun inkomen van dat jaar onverteerd is. De rechtbank Amsterdam oordeelde dat het beding een niet aan art. 224 (oud) BW beantwoordende, met art. 1715 BW strijdige schenking bevat en in ieder geval een redelijke grond mist (Rechtbank Amsterdam 27 januari 1959, NJ 1959, 74). Het hof vernietigt deze uitspraak en overweegt dat:
(a) met het beding beoogd wordt te voorkomen dat de vrouw die mede door haar arbeid de financiële welstand van het gezin heeft opgevoerd, daarvan niet mede zou profiteren;
(b) van een bevoordeling uit vrijgevigheid en dus van een schenking is geen sprake, terwijl de strekking van het beding redelijk is indien de bedoeling daarvan is als bovenbedoeld.

7.7.6.1.2 Modeltekst: model Van der Ploeg

Bij het artikel van Van der Ploeg is een model gevoegd met de volgende inhoud: uitsluiting van elke gemeenschap van goederen, een bewijsregeling die overeenkomt met het bepaalde in art. 1:131 lid 1, een regeling van het dragen van de lasten van het huwelijk, waaronder de kosten van de huishouding en ten slotte het beding dat verplicht tot periodieke verrekening van inkomsten. Dit beding luidt volgens het model van Van der Ploeg:
Per het einde van elk jaar voegen de echtgenoten ter verdeling bij helfte bijeen, hetgeen van hun inkomens over dat jaar onverteerd is.

7.7.6.1.3 Modeltekst na verfijning

In de praktijk is deze (grond)tekst verfijnd, maar de grondgedachte is behouden. De verfijningen betreffen:
– een toevoeging dat ook verdeeld moest worden wat uit de inkomsten door belegging is verkregen;
– een verfijning van het begrip inkomsten tot inkomsten uit arbeid (gebaseerd op de gedachte dat arbeid de vrucht is van gezamenlijke inspanning, ook al brengt de huishoudelijke echtgenoot geen inkomsten in);
– een verfijning van het begrip onverteerd door daaronder te verstaan hetgeen niet is besteed aan huishouding of aan beiden gelijkelijk ten goede is gekomen.

Dit heeft geleid tot de volgende standaardbepaling die in heel veel huwelijkse voorwaarden is opgenomen (MODEL 7.7.6.1.3A):

1. Zij voegen jaarlijks bij het einde van elk kalenderjaar ter verdeling bij helfte bijeen wat van hun inkomsten uit arbeid niet is besteed aan de kosten van de huishouding of op andere wijze aan beiden gelijk ten goede is gekomen.
2. De verrekening heeft plaats doordat de verrekenplichtige echtgenoot binnen zes maanden na afloop van het kalenderjaar waarop de verrekening betrekking heeft een zodanig bedrag uitkeert aan de ander dat daardoor per saldo ieder van hen de helft geniet van de niet bestede inkomsten uit arbeid.
3. Indien gewichtige redenen zich verzetten tegen directe betaling, bijvoorbeeld indien de uitkeringsplichtige echtgenoot een ondernemer is, zullen zij een redelijke betalingsregeling treffen, waarbij de belangen van beiden in acht worden genomen.
4. Geen verrekening heeft plaats:
a. over de tijd dat zij anders dan in onderling overleg niet samenwonen of tussen hen een scheiding van tafel en bed bestaat;
b. over het kalenderjaar dat het inkomen dat voor verrekening vatbaar is door verlies in een zelfstandig uitgeoefend beroep of bedrijf van een van hen negatief is en over de daarop volgende kalenderjaren indien en voor zover dit inkomen niet het bedrag van het verlies heeft bereikt;
c. indien op een echtgenoot schuldsanering van toepassing is of indien een echtgenoot surséance van betaling heeft of in staat van faillissement verkeert of verkeerd heeft, terwijl het faillissement op andere wijze dan door homologatie van akkoord is geëindigd en deze echtgenoot op grond van de verrekening een vordering op de andere echtgenoot zou verkrijgen;
d. voor zover bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten.

7.7.6.1.4 Ontwikkeling periodiek verrekenbeding: notaris – rechter – wetgever

Uit het onderzoek dat het Centrum voor Notarieel Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen (en zijn voorgangers) periodiek verricht naar de ontwikkeling in de praktijk van de huwelijkse voorwaarden blijkt dat de opmars van verrekenstelsels in 1970 begint. In dat jaar maken verrekenstelsels 14,5% van de in dat jaar gemaakte huwelijkse voorwaarden uit. Opmerking verdient dat hier onder verrekenstelsels het periodiek verrekenbeding, het finaal verrekenbeding en combinaties van beide zijn begrepen, maar niet het wettelijk deelgenootschap. In 1997 bereiken de verrekenstelsels hun (relatieve, niet absolute) hoogtepunt met 74,2 %. Daarna verliezen ze terrein. In 2009 bevat nog maar 50% van de huwelijkse voorwaarden een verrekenstelsel (Schols en Hoens, ‘CNR-Huwelijksvoorwaardenonderzoek, deel I: algemeen en koude voorwaarden’, WPNR 6956 (2012)). Binnen de verrekenbedingen is na 1990 een sterke teruggang te zien van de louter periodieke verrekenbedingen ten opzichte van finale verrekenbedingen. In 2009 bevat nog maar slechts 5,4% van alle akten van huwelijkse voorwaarden een louter periodiek verrekenbeding; in 2004 was dat nog 13,1% (Schols en Hoens, ‘CNR-Huwelijksvoorwaardenonderzoek, deel II: verrekenbedingen en bijzondere facetten’, WPNR 7002 (2014)).
Die neergang is veroorzaakt door de grote problemen die in de rechtspraktijk ontstonden bij de afwikkeling bij echtscheiding van een periodiek verrekenbeding waaraan tijdens huwelijk geen uitvoering was gegeven. Daarvan getuigt vanaf 1985 een stroom aan uitspraken, zowel van de Hoge Raad als van de rechtbanken en de hoven, over de afwikkeling van niet uitgevoerde verrekenbedingen en bijzondere aspecten daarvan, zoals de inhoud van het inkomensbegrip, vervalbedingen en aflossing met te verrekenen inkomsten op leningen. De Hoge Raad heeft op belangrijke punten richting gegeven. Zie de (vaak herhaalde) kernoverweging in HR 3 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2444 (Bal/Keller I):

‘Een beding als het onderhavige strekt naar zijn aard ertoe dat hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard periodiek tussen hen wordt verrekend. Ieder der echtgenoten is vervolgens in staat zijn aandeel in de besparingen, door belegging, te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Laten partijen tijdens het bestaan van het huwelijk deling van het overgespaarde achterwege en blijft het recht om deling te vorderen bestaan, dan brengt een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding mee dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld gebleven, in de verrekening wordt betrokken.’

Uiteindelijk heeft de wetgever ingegrepen (Wet van 14 maart 2002 tot wijziging van titel 8 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen), Stb. 2002, 152) niet in het minst vanwege de onduidelijkheid bij de afwikkeling van periodieke verrekenbedingen die niet zijn uitgevoerd. De wetgever heeft daarbij in het bijzonder in art. 1:141 lid 1 BW de jurisprudentie van de HR willen codificeren. Ook al is er is thans op veel punten duidelijkheid gekomen, nog niet op alle punten zijn er harde en duidelijke regels die de rechtspraktijk bij de afwikkeling van een periodiek verrekenbeding kan hanteren.

7.7.6.2 Toepasselijke regels

De behandelaar stelt vast welke regels van toepassing zijn op de afwikkeling van het periodiek verrekenbeding. Hij doet dat allereerst aan de hand van de huwelijkse voorwaarden. Voor zover bij de huwelijkse voorwaarden daarvan niet is afgeweken, zijn ook de bepalingen in de wet van art. 1:132-143, zoals die zijn ingevoerd op 1 september 2002, van toepassing. Zie art. 1:132. Tot 1 september 2002 bevatte de wet geen regels voor periodieke verrekenbedingen. Voor zover afdeling 2 van titel 8 dwingendrechtelijke bepalingen bevat hebben deze onmiddellijke werking. Indien voor 1 september 2002 gemaakte huwelijkse voorwaarden afwijken van bepalingen van regelend recht in afdeling 2 van titel 8 ontstaan er geen overgangsrechtelijke problemen.

Daarnaast is er een stroom aan uitspraken, zowel van de Hoge Raad als van de rechtbanken en de hoven over de afwikkeling van niet uitgevoerde verrekenbedingen. De jurisprudentie is niet altijd eenduidig. Er zijn helaas nog niet op alle punten harde en duidelijke regels die de behandelaar bij de afwikkeling van een periodiek verrekenbeding kan hanteren.

7.7.6.2.1. Periodieke verrekening: begrip ‘inkomsten’

De behandelaar zal ook moeten vaststellen op welke inkomsten de periodieke verrekening betrekking heeft. De uitleg van een periodiek verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden dient te geschieden aan de hand van het Haviltex-criterium. Dit uitgangspunt geldt onverminderd na de inwerkingtreding op 1 september 2002 van de Wet regels verrekenbedingen. De regeling in de art. 1:132 tot en met 1:143 BW is van toepassing op huwelijkse voorwaarden die een periodiek verrekenbeding van inkomsten bevatten, maar houdt geen bepalingen in aan de hand waarvan kan worden vastgesteld wat onder ‘inkomsten’ moet worden verstaan die voor verrekening in aanmerking zouden kunnen komen. De omschrijving van hetgeen voor verrekening in aanmerking kan komen, is blijkens de wetsgeschiedenis bewust overgelaten aan partijen in samenspraak met de notaris (HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8847).
Zie voor een aantal voorbeelden van uitleg van diverse inkomstenbegrippen:
– HR 2 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0378, NJ 2001, 583 (inkomen)
– HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4557, RFR 2005, 116 (zuivere inkomsten)
– HR 2 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4537, NJ 2006, 29 (zuivere inkomsten)
– HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8847, NJ 2008, 565 (inkomsten uit arbeid)
– HR 8 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1618, RvdW 2010, 129 (netto-inkomen)
– HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6085, NJ 2011, 5 (winst uit onderneming en zuivere inkomsten uit arbeid)

7.7.6.3 Uitvoering verrekenbeding

De behandelaar stelt partijen de vraag of het periodiek verrekenbeding is nageleefd. De verdere afwikkeling is afhankelijk van de beantwoording van deze vraag. Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2014:6769 waarin de man stelt dat het periodiek verrekenbeding is uitgevoerd en de vrouw dat betwist. Zie voor de vraag of en hoe er is verrekend HR 15 februari 1985, NJ 1985, 885, ECLI:NL:HR:1985:AG4965 (Belegde besparingen). 

7.7.6.3.1 Verrekenbeding jaarlijks uitgevoerd

Indien partijen jaarlijks hebben verrekend is verdere afwikkeling niet nodig. De behandelaar zorgt ervoor dat partijen dat in een vaststellingsovereenkomst vastleggen.

7.7.6.3.2 Verrekenbeding niet uitgevoerd, geen nadere uitvoering nodig

Indien het verrekenbeding niet is nageleefd wijst de behandelaar partijen op de gevolgen daarvan, in het bijzonder op de regel van art. 1:141 lid 3.

Indien partijen geen nadere uitvoering of afwikkeling van het periodiek verrekenbeding wensen, zorgt de behandelaar ervoor dat partijen dat in een vaststellingsovereenkomst vastleggen.

Het komt voor dat partijen het verrekenbeding niet of niet altijd hebben uitgevoerd, maar geen verdere afwikkeling daarvan wensen. Daarvan kan sprake zijn indien er geen vermogen van betekenis is of indien partijen gedurende het huwelijk min of meer gelijke inkomsten hebben gehad, zodat de te verrekenen bedragen jaarlijks tegen elkaar zouden zijn weggevallen.

Het komt ook voor dat partijen op enig moment in hun huwelijk constateren dat zij het periodiek verrekenbeding niet hebben uitgevoerd en dat op dat moment alsnog doen. Die uitvoering krijgt dan vaak de vorm van een vaststellingsovereenkomst, omdat het voor partijen onduidelijk is wat de gevolgen zijn van het achterwege laten van de periodiek verrekening. Die uitvoering ziet dan op de periode tot het moment van vaststelling; indien partijen vervolgens wederom niet overgaan tot periodieke verrekening, geldt dat het periodiek verrekenbeding in zoverre niet is uitgevoerd met alle gevolgen van dien.

7.7.6.3.3 Incident: verrekenbeding niet uitgevoerd, wel nadere uitvoering nodig

Indien partijen wel een nadere afwikkeling van het verrekenbeding wensen bespreekt de behandelaar met partijen de mogelijkheden daarvoor. Kort gezegd zijn er dan twee mogelijkheden:
a. alsnog per jaar de te verrekenen bedragen vaststellen;
b. transformatie van het periodiek verrekenbeding in een finaal verrekenbeding op de wijze van art. 1:141 lid 3. De echtgenoten hebben het periodiek verrekenbeding niet nageleefd. Bij de echtscheiding is dat niet meer te repareren of te reconstrueren. Dat partijen in dat geval in beginsel hun gehele vermogen moeten verrekenen is enerzijds uit een oogpunt van rechtszekerheid onwenselijk, maar vloeit anderzijds voort uit art. 6:248 en art. 6:2 (aanvullende en beperkende werking redelijkheid en billijkheid; van huwelijkse voorwaarden afwijkend gedrag).
De cumulatieve te verrekenen inkomsten hoeven per jaar (a) niet gelijk te zijn aan het vermogen dat daarmee is gevormd (b).

7.7.6.3.4 Alsnog per jaar verrekenen

Is het verrekenbeding slechts de laatste jaren van het huwelijk niet uitgevoerd of heeft het huwelijk maar een paar jaar geduurd, dan bespreekt de behandelaar met partijen of in de administratie van partijen alle gegevens nog voorhanden zijn om het per jaar te verrekenen bedrag te berekenen en of partijen een dergelijke reconstructie wenselijk achten. Indien dat tot de slotsom leidt dat de een over die jaren telkens een bedrag aan de ander moet uitkeren, dient ook ter sprake te komen wat degene die geld ‘overhield’ daarmee heeft gedaan. De investeringen die daarmee zijn gedaan moeten immers op grond van art. 1:141 lid 1 ook worden verrekend.

Deze methode verdient alleen aanbeveling als er geen investeringen zijn gedaan of slechts in goed traceerbare goederen. Een voorbeeld daarvan: met het gespaarde geld zijn jaarlijks effecten gekocht; de waarde van deze effecten moet dan worden verrekend.

7.7.6.3.4 Transformatie in finaal verrekenbeding

Is het verrekenbeding niet uitgevoerd dan wijst de behandelaar partijen erop dat:

– indien over een bepaalde periode niet is verrekend, de verplichting tot verrekening over deze periode in stand blijft en dat deze verplichting ziet op het saldo dat is ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet is verrekend en de vruchten daarvan (art. 141 lid 1);
– indien bij het einde van het huwelijk niet is voldaan aan de verrekenplicht het gehele vermogen dat bij het einde van het huwelijk aanwezig is wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden (art. 1:141 lid 3).

Art. 1:141 lid 3 bevat een bewijsvermoeden. Wie stelt dat vermogensbestanddelen niet tot het te verrekenen vermogen worden gerekend moet dat vermoeden ontkrachten (tegenbewijs leveren). Het bewijsvermoeden geldt niet, indien uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Daarvan is blijkens de parlementaire geschiedenis bijvoorbeeld sprake indien het vermogen grotendeels bestaat uit onder uitsluitingsclausule verkregen erfenissen of schenkingen en het periodiek verrekenbeding is beperkt tot arbeidsinkomsten (NV, Kamerstukken II 2000/01, 27554, 5, p. 12). Het spreekt vanzelf dat het vermoeden ook niet geldt ten aanzien van vermogensbestanddelen waarvan tussen partijen vaststaat dat ze niet tot het te verrekenen vermogen behoren (Hof ’s-Hertogenbosch 10 maart 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BH5966). In een casus waarin vaststond dat de aandelen in de BV van de man waren gefinancierd ten laste te verrekenen arbeidsinkomsten van de man geeft de omstandigheid dat de na 1986 opgetreden waardestijging van de aandelen, naar de man heeft aangevoerd, voornamelijk is teweeggebracht door de arbeidsinspanning en ondernemerskwaliteiten van de man zelf (en van zijn zakenpartner), geen aanleiding om het in art. 1:141 lid 3 neergelegde bewijsvermoeden met een beroep op de ‘tenzij-clausule’ buiten toepassing te laten. Het bewijsvermoeden heeft immers slechts betrekking op de vraag of de aandelen al dan niet gefinancierd zijn uit hetgeen verrekend had moeten worden (HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9539). Op welke wijze vaststelling van het te verrekenen bedrag in het geval van art. 1:141 lid 3 dan plaatsvindt wordt hierna behandeld.

7.7.6.4 Incident: vervaltermijn

Verrekenbedingen bevatten nog wel eens een vervaltermijn die inhoudt dat het recht om verrekening te vorderen vervalt na verloop van het kalenderjaar (of een andere termijn) die volgt op het jaar waarop de verrekening betrekking heeft. De behandelaar bespreekt met partijen de consequenties van een vervaltermijn. Hij wijst op de bestaande jurisprudentie op dit punt en toetst of een van partijen zich op het vervalbeding wil beroepen. Is dit het geval en zijn partijen het erover eens dat het beroep op het vervalbeding gerechtvaardigd is, dan is er geen aanleiding voor verdere afwikkeling van het verrekenbeding. Hij laat dit partijen vastleggen in een vaststellingsovereenkomst. Zijn partijen het op dat punt niet eens, dan adviseert de behandelaar partijen hun geschil daarover aan de rechter voor te leggen.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 januari 1996 (Rensing-Polak), NJ 1996/617 het volgende bepaald:

 ‘Het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen vervalbeding ten aanzien van de vordering tot verdeling is niet nietig wegens strijd met dwingend recht (HR 18 februari 1994, NJ 1994, 463). Dat neemt niet weg dat ook een krachtens een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende regel niet toepasselijk is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (HR 25 november 1988, NJ 1989, 529 en 5 oktober 1990, NJ 1991, 576). Een beroep op het vervalbeding moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht in een geval waarin een van de gewezen echtgenoten na hun echtscheiding verrekening vordert van in het verleden overgespaarde inkomsten, tenzij blijkt van, door de echtgenoot die zich op het vervalbeding beroept te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden die een beroep op het beding rechtvaardigen.’


Dit betekent dat de echtgenoot die zich op het vervalbeding wil beroepen omstandigheden moet stellen en zo nodig bewijzen die dat rechtvaardigen. De behandelaar bespreekt met partijen of dergelijke omstandigheden aanwezig zijn.

Verdere richtlijnen voor de rechtspraktijk zijn er niet. De behandelaar kan nog wel wijzen op een uitspraak van de Hoge Raad waarin en beroep op het vervalbeding gerechtvaardigd werd bevonden.

Zie HR 23 juni 2000, NJ 2001/347: de vrouw die zich heeft voorzien van rechtskundige bijstand wacht vijf jaar met vorderen van verrekening op grond van het verrekenbeding. De man heeft in die periode verliesgevende investeringen gedaan in zijn bedrijf en stelt dat hij deze nooit zou hebben gedaan indien hij had geweten dat de vrouw alsnog verrekening zou vragen. De man beroept zich op een vervalbeding. Tijdens de procedure doet hij de vrouw een genereus aanbod ter afwikkeling van hun geschil, ook voor het geval de rechter zijn beroep op het vervalbeding honoreert.

7.7.6.5 Incident: verjaring

Een van de partijen beroept zich op verjaring van de vordering tot verrekening. De behandelaar wijst partijen op de bepaling van art. 1:141 lid 6 en controleert met partijen of er sprake is van verjaring. Is dit het geval dan is er geen aanleiding voor verdere afwikkeling van het verrekenbeding. Hij laat dit partijen vastleggen in een vaststellingsovereenkomst.

Een tijdens het huwelijk niet nagekomen periodiek verrekenbeding wordt zoals hiervoor al is opgemerkt omgezet in een finaal verrekenbeding (art. 1:141 lid 3). De vordering ontstaat in beginsel op het in art. 1:142 lid 1, aanhef en onder b vermelde tijdstip waarop (behoudens andersluidende afspraken) ook de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen worden bepaald, namelijk het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Op grond van art. 6:38 is deze vordering opeisbaar geworden op het moment van haar ontstaan; daaraan doet niet af dat de omvang van de vordering op dat moment nog niet bekend is (HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6591, NJ 2012/173 met noot LV; AA 2012, 2). De termijn van verjaring van de rechtsvordering tot nakoming begint met aanvang van de dag volgend op die waarop de onmiddellijke nakoming kan worden gevorderd (art. 3:313). De verjaringstermijn van een verrekenvordering is op grond van art. 3:307 of 308 vijf jaar. Deze termijn wordt op grond van art. 3:320 en 321 lid 1 onder a, voor zover deze vijfjaarstermijn tijdens het huwelijk verstreken, is verlengd tot zes maanden na het einde van het huwelijk. In art. 1:141 lid 6 wordt de verjaringstermijn voor verrekenvorderingen verlengd tot drie jaar na de beëindiging van het huwelijk of het onherroepelijk worden van de beschikking tot scheiding van tafel en bed. Art. 1:141 lid 6 zorgt dus voor verdere verlenging met drie jaar.

7.7.6.5.1 Faillissement echtgenoot

In huwelijkse voorwaarden is vaak bepaald dat geen verrekening plaatsvindt, indien een echtgenoot failliet is. Zie het tekstvoorbeeld in onderdeel 7.7.6.1.3. Wat als de verrekenvordering van de ene echtgenoot op de andere echtgenoot op grond van art. 1:141 BW is ontstaan vóór het faillissement van die andere echtgenoot? In dat geval is sprake van een rechtsvordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft en die gedurende het faillissement tegen de gefailleerde op geen andere manier dan door aanmelding ter verificatie kan worden ingesteld (art. 26 Fw). De echtgenoot die de curator dagvaardt en vordert deze te veroordelen over te gaan tot verrekening, is in die vordering niet-ontvankelijk. Hof Arnhem-Leeuwarden 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8071. Bij tijdige periodieke uitvoering van het verrekenbeding (niet paulianeus) zou dit niet zijn gebeurd. Indien de vordering op enig moment versterkt met een recht van hypotheek of pand had de andere echtgenoot als separatist geen last hoeven hebben van het faillissement.

7.7.6.6 Peildatum verrekening

Art. 1:141 lid 3 gaat ervan uit dat de vermogens van zowel de man als van de vrouw zijn ontstaan uit wat verrekend had moeten worden en daarom aan het eind van het huwelijk verrekend moeten worden. De behandelaar bepaalt samen met partijen de peildatum voor de samenstelling en waardering van deze vermogens.

Hij controleert of in de huwelijkse voorwaarden een peildatum is bepaald. Is daarover niets overeengekomen in de huwelijkse voorwaarden, dan is peildatum het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding of tot scheiding van tafel en bed of tot ontbinding van het geregistreerd partnerschap. Bij beëindiging van een geregistreerd partnerschap in onderling overleg is dat het moment van het sluiten van de overeenkomst tot beëindiging. Zie art. 1:141 lid 2 en 142. De behandelaar bespreekt met partijen of, bijvoorbeeld in verband met de waardering van een onderneming een andere peildatum gewenst is en legt afspraken van partijen daarover vast (art. 1:142 lid 2 dat de mogelijkheid opent in het geval van scheiding af te wijken van de wettelijke regeling).

Indien in de huwelijkse voorwaarden is bepaald dat geen verrekening plaatsvindt over de periode dat partijen anders dan in onderling overleg niet samenwonen, geldt als peildatum de datum van feitelijke scheiding (peildatum is dan het eind van het tijdvak waarover de verrekening zich uitstrekt). Staat die datum tussen partijen niet vast dan dient deze datum zo nodig door de rechter aan de hand van de stellingen van partijen en nadere bewijslevering te worden vastgesteld.

7.7.6.7 Beschrijving en waardering van te verrekenen vermogens

De behandelaar stelt vervolgens met partijen de samenstelling en omvang van ieders totale vermogen op de peildatum vast en zorgt voor een beschrijving daarvan. Hiervoor wordt verwezen naar de onderdelen 7.7.3 inzake waardering. Zie ook art. 1:143 lid 1.

De behandelaar neemt het totale vermogen van elk van partijen als uitgangspunt om daarna met partijen te bezien welke vermogensbestanddelen tot het te verrekenen vermogen behoren en voor welk gedeelte. Het is goed hier te vermelden dat het in art. 1:141 lid 3 BW omschreven bewijsvermoeden uitsluitend betrekking heeft op de vraag of het aanwezige vermogen al dan niet gefinancierd is uit hetgeen verrekend had moeten worden (zie rov. 3.4.3 van HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9605). Ten aanzien van de omvang (waarde) van het te verrekenen vermogen op de peildatum gelden de gewone regels voor stelplicht en bewijslast. Zie HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:637, NJ 2019/374 met noot L.C.A. Verstappen.

Overigens voorziet art. 1:143 lid 1, dat ook van toepassing is bij de transformatie van een periodiek verrekenbeding in een finaal verrekenbeding op de wijze van art. 1:141 lid 3, in een afzonderlijke procedure voor de beschrijving en waardering van het te verrekenen vermogen.
Indien partijen geschillen krijgen over de beschrijving en waardering zijn de art. 671 tot en met 676 en 679 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) van toepassing. Zie art. 1:143 lid 2. Zowel art. 1:143 lid 1 (beschrijving vermogens) als lid 2 (geschillen daarover) zijn dwin-gend recht en kunnen niet bij huwelijkse voorwaarden worden beperkt of uitgesloten. Indien de rechter in het kader van een procedure over de uitvoering van het verrekenbeding partijen om overlegging van het bedoelde overzicht vraagt is er geen aanleiding voor zo’n afzonderlijke procedure. De rechter kan ook buiten zo’n procedure om deskundigen benoemen voor de waardering van te verrekenen goederen. Een partij kan in een procedure met als inzet de afwikkeling van een periodiek verrekenbeding de rechter verzoeken te bepalen dat de andere partij stukken moe afgeven en dat verzoek baseren op art. 22 Rv, art. 843a Rv of op een bepaling in de huwelijkse voorwaarden dat partijen gehouden zijn elkaar over en weer desgevraagd inzage in stukken te verlenen. Dat verzoek heeft betrekking op de voortgang of instructie van de zaak. Een beslissing van de rechter op dat verzoek is een tussenbeslissing, waarvan behoudens verlof tussentijds hoger beroep is uitgesloten (HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3648).

Overigens wordt voor de beschrijving en de toegang tot de rechter verwezen naar onderdeel 7.7.3. Is evident dat een goed niet tot het te verrekenen vermogen behoort, dan kan waardering achterwege blijven.

7.7.6.8 Vaststelling van te verrekenen vermogens; algemeen

De behandelaar dient vervolgens vast te stellen wat tot het te verrekenen vermogen behoort en wat niet. Van groot belang voor deze vaststelling zijn het tijdstip van verkrijging, de titel van de verkrijging en de financiering van de goederen die de behandelaar zo nauwkeurig mogelijk aan de hand van de administratie van partijen bepaalt.

Voor de vaststelling wat tot het te verrekenen vermogen behoort en wat niet kan de behandelaar de volgende richtlijnen hanteren.

7.7.6.8.1 Uitgangspunt: alles verrekenen – uitzonderingen/richtlijnen

De behandelaar neemt tot uitgangspunt dat de verplichting tot verrekening wederkerig is (art. 1:133 lid 1) en dat het gehele vermogen van partijen moet worden verrekend (art. 1:141 lid 3) en beziet vervolgens met partijen welke goederen niet of niet geheel tot het te verrekenen vermogen behoren.

Goederen die zijn verkregen krachtens erfrecht of gift of de vruchten daaruit en de goederen die door zaaksvervanging daarvoor in de plaats zijn getreden vallen buiten de verrekening (art.1:133 lid 2).

Let op: art. 1:133 lid 2 is van regelend recht, partijen kunnen ten aanzien van deze goederen en/of de vruchten daarvan anders zijn overeengekomen. Is ten aanzien van deze verkrijgingen een uitsluitingsclausule gemaakt dan vallen deze goederen wel weer buiten de verrekening.

Ingevolge de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap is thans in lid 2 ook de verkrijging krachtens lastbevoordeling vermeld. Tevens is aan lid 2 van dit artikel een derde zin toegevoegd waarin is bepaald dat de verplichting tot verrekening ook geen betrekking heeft op het volgende vermogen:
– art. 4:29, 30 en 34 (rechten op vestigen vruchtgebruik);
– art. 4:35, 36 (de sommen ineens);
– art. 4:38 (onderneming erflater);
– art. 4:126 lid 2, onder a (zogeheten quasi-legaten; denk aan verblijvings-, overnemings-, toescheidings- en optiebedingen die werken bij overlijden en waarbij een redelijke tegenprestatie ontbreekt);
– art. 4:126 lid 2 onder c (omzetting natuurlijke verbintenis in een rechtens afdwingbare die pas na overlijden schuldenaar wordt nagekomen);
– afdeling 3 van titel 4 (de legitieme).

Niet worden hier genoemd schulden die voor een echtgenoot ontstaan en die bedingen en omzettingen als bedoeld in art. 4:126 lid 1 (de zogeheten giften ter zake des doods die niet tijdens het leven van de erflater zijn uitgevoerd) en lid 2 onder a en c betreffen. Het ligt in de rede dat ook deze schulden bij de afwikkeling van een verrekenbeding buiten aanmerking blijven, voor zover schulden bij de afwikkeling van een verrekenbeding al in aanmerking worden genomen.

Goederen die voor het huwelijk zijn verkregen vallen (in beginsel) ook buiten de verrekening. Dit geldt ook voor goederen die zijn verkregen na de peildatum.

Goederen die tijdens het huwelijk zijn verkregen behoren:
a. geheel tot het te verrekenen vermogen, indien komt vast te staan dat zij geheel zijn gevormd uit inkomsten of vermogen die verrekend hadden moeten worden;
b. geheel tot het te verrekenen vermogen, indien geen van beide partijen kan bewijzen dat een goed niet tot het te verrekenen vermogen behoort (art. 1:136 lid 2), al is het de vraag of art. 1:136 lid 2 ook geldt in het geval van een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding. In dat geval geldt immers ook art. 1:141 lid 3 waarvan de toepassing moeilijk is te verenigen met art. 1:136 lid 2.
c. niet tot het te verrekenen vermogen, indien komt vast te staan dat zij geheel noch gedeeltelijk zijn gevormd uit inkomsten of vermogen die verrekend hadden moeten worden;
d. voor een deel tot het te verrekenen vermogen indien komt vast te staan dat er sprake is van gemengde financiering (zie hierna).

7.7.6.8.2 Vaststelling van te verrekenen vermogens; gemengde financiering

Indien er sprake is van gemengde financiering past de behandelaar de regel van art. 1:136 lid 1 toe om te bepalen voor welk deel het betreffende goed tot het te verrekenen vermogen behoort.

Indien komt vast te staan dat een goed voor een deel is gefinancierd met te verrekenen inkomsten of vermogen wordt de waarde van dat goed tot het te verrekenen vermogen gerekend voor het aandeel dat overeenkomt met het deel dat bij de verkrijging uit te verrekenen inkomsten of vermogen is betaald gedeeld door de totale tegenprestatie (art. 1:136 lid 1 eerste volzin). Om dit deel te kunnen vaststellen dient de behandelaar aan de hand van de administratie van partijen het tijdstip van verkrijging en de betaling van een goed te reconstrueren.

Een voorbeeld: de man heeft voor het huwelijk een auto gekocht voor 80. Tijdens huwelijk ruilt hij deze auto in voor een nieuwe auto die 100 kost. De inruilwaarde is 30. Hij betaalt van zijn spaarrekening die hij tijdens huwelijk heeft geopend een bedrag van 70 bij. Deze auto behoort tot het te verrekenen vermogen voor 70/100e van de waarde op de peildatum.

Indien een schuld is aangegaan voor de verkrijging van een goed behoort dat goed tot het te verrekenen vermogen voor zover de schuld daartoe wordt gerekend of daaruit is afgelost of betaald (art. 1:136 lid 1 tweede volzin).

Indien in het voorbeeld hiervoor de man de 70 financiert met een geldlening, waarop 50 is afgelost uit de lopende inkomsten van partijen en 20 voor zijn eigen rekening is gekomen, behoort de auto tot het te verrekenen vermogen voor 50/100e van de waarde op de peildatum. Van de schuld is immers 50 afgelost.

7.7.6.8.3 Vaststelling te verrekenen vermogens; gemengde financiering en geldlening (oud)

In de rechtspraktijk bestond tot de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juli 2009, NJ 2009/377 met noot SW (De postbodebeschikking) verschil van inzicht over de juiste toepassing van art. 1:136 lid 1 voor het geval goederen zijn gefinancierd met een geldlening. Te onderscheiden waren de hierna als methode a en methode b besproken rekenwijzen.

7.7.6.8.4 Methode a: de regel van HR Slot-Ceelen en HR Schwanen-Hundscheid

De Hoge Raad heeft in dit verband een regel gegeven die erop neerkomt dat de behandelaar in het geval een goed is gefinancierd met een lening die niet volledig ten laste is gekomen van te verrekenen inkomsten of vermogen aan de hand van de beschikbare gegevens dient te begroten voor welk gedeelte dat goed tot het te verrekenen vermogen behoort. Daarbij dienen niet alleen de aflossingen op de hoofdsom van de geldlening, maar ook rente en andere kosten en, indien van belang voor een redelijke toerekening, ook de tijdstippen waarop de verschillende betalingen hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden, in de beschouwing te worden betrokken.

Het betreft zijn arrest van 2 maart 2001, NJ 2001/583 (Slot/Ceelen), waar het de verwerving tijdens huwelijk van aandelen met geleend geld betrof, en zijn arrest van 6 december 2002, NJ 2005/125 (Schwanen-Hundscheid), waar het de verwerving tijdens huwelijk van een woning met geleend geld betrof.

Het Hof Arnhem heeft in zijn arrest van 10 augustus 2004, RFR 2004, 29 (gewezen na verwijzing door de Hoge Raad op 6 december 2002 in de zaak Schwanen-Hundscheid) als volgt toepassing gegeven aan deze regel. De waarde van de woning op de peildatum is ƒ 332.500. De totale hypothecaire geldlening bedroeg ƒ 111.100. De financiering tijdens huwelijk is geheel ten laste gekomen van te verrekenen inkomsten. Partijen zijn het erover eens dat alleen de aflossing op de lening en niet de rente in aanmerking moet worden genomen. Deze aflossing bedroeg ƒ 41.970. De rest van de lening is voor rekening van de man gekomen. De waarde van de woning behoort in beginsel tot het te verrekenen vermogen voor (41.970/111.100) x 332.500 of ƒ 125.607. Het Hof zet dan nog een stap en geeft ook toepassing aan de regel van de Hoge Raad dat voor een redelijke toerekening de tijdstippen van betaling van belang kunnen zijn. Het Hof stelt vast dat het hier gaat om een annuïteitenlening waarbij doorgaans in het begin van de looptijd weinig of niets wordt afgelost en vooral rente wordt betaald. Om die reden corrigeert het Hof voor een redelijke toerekening het gevonden resultaat en deelt dit door twee. Een nauwkeuriger begroting is voor het Hof niet mogelijk. Opnieuw wordt in cassatie gegaan.

In HR 27 januari 2006, NJ 2008/564 m. nt. LV wordt een slotakkoord gegeven in deze zaak. De HR stelt anders dan het Hof vast dat uit de overgespaarde inkomsten ƒ 46.292. is afgelost. De verrekeningsvordering van de vrouw is nu de helft van (46.292:111.000) x 332.500 of ƒ 69.271,33. De HR vernietigt het arrest van het Hof Arnhem voor zover dit nog een correctie op dit bedrag noodzakelijk had geacht (neerwaartse bijstelling tot de helft) omdat het hier gaat om een annuïteitenlening waarbij doorgaans in het begin vooral rente wordt betaald. De HR oordeelt heel kort dat niet valt in te zien waarom deze neerwaartse bijstelling gerechtvaardigd zou zijn. Verder beslist de HR met zoveel woorden dat de rentebetalingen in verband met de schuld voor de woning kosten van de huishouding zijn in de zin van art. 1:84 lid 1 en dus niet als onverteerd inkomen voor verrekening in aanmerking komen.

NB I: In deze zaak was nog het oude recht van toepassing en nog niet de nieuwe regels voor verrekenbedingen die sedert 1 september 2002 gelden!

NB II: Zoveel rechters, zoveel zinnen. Rb. Maastricht, Hof Den Bosch, Hof Arnhem en de Hoge Raad blijken elk een eigen benadering te hebben.

7.7.6.8.5 Rente op hypotheek eigen woning

Algemeen aanvaard is dat rente op een hypothecaire geldlening voor de eigen woning tot de kosten van de huishouding behoort en bij de begroting buiten beschouwing kan blijven. Zie HR 27 januari 2006, NJ 2008/564, m.nt. LV waarin met zoveel woorden wordt beslist, dat de rentebetalingen in verband met de schuld voor de woning kosten van de huishouding zijn in de zin van art. 1:84 lid 1 BW en dus niet als onverteerd inkomen voor verrekening in aanmerking komen.

Dat is anders voor rente op leningen voor andere goederen, zoals aandelen in een B.V. Daar ligt het voor de hand wel rekening te houden met de vraag of de rente ten laste van te verrekenen inkomsten of vermogen is gekomen. Zie Hof Den Haag 9 juni 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA4010 (rentebetalingen voor leningen verwerving bedrijfspanden tellen mee bij afwikkeling periodiek verrekenbeding) en Hof Arnhem-Leeuwarden 23 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5346 (rente op bedrijfsleningen telt niet mee omdat dat kosten zijn gemaakt om inkomsten te genereren; de rente op de hypothecaire leningen aangegaan ter verwerving van de onderneming niet). In beide uitspraken geldt HR 2 maart 2001, Slot/Ceelen, ECLI:NL:HR:2001:AB0378 als uitgangspunt.

7.7.6.8.6 Aan hypotheek verbonden levensverzekering: twee manieren van verrekening

Indien aan de hypothecaire lening een levensverzekering is verbonden die dient ter aflossing van de schuld en waarvan de premies ten laste van te verrekenen inkomsten of vermogen komen, dient de behandelaar partijen erop te wijzen dat hiermee op twee wijzen rekening kan worden gehouden:

(a) de waarde van deze levensverzekering op de peildatum kan worden aangemerkt als aflossing op de schuld en moet bij de begroting van het deel van de waarde van de woning dat tot het te verrekenen vermogen in aanmerking worden genomen. In dat geval blijft de waarde van de verzekering overigens buiten de verrekening (HR 28 maart 1997, NJ 1997/581, Burkhoven Jaspers/De Kroon);

(b) de waarde van de verzekering wordt zelfstandig in de verrekening betrokken.

De behandelaar stelt met partijen de wijze van verrekening hiervan vast.

7.7.6.8.7 Methode b: verrekenen overwaarde, ongeacht aflossing

Als de echtgenoten de schuld als een gemeenschappelijke schuld beschouwen of als zij het erover eens zijn dat die schuld tot het te verrekenen vermogen behoort, worden zowel de waarde van de woning als de schuld tot het te verrekenen vermogen gerekend. Dit komt er per saldo op neer dat de zogeheten overwaarde van de woning wordt verrekend, ongeacht of daarop is afgelost of niet. De behandelaar moet zich goed realiseren dat in de literatuur de mogelijkheid van verrekening in het geval een goed is gefinancierd met een geldlening waarop niet wordt afgelost allerminst onomstreden is.

Zie het arrest van het Hof ’s-Gravenhage van 13 april 2005, RFR 2005, 94:
De woning is tijdens huwelijk gekocht en volledig gefinancierd door een drietal geldleningen. Op grond van art. 1:136 dient dit goed in de verrekening te worden betrokken. Nu de man voor de verwerving van de woning een schuld is aangegaan, wordt de woning tot het te verrekenen vermogen gerekend voor zover de schuld daartoe wordt gerekend of daaruit is afgelost of betaald. Niet gesteld of anderszins gebleken is dat de aangegane schuld niet tot het te verrekenen vermogen behoort. De vrouw heeft derhalve recht op de helft van de overwaarde van de echtelijke woning. Dat door de man geen aflossingen op de schuld zijn verricht doch slechts rentebetalingen, doet hieraan niet af.

Zie ook L.C.A. Verstappen, ‘De Wet regels verrekenbedingen in de praktijk’, WPNR 6584 (2004), alsmede WPNR 6708 (2007), de reactie daarop van L.H.M. Zonnenberg met een naschrift van Verstappen, WPNR 6724 (2007). Zie ook HR 26 oktober 2001, NJ 2002/93 (Lindner-Mannaerts).

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 19 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8027 duidelijkheid gegeven op dit punt voor het geval de koopsom voor een woning is betaald met een hypothecaire geldlening die partijen gezamenlijk zijn aangegaan, de rentebetalingen als kosten van de huishouding hebben te gelden en van aflossingen in welke vorm dan ook geen sprake is: dan wordt noch de woning noch de hypotheekschuld tot het te verrekenen vermogen gerekend op de voet van art. 1:136 lid 1 tweede volzin.

7.7.6.8.8 Vaststelling te verrekenen vermogens; gemengde financiering en voorhuwelijks vermogen (oud)

In de rechtspraktijk bestond tot de uitspraken van de Hoge Raad van 25 april 2008, NJ 2008/394 m.nt. LV (De verbouwde stolpboerderij) en van 10 juli 2009, NJ 2009/377 m.nt. SW (De postbodebeschikking) verschil van inzicht over de toepassing van art. 1:136 lid 1 bij goederen die voor het huwelijk zijn verkregen, maar waarbij tijdens huwelijk wordt afgelost of betaald op een schuld die voor de verwerving van die goederen of voor de verbouwing daarvan is aangegaan. Te onderscheiden waren de hierna als methode c en methode d besproken rekenwijzen. Ook deze methoden worden hier nog besproken, omdat er in de rechtspraktijk nog wel eens een beroep op wordt gedaan.

Methode c.
Het verrekenbeding ziet alleen op goederen die tijdens het bestaan daarvan zijn verkregen (art. 1:133 lid 2). Goederen die voor het huwelijk zijn verkregen behoren nooit tot het te verrekenen vermogen. Aflossingen en betalingen op leningen ten aanzien van deze goederen ten laste van te verrekenen inkomsten of vermogen leiden wel tot de plicht de helft van de betaalde bedragen te vergoeden. Voor de omvang van deze vergoedingsrechten wordt verwezen naar onderdeel 7.7.3.7.

Zie: HR 2 maart 2001, NJ 2001/583 (Slot-Ceelen); Rb. Zwolle 23 juni 2004, RFR 2004, 12; Rb. Utrecht 27 augustus 2003, ECLI:NL:RBUTR:2003:AI1636; B. Breederveld, EB 2005, 5.

Methode d.
Een dergelijk goed kan toch worden gerekend tot het te verrekenen vermogen, als de kosten van verwerving uiteindelijk ten laste komen van te verrekenen inkomsten of vermogen. Art. 1:136 lid 1 slotzin is een zelfstandige grond om goederen tot het te verrekenen vermogen te rekenen. Ook is afwijking van de hoofdregel van art. 1:133 lid 2 mogelijk op grond van de redelijkheid en billijkheid, zeker als de verkrijging vlak voor het huwelijk heeft plaatsgehad en alle betalingen daarna.

Zie: L.C.A. Verstappen, WPNR 6584 (2004); Hof Den Bosch 28 september 2004, RFR 2005, 7 alsmede L.C.A. Verstappen, WPNR 6708 (2007), de reactie daarop van L.H.M. Zonnenberg met een naschrift van Verstappen, WPNR 6724 (2007).

7.7.6.8.9 Vaststelling te verrekenen vermogens; toepassing art. 1:136 lid 1

Met de uitspraak van de Hoge Raad 10 juli 2009, NJ 2009/377 m.nt. SW (De postbodebeschikking) is duidelijkheid gekomen over de toepassing van art. 1:136 lid 1 bij goederen die voor of tijdens het huwelijk zijn verkregen en waarbij al dan niet voor en tijdens huwelijk wordt afgelost of betaald op een schuld die voor de verwerving van die goederen of voor de verbouwing daarvan is aangegaan. Na een bespreking van deze uitspraak wordt een formule gegeven voor een juiste toepassing van art. 1:136 lid 1 in een aantal veel voorkomende gevallen.

Voor een goed begrip volgen eerst kort de casus en de beslissing van de Hoge Raad:

Partijen zijn op 26 mei 1989 gehuwd op huwelijkse voorwaarden inhoudende uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen gecombineerd met een periodiek verrekenbeding van inkomsten. Partijen hebben niet jaarlijks verrekend.

De man heeft ten huwelijk een woonboerderij (hierna: de woning) aangebracht. Hij is voor de verwerving van deze woning geen hypothecaire lening aangegaan. Na de huwelijksvoltrekking zijn partijen samen in deze woning gaan wonen.

Partijen hebben de woning verbouwd. Om de verbouwing te betalen hebben zij ƒ 150.000 (€ 68.067,03) bij de bank geleend. Op deze (hypothecaire) geldlening is geen aflossing betaald, wel rente.

De man heeft bij Nationale Nederlanden zowel op het leven van de vrouw als op zijn leven een kapitaalverzekering gesloten, ingaande 1 augustus 1996, met een premie van ƒ 1.861 (€ 844,48) per jaar. Deze verzekering is aangegaan met het oog op aflossing van de hypotheekschuld.

Bij beschikking van 27 juli 2004 is echtscheiding tussen partijen uitgesproken.

Het geschil betreft de afwikkeling van het periodiek verrekenbeding, in het bijzonder de vraag in hoeverre de waarde van de woning in de verrekening moet worden betrokken.

De Hoge Raad oordeelt – kort gezegd – als volgt:

Voor de toepassing van art. 1:141 lid 1 en art. 1:136 lid 1 en de vraag of en voor welk deel een goed tot het te verrekenen vermogen behoort maakt het niet uit of de goederen die zijn gefinancierd ten laste van te verrekenen inkomsten of vermogen tijdens het huwelijk (beter: het verrekentijdvak) of voordien zijn verkregen.

Is ten laste van te verrekenen inkomsten of vermogen een verbetering van een goed betaald en heeft die verbetering tot een waardevermeerdering van dat goed geleid, zoals het geval kan zijn bij een ingrijpende verbouwing van een boerderij, dan geldt ook dat het niet uitmaakt of de verwerving of verbetering van dat goed tijdens huwelijk of voordien is geschied.

Betaling van premies voor een kapitaalverzekering die is aangegaan met het oog op de aflossing van een hypothecaire geldlening moet worden gelijkgesteld aan aflossing van de hypothecaire schuld (HR 28 maart 1997, NJ 1997/581). De hypothecaire lening wordt geacht te zijn afgelost met een bedrag ter grootte van de waarde van de polis op de peildatum (in beginsel de contante waarde). In evenredigheid met dat bedrag heeft de andere echtgenoot aanspraak op verrekening van de waarde van de woning. Er bestaat daarnaast geen aanspraak meer op een aparte verrekening van de waarde van de polis.

Na verwijzing moet aan de hand van de maatstaf van art. 1:136 lid 1 worden bepaald voor welk deel de vrouw meedeelt in de waardestijging van de woning die door de verbouwing is teweeggebracht. De waarde die de woning vóór de verbouwing had moet daarbij buiten beschouwing blijven (HR 25 april 2008, NJ 2008/394).

Het bedrag dat moet worden verrekend kan dan worden bepaald door de (contante) waarde van de kapitaalverzekering op peildatum (= aflossing tijdens huwelijk) te delen door het totaalbedrag dat wordt gevormd door de waarde van de woning vóór de verbouwing en het bedrag van de hypothecaire geldlening waarmee de verbouwing is betaald en het resultaat te vermenigvuldigen met de waarde van de woning op de peildatum.

De Hoge Raad geeft in dit arrest een voor de rechtspraktijk werkbare regel, waarmee ook in andere gevallen kan worden berekend voor welk deel een goed op de voet van art. 1:136 lid 1 tot het te verrekenen vermogen moet worden gerekend.

De Hoge Raad kiest ervoor de waarde van de woning in de verrekening te betrekken en niet de waardestijging ten gevolge van de verbouwing zoals dat wel was gedaan in zijn in onderdeel 7.7.6.8.10 te bespreken uitspraak van 25 april 2008, NJ 2008/394 (De verbouwde stolpboerderij),. Dat laatste had de Hoge Raad in zijn in onderdeel 7.7.6.8.10 te bespreken uitspraak van 25 april 2008, NJ 2008/394, juist wel gedaan of, beter gezegd, de Hoge Raad had de berekening van het hof in die zaak in stand gelaten. Dat hing samen met de cassatieklachten in die specifieke zaak. Het hof had geoordeeld dat de vrouw recht had op verrekening van de waardestijging van de woning die is toe te schrijven aan de verbouwing minus de nog resterende hypotheekschuld die is afgesloten ten behoeve van die verbouwing. De klacht hield in dat het hof zou hebben miskend dat de waarde en waardestijging van een ten huwelijk aangebrachte woning buiten de verrekening dient te blijven. Die klacht werd door de Hoge Raad verworpen. De wijze van berekening van de verrekeningsvergoeding was in dit arrest niet in geding. De Hoge Raad heeft in die zaak dan ook zeker niet geoordeeld dat ook in andere gevallen waarin sprake is van een verbouwing van een woning die is gefinancierd met een geldlening de woning in de verrekening moet worden betrokken zoals het hof het in dit geval had gedaan.


In de verrekening wordt een breukdeel van de waarde van de woning betrokken. Aan de rekenregel die de Hoge Raad ter uitwerking van het bepaald in art. 1:136 lid 1 in dit specifieke geval geeft ligt de algemene gedachte ten grondslag dat te verrekenen inkomsten zijn geïnvesteerd (‘belegd’) in de woning van de man en dat de waarde van deze woning moet worden verrekend naar evenredigheid van die investering ten opzichte van de totale investering. Op basis van deze grondslag kan ook voor andere gevallen waarin art. 1:136 lid 1 van toepassing is het deel van een goed dat tot het te verrekenen vermogen behoort worden berekend met behulp van een breuk waarvan de teller en noemer als volgt kunnen worden bepaald:

Teller: de aflossing tijdens huwelijk of de daarmee gelijk te stellen contante waarde van een kapitaalverzekering die is afgesloten met het oog op aflossing van de hypotheekschuld. Wordt een verbouwing van de woning betaald met geld dat tot het te verrekenen vermogen hoort (denk aan uit de inkomsten gespaard geld of de opbrengst van aandelen die met overgespaarde inkomsten zijn gekocht), dan vormt dit geldbedrag de teller.

Noemer: de totale investering.

Om deze totale investering te bepalen is van belang:
– het tijdstip van verkrijging van de woning (vóór of tijdens huwelijk);
– het tijdstip van aflossing;
– of de woning verbouwd is
– de wijze van financiering van de verbouwing.
Als de woning tijdens huwelijk is gekocht, is de totale investering de koopprijs van de woning. Vindt de eerste aflossing op een hypothecaire lening waarmee de woning is gefinancierd later plaats dan de levering van de woning, dan is de totale investering de waarde ten tijde van deze (eerste) aflossing.

Als de woning ten huwelijk wordt aangebracht is de totale investering de waarde van de woning ten tijde van het huwelijk of de waarde op het moment dat tijdens huwelijk de eerste aflossing op een hypothecaire lening wordt gedaan.

Wordt de woning tijdens huwelijk ingrijpend verbouwd ten laste van een hypothecaire geldlening, dan is de totale investering de waarde van de woning vóór de verbouwing vermeerderd met het bedrag van de lening.

Wordt de woning tijdens huwelijk ingrijpend verbouwd met overgespaard inkomen van de echtgenoten (spaargeld), dan is de totale investering de waarde van de woning vóór de verbouwing vermeerderd met het spaargeld en is het geïnvesteerde bedrag de teller van de breuk.


Al naar gelang van het tijdstip van verkrijging van de woning of verbouwing daarvan, de wijze van financiering daarvan en van (het tijdstip van) aflossingen op geldleningen, kan het te verrekenen bedrag variëren.


In zijn bespreking van het arrest in Ars Aequi (AA 2009, 654-659) heeft Nuytinck voor een verkorte weergave van de rekensom van de Hoge Raad in dit arrest de volgende formule opgesteld:
v = [k:w1 + h] x w2
waarbij:
v = bedrag dat moet worden verrekend;
k = waarde kapitaalverzekering op peildatum;
h = bedrag hypothecaire lening waarmee verbouwing betaald;
w1 = waarde woning vóór verbouwing;
w2 = waarde woning peildatum.


Met het oog op de hierna te maken berekeningen voor andere gevallen dan in dit arrest besproken kan deze formule als grondvorm dienen en kunnen verder de volgende variabelen onderscheiden:
v = het bedrag dat moet worden verrekend;
a = de aflossingen tijdens huwelijk ten laste van te verrekenen inkomsten of vermogen op de (hypotheek)schuld waaronder mede begrepen de waarde op de peildatum van een kapitaalverzekering die is gesloten met het oog op de aflossing van die hypotheekschuld en waarvan de premies tijdens huwelijk zijn betaald ten laste van te verrekenen inkomsten of vermogen;
h = bedrag hypothecaire lening waarmee verbouwing betaald;
k = koopprijs woning;
w1 = waarde woning ten tijde van aangaan huwelijk;
w2 = waarde woning ten tijde van de eerste aflossing;
w3 = waarde woning vóór verbouwing;
w4 = waarde woning peildatum;
s = (spaar)geld dat tot te verrekenen vermogen behoort.


De volgende varianten zijn te onderscheiden, waarbij de man telkens eigenaar is van de woning en waarbij onder aflossing ook is begrepen de betaling van premies voor een kapitaalverzekering die is aangegaan met het oog op aflossing van de lening:
1. Man koopt tijdens huwelijk woning die geheel is gefinancierd met een geldlening, waarop niet wordt afgelost. In beginsel geen verrekening, tenzij wordt geoordeeld dat de schuld tot het te verrekenen vermogen behoort, bij voorbeeld omdat de rente geheel ten laste van het te verrekenen vermogen wordt betaald en de vrouw hoofdelijk is verbonden voor de lening. Of de wet deze mogelijkheid biedt is onderwerp van geschil in de literatuur. Zie laatstelijk Verstappen, WPNR 6817 (2009).
2. Man koopt tijdens huwelijk woning die geheel is gefinancierd met geldlening, waarop wordt afgelost: v=[a:k] x w4.
3. Man koopt tijdens huwelijk woning die geheel is gefinancierd met geldlening waarop aanvankelijk niet, maar later wel wordt afgelost: v = [a:w2] x w4.
4. Man koopt tijdens huwelijk woning die geheel wordt betaald met eigen middelen (spaargeld): v = [s:k] x w4.
5. Man koopt tijdens huwelijk woning die voor een deel is gefinancierd met een geldlening, waarop wordt afgelost en voor een deel met eigen middelen: v = [{a+s}:k] x w4.
6. Man koopt tijdens huwelijk woning die voor een deel is gefinancierd met een geldlening, waarop aanvankelijk niet, maar later wel wordt afgelost en voor een deel met eigen middelen: v = {[s:k] + [a:w2]} x w4.
7. Man brengt ten huwelijk woning aan die is gefinancierd met geldlening waarop tijdens huwelijk niet wordt afgelost. Geen verrekening, tenzij wordt geoordeeld dat de schuld tot het te verrekenen vermogen behoort, bij voorbeeld omdat de rente geheel ten laste van het te verrekenen vermogen wordt betaald en de vrouw hoofdelijk is verbonden voor de lening. Of de wet deze mogelijkheid biedt is onderwerp van geschil in de literatuur. Zie laatstelijk Verstappen, WPNR 6817 (2009).
8. Man brengt ten huwelijk woning aan die is gefinancierd met geldlening waarop tijdens huwelijk wordt afgelost: v = [a:w1] x w4.
9. Man brengt ten huwelijk woning aan die is gefinancierd met hypothecaire geldlening waarop tijdens huwelijk aanvankelijk niet, maar later wel wordt afgelost: v = [a:w2] x w4.
10. Man brengt ten huwelijk woning aan die niet is gefinancierd met een geldlening. Geen verrekening.
11. Man brengt ten huwelijk woning aan die niet is gefinancierd met een geldlening. Deze woning wordt verbouwd en de verbouwing wordt gefinancierd met een geldlening waarop tijdens huwelijk wordt afgelost: v = [a:w3 + h] x w4.
12. Man brengt ten huwelijk woning aan die is gefinancierd met een geldlening waarop tijdens huwelijk wordt afgelost. Deze woning wordt verbouwd en de verbouwing wordt gefinancierd met een geldlening waarop ook tijdens huwelijk wordt afgelost: v = {[a:w1] + [a:(w3 + h)]} x w4.
13. Man brengt ten huwelijk woning aan die is gefinancierd met een geldlening waarop tijdens huwelijk aanvankelijk niet, maar later wel wordt afgelost. Deze woning wordt verbouwd en de verbouwing wordt gefinancierd met geldlening waarop ook tijdens huwelijk wordt afgelost: v = {[a:w2] + [a:(w3 + h)]} x w4.
14. Man brengt ten huwelijk woning aan die is gefinancierd met een geldlening waarop tijdens huwelijk wordt afgelost. Deze woning wordt verbouwd en de verbouwing wordt gefinancierd met eigen middelen (spaargeld): v = {[a:w1] + [s:(w3+s]} x w4.

Uiteraard zijn er nog allerlei combinaties te bedenken die met behulp van de 14 gegeven varianten zijn te construeren. Deze zijn hier niet verder uitgewerkt. De formules zijn slechts hulpmiddelen om te bepalen welk bedrag moet worden verrekend. De redelijkheid van het resultaat moet in elk geval steeds worden getoetst. De formules zijn goed bruikbaar in situaties waarin de woning van jaar tot jaar in waarde toeneemt en waarin verbouwingen tot waardestijgingen leiden. Het is niet onmogelijk dat zich situaties voordoen waarin toepassing van deze formule leidt tot een te verrekenen bedrag dat hoger is dan de waarde op de peildatum. Stel de man koopt vóór het huwelijk een woning voor 200 en financiert de aankoop geheel met een geldlening. Op het moment van het aangaan van het huwelijk is de waarde van de woning gedaald naar 150. Tijdens huwelijk lost de man de gehele lening af. De waarde op de peildatum is 250. Het te verrekenen bedrag is dan op grond van de formule onder 8: v = [a:w1] x w4 of v=(200:150) x 250 = 334. Het moge duidelijk zijn dat op grond van art. 1:136 lid 1 tot het te verrekenen vermogen nooit meer dan de waarde van woning kan behoren. Voor dit soort gevallen zou de formule onder 8 moeten worden aangepast in die zin dat in plaats van de waarde van de woning de koopprijs wordt genomen indien die hoger is dan de waarde.

Dat er ook andere berekeningswijzen mogelijk zijn moge blijken uit de conclusie van de PG bij de Postbodebeschikking. De PG verwijst in haar conclusie naar de uitspraak van de Hoge Raad van 27 januari 2006, NJ 2008/564 (Schwanen-Hundscheidt II). Zie ook onderdeel 7.7.6.8.4. Het ging in die zaak om een door de man tijdens huwelijk verkregen woning die geheel was gefinancierd met een lening waarop was afgelost uit te verrekenen inkomsten. In dit arrest is beslist dat rente op een lening ter zake van de echtelijke woning als kosten van de huishouding moeten worden beschouwd in de zin van art. 1:84 lid 1. De vrouw had volgens de Hoge Raad recht op de helft van de gedane aflossingen gedeeld door de totale leenschuld gerelateerd aan de waarde van de woning. De AG merkt in zijn conclusie voor dit arrest op dat dit breukdeel wat hem betreft gerelateerd zou moeten worden aan de nettowaarde van de woning op de peildatum (waarde minus restant lening) als de man de resterende hypotheekschuld voor zijn rekening neemt. Deze benadering voorkomt dat de man moet verrekenen als de waarde van de woning is verminderd en er sprake is van onderwaarde op de peildatum. Als voorbeeld: man koopt woning voor 300 en financiert de koopsom geheel met een lening van 300. Uit te verrekenen inkomsten wordt 100 afgelost. De waarde van de woning op de peildatum is 150 en de lening pro resto 200 (300-200). Volgens variant 2 heeft de vrouw recht op verrekening als volgt: v = [a:k] x w4 of [100:300] x 150 = 50. De man moet aan de vrouw de helft van 50 betalen. Hij heeft dan per saldo een negatief resultaat van 150 – (200 + 25) = -75. De vrouw ziet van haar 50 (100/2) overigens ook maar 25 terug! Zij heeft dus als het ware gedeeld in het negatieve resultaat van de man. Zou de berekening van de AG worden gevolgd dan is de vrouw haar hele 50 kwijt. De nettowaarde is immers -50.

7.7.6.8.10 Alternatieve toepassing art. 1:136 lid 1 (De verbouwde stolpboerderij)

De Hoge Raad kiest er in de Postbodebeschikking (onderdeel 7.7.6.8.9) voor de waarde van de woning in de verrekening te betrekken en niet de waardestijging ten gevolge van de verbouwing. Dat laatste had de Hoge Raad in zijn hier te bespreken uitspraak van 25 april 2008, NJ 2008/394, juist wel gedaan of, beter gezegd, de Hoge Raad had de berekening van het hof in die zaak in stand gelaten. Dat hing samen met de cassatieklachten in die specifieke zaak. Het hof had geoordeeld dat de vrouw recht had op verrekening van de waardestijging van de woning die is toe te schrijven aan de verbouwing minus de nog resterende hypotheekschuld die is afgesloten ten behoeve van die verbouwing. De klacht hield in dat het hof zou hebben miskend dat de waarde en waardestijging van een ten huwelijk aangebrachte woning buiten de verrekening dient te blijven. Die klacht werd door de Hoge Raad verworpen. De wijze van berekening van de verrekeningsvergoeding was in dit arrest niet in geding. De Hoge Raad heeft in die zaak dan ook zeker niet geoordeeld dat ook in andere gevallen waarin sprake is van een verbouwing van een woning die is gefinancierd met een geldlening de woning in de verrekening moet worden betrokken zoals het hof het in dit geval had gedaan.

De cijfers en feiten waren in deze casus als volgt:
De man heeft de woning (een oude stolpboerderij) in 1988 gekocht voor ƒ 80.000. Hij heeft deze woning en de hypothecaire geldlening van (pro resto) ƒ 78.656 (€ 35.692) ten huwelijk aangebracht. Tijdens huwelijk is de woning enkele malen verbouwd, wat is betaald uit eigen middelen en uit verhoging van de bestaande hypothecaire lening en het aangaan van nieuwe hypothecaire leningen. De waarde van de woning op de peildatum (17 augustus 2001) bedroeg € 500.000. De hypothecaire schuld was toen nog € 117.983. Zonder de verbouwingen zou de woning een waarde hebben gehad van € 119.600. De verbouwingen hebben geleid tot een (extra) waardestijging van € 380.400.
Verrekend moet worden: € 380.400 -/- (€ 117.983 -/- € 35.692).

7.7.6.8.11 Vaststelling te verrekenen vermogens; de onderneming

Indien een van de echtgenoten een onderneming heeft (eenmanszaak, personenvennootschap of B.V.) bepaalt de behandelaar aan de hand van de hiervoor gegeven richtlijnen of deze onderneming of liever het ondernemingsvermogen geheel of gedeeltelijk tot het te verrekenen vermogen behoort. Is dat het geval dan dient de onderneming te worden gewaardeerd. Zie daarvoor onderdeel 7.7.3.

Toepassing van de regels van art. 1:141 lid 3 en art. 1:136 lid 1 BW ten aanzien van ondernemingsvermogen kan gecompliceerd zijn. Om dat duidelijk te maken is het goed de begrippen onderneming en ondernemingsvermogen nader te bezien, in het bijzonder ten aanzien van de verschillende rechtsvormen van de onderneming. Verwezen wordt naar onderdeel 7.7.3.5.20 waarin aandacht is besteed aan de begrippen onderneming, ondernemingsvermogen en de rechtsvormen voor de onderneming. Hier wordt in elk geval nog opgemerkt dat het ondernemingsvermogen als zodanig geen (afzonderlijk) goed in de zin van art. 3:1 BW is, maar bestaat uit goederen en schulden. De band tussen die goederen en schulden wordt bepaald door de bestemming die aan de goederen is gegeven en de redenen waarom de schulden zijn gemaakt. De bestemming is in dit geval het dienstbaar maken van die goederen aan de onderneming; de schulden zijn gemaakt in het kader van de onderneming.

Is art. 1:141 lid 3 van toepassing (ondernemingsvermogen wordt vermoed geheel te zijn gevormd uit te verrekenen inkomsten of vermogen; tegenbewijs lukt niet), dan dient het ondernemingsvermogen geheel in de verrekening te worden betrokken. De toepassing hoeft dan niet problematisch te zijn. Tot het te verrekenen vermogen behoren dan de goederen en schulden van de onderneming of het aandeel daarin (eenmanszaak en personenvennootschap) of de aandelen in de B.V.

Dat is anders indien het ondernemingsvermogen niet voor het geheel, maar slechts ten dele is verkregen ten laste van te verrekenen inkomsten of vermogen, in het bijzonder indien de rechtsvorm de eenmanszaak of de personenvennootschap is. Dan moet art. 1:136 lid 1 toepassing vinden. Dit artikel gaat evenwel uit van het begrip ‘goed’, terwijl, zoals hierboven al is opgemerkt, het ondernemingsvermogen als zodanig geen goed in de zin van art. 3:1 BW is, maar bestaat uit goederen en schulden (‘algemeenheid van goederen’ in de zin van het niet ingevoerde art. 3.1.1.11 van het Ontwerp Meijers). De toepassing kan dan heel gecompliceerd zijn. Een goede analyse van de samenstelling van het ondernemingsvermogen en de wijze van financiering daarvan is dan onontbeerlijk. Indien de onderneming wordt gedreven in de vorm van een personenvennootschap of als eenmanszaak de voortzetting vormt van een personenvennootschap, kan de verkrijging van het ondernemingsvermogen in verschillende stappen zijn geschiedt (aangaan van of toetreding tot de personenvennootschap, ontbinding daarvan met voortzettings- en verblijvings- of overnemingsbedingen). Indien de rechtsvorm van de onderneming de B.V. is, doet dit probleem zich niet voor; aandelen in een B.V. zijn wel goederen in de zin van art. 3:1 en art. 1:136 lid 1. Zie voor een voorbeeld daarvan HR 27 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6510.

7.7.6.8.12 Ondernemingsvermogen valt niet onder te verrekenen vermogen

Indien de onderneming niet geheel of gedeeltelijk tot het te verrekenen vermogen behoort dient de behandelaar nog toepassing te geven aan art. 1:141 lid 4 en 5 en daarbij het volgende vast te stellen:

a. Omvat het verrekenbeding ook ondernemingswinsten? Bij een B.V. of personenvennootschap: omvat het verrekenbeding ook de winsten van de B.V. of personenvennootschap?

In de praktijk komt het vaak voor dat de huwelijkse voorwaarden dit niet expliciet regelen. In dat geval moet deze vraag niet alleen worden beantwoord op grond van de tekst en inhoud van de huwelijkse voorwaarden, maar ook aan de hand van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen hebben afgeleid en van wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het gaat hier om toepassing van het zogeheten Haviltexcriterium. Zie HR 8 juli 2005, RFR 2005, 116 en HR 6 oktober 2006, NJ 2008/565 m.nt. LV.

In dit verband zijn allereerst vooral van belang de bewoordingen van de huwelijkse voorwaarden op dit punt, de omstandigheden waaronder deze zijn gemaakt en de wederzijds kenbare bedoelingen van partijen. Veel hangt uiteraard af van de redactie van de huwelijkse voorwaarden en de uitleg van het daar gebezigde inkomstenbegrip.

Bij de toepassing van art. 1:141 lid 4 kan de vraag rijzen of er moet worden verrekend ongeacht de bron van de winst. Naar de letter genomen zou deze bepaling immers zo kunnen worden uitgelegd dat niet uitgekeerde winsten in een B.V. ook moeten worden verrekend, indien partijen een verrekenbeding ten aanzien van winst uit onderneming uit een eenmanszaak zijn overeengekomen. De tekst van deze bepaling geeft op dit punt geen duidelijkheid. Daarom wordt te rade gegaan bij de Memorie van Toelichting Tweede Kamer bij wetsvoorstel 27 554, p. 16 waar ten aanzien van art. 1:141 lid 4, voor zover hier van belang, het volgende is vermeld: Het vierde lid verschaft een voorziening in geval een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winst van een niet op zijn naam gevoerde onderneming hem rechtstreeks of onmiddellijk ten goede komt. Het gaat dan om een onderneming die in vorm van een rechtspersoon of vennootschap onder firma wordt gedreven. In dat geval dient voor de uitvoering van een beding dat winsten uit een dergelijke onderneming in de verrekening betrekt een in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwde winst te worden bepaald. (…) Voorwaarde is wel dat de verrekenplicht ook impliciet of expliciet dergelijke ondernemingswinsten omvat.

Gelet op deze toelichtinge n het daarin tot tweemaal gebruikte woord ‘dergelijke’ is een ruime uitleg uitgesloten en is art. 1:141 lid 4 alleen van toepassing indien een verrekenbeding is overeengekomen dat impliciet of expliciet ook winst uit een rechtspersoon of personenvennootschap in de verrekening betrekt.


Een voorbeeld van toepassing van het Haviltexcriterium in een situatie die in de praktijk veel voorkomt. De man drijft bij het aangaan van het huwelijk een onderneming in de vorm van een eenmanszaak. Bij het maken van de huwelijkse voorwaarden is het periodieke verrekenbeding uitdrukkelijk ter sprake gekomen. Dat beding luidt heel algemeen: de echtgenoten zullen na verloop van elk jaar bijeenvoegen hetgeen van hun inkomen van dat jaar onverteerd is en dit saldo bij helfte verdelen. Blijkens de tekst van de huwelijkse voorwaarden valt onder inkomen in elk geval de winst uit de onderneming die de man in de vorm van een eenmanszaak drijft. De reden voor het maken van de huwelijkse voorwaarden blijkt te zijn gelegen in bescherming van de vrouw tegen de risico’s die de man als ondernemer liep. Bij deze stand van zaken kan verdedigd worden dat een redelijke uitleg van de huwelijkse voorwaarden met zich brengt dat het verrekenbeding – zij het impliciet – ook ziet op winst die is gemaakt door de B.V. waarin de man zijn eenmanszaak tijdens huwelijk heeft ingebracht en die nog niet is uitgekeerd. De vrouw mocht immers in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verwachten dat de wijziging van de rechtsvorm van de onderneming geen afbreuk zou doen aan de afspraak die partijen omtrent de periodieke verrekening van de winst uit de onderneming van de man hadden gemaakt.

b. Is bij een B.V. of personenvennootschap de echtgenoot die ondernemer is in overwegende mate bij machte te bepalen dat de winst hem rechtstreeks of middellijk ten goede komt?

Voor vragen die bij de toepassing van dit criterium kunnen rijzen is de casus van HR 4 mei 2007, RvdW 2007, 489, heel illustratief.

Partijen zijn in 1991 met elkaar gehuwd onder het maken van huwelijkse voorwaarden die uitsluiting van iedere gemeenschap en een periodiek verrekenbeding van inkomsten inhouden. De man heeft in 1994 evenals zijn beide broers 1/3e van de certificaten van aandelen in A B.V. verkregen. Stichting A beheert de aandelen. Het bestuur van de stichting bestaat uit de drie broers. Voor besluiten, zowel in het bestuur van de stichting als in de vergadering van certificaathouders, is een volstrekte meerderheid van stemmen nodig. In art. 6 van de statuten van de stichting is bepaald dat het bestuur ervoor dient te zorgen dat steeds een zodanig behoorlijk dividend wordt uitgekeerd als verantwoord is met het oog op de continuïteit van de onderneming. De man en zijn broers zijn ieder bestuurder van de B.V. De B.V. heeft per jaar een gemiddeld resultaat gegenereerd van ongeveer € 92.000. Er is geen dividend uitgekeerd. Partijen hebben nimmer verrekend. In 2004 is het huwelijk van partijen ontbonden door echtscheiding.

De rechtbank heeft bepaald dat, indien er sprake is geweest van uitkeerbare winsten in de B.V. als bedoeld in art. 1:141 deze op grond van de huwelijkse voorwaarden tussen partijen moeten worden verrekend.

Voor het Hof was in geschil of het aandeel van de man in de niet uitgekeerde winst in de B.V. voor verrekening in aanmerking komt. Het Hof oordeelt dat voor verrekening van niet uitgekeerde winsten in de B.V. geen plaats is. De man heeft slechts 1/3e van de certificaten en een dienovereenkomstig aandeel in de besluitvorming van het bestuur van de stichting. Niet is voldaan aan het vereiste dat de man de overwegende zeggenschap heeft over het uitkeren van winsten van een niet op zijn naam uitgeoefende onderneming.


In cassatie worden twee klachten opgeworpen.
Klacht 1 betoogt dat het Hof heeft miskend dat een getalsmatige minderheidszeggenschap niet eraan in de weg hoeft te staan dat de man toch in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten hem direct of indirect ten goede komen. De Hoge Raad constateert dat het oordeel van het Hof niet alleen berust op de formele minderheidspositie van de man, maar ook op de stelling van de vrouw dat de machtsverhouding in de praktijk anders lag en de man wel degelijk de feitelijke zeggenschap had over de winstbestemming. Het Hof heeft deze stelling vervolgens als onvoldoende onderbouwd verworpen.

Klacht 2 betoogt dat het Hof is voorbijgegaan aan de stelling van de vrouw dat de man op grond van art. 6 van de statuten van de stichting feitelijk bij machte was uitkering van de winst te bewerkstelligen. De Hoge Raad oordeelt dat ook deze klacht faalt. Het Hof heeft onder ogen gezien dat de man als certificaathouder aan het bestuur van de stichting had kunnen verzoeken om winstuitkering en bij weigering van dat verzoek zich had kunnen wenden tot de rechter om alsnog betaling van dividend af te dwingen, maar oordeelde dat aldus geen sprake is van overwegende zeggenschap als bedoeld in art. 1:141 lid 4. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Tot een nadere motivering daarvan was het Hof niet gehouden.

Aan deze beschikking kunnen de volgende regels worden ontleend:
– ondanks een getalsmatige minderheidspositie kan een echtgenoot toch in overwegende mate bij machte zijn te bepalen dat winsten hem direct of indirect ten goede komen, indien de feitelijke verhoudingen dat meebrengen;
– dat een echtgenoot die een getalsmatige minderheidspositie heeft zich tot de rechter kan wenden om alsnog betaling van dividend af te dwingen, betekent nog niet dat er daarmee ook sprake is van overwegende zeggenschap als bedoeld in art. 1:141 lid 4. Een succesvolle afloop van zo’n procedure is niet gegarandeerd.

c. Is er sprake van niet uitgekeerde winsten?
Voor de beantwoording van deze vraag is raadpleging van de jaarstukken van de onderneming van de B.V. of personenvennootschap van groot belang. Hieruit zal moeten blijken of er winsten zijn toegevoegd aan de algemene reserves en hoe groot de reserves zijn die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden.

d. In hoeverre wordt het in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd deze niet uitgekeerde winsten bij de vaststelling van de verrekenplicht in aanmerking te nemen?
Het zal voor de behandelaar niet eenvoudig zijn zonder adequate hulp op goede wijze uitvoering te geven aan deze bepaling, vooral aan de vragen c en d. De wetgever heeft niet uitgewerkt wat die redelijke normen in het maatschappelijk verkeer zijn. Aangenomen mag worden dat het normen van bedrijfseconomische aard zijn (zie Labohm, ‘De ondernemer, de onderneming en het verrekenbeding’, FTV 2010/31, die een nadere uitwerking geeft van deze normen). Zie ook Van Mourik & Verstappen, ‘Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Bijzonder Deel B 2014’, hoofdstuk 3, paragraaf 9.

Het verdient aanbeveling in overleg met partijen hierbij een deskundige te betrekken.

Een uitgangspunt voor de berekening zou de continuïteit van de onderneming kunnen zijn. Voor de beantwoording van de vraag hoeveel winst alsnog ten behoeve van de uitvoering van het verrekenbeding zou kunnen worden uitgekeerd, kan dan worden aangeknoopt bij de solvabiliteit van de onderneming. De solvabiliteit geeft immers weer in hoeverre de onderneming verliezen kan dragen zonder dat de continuïteit in gevaar komt. Er zijn verschillende manieren om solvabiliteit te berekenen. Meestal wordt gekozen voor de verhouding eigen vermogen/totaal vermogen. De omvang van deze vermogens blijkt uit de balans van de onderneming op de gekozen peildatum. In de praktijk wordt een solvabiliteit van 25% of hoger als gezond beschouwd. Let op: afhankelijk van de branche kan dit percentage lager of hoger zijn. Voor zover de solvabiliteit hoger is dan het gewenste percentage komt het meerdere in aanmerking voor een dividenduitkering. Bij uitkering moet nog wel in aanmerking worden genomen dat er 25% dividendbelasting moet worden betaald. Het is verdedigbaar dat een dergelijke solvabiliteitstoets in het maatschappelijk verkeer als redelijk kan worden beschouwd. Zie voor een voorbeeld rechtbank Zutphen 18 oktober 2006, ECLI:NL:RBZUT:2006:AZ0633.


Een rekenvoorbeeld. Het eigen vermogen bedraagt € 350.000 op een totaal vermogen van € 1.000.000, zodat de solvabiliteit 35% is. In de betreffende branche is de gewenste solvabiliteitsratio 25%. Voor uitkering komt € 100.000 in aanmerking. Hierop wordt de ingehouden dividendbelasting van € 25.000 afgetrokken, zodat € 75.000 resteert. De ondernemer moet de helft daarvan of € 37.500 wegens verrekening betalen aan zijn echtgenoot.

Bij beantwoording van de vraag wat in dit verband in het maatschappelijk verkeer als redelijk moet worden beschouwd zijn ook de regels van boek 2 BW en in het bijzonder art. 2;216 van belang zoals dat geldt met ingang van 1 oktober 2012. Dit artikel betreft de mogelijkheden van winstuitkeringen in een BV. Art. 2:216 BW bindt de mogelijkheid tot het doen van winstuitkeringen aan een aantal regels. Ten eerste geldt dat winstuitkeringen slechts mogelijk zijn voor zover het eigen vermogen groter is dan de wettelijke en statutaire reserves (de balanstest). Ten tweede geldt dat de algemene vergadering van aandeelhouders bevoegd is tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen, maar dat een besluit dat strekt tot uitkering geen gevolg heeft zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend en niet tot uitkering is overgegaan. Het bestuur weigert de goedkeuring slechts, indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap daarna niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Indien wordt uitgekeerd en de vennootschap daarna niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het bedrag of de waarde van die uitkering vermeerderd met wettelijke rente. De bestuurder dient aldus een uitkeringstest en een balanstest te doen. Met het oog op die testen zijn richtlijnen ontwikkeld die ook ook behulpzaam kunnen zijn bij de vraag of en in hoeverre het redelijk is niet-uitgekeerde winsten van een BV in een verrekening te betrekken. Zie (bijvoorbeeld) Koster en Van de Streek, De nieuwe uitkeringstest voor de besloten vennootschap in civiel en fiscaal perspectief, WPNR 6947 (2012). Die richtlijnen komen neer op het volgende. De bestuurder beoordeelt ten tijde van de uitkering of de vennootschap na het doen van de uitkering binnen afzienbare tijd in de situatie van surseance terechtkomt. De periode waarover die beoordeling zich uitstrekt is doorgaans een jaar. Aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval moet worden vastgesteld wat redelijkerwijs behoort te worden voorzien. Het gaat dan om geobjectiveerde maatstaven. In elk geval dienen de liquiditeit, de solvabiliteit en de rentabiliteit in het oordeel te worden betrokken. Twee vragen zijn in het bijzonder van belang: (1) was de onderneming de afgelopen jaren winstgevend en is dit ook de verwachting voor het lopende boekjaar (continuïteitsanalyse) en zo ja (2) wat is op grond van de liquiditeitspositie van de vennootschap de maximale uitkeringsruimte, die dan moet worden bepaald aan de hand van de quick ratio en operationele kasstroom, rekening houdend met toekomstige verplichtingen, toekomstverwachtingen en overige onzekerheden. Zie ook Lieber, GS Personen- en familierecht, commentaar op art. 1:141 BW.

Zie voor een overzicht van financiële en fiscale aspecten van deze verrekening: R. Kooger RA en drs. R.M. Kavelaars-Niekoop FB, EB 2005, 6.

7.7.6.8.13 Verrekening niet uitgekeerde winst op grond van redelijkheid en billijkheid?

Indien vaststaat dat het overeengekomen verrekenbeding niet ziet op winst in een BV die niet is uitgekeerd, kunnen dan de redelijkheid en billijkheid ertoe leiden dat desalniettemin toch moet worden verrekend?

Voor een antwoord op deze vraag is HR 27 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3739 illustratief. In deze zaak gaat het om de uitvoering van een periodiek verrekenbeding. Dit verrekenbeding is, zo stelt het hof vast, beperkt tot inkomen uit arbeid en omvat niet de niet uitgekeerde winst in de BV van de man. Toch oordeelt het hof dat op grond van de bijzondere omstandigheden in deze zaak het op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man niet zou hoeven afrekenen en concludeert dat (toch) verrekening op de voet van art. 1:141 lid 4 moet plaatsvinden. Die bijzondere omstandigheden zijn: (1) het vermogen van de man is door de arbeidsinspanning van de vrouw toegenomen, (2) het salaris van de man bij de BV van € 89.000,- is onredelijk laag en (3) de inkomsten uit verhuur zijn door de man ten dele gebruikt voor de kosten van de huishouding, maar zijn overigens niet aan de vrouw ten goede gekomen. De Hoge Raad oordeelt de klacht terecht dat deze omstandigheden een onvoldoende motivering vormen voor het oordeel van het hof dat toepassing van de tussen partijen overeengekomen verrekening op basis van de huwelijkse voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Daaruit kan afgeleid worden dat een overeengekomen verrekening buiten toepassing blijft, indien deze in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarmee vindt art. 6:248 lid 2 BW dat op grond van de schakelbepaling van art. 6:216 BW ook geldt voor huwelijkse voorwaarden toepassing. Het is moeilijk in te zien op welke grond een niet overeengekomen verrekenbeding door de onaanvaardbaarheidsexceptie van art. 6:248 lid 2 BW partijen toch kan binden. De Hoge Raad laat zich daarover niet uit, maar bespreekt en beoordeelt slechts de klacht die de motivering van het hof aanvalt.

7.7.6.9 Vaststellen van verrekeningsvordering

Zodra de te verrekenen vermogens zijn vastgesteld kan de behandelaar berekenen wat partijen aan elkaar moeten betalen.

De verrekening geschiedt bij helfte (art. 1:135 lid 1). Ieder van de echtgenoten moet aan de ander de helft van de waarde van zijn te verrekenen vermogen betalen. Ontstaan over en weer opeisbare vorderingen dan worden deze van rechtswege verrekend tot hun gemene beloop (art. 1:137 lid 2). Er vindt alleen verrekening plaats indien het vermogen een positief saldo bevat. Anders dan bij een finaal verrekenbeding wordt een verlies niet verrekend. Heeft een van beiden een positief en de ander een negatief te verrekenen vermogen dan vindt alleen verrekening van het positieve saldo van de een plaats.

7.7.6.10 Betaling

Vervolgens stelt de behandelaar met partijen vast hoe de betaling moet geschieden. Uitgangspunt zal zijn dat betaling in geld geschiedt (art. 1:137 lid 1) en plaatsvindt ter gelegenheid van de ondertekening van de akte van vaststelling van de verrekening via de kwaliteitsrekening van de notaris. Partijen kunnen anders overeenkomen.

Partijen kunnen afspreken dat betaling in natura geschiedt (inbetalinggeving door overdracht van goederen). Zie de art. 6:45 (mogelijkheid van andere prestatie dan overeengekomen) en art. 1:137 lid 3 (mogelijkheid inbetalinggeving van goederen bij vorderingen op grond van een verrekenbeding).

Hiervoor kan aanleiding zijn indien betaling in geld niet mogelijk blijkt of het niet redelijk is te verlangen dat betaling in geld geschiedt. Zie ook Hof ’s-Gravenhage, 28 juni 2006, RN 2006, 75, waarin onder meer is bepaald dat partijen ter voldoening aan hun verplichting tot afrekening kunnen overeenkomen dat de ene echtgenoot aan de andere echtgenoot een goed in eigendom overdraagt.

Indien betaling ineens niet mogelijk of wenselijk is kunnen partijen betaling in termijnen afspreken (zie ook art. 1:140). De behandelaar bespreekt met partijen de nadere voorwaarden van deze betalingsregeling, waaronder in ieder geval de rente, de aflossing, de opeisbaarheid en het stellen van zekerheid.

7.7.6.11 Kwijting

Na betaling van de verrekeningsvordering en voldoening van mogelijke andere verplichtingen van partijen jegens elkaar in verband met de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, verlenen zij elkaar kwijting. De behandelaar neemt de kwijting op in de akte van vaststelling van de verrekening (art. 6:48-50) (MODEL 7.7.6.11A).

7.7.6.12 Incident: geschil over verrekening – rechter

Indien tussen partijen geschillen rijzen over de afwikkeling van de verrekening zoekt de behandelaar in overleg met partijen naar een oplossing. Indien hij daarin slaagt, laat hij partijen in een vaststellingsovereenkomst hun afspraken daarover vastleggen. Indien hij daarin niet slaagt, verwijst hij partijen naar de rechter.

Op geschillen over verrekening van inkomsten zijn de art. 677 Rv van overeenkomstige toepassing. Voor de behandeling daarvan wordt verwezen naar paragraaf 6.7.5. Zelfstandige procedures tot verrekening worden ingeleid met een verzoekschrift (TK 2000-2001, 27554, nr. 3, MvT, p. 19). Worden deze ingeleid met een dagvaarding, dan is de wisselbepaling van art. 69 Rv. van toepassing en worden zij omgezet naar een verzoekschriftprocedure. In de praktijk bestaat hierover onduidelijkheid en onzekerheid. Het LOVF van de rechtbanken hanteert als uitgangspunt dat aanbrengen zowel bij dagvaarding als verzoekschrift mogelijk is. In dat geval speelt de wisselbepaling van art. 69 Rv nimmer een rol. 

De uitvoering van een verrekenbeding kan ook als nevenvoorziening worden verzocht bij een verzoek tot echtscheiding (art. 827 Rv).

7.7.6.13 Vorm van verrekening

De behandelaar maakt een ontwerp van een notariële akte van vaststelling van de verrekening (MODEL 7.7.6.13A) en legt daarin vast:
a. welke goederen en schulden tot de vermogens van partijen behoren;
b. wat de waarde of grootte daarvan is; en
c. welke goederen en schulden tot het te verrekenen vermogen van ieder van partijen behoren en voor welk deel zij in de verrekening zijn betrokken;
d. de omvang van de verrekeningsvorderingen en het bedrag dat per saldo door de een aan de ander moet worden betaald;
e. de overige afspraken die zijn gemaakt over alle andere aspecten van de rechtsverhouding tussen de echtgenoten, zoals de betaling en kwijting.

De behandelaar legt de verrekening vast in een notariële akte. Hij wijst partijen op de voordelen daarvan boven een onderhandse akte of een mondelinge vaststelling: de bewijskracht en de executoriale kracht.

Hij wijst partijen verder op de verplichting van de uitvoering van de verrekening bij notariële akte indien een van partijen of beiden niet het vrije beheer over hun goederen hebben. Zie art. 1:135 lid 2 dat overeenkomstige toepassing van art. 3:183 voorschrijft. Zie verder hiervoor onderdeel 7.7.3.13.

7.7.6.14 Andere incidenten

Hiervoor zijn al zoveel mogelijk de incidenten besproken waarmee de behandelaar bij de afwikkeling van een periodiek verrekenbeding in aanraking komt. Hieronder worden kort de incidenten behandeld die daar nog niet aan de orde kwamen.

7.7.6.14.1 Overgeslagen vermogen

Indien er na de verrekening blijkt dat er goederen of schulden zijn overgeslagen, dan moet daarvan alsnog verrekening plaatsvinden. De behandelaar nodigt partijen zo nodig uit om dit te bespreken en leidt het ertoe dat afspraken over de nadere verrekening worden gemaakt.

7.7.6.14.2 Verzwegen en verborgen vermogen

Indien blijkt dat een echtgenoot opzettelijk goederen die tot zijn te verrekenen vermogen behoren heeft verzwegen, heeft zoekgemaakt of verborgen heeft gehouden waardoor de waarde daarvan niet in de verrekening is betrokken, moet hij de gehele waarde daarvan aan de ander vergoeden (art. 1:135 lid 3).

7.7.6.14.3 Nietigheden en vernietigbaarheid

De behandelaar dient er rekening mee te houden dat de bepalingen over nietige en vernietigbare verdelingen van art. 3:195 tot en met 200 ook van overeenkomstige toepassing zijn op de uitvoering van verrekenbedingen. Zie art. 1:135 lid 2.

De behandelaar zorgt ervoor dat ieder die aan de verrekening moet meewerken daaraan deelneemt. Dat zijn niet alleen de echtgenoten, maar ook de andere personen wier medewerking is vereist, zoals in voorkomend geval onzijdige personen, bewindvoerders en curatoren.

De behandelaar heeft een zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen. Dat betekent dat hij het ontstaan van vernietigbaarheden (misbruik van omstandigheden, bedreiging, bedrog, paulianeus handelen) voorkomt. Dat risico doet zich vooral voor bij een inadequate waardering. Hier wordt kortheidshalve verwezen naar onderdeel 7.7.3, waar deze incidenten zijn besproken voor de verdeling.

Naast de mogelijkheid van vernietiging van de verrekening wegens benadeling voor meer dan een vierde (dwaling omtrent de waarde van goederen en schulden) is vernietiging van een verrekening wegens dwaling in de zin van art. 6:228-230 niet mogelijk (art. 3:199).

De art. 1:132 e.v. niet uitsluitend van toepassing zijn op de verrekening van de vermogensbestanddelen waarvan in de huwelijksvoorwaarden is bepaald dat zij in een eventuele verrekening zullen worden betrokken, maar ook op de vermogensbestanddelen ten aanzien waarvan dat in een echtscheidingsconvenant is overeengekomen. Het staat de partijen immers vrij om – al dan niet in de vorm van een echtscheidingsconvenant – nader overeen te komen dat bij een ontbinding van het huwelijk zal worden afgerekend alsof tussen hen een algehele gemeenschap bestond (zie HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7004, NJ 2004/399, rov. 4.2). Zie HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3103.

De oude wet kende deze vernietigbaarheid voor verrekenbedingen nog niet. Omdat de geldigheid van rechtshandelingen naar oud recht door invoering van nieuw recht wordt geëerbiedigd zijn de art. 3:196 en 199 niet van toepassing op een verrekening ter uitvoering van een periodiek verrekenbeding waarover voor de invoering op 1 september 2002 van de Wet regels verrekenbedingen al overeenstemming was bereikt. Zie HR 1 september 2006, NJ 2008/166.

Vond de verrekening niet plaats bij notariële akte dan is zij nietig als niet ieder heeft meegewerkt. Indien de verrekening geschiedt bij notariële akte kan de verrekening worden vernietigd op vordering van degene die niet aan de verrekening heeft meegewerkt. Deze vordering verjaart na verloop van een jaar nadat hij kennis heeft genomen van de verrekening (art. 3:195).

7.7.6.14.4 Opheffing wederzijdse verplichting tot verrekening

Indien blijkt dat een van de echtgenoten op lichtvaardige wijze schulden maakt, zijn goederen verspilt of weigert de jaarlijkse opgave van te verrekenen inkomsten en vermogen te verstrekken kan de ander opheffing van de wederzijdse verplichting tot verrekening verzoeken.

Daardoor kan worden voorkomen dat de verrekening zich ook uitstrekt over het tijdvak waarin de genoemde nadelige handelingen plaatsvonden.

7.7.6.14.5 Wettelijke rente over de verrekeningsvordering

De verrekenvordering ontstaat op de peildatum (HR 23 mei 2008, NJ 2008/400 m.nt. LV), ook al wordt de exacte omvang pas daarna vastgesteld (HR 21 september 2007, RvdW 2007, 788). Uit de aard van deze finale verrekenplicht vloeit voort dat de schuldenaar in verzuim verkeert aanstonds na het ontstaan en opeisbaar worden van de vordering. Vanaf dat moment is wettelijke rente verschuldigd (HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6591).

7.7.6.14.6 Naast periodiek verrekenbeding ook finaal verrekenbeding

Indien in de huwelijkse voorwaarden naast een finaal verrekenbeding ook een periodiek verrekenbeding voorkomt, gelden dan beide of slechts een van beide en welke? Deze vraag moet door uitleg van de huwelijkse voorwaarden (Haviltex) worden beantwoord, waarbij uiteraard de tekst daarvan een belangrijk element vormt.

Deze samenloop deed zich voor in de casus van HR 19 januari 2007, RFR 2007, 41. Partijen zijn een periodiek verrekenbeding overeengekomen en daarnaast een finaal verrekenbeding, waarbij het ten huwelijk aangebrachte vermogen en het ondernemingsvermogen buiten de finale verrekening blijven. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de vermogensbestanddelen die zijn uitgezonderd van het finaal verrekenbeding wel moeten worden verrekend op basis van het periodiek verrekenbeding. De man vindt dat louter en alleen verrekening op grond van het finale verrekenbeding aan de orde is.

Rechtbank en Hof geven de man gelijk. Zij leggen de huwelijkse voorwaarden zo uit dat, nu tijdens huwelijk geen uitvoering is gegeven aan het periodiek verrekenbeding, de verrekening moet plaatsvinden overeenkomstig het finaal verrekenbeding. De Hoge Raad vindt de uitleg van het Hof niet onbegrijpelijk en laat de uitleg door het Hof in stand. Uitleg van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden is voorbehouden aan de feitenrechter.

Een kanttekening bij deze uitspraak. Dat betekent nog niet dat een andere uitleg niet mogelijk is. De motivering door het Hof, voor zover die in het arrest van de Hoge Raad is terug te vinden, is uiterst summier en beperkt zich tot de mededeling dat tijdens huwelijk het periodiek verrekenbeding niet is uitgevoerd. Dat is niet per se een dragend argument. Immers, ook als het periodiek verrekenbeding wel was uitgevoerd, zou verrekening moeten plaatsvinden conform het finaal verrekenbeding. De vraag is of partijen hebben beoogd dat het finaal verrekenbeding aan het eind van het huwelijk in de plaats komt van het periodiek verrekenbeding en nader uitvoering daarvan dus uitsluit. Met andere woorden: wat zijn partijen nu precies overeengekomen. Dat leidt tot uitleg conform de Haviltexnorm (haviltexen). Uit het arrest van de Hoge Raad kan niet worden afgeleid hoe het Hof in dit geval heeft gehaviltexd.

7.7.6.14.7 Vergoedingsrecht en verrekenbeding

Indien een echtgenoot ten laste van te verrekenen inkomsten investeert in een goed van de andere echtgenoot, ontstaat op grond van art. 1:87 een vergoedingsrecht. Dat vergoedingsrecht behoort tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van die echtgenoot. Toepassing van art. 1:87 moet een antwoord geven op de vraag hoe groot dat vergoedingsrecht is.

Kan deze investering ook ertoe leiden dat het goed gaat behoren tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de echtgenoot van wie dat goed is? De wet neemt tot uitgangspunt dat het vermogen van iedere echtgenoot moet worden verrekend voor zover het is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden (art. 141 lid 3) of is verkregen onder aanwending van te verrekenen vermogen (art. 1:136 lid 1). De wet sluit aldus niet met zoveel woorden uit dat een echtgenoot de goederen die hem toebehoren en waarin de andere echtgenoot ten laste van diens te verrekenen vermogen heeft geïnvesteerd, ook tot zijn te verrekenen vermogen moet rekenen. De wet bepaalt evenmin met zoveel woorden het tegendeel. Uit de bepalingen omtrent de wederkerigheid van de verplichting tot verrekening (art. 133 lid 1) en de van rechtswege plaatsvindende verrekening van vorderingen die over en weer ontstaan zou kunnen worden afgeleid dat zowel in art. 1:141 lid 3 als in art. 1:136 lid 1 met de woorden ‘te verrekenen vermogen’ telkens is bedoeld het te verrekenen vermogen van de echtgenoot aan wie het op de peildatum aanwezige vermogen toebehoort of die het betreffende goed heeft verkregen. Daarvoor pleit ook de gedachte dat de echtgenoot die niet verrekend ‘voor straf’ alsnog in beginsel zijn gehele vermogen moet verrekenen. Het verzuim van de ene echtgenoot kan niet ertoe leiden dat de andere echtgenoot ook zijn vermogen moet verrekenen, voor zover de ene echtgenoot heeft geïnvesteerd in het vermogen van de ander. Daarvoor bestaat de regeling van de vergoedingsrechten van art. 1:87.

De beantwoording van deze vraag is vooral van belang in het geval de vergoedingsvordering nominaal is en het goed waarin is geïnvesteerd in waarde is gestegen.

Een voorbeeld ontleend aan de casus uit het arrest van de HR 27 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6510. Partijen zijn gehuwd geweest onder het maken van huwelijkse voorwaarden, inhoudende uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen en een periodiek verrekenbeding dat niet is uitgevoerd.
 a. De man heeft tijdens het huwelijk aandelen in een besloten vennootschap gekocht en heeft daartoe ƒ 30.000 geleend van derden.
 b. De vennootschap heeft na de overdracht deze privéschuld ten behoeve van de man betaald, waardoor een rekening-courantschuld van de man aan de vennootschap ontstond ten bedrage van ƒ 30.000.
 c. De man heeft op die schuld ƒ 11.000 afgelost met geld dat hij had ontvangen als inkomsten uit arbeid.
 d. Het restant van de schuld is afgelost doordat de vrouw ƒ 19.000 heeft betaald. Dit bedrag maakte deel uit van een smartengelduitkering die de vrouw had ontvangen in verband met een haar overkomen ongeval.


De Hoge Raad heeft in een eerder arrest van 2003 in deze procedure (HR 18 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3415) overwogen dat de smartengelduitkering niet kan worden aangemerkt als overgespaarde inkomsten in de zin van art. 3 van de huwelijkse voorwaarden en dat de waardestijging van de aandelen slechts in de verrekening kan worden betrokken voor een deel dat overeenkomt met het uit overgespaarde inkomsten afgeloste deel van de lening en oordeelt verder dat nu vaststaat dat de lening voor 11/30e deel is afgelost met geld dat de man had ontvangen als inkomsten in de zin van voormeld art. 3, de vrouw slechts recht heeft op de helft van 11/30e deel van de waardestijging van de aandelen. De vrouw krijgt uiteraard ook nog ƒ 19.000 van de man.

Er zijn twee scenario’s mogelijk al naar gelang het vergoedingsrecht ontstaat vóór of vanaf 1 januari 2012 en art. 1:87 toepasselijk is.

 A. Vóór 1 januari 2012.
Indien het vergoedingsrecht is ontstaan vóór 1 januari 2012, is het in beginsel ‘slechts’ nominaal. Stel de aandelen zijn € 300.000 waard op de peildatum. De man moet aan de vrouw betalen ½ x 11/30 x 300.000 = € 55.000 +ƒ 19.000.

Als de man tijdens huwelijk (of beter: tijdens het verrekentijdvak) op deze schuld die hij aan de vrouw heeft gekregen, zou hebben afgelost ten laste van te verrekenen inkomsten of vermogen zouden de aandelen voor een groter deel en bij algehele aflossing of betaling zelfs voor het geheel tot het te verrekenen vermogen hebben behoord. Bij algehele aflossing zou de man aan de vrouw de helft van de waarde van de aandelen moeten betalen (€ 150.000).

Zou de smartengelduitkering wel als te verrekenen inkomsten/vermogen zijn aangemerkt en zou dat hebben geleid tot toepassing van art. 1:136 lid 1 BW, dan ook zou de man aan de vrouw € 150.000 moeten betalen. In dat scenario is geen ruimte meer voor (betaling van) een vergoedingsvordering op grond van de nadere overeenkomst van partijen (het verrekenbeding).


 B. Vanaf 1 januari 2012.
De vrouw zou dan een vergoedingsrecht hebben verkregen, dat op grond van art. 1:87 BW gelijk zou zijn geweest aan 19/30e van de waarde van de aandelen. Tot het te verrekenen vermogen aan haar kant zou dan dat vergoedingsrecht hebben behoord. De omvang daarvan zou 19/30e van € 300.000 zijn of € 190.000. Tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de man behoren dan de aandelen voor 11/30e van de waarde of voor € 110.000. De man moet € 55.000 aan de vrouw betalen. Tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de vrouw behoort de vergoedingsvordering op de man van € 190.000, zodat de vrouw met de man moet verrekenen € 95.000. Na verrekening van deze vorderingen tot hun gemeenschappelijk beloop moet de vrouw nog € 40.000 aan de man betalen. De man moet vervolgens nog de vergoeding aan de vrouw van € 190.000 betalen, waarna, wederom na verrekening tot het gemeenschappelijk beloop, de man uiteindelijk aan de vrouw € 150.000 betaalt.

Zou ook hier de smartengelduitkering wel als te verrekenen inkomsten/vermogen zijn aangemerkt en zou dat hebben geleid tot toepassing van art. 1:136 lid 1, dan ook zou de man aan de vrouw € 150.000 moeten betalen. In dat scenario is dan wederom geen ruimte meer voor (betaling van) een vergoedingsvordering op grond van de nadere overeenkomst van partijen (het verrekenbeding).

HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1875 heeft de hiervoor behandelde vraag als volgt beslist in een casus waarin de man met te verrekenen inkomsten had afgelost op de hypothecaire geldlening aangegaan voor de koop van en woning door de vrouw: 

‘4.1.1 In onderdeel I klaagt de man dat het hof ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat voor verrekening van de waarde van de woning slechts plaats is als de vrouw met te verrekenen inkomsten heeft afgelost op de hypothecaire geldleningen of waardevermeerderende investeringen heeft gedaan, en dat de vrouw daarom is geslaagd in het leveren van het in art. 1:141 lid 3 BW bedoelde tegenbewijs. Volgens de klachten heeft het hof miskend dat het voor de toepassing van de in art. 1:141 lid 1 in verbinding met art. 1:136 lid 1 BW neergelegde plicht tot verrekening niet ertoe doet van welke echtgenoot het overgespaarde inkomen afkomstig is en in wiens goed dat is geïnvesteerd.

4.1.2 In art. 1:141 lid 1 BW en – voor zover het gaat om de aflossing van een schuld die met het oog op de verwerving van een goed is aangegaan – art. 1:136 lid 1 BW worden de rechtsgevolgen geregeld van verrekenplichten in huwelijkse voorwaarden. In dit kader strekt een verrekenbeding als het onderhavige naar zijn aard ertoe dat periodiek wordt verrekend hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard, waarna ieder der echtgenoten vervolgens in staat is zijn aandeel in de besparingen door belegging te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Laten partijen tijdens het huwelijk deling van de overgespaarde inkomsten achterwege, dan moet daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan en dat in deze verrekening ook wordt betrokken de vermogensvermeerdering die is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar ongedeeld is gebleven; hetzelfde geldt voor een belegging die is gefinancierd met geleend geld, voor zover de lening is afgelost met bespaarde maar ongedeeld gebleven inkomsten. (Zie onder meer HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BL4387, NJ 2009/377.)

4.1.3 Zowel uit de tekst van de art. 1:136 lid 1 en 141 lid 1 en 3 BW, als uit de hiervoor in 4.1.2 weergegeven ratio van deze bepalingen, vloeit voort dat bij het einde van het huwelijk aanwezig vermogen dat is gevormd uit door de echtgenoten tijdens het huwelijk overgespaard inkomen, dient te worden verrekend, ongeacht aan wie van de echtgenoten dat vermogen toebehoort en uit wiens overgespaarde inkomen dat vermogen is gevormd. De achterliggende gedachte is immers dat ieder van de echtgenoten na verrekening van hetgeen door hen tezamen is bespaard, zijn of haar aandeel daarin kan gebruiken voor de vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Hiermee strookt dat bij de finale afrekening na het eindigen van het huwelijk de echtgenoot die zijn of haar overgespaarde inkomsten heeft geïnvesteerd in (de financiering van) een aan de andere echtgenoot toebehorend goed, naar de in art. 1:136 lid 1 BW vermelde maatstaf meedeelt in de eventuele waardestijging die het goed gedurende het huwelijk heeft ondergaan.

4.1.4 Tussen partijen is niet in geschil dat de man ten laste van door hem verworven, te verrekenen, inkomsten heeft afgelost op de hypothecaire geldleningen. Bovendien heeft de man gesteld dat de woning een overwaarde heeft mede als gevolg van een verbouwing die met door hem overgespaard maar niet verrekend inkomen is gefinancierd. Het oordeel van het hof dat deze aflossingen en de gestelde investering niet meebrengen dat de woning is gaan behoren tot het te verrekenen vermogen geeft, gelet op hetgeen hiervoor in 4.1.2 en 4.1.3 is overwogen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel slaagt dan ook.’

De Hoge Raad wijdt in deze beschikking geen overweging aan de omstandigheid dat in deze casus in beginsel een vergoedingsrecht ontstaat doordat de man aflost op een schuld ter zake van een goed (woning) van de vrouw. Het periodiek verrekenbeding is in de opvatting van de Hoge Raad kennelijk te beschouwen als een overeenkomst waarbij partijen afwijken van de regels die het ontstaan van een vergoedingsrecht betreffen (naar huidig recht art. 1:87 BW). 

7.7.6.14.8 Periodiek verrekenbeding en schulden

Bij de afwikkeling van een periodiek verrekenbeding dat niet is uitgevoerd kunnen ook schulden een rol spelen. Zie art. 1:141 lid 3 BW, dat over ‘het alsdan aanwezige vermogen’ spreekt en art. 1:136 lid 1 BW dat goederen tot het te verrekenen vermogen rekent voor zover voor de verwerving van dat goed een schuld is aangegaan en voor zover die schuld tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend of daaruit is afgelost of betaald.

In de praktijk rijst de lastige vraag of een rekening-courantschuld van een bestuurder en enig aandeelhouder van een BV, waarvan de waarde van de aandelen in de verrekening moet worden betrokken, ook verrekend moet worden. Hof Den Haag 29 januari 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2261, beantwoordt die vraag ontkennend. In de literatuur is geen eenstemmigheid (Zonnenberg, ‘Verrekenbeding: rente en schulden verrekenen?’, EB 2014/81 en Subelack, ‘Een andere visie op het verrekenen van rente en schulden’, EB 2014/82).

Is de rekening-courantschuld ontstaan door opname van gelden ten behoeve van de gemeenschappelijke huishouding of gezamenlijke besteding, dan ligt het voor de hand deze schuld bij de uitvoering van het periodiek verrekenbeding wel in aanmerking te nemen en deze in mindering te brengen op waarde van de aandelen in de BV. De verrekening ziet immers op inkomsten die niet zijn besteed voor de kosten van de huishouding of aan beide echtgenoten langs andere weg ten goede zijn gekomen. Zou in plaats van een opname in rekening courant een hoger salaris zijn betaald of dividend uitgekeerd dat aan de kosten van de huishouding zou zijn besteed of dat aan beiden ten goede zou zijn gekomen, dan is het resultaat – afgezien van de fiscale gevolgen – per saldo niet anders. De waarde van de aandelen is dan lager vanwege die hogere salarisbetalingen of dividenduitkeringen. De stelplicht en bewijslast voor de besteding van de gelden die in rekening courant zijn opgenomen rust op de partij die deze schuld in mindering wil brengen. Zie voor de vraag hoe om te gaan met een schuld in rekening courant aan een BV bij de afwikkeling van een periodiek verrekenbeding ook: HR 23 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:116 (RFR 2015/43) en HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1473 (RFR 2016/134). Uit deze uitspraken is evenwel geen duidelijke voor alle gevallen toe te passen regel af te leiden.

7.7.7 Finaal verrekenbeding

7.7.7.1 Algemeen

Bij finale verrekenbedingen vindt verrekening ineens aan het eind van het huwelijk plaats en niet periodiek. Bovendien betreft het verrekening van vermogen en niet van inkomsten. In de praktijk komen allerlei varianten voor.

De belangrijkste variabelen zijn:
– de omvang van het te verrekenen vermogen (verrekening alsof algehele gemeenschap van goederen of beperkter);
– het beding werkt bij het einde van het huwelijk door echtscheiding en overlijden of alleen bij overlijden;
– het beding is niet of wel wederkerig;
– het beding is wel of niet facultatief (werkt alleen indien een van partijen dat wenst).

7.7.7.1.1 Herkomst

De herkomst van het finale verrekenbeding ligt in HR 21 januari 1944, NJ 1944/45, 120 (Van der Water-Van Hemme ook wel bekend als het eerste conversiearrest). De man (Van der Water) en de vrouw (Van Hemme) zijn bij huwelijkse voorwaarden een gemeenschap van winst en verlies overeengekomen voor het geval er bij de ontbinding van het huwelijk geen kinderen zijn. Bij het overlijden van Van der Water zijn er geen kinderen. Hij heeft Van Hemme onterfd en zijn broer tot enig erfgenaam benoemd. Deze broer vordert het privévermogen van de man en de helft van de beperkte gemeenschap; de vrouw vordert nietigverklaring van de huwelijkse voorwaarden en verdeling van de algehele gemeenschap. De Hoge Raad oordeelt de opschortende voorwaarde die partijen hebben afgesproken in strijd met de wet. Indien de keus voor het huwelijksgoederenregime aan een voorwaarde is verbonden, is gedurende langere tijd ongewis wie gerechtigd is tot het vermogen. De Hoge Raad overweegt – ten overvloede – dat het beding dat tussen partijen algehele gemeenschap bestaat, maar dat bij overlijden zal worden afgerekend alsof er gemeenschap van winst en verlies ware geweest, indien er geen kinderen waren, wel geldig is. De Hoge Raad overweegt tevens dat als een rechtshandeling nietig is partijen elkaar, voor zover de opzet geoorloofd is, mogen houden aan wat zij in economisch opzicht wilden bereiken en geeft een regel voor conversie of omzetting van een nietige in een geldige rechtshandeling. In deze casus is dat de conversie van een nietige gemeenschap van winst en verlies in een voorwaardelijk verrekenbeding.

7.7.7.2 Toepasselijke regels

De behandelaar stelt vast welke regels van toepassing zijn op de afwikkeling van het finaal verrekenbeding. Hij doet dat allereerst aan de hand van de huwelijkse voorwaarden. Voor zover bij de huwelijkse voorwaarden daarvan niet is afgeweken zijn ook de bepalingen in de wet van art. 1:132-140 en 142-143, zoals die zijn ingevoerd op 1 september 2002, van toepassing. Zie art. 1:132.

Van enkele bepalingen kan niet worden afgeweken. Zie:
– art. 1:138 lid 2: jaarlijkse opgave te verrekenen vermogen;
– art. 1:139: opheffing verplichting tot verrekening en schadevergoeding;
– art. 1:140: betalingsregeling;
– art. 1:143: beschrijving te verrekenen vermogen.

Zie voor een casus waarin het hof ten onrechte van een finaal verrekenbeding een wettelijk deelgenootschap maakte HR 4 mei 2007, NJ 2008/182 m.nt. MW.

7.7.7.3 Peildatum verrekening

De behandelaar bepaalt samen met partijen de peildatum voor de samenstelling en waardering van het te verrekenen vermogen.

Hij controleert of in de huwelijkse voorwaarden een peildatum is bepaald. Is daarover niets overeengekomen in de huwelijkse voorwaarden dan is peildatum het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding of tot scheiding van tafel en bed of tot ontbinding van het geregistreerd partnerschap. Bij beëindiging van een geregistreerd partnerschap in onderling overleg is dat het moment van het sluiten van de overeenkomst tot beëindiging. Zie art. 1:142. De behandelaar bespreekt met partijen of, bijvoorbeeld in verband met de waardering van een onderneming, een andere peildatum gewenst is en legt afspraken van partijen daarover schriftelijk vast (art. 1:142 lid 2).

Indien in de huwelijkse voorwaarden is bepaald dat geen verrekening plaatsvindt over de periode dat partijen anders dan in onderling overleg niet samenwonen, geldt als peildatum de datum van feitelijke scheiding.

7.7.7.4 Incident: verjaring

De behandelaar controleert met partijen of er sprake is van verjaring van de vordering tot finale verrekening en of een van partijen of beiden zich daarop wensen te beroepen. Is dit het geval dan is er geen aanleiding voor verdere afwikkeling van het finale verrekenbeding. Wil geen van partijen zich beroepen op verjaring dan kan alsnog uitvoering worden gegeven aan het finale verrekenbeding. De behandelaar legt de afspraken van partijen op dit punt vast in een vaststellingsovereenkomst.

De vordering ontstaat in beginsel op het in art. 1:142 lid 1, aanhef en onder b vermelde tijdstip waarop (behoudens andersluidende afspraken: bijvoorbeeld de dag van het feitelijk uiteengaan) ook de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen worden bepaald, namelijk het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Op grond van art. 6:38 is deze vordering opeisbaar geworden op het moment van haar ontstaan; daaraan doet niet af dat de omvang van de vordering op dat moment nog niet bekend is (HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6591, NJ 2012/173 m.nt. LV; AA 2012, 2). De termijn van verjaring van de rechtsvordering tot nakoming begint met aanvang van de dag volgend op die waarop de onmiddellijke nakoming kan worden gevorderd (art. 3:313). De verjaringstermijn van een verrekenvordering is op grond van art. 3:307 of 308 vijf jaar. Deze termijn wordt op grond van art. 3:320 en 321 lid 1 onder a, voor zover deze vijfjaarstermijn tijdens het huwelijk verstreken, is verlengd tot zes maanden na het einde van het huwelijk. In art. 1:141 lid 6 wordt de verjaringstermijn voor verrekenvorderingen verlengd tot drie jaar na de beëindiging van het huwelijk of het onherroepelijk worden van de beschikking tot scheiding van tafel en bed. Art. 1:141 lid 6 zorgt dus voor verdere verlenging met drie jaar.

7.7.7.5 Incident: vervaltermijn

De behandelaar controleert met partijen of er in de huwelijkse voorwaarden een vervaltermijn voor de vordering tot finale verrekening is opgenomen en bespreekt met hen de gevolgen daarvan. De behandelaar beziet met partijen of er omstandigheden zijn die ertoe kunnen leiden dat een beroep op het vervaltermijn in strijd is met de redelijkheid en daarom achterwege moet blijven. Is dit niet het geval, dan behoeft het finale verrekenbeding niet (meer) te worden uitgevoerd. Wil geen van partijen gevolg geven aan deze vervaltermijn dan kan alsnog uitvoering worden gegeven aan het finale verrekenbeding. De behandelaar legt de afspraken van partijen op dit punt vast in een vaststellingsovereenkomst.

7.7.7.6 Vaststellen samenstelling en waardering van te verrekenen vermogen

De behandelaar stelt vervolgens met partijen de samenstelling en omvang van ieders totale vermogen op de peildatum vast en zorgt voor een beschrijving daarvan. Hiervoor wordt verwezen naar onderdeel 7.7.3. Zie ook art. 1:143 lid 1.

Incident: vergoedingsrechten bij een finaal verrekenbeding?
Is er bij een finaal verrekenbeding plaats voor vergoedingsrechten op grond van art. 1:96 lid 3 (reprise) of art. 1:96 lid 4 (recompense)? Deze ontstaan bij een gemeenschap van goederen als een schuld van de gemeenschap wordt betaald uit eigen vermogen van een van de echtgenoten (reprise) of andersom als een eigen schuld wordt voldaan uit de gemeenschap (recompense). Deze vergoedingsrechten kunnen ontstaan tussen bijzonder verknocht vermogen of onder een uitsluitingsclausule geërfd of geschonken vermogen enerzijds en de fictieve gemeenschap anderzijds. De Hoge Raad gaat ervan uit dat partijen die een finaal verrekenbeding maken slechts een methode van verrekening naar analogie van de verdeling van een gemeenschap van goederen beogen, dat er geen sprake is van een echte gemeenschap en dat daarom voor deze vergoedingsrechten geen plaats is. Zie HR 26 september 2008, NJ 2009/41 m.nt. LV. Indien partijen ook ten aanzien van een finaal verrekening met deze vergoedingsrechten rekening willen houden moeten zij dat uitdrukkelijk in hun huwelijkse voorwaarden hebben bepaald. Mocht dat niet zijn gebeurd, dan kan wellicht in geval van een geschil op dat punt via uitleg vastgesteld worden dat partijen de bedoeling hebben gehad te kiezen voor verrekening als bestond tussen hen een gemeenschap van goederen met inachtneming van alle gevolgen daarvan, inclusief vergoedingsrechten.

7.7.7.7 Uitgangspunt verrekening: gehele vermogen

De behandelaar neemt het totale vermogen van elk van partijen als uitgangspunt om daarna met partijen te bezien welke vermogensbestanddelen tot het te verrekenen vermogen behoren en voor welk gedeelte. Is evident dat een goed niet tot het te verrekenen vermogen behoort dan kan waardering achterwege blijven.

7.7.7.8 Incident: geschillen

Indien partijen geschillen krijgen zijn de art. 671 Rv van toepassing. Zie art. 1:143 lid 2.

Zowel art. 1:143 lid 1 (beschrijving vermogens) als lid 2 (geschillen daarover) zijn dwingend recht. Indien huwelijkse voorwaarden deze mogelijkheid beperken of uitsluiten gaat de behandelaar daaraan voorbij. Overigens wordt voor de beschrijving en de toegang tot de rechter verwezen naar onderdeel 7.7.3. en 7.7.6.

7.7.7.9 Vaststellen van verrekeningsvordering

De behandelaar dient vervolgens vast te stellen wat tot het te verrekenen vermogen behoort en wat niet. De huwelijkse voorwaarden zullen daarvoor richtlijnen bevatten. Dat is vaak heel summier door te bepalen dat wordt afgerekend alsof tussen partijen de algehele gemeenschap van goederen bestond. De wettelijke bepalingen van art. 1:132-140 en 142-143 vullen zo nodig de huwelijkse voorwaarden aan. Zodra de te verrekenen vermogens zijn vastgesteld kan de behandelaar berekenen wat partijen aan elkaar moeten betalen.

Tenzij in de huwelijkse voorwaarden anders is bepaald, geschiedt de verrekening bij helfte (art. 1:135 lid 1). Ieder van de echtgenoten moet aan de ander de helft van de waarde van zijn te verrekenen vermogen betalen. Ontstaan over en weer opeisbare vorderingen dan worden deze van rechtswege verrekend tot hun gemene beloop (art. 1:137 lid 2). Er vindt niet alleen verrekening plaats indien het vermogen een positief saldo bevat, ook een verlies wordt verrekend.

7.7.7.10 Betaling

Vervolgens stelt de behandelaar met partijen vast hoe de betaling moet geschieden. Uitgangspunt zal zijn dat betaling in geld geschiedt (art. 1:137 lid 1) en plaatsvindt ter gelegenheid van de ondertekening van de akte van vaststelling van de verrekening via de kwaliteitsrekening van de notaris. Partijen kunnen anders overeenkomen.

Partijen kunnen afspreken dat betaling in natura geschiedt (inbetalinggeving door overdracht van goederen). Zie de art. 6:45 (mogelijkheid van andere prestatie dan overeengekomen) en art. 1:137 lid 3 (mogelijkheid inbetalinggeving van goederen bij vorderingen op grond van een verrekenbeding).

Hiervoor kan aanleiding zijn indien betaling in geld niet mogelijk blijkt of het niet redelijk is te verlangen dat betaling in geld geschiedt. Zie ook Hof ’s-Gravenhage 28 juni 2006, RN 2006, 75, waarin onder meer is bepaald dat partijen ter voldoening aan hun verplichting tot afrekening kunnen overeenkomen dat de ene echtgenoot aan de andere echtgenoot een goed in eigendom overdraagt.

Indien betaling ineens niet mogelijk of wenselijk is kunnen partijen betaling in termijnen afspreken (zie ook art. 1:140). De behandelaar bespreekt met partijen de nadere voorwaarden van deze betalingsregeling, waaronder in ieder geval de rente, de aflossing, de opeisbaarheid en het stellen van zekerheid.

7.7.7.11 Kwijting

Na betaling van de verrekeningsvordering en voldoening van mogelijke andere verplichtingen van partijen jegens elkaar in verband met de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden verlenen zij elkaar kwijting. De behandelaar neemt de kwijting op in de akte van vaststelling van de verrekening (art. 6:48-50).

7.7.7.12 Incident: geschillen over verrekening – rechter

Indien tussen partijen geschillen rijzen over de afwikkeling van de verrekening zoekt de behandelaar in overleg met partijen naar een oplossing. Indien hij daarin slaagt, laat hij partijen in een vaststellingsovereenkomst hun afspraken daarover vastleggen. Indien hij daarin niet slaagt, verwijst hij partijen naar de rechter.

Op geschillen over finale verrekenbedingen zijn de art. 677 Rv van overeenkomstige toepassing. Voor de behandeling daarvan wordt verwezen naar onderdeel 6.7.5. Zelfstandige procedures tot verrekening worden ingeleid met een verzoekschrift (TK 2000-2001, 27554, nr. 3, MvT, pag. 19). Worden deze ingeleid met een dagvaarding, dan is de wisselbepaling van art. 69 Rv. van toepassing en worden zij omgezet naar een verzoekschriftprocedure.

De uitvoering van een verrekenbeding kan ook als nevenvoorziening worden verzocht bij een verzoek tot echtscheiding (art. 827 Rv).

7.7.7.13 Vorm van verrekening

De behandelaar maakt een ontwerp van een notariële akte van vaststelling van de verrekening en legt daarin vast:
a. welke goederen en schulden tot de vermogens van partijen behoren;
b. wat de waarde of grootte daarvan is; en
c. welke goederen en schulden tot het te verrekenen vermogen van ieder van partijen behoren en voor welk deel zij in de verrekening zijn betrokken;
d. de omvang van de verrekeningsvorderingen en het bedrag dat per saldo door de een aan de ander moet worden betaald;
e. de overige afspraken die zijn gemaakt over alle andere aspecten van de rechtsverhouding tussen de echtgenoten, zoals de betaling en kwijting.

De behandelaar legt de verrekening vast in een notariële akte (MODEL 7.7.7.13A). Hij wijst partijen op de voordelen daarvan boven een onderhandse akte of een mondelinge vaststelling: de bewijskracht en de executoriale kracht.

Hij wijst partijen verder op de verplichting van de uitvoering van de verrekening bij notariële akte indien een van partijen of beiden niet het vrije beheer over hun goederen hebben. Zie art. 1:135 lid 2 dat overeenkomstige toepassing van art.3:183 voorschrijft. Zie verder hiervoor ook onderdeel 7.7.3.

7.7.7.14 Naast finaal verrekenbeding ook periodiek verrekenbeding

Indien in de huwelijkse voorwaarden naast een finaal verrekenbeding ook een periodiek verrekenbeding voorkomt, gelden dan beide of slechts een van beide en welke? Deze vraag moet door uitleg van de huwelijkse voorwaarden (Haviltex) worden beantwoord, waarbij uiteraard de tekst daarvan een belangrijk element vormt.

Deze samenloop deed zich voor in de casus van HR 19 januari 2007, RFR 2007, 41. Partijen zijn een periodiek verrekenbeding overeengekomen en daarnaast een finaal verrekenbeding, waarbij het ten huwelijk aangebrachte vermogen en het ondernemingsvermogen buiten de finale verrekening blijven. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de vermogensbestanddelen die zijn uitgezonderd van het finaal verrekenbeding wel moeten worden verrekend op basis van het periodiek verrekenbeding. De man vindt dat louter en alleen verrekening op grond van het finale verrekenbeding aan de orde is.

Rechtbank en Hof geven de man gelijk. Zij leggen de huwelijkse voorwaarden zo uit dat, nu tijdens huwelijk geen uitvoering is gegeven aan het periodiek verrekenbeding, de verrekening moet plaatsvinden overeenkomstig het finaal verrekenbeding. De Hoge Raad vindt de uitleg van het Hof niet onbegrijpelijk en laat de uitleg door het Hof in stand. Uitleg van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden is voorbehouden aan de feitenrechter.


Een kanttekening bij deze uitspraak. Dat betekent nog niet dat een andere uitleg niet mogelijk is. De motivering door het Hof, voor zover die in het arrest van de Hoge Raad is terug te vinden, is uiterst summier en beperkt zich tot de mededeling dat tijdens huwelijk het periodiek verrekenbeding niet is uitgevoerd. Dat is niet per se een dragend argument. Immers, ook als het periodiek verrekenbeding wel was uitgevoerd, zou verrekening moeten plaatsvinden conform het finaal verrekenbeding. De vraag is of partijen hebben beoogd dat het finaal verrekenbeding aan het eind van het huwelijk in de plaats komt van het periodiek verrekenbeding en nader uitvoering daarvan dus uitsluit. Met andere woorden: wat zijn partijen nu precies overeengekomen. Dat leidt tot uitleg conform de Haviltexnorm (haviltexen). Uit het arrest van de Hoge Raad kan niet worden afgeleid hoe het Hof in dit geval heeft gehaviltexd.

7.7.7.15 Andere incidenten

Hiervoor wordt verwezen naar de bespreking van incidenten in onderdeel 7.7.6.14 ten aanzien van periodieke verrekenbedingen. Deze bespreking is onverkort van toepassing op finale verrekenbedingen.

7.7.8 Wettelijk deelgenootschap

7.7.8.1 Algemeen

De regeling van het wettelijk deelgenootschap is ingevoerd op 1 januari 1970 en met ingang van 1 september 2002 vervallen. Indien de huwelijkse voorwaarden van partijen dit deelgenootschap van toepassing hebben verklaard, kan de behandelaar in de praktijk nog wel te maken krijgen met de afwikkeling van dit deelgenootschap. In huwelijkse voorwaarden die voor 1 januari 1970 zijn gemaakt is wel eens vooruitgelopen op dit stelsel. Partijen kunnen ook na 1 september 2002 dit stelsel nog in hun huwelijkse voorwaarden opnemen.

De kern van het wettelijk deelgenootschap is de verplichting de vermogensvermeerdering tijdens huwelijk te delen. Deze vermogensvermeerdering wordt vastgesteld door het eindvermogen te bepalen en daarvan het stamvermogen af te trekken. Dat ook de waardeveranderingen in het stamvermogen volledig in de verrekening zijn betrokken wordt algemeen als groot nadeel van het stelsel ervaren.

7.7.8.2 Toepasselijke regels

De behandelaar stelt vast welke regels van toepassing zijn op de afwikkeling van het wettelijk deelgenootschap. Hij doet dat allereerst aan de hand van de huwelijkse voorwaarden. Voor zover bij de huwelijkse voorwaarden daarvan niet is afgeweken zijn de bepalingen van art. 1:132-145, zoals die golden tussen 1 januari 1970 en 1 september 2002, van toepassing gebleven. Zie art. 1:129 (oud) en art. IV van de wet van 14 maart 2002 tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het BW (Stb. 2002, 152). Voor de behandeling van dit onderwerp in het Handboek wordt uitgegaan van huwelijkse voorwaarden die kortheidshalve het wettelijk deelgenootschap van toepassing verklaren of die de gehele wettelijke regeling woordelijk in de akte van huwelijkse voorwaarden hebben opgenomen, zonder daarvan af te wijken.

7.7.8.3 Peildatum afwikkeling

De behandelaar bepaalt samen met partijen de peildatum voor de bepaling van het eindvermogen. Deze peildatum is in het geval van echtscheiding of scheiding van tafel en bed de dag van scheiding of van scheiding van tafel en bed (art. 1:134 oud), tenzij het deelgenootschap al eerder is geëindigd door opheffing bij beschikking of bij huwelijkse voorwaarden.

7.7.8.4 Incident: verjaring

De behandelaar controleert met partijen of er sprake is van verjaring van het verzoek tot deling van de vermogensvermeerdering en of een van partijen of beiden zich daarop wensen te beroepen. Is dit het geval dan is er geen aanleiding voor verdere afwikkeling van het wettelijk deelgenootschap. Wil geen van partijen zich beroepen op verjaring dan kan alsnog uitvoering worden gegeven aan het wettelijk deelgenootschap. De behandelaar legt de afspraken van partijen op dit punt vast in een vaststellingsovereenkomst.

De verjaringstermijn van een verzoek tot deling van de vermogensvermeerdering op grond van het wettelijk deelgenootschap is op grond van art. 1:137 lid 3 (oud) vijf jaar na het eindigen van het deelgenootschap.

7.7.8.5 Vaststelling van eindvermogens

De behandelaar stelt vervolgens met partijen de samenstelling en omvang van ieders vermogen op de peildatum vast en zorgt voor een beschrijving daarvan. Hiervoor wordt verwezen naar onderdeel 7.7.3. Zie ook art. 1:136 (oud). Dit vermogen wordt wel het eindvermogen genoemd.

7.7.8.6 Beschrijving

Het maken van een beschrijving is weliswaar niet verplicht, maar voor een goede afwikkeling onontbeerlijk.

De behandelaar neemt in de beschrijving het totale vermogen van elk van partijen (alle aanwezige goederen en alle schulden en lasten) op (art. 1:136 lid 2 oud). De waardering geschiedt per de peildatum (art. 136 lid 3 oud).

7.7.8.7 Goederen en schulden buiten eindvermogen

Buiten de vaststelling van de samenstelling en de omvang van het eindvermogen blijven goederen en schulden die, zo tussen partijen de wettelijke gemeenschap van goederen had bestaan, bij de verdeling daarvan niet in aanmerking waren genomen (art. 1:141 (oud)). Te denken valt aan goederen die onder een uitsluitingsclausule zijn verkregen en verknochte goederen en schulden. Ook hier geldt het principe van de zaaksvervanging. Buiten de vaststelling vallen ook goederen die voor laatstbedoelde door zaaksvervanging in de plaats zijn getreden. Tot het stam- en eindvermogen behoren niet de goederen en schulden die in een tussen de echtgenoten (naast het wettelijk deelgenootschap) bestaande huwelijksgemeenschap zijn gevallen (art. 1:139 lid 2 en art. 140 lid 2 (oud)). Deze uitzondering geldt overigens niet voor een goed dat tot een eenvoudige gemeenschap aan de echtgenoten samen toebehoort (Hof Den Haag 28 januari 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1050).

7.7.8.8 Incident: geschil inzake beschrijving

Indien partijen geschillen krijgen zijn de art. 671 Rv zo veel mogelijk van overeenkomstige toepassing. Zie art. 1:136 lid 4 oud. Overigens wordt voor de beschrijving en de toegang tot de rechter verwezen naar onderdeel 7.7.3.

7.7.8.9 Vaststellen van stamvermogens

De behandelaar stelt vervolgens met partijen de samenstelling en omvang van ieders stamvermogen vast.

De wet bepaalt wat dit stamvermogen is en geeft in de art. 1:140-144 (oud) een uitvoerige regeling omtrent de vaststelling daarvan. De behandelaar neemt deze artikelen als leidraad.

7.7.8.10 Vaststellen van bedrag uitkering

Zijn de eind- en de stamvermogens bepaald, dan stelt de behandelaar de vermogensvermeerdering van elk van beide partijen vast, door het stamvermogen in mindering te brengen op het eindvermogen, en bepaalt vervolgens het door de een aan de ander uit te keren bedrag.

Deling van de vermogensvermeerdering geschiedt doordat de ene partij zoveel uitkeert aan de ander dat beider vermogens met een gelijk bedrag zijn vermeerderd (art. 1:138 lid 1 oud).

Hebben beide echtgenoten verlies geleden dan vindt geen deling plaats. Heeft een van beiden verlies geleden en is het bedrag van dit verlies groter dan de vermogensvermeerdering van de ander dan kan de ander volstaan met uitkering van het bedrag van de vermeerdering.

7.7.8.11 Betaling

Vervolgens stelt de behandelaar met partijen vast hoe betaling van het uit te keren bedrag moet geschieden. Uitgangspunt zal zijn dat betaling in geld geschiedt (art. 1:145 lid 1 oud) en plaatsvindt ter gelegenheid van de ondertekening van de akte van vaststelling van de afwikkeling van het wettelijk deelgenootschap via de kwaliteitsrekening van de notaris. Partijen kunnen anders overeenkomen.

Partijen kunnen afspreken dat betaling in natura geschiedt (inbetalinggeving door overdracht van goederen). Zie de art. 6:45 (mogelijkheid van andere prestatie dan overeengekomen) en art.1:137 lid 3 (mogelijkheid inbetalinggeving van goederen bij vorderingen op grond van een verrekenbeding). Hiervoor kan aanleiding zijn indien betaling in geld niet mogelijk blijkt of het niet redelijk is te verlangen dat betaling in geld geschiedt.

Indien betaling ineens niet mogelijk of wenselijk is kunnen partijen betaling in termijnen afspreken (zie ook art. 1:140 oud). De behandelaar bespreekt met partijen de nadere voorwaarden van deze betalingsregeling, waaronder in ieder geval de rente, de aflossing, de opeisbaarheid en het stellen van zekerheid.

7.7.8.12 Kwijting

Na betaling van de uitkering en voldoening van mogelijke andere verplichtingen van partijen jegens elkaar in verband met de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden verlenen zij elkaar kwijting. De behandelaar neemt de kwijting op in de akte van vaststelling van de afwikkeling van het wettelijk deelgenootschap (art. 6:48-50) (MODEL 7.7.8.12A).

7.7.8.13 Incident: geschillen afwikkeling deelgenootschap – rechter

Indien tussen partijen geschillen rijzen over de afwikkeling van het wettelijk deelgenootschap zoekt de behandelaar in overleg met partijen naar een oplossing. Indien hij daarin slaagt, laat hij partijen in een vaststellingsovereenkomst hun afspraken daarover vastleggen. Indien hij daarin niet slaagt, verwijst hij partijen naar de rechter.

Op geschillen over de afwikkeling van een wettelijk deelgenootschap zijn de art. 677 Rv van overeenkomstige toepassing (art. 1:137 lid 2 oud). Voor de behandeling daarvan wordt verwezen naar paragraaf 6.7.5. Zelfstandige procedures tot verrekening worden ingeleid met een verzoekschrift De wet spreekt immers in art. 137 lid 1 (oud) van verzoeken. Worden deze ingeleid met een dagvaarding, dan is de wisselbepaling van art. 69 Rv van toepassing en worden zij omgezet naar een verzoekschriftprocedure.

De afwikkeling van een wettelijk deelgenootschap kan ook als nevenvoorziening worden verzocht bij een verzoek tot echtscheiding (art. 827 Rv).

7.7.8.14 Vorm van afwikkeling deelgenootschap

De behandelaar maakt een ontwerp van een notariële akte van vaststelling van de afwikkeling van het deelgenootschap (MODEL 7.7.8.14A) en legt daarin vast:
a. welke goederen en schulden tot de eind- en stamvermogens van partijen behoren;
b. wat de waarde of grootte daarvan is; en
c. of er een uitkering moet plaatsvinden en zo ja het bedrag van de uitkering;
d. de overige afspraken die zijn gemaakt over alle andere aspecten van de rechtsverhouding tussen de echtgenoten, zoals de betaling en kwijting.
De behandelaar legt de verrekening vast in een notariële akte. Hij wijst partijen op de voordelen daarvan boven een onderhandse akte of een mondelinge vaststelling: de bewijskracht en de executoriale kracht.

Hij wijst partijen verder op de verplichting van de afwikkeling van het wettelijk deelgenootschap bij notariële akte indien een van partijen of beiden niet het vrije beheer over hun goederen hebben. Zie art. 1:137 lid 2 (oud) dat overeenkomstige toepassing van art. 3:183 voorschrijft. Zie verder hiervoor onderdeel 7.7.3.

7.7.8.15 Andere incidenten

Hiervoor zijn al zoveel mogelijk de incidenten besproken waarmee de behandelaar bij de afwikkeling van het wettelijk deelgenootschap in aanraking komt. Hieronder worden kort de incidenten behandeld die daar nog niet aan de orde kwamen.

7.7.8.15.1 Overgeslagen vermogen

Indien er na afwikkeling van het wettelijk deelgenootschap blijkt dat er goederen of schulden zijn overgeslagen, dan moeten deze alsnog in de afwikkeling worden betrokken, tenzij partijen deze mogelijkheid uitdrukkelijk hebben uitgesloten. De behandelaar nodigt partijen zo nodig uit om dit te bespreken en leidt het ertoe dat afspraken over de nadere afwikkeling worden gemaakt.

7.7.8.15.2 Nietigheden en vernietigbaarheid

De behandelaar dient er rekening mee te houden dat de bepalingen over nietige en vernietigbare verdelingen van art. 3:195 tot en met 200 ook van overeenkomstige toepassing zijn op de afwikkeling van een wettelijke deelgenootschap. Zie art. 1:137 lid 2 (oud). Zie verder 7.7.6.14.3.

7.7.8.15.3 Opheffing deelgenootschap

Indien blijkt dat een van de echtgenoten op lichtvaardige wijze schulden maakt, zijn goederen verspilt of weigert de verplichte opgave omtrent zijn vermogen te verstrekken kan de ander opheffing van het deelgenootschap verzoeken.

Daardoor kan worden voorkomen dat de deling van de vermogensvermeerdering zich ook uitstrekt over het tijdvak waarin de genoemde nadelige handelingen plaatsvonden.

7.7.8.15.4 Wettelijke rente over de verrekeningsvordering

De verrekenvordering ontstaat op de peildatum (HR 23 mei 2008, NJ 2008/400), ook al wordt de exacte omvang pas daarna vastgesteld (HR 21 september 2007, RvdW 2007, 788). De Hoge Raad heeft ten aanzien van een in een finaal verrekenbeding getransformeerd periodiek verrekenbeding beslist dat uit de aard van deze finale verrekenplicht vloeit voort dat de schuldenaar in verzuim verkeert aanstonds na het ontstaan en opeisbaar worden van de vordering en dat vanaf dat moment wettelijke rente is verschuldigd (HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6591). Het ligt voor de hand deze regel ook hier toe te passen. Of vanaf dat moment wettelijke rente is verschuldigd hangt af van de afspraken die partijen daarover hebben gemaakt in de huwelijkse voorwaarden. Is daarin niets bepaald, dan rijst de vraag of er sprake is van verzuim. Verzuim treedt in beginsel niet zonder meer in op het moment waarop de aanspraak ontstaat, maar na ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 dan wel zonder ingebrekestelling onder meer in de gevallen bedoeld in art. 6:83. De behandelaar bespreekt in voorkomend geval met partijen of over de verrekeningsvordering de wettelijke rente moet worden berekend tot de dag van betaling.

7.7.9 Koude uitsluiting

7.7.9.1 Algemeen

Indien partijen in de huwelijkse voorwaarden geen gemeenschap of periodieke of finale verrekenbedingen zijn overeengekomen wordt in de praktijk gesproken van koude uitsluiting. Hiervan is ook sprake in geval van een finaal verrekenbeding dat alleen werkt bij het eindigen van het huwelijk door overlijden.

7.7.9.2 Afwikkeling huwelijkse voorwaarden

De behandelaar bespreekt met partijen wat nodig is om te komen tot een afwikkeling van de tussen hen bestaande huwelijkse voorwaarden en de daaruit voortvloeiende rechtsverhouding. Naast de inhoud van de huwelijkse voorwaarden kan ook betekenis worden toegekend aan onderling overeenstemmend gedrag dat afweek van de huwelijkse voorwaarden. Ter beëindiging van onzekerheid op dit punt verdient het aanbeveling, voordat de echtscheiding een feit is, de huwelijkse voorwaarden te wijzigen en deze in overeenstemming te brengen met het gedrag van partijen. Zie verder hoofdstuk 6.

7.7.9.3 Incident: gedrag alsof in gemeenschap gehuwd

Dat partijen zich, ondanks een koude uitsluiting, gedragen alsof zij in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, kan de huwelijkse voorwaarden niet vervangen. Een gemeenschappelijke partijbedoeling die een stilzwijgende overeenkomst van de echtgenoten inhoudt om hun huwelijksvermogensrechtelijke betrekkingen te regelen in afwijking van de bestaande huwelijkse voorwaarden is zelf een huwelijkse voorwaarde en moet op straffe van nietigheid worden aangegaan bij notariële akte.

Een regel die tussen partijen geldt op grond van tussen hen gemaakte huwelijkse voorwaarden kan echter niet toepasselijk zijn voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Bij de beantwoording van de vraag of bij de afrekening tussen voormalige echtgenoten op grond van de redelijkheid en billijkheid dient te worden afgeweken van de huwelijkse voorwaarden, kan zeer wel belang worden gehecht aan onderling overeenstemmend gedrag tijdens het huwelijk, ook als dat afweek van de huwelijkse voorwaarden. Zie HR 18 juni 2004, NJ 2004/399.

7.7.9.4 Verdeling gemeenschappelijke goederen en schulden

Indien tussen partijen een of meer eenvoudige gemeenschappen bestaan en er gezamenlijke schulden zijn, verzorgt de behandelaar desgewenst de verdeling daarvan. Zie de bespreking van de verdeling van de algehele gemeenschap van goederen die hier zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing is.

Kan geen van beiden zijn recht op een bepaald goed (recht aan toonder of zaak niet zijnde een registergoed) bewijzen, dan bepaalt art. 1:131 lid 1 dat dit goed dan geacht wordt aan ieder van hen voor de helft toe te behoren. Deze bepaling wordt in de praktijk vaak letterlijk in de huwelijkse voorwaarden opgenomen.

7.7.9.5 Vergoedingsrechten en –plichten over en weer

7.7.9.5.1 Algemeen

Tussen echtgenoten kunnen over en weer vermogensverschuivingen en daardoor vergoedingsrechten en -plichten ontstaan. Dat geldt niet alleen indien echtgenoten met uitsluiting van iedere gemeenschap (‘koude uitsluiting’) zijn gehuwd, maar ook indien er naast een wettelijke gemeenschap van goederen eigen vermogens bestaan. De behandelaar inventariseert deze vergoedingsrechten en – plichten en stelt met partijen de omvang daarvan vast.

Hij bespreekt met partijen waarom de een het bedrag aan de ander heeft verstrekt en of daarover nadere afspraken zijn gemaakt. Voor de vaststelling van de vergoeding en de omvang daarvan richte hij zich naar de volgende onderdelen (onderdeel 7.7.9.5.2 en volgende).

Te onderscheiden zijn in elk geval de volgende situaties:
a. ten laste van het ene vermogen wordt een niet bij een goed horende schuld van een ander vermogen betaald;
b. ten laste van het ene vermogen wordt een schuld ter zake van een goed van een ander vermogen betaald;
c. ten laste van het ene vermogen wordt de verkrijging van een goed dat tot een ander vermogen behoort geheel of gedeeltelijk betaald;
d. ten laste van het ene vermogen worden uitgaven gedaan ten behoeve van een goed dat tot een ander vermogen behoort, zoals kosten voor onderhoud of verfraaiing van dat goed;

7.7.9.5.2 Vergoedingsrechten tot 1 januari 2012: de wet

Tot 1 januari 2012 bevatte de wet slechts een regeling voor schulden van de gemeenschap waarvoor goederen van het eigen vermogen van een echtgenoot worden uitgewonnen en andersom. De wet maakte daarbij geen onderscheid tussen schulden die wel en schulden die niet bij een bepaald goed horen, zoals hiervoor onder a en b. De wet gaf evenmin de omvang van de vergoeding aan en regelt ook niets omtrent opeisbaarheid en rentevergoeding. Wel hield en houdt de wet in art. 1:92 lid 3 rekening met de mogelijkheid van vorderingen tot vergoeding die tijdens het huwelijk zijn ontstaan wegens vermogensverschuiving tussen de echtgenoten onderling of tussen een van hen en een tussen hen bestaande gemeenschap.

Het gaat om de art. 1:95 (oud) en art. 1:96 (oud). Zijn er schulden van de gemeenschap voldaan uit het eigen vermogen van een echtgenoot, dan is er sprake van een vergoedingsrecht van deze echtgenoot op de gemeenschap (ook wel reprise genoemd). Zie art. 1:95 lid 2 (oud). Zijn er eigen schulden van een echtgenoot voldaan uit de gemeenschap, dan is er sprake van een vergoedingsplicht van deze echtgenoot jegens de gemeenschap (ook wel recompense genoemd). Zie art. 1:96 lid 2 (oud).

Art. 1:92 lid 3 bepaalt slechts dat indien de daar bedoelde vergoedingsvorderingen niet opeisbaar zijn, dat niet aan een derde kan worden tegengeworpen.

7.7.9.5.3 Vergoedingsrechten tot 1 januari 2012: bestaan (Kriek-Smit)

De Hoge Raad heeft in zijn overbekende arrest inzake Kriek-Smit (HR 12 juni 1987, NJ 1988/150) aanvaard dat tussen echtgenoten die bij hun huwelijkse voorwaarden elke gemeenschap hebben uitgesloten, vergoedingsrechten kunnen ontstaan doordat de goederen die gedurende het huwelijk op naam van de een zijn verkregen, geheel of ten dele met geld van de ander zijn gefinancierd, evenals blijkens de art. 1:95 lid 2, art. 1:96 lid 2 en art. 1:127 bij een tussen echtgenoten bestaande gemeenschap ook vergoedingsrechten ten bate en ten laste van deze gemeenschap kunnen ontstaan.

Ten aanzien van de omvang van het vergoedingsrecht overweegt de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.3: ‘Zodanige rechten strekken, naar strookt met de rechtszekerheid, in beginsel tot vergoeding van een gelijk bedrag als destijds door de andere echtgenoot is verschaft, zonder vergoeding van rente, zolang niet aan de eisen van art. 1286 BW is voldaan, en zonder verrekening van de waardevermeerdering of waardevermindering die de gefinancierde goederen bij het einde van het huwelijk wellicht blijken te hebben ondergaan, dit laatste behoudens de eventuele werking van de eisen van de goede trouw, die hierna onder 3.4 nog aan de orde komen. In dit stelsel kan een waardevermeerdering of rente als evenbedoeld evenmin worden gevorderd door aan die vordering, zoals de vrouw in dit geding heeft gedaan, onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking ten grondslag te leggen.’


Over de werking van de eisen van de goede trouw overweegt de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.4:

 ‘Zoals hiervoor onder 3.3 is overwogen, strekt een vergoedingsrecht als daar bedoeld in beginsel tot terugbetaling van een gelijk bedrag als destijds ten laste van de ene echtgenoot voor de financiering van het goed op naam van de andere echtgenoot is gebezigd. Uitzonderingen op grond van de eisen van de goede trouw zijn evenwel niet geheel uitgesloten.

In het bijzonder kan, voor zover voor de onderhavige zaak van belang, een uitzondering op haar plaats zijn in een geval waarin de betreffende gelden zijn gebruikt voor de aankoop van de echtelijke woning en vervolgens door ten tijde van die aankoop niet voorziene omstandigheden, zoals de ontwikkeling van de Nederlandse onroerend goed-markt sedert die aankoop, een zo aanzienlijke waardevermeerdering van die woning heeft plaatsgevonden dat bij gebreke van enige correctie het gevolg daarvan zou zijn dat bij het uiteengaan van pp. als gevolg van echtscheiding het evenwicht tussen de vordering van de ene partij tot terugbetaling van de destijds verschafte, nadien in koopkracht verminderde geldsom en het uitzonderlijk gunstige resultaat van de belegging daarvan, dat aan de andere partij ten goede komt, geheel zou zijn verbroken. Daarbij zal het aankomen op de vraag of de betreffende onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de echtgenoot op wiens naam het huis staat, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat hij met de enkele teruggave van het destijds ter beschikking gestelde bedrag zonder enige verrekening van de waardevermeerdering van de woning kan volstaan.’

7.7.9.5.4 Vergoedingsrechten tot 1 januari 2012: bestaan en omvang (nominaal)

Indien partijen het bestaan en de omvang van vergoedingsrechten en -plichten niet hebben geregeld ter gelegenheid van de handeling waardoor de vermogensverschuiving ontstaat, vormt de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad hierover het uitgangspunt (zie HR 12 juni 1987, NJ 1988/150, Kriek-Smit; HR 30 januari 1991, NJ 1992/191; HR 10 januari 1992, NJ 1992/651 (Kriek-Smit à l’inverse); HR 15 september 1995, NJ 1996/616, Le Miralda; HR 28 maart 1997, NJ 1997/581; HR 19 december 2003, NJ 2004/185, HR 13 januari 2006, NJ 2006/60; HR 21 april 2006, NJ 2007/395 en HR 15 februari 2008, NJ 2008/110); HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2385; HR 5 april 2019, NJ 2019/225.

Dit uitgangspunt is dat het vergoedingsrecht het nominale bedrag van de verstrekte gelden beloopt. Na 1 januari 1992 is dit uitgangspunt ook in het Burgerlijk Wetboek opgenomen. Zie art. 6:111 BW: ‘Een verbintenis tot betaling van een geldsom moet naar haar nominale bedrag worden voldaan, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling anders voortvloeit.’ Niet alleen wet, gewoonte of rechtshandeling kunnen een uitzondering op het uitgangspunt vormen, ook de redelijkheid en billijkheid kunnen daartoe nopen (art. 6:2, art. 6:248 en 258). Voor een uitzondering op grond van art. 6:258 is in het bijzonder plaats in sprekende gevallen van geldontwaarding bij langlopende contracten (MvA II, Parl. Gesch. 6, p. 977).

7.7.9.5.5 Vergoedingsrecht nominaal, tenzij …

Op dit beginsel zijn drie uitzonderingen, te weten:
a. Partijen zijn anders overeengekomen.

Er kan sprake zijn van een schenking, zodat er geen vergoedingsrecht is ontstaan. Ook kan er sprake zijn van lastgeving. Zie HR 16 maart 1984, NJ 1984/556, Modehuis Nolly II. De Hoge Raad laat de niet onbegrijpelijke uitleg door het Hof van de huwelijksvoorwaarden van partijen in stand. Deze uitleg hield in dat de man zich als lasthebber van de vrouw tegenover haar verbond, de door hem op eigen naam ter belegging van gelden van de vrouw aan te kopen onroerende goederen aan haar in eigendom over te dragen op het moment dat zij daartoe de wens te kennen zou geven. Er kan ook sprake zijn van een uitdrukkelijke of stilzwijgende overeenkomst tot verrekening van het goed als ware er mede-eigendom. Zie voor een stilzwijgende overeenkomst HR 15 februari 1985, NJ 1985/885. Zie voor een uitdrukkelijke overeenkomst HR 27 januari 2006, RvdW 2006, 134 (in het bijzonder de conclusie van de Procureur generaal onder 24-29): man stelt aan vrouw gelden ter beschikking voor de verwerving van een pand; vrouw draagt de helft van dit pand in economische eigendom over aan de man, zodat bij ontbinding van het huwelijk ieder voor de helft gerechtigd is in de waarde van dit pand na aftrek van de hypothecaire schuld. Zie voor een uitdrukkelijke overeenkomst tussen partijen over de terugbetaling (met rente) van gelden die de man aan de vrouw leende voor de aankoop van een woning HR 20 januari 2006, RvdW 2006, 114. Deze overeenkomst is opgenomen in de huwelijkse voorwaarden van partijen. In deze huwelijkse voorwaarden was ook de volgende bepaling opgenomen die in veel standaardmodellen voorkomt: ‘De echtgenoten zijn, voor zover niet anders bepaald, verplicht aan elkaar te vergoeden hetgeen aan het vermogen van de ene echtgenoot is onttrokken ten bate van de andere echtgenoot, ten bedrag van of naar de waarde ten dage van de onttrekking.’ Deze bepaling is niet meer dan een bevestiging van de hoofdregel, waarbij de mogelijkheid van afwijking daarvan wordt opengelaten. Een dergelijke afwijking moet wel komen vast te staan.

b. De vermogensverschuiving vond plaats ter voldoening van een natuurlijke verbintenis ter verzorging van de ander.

De HR heeft in zijn arrest van 1 oktober 2004, NJ 2005/1 nog eens bepaald wanneer er sprake kan zijn van een natuurlijke verbintenis: of sprake is van een natuurlijke verbintenis hangt mede af van de omstandigheden van het geval, waaronder de wederzijdse welstand en behoefte van partijen. Bepalend is het moment van het verrichten van de prestatie. Niet is van belang hoe partijen er later financieel voor staan. In uitzonderlijke situaties is niet uitgesloten dat partijen de objectieve aanwijzing dat sprake is van de voldoening aan een natuurlijke verbintenis kunnen doorbreken, bijvoorbeeld door ten tijde van het verrichten van de prestatie overeen te komen dat later zal worden terugbetaald. Ook de omstandigheid dat partijen een gescheiden boekhouding voeren kan bijdragen aan het oordeel dat van het voldoen aan een natuurlijke verbintenis geen sprake kan zijn.

c. de eisen van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval verlangen anders (art. 6:2, art. 6:248 en art. 6:258).

Voor een uitzondering op grond van art. 6:258 (onvoorziene omstandigheden) is blijkens de parlementaire geschiedenis vooral plaats in sprekende gevallen van geldontwaarding bij langlopende contracten (MvA II, Parl. Gesch. 6, p. 977). Juist in echtelijke verhoudingen zal vaak sprake zijn van vergoedingsrechten waarvan betaling pas vele jaren na hun ontstaan aan de orde is (zie HR Kriek-Smit). In zijn hierboven vermelde voor de onderhavige kwestie zeer illustratieve arrest van 15 februari 2008 (de vrouw had een perceel grond geërfd onder een uitsluitingsclausule waarop partijen samen een woning hadden gebouwd) formuleert de Hoge Raad deze regel in rechtsoverweging 3.5 als volgt: ‘Het hof heeft terecht vooropgesteld dat de man in beginsel alleen recht heeft op vergoeding op basis van het nominale bedrag dat ten behoeve van de bouw van de echtelijke woning aan de gemeenschap is onttrokken, tenzij het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man in het geheel niet meedeelt in de waardestijging van deze woning.’ In deze zaak had het hof op grond van de bijzondere omstandigheden van dit geval geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de vrouw volstaat met vergoeding van het nominale bedrag dat aan de gemeenschap is onttrokken, en dat de vrouw in plaats daarvan een vergoeding moet betalen die erop neerkomt dat dit bedrag wordt vermeerderd in evenredige mate met de waardestijging van de woning. Volgens de Hoge Raad getuigt dit oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het voldoende begrijpelijk gemotiveerd. In de literatuur is wel betoogd dat de Hoge Raad met dit arrest feitelijk anticipeert op het hierna te bespreken art. 1:87 in wetsvoorstel 28 867, omdat deze casus niet zo bijzonder is en de argumenten die het hof hier gebruikt opgaan in vrijwel alle gevallen waarin geld uit de gemeenschap wordt geïnvesteerd in goederen die tot het eigen vermogen van een van de echtgenoten behoort. Zie Verstappen, WPNR 6767 (2008). Dit standpunt wordt niet algemeen aanvaard.

Uitzonderingen (a) en (c) kunnen ook een rol spelen bij vermogensverschuivingen ten laste of ten bate van de gemeenschap enerzijds en het eigen vermogen anderzijds. Uitzondering (b) zal zich slechts voordoen bij verschuivingen tussen de eigen vermogens.

7.7.9.5.6 Vergoedingsrecht: art. 1:87 beleggingsleer

Het nieuwe huwelijksvermogensrecht introduceert voor een deel van de vergoedingsrechten de zogeheten beleggingsleer die ook wel als evenredigheidsleer of economische deelgerechtigdheid bekend is.

Deze regeling is uitgewerkt in een drietal bepalingen, te weten:
art. 1:87 (titel 6 ongeacht huwelijksvermogensregime);
art. 1:95 (titel 7: voor zaaksvervanging bij wettelijke gemeenschap);
art. 1:96 (titel 7: reprises en recompenses bij de wettelijke gemeenschap).

De wetgever had aanvankelijk de beleggingsleer niet toegepast bij de aloude reprises en recompenses, maar heeft dat naar aanleiding van een opmerking van Van Mourik in WPNR 6545 (2003), op gronden van consistentie alsnog gedaan. NV, Kamerstukken II 2005/06, 28867, 9, p. 11.

Art. 1:87 behandelt de situaties dat ten laste van het eigen vermogen van de ene echtgenoot:
– een goed wordt verkregen dat tot het eigen vermogen van de ander zal behoren;
– een schuld ter zake van een tot zijn eigen vermogen behorend goed wordt voldaan of afgelost.

Art. 1:95 lid 1 bepaalt eerst of een goed in de gemeenschap valt of niet (zaaksvervanging) en regelt vervolgens op de voet van art. 1:87 lid 2 en 3 het ontstaan en de omvang van vergoedingsrechten, indien de tegenprestatie voor een goed dat tot de gemeenschap gaat behoren deels ten laste van het eigen vermogen van een echtgenoot komt en in de omgekeerde situatie.

Art. 1:96 regelt het ontstaan en de omvang van vergoedingsrechten, indien schulden van de gemeenschap worden voldaan ten laste van het eigen vermogen van een echtgenoot en omgekeerd (de aloude reprises en recompenses). Er wordt anders dan in de vervallen wetsbepalingen (art. 1:95 lid 2 en 96 lid 2 oud) wel onderscheid gemaakt tussen schulden die niet behoren bij een bepaald goed (nominale vergoedingsvordering) en schulden die wel bij een bepaald goed horen (vergoedingsvordering naar evenredigheid op de voet van art. 1:87 lid 2 en 3).

In de Memorie van Toelichting bij wetsvoorstel 28 867 schrijft de minister dat de nominalistische visie in het huwelijksvermogensrecht over het algemeen als onbillijk wordt ervaren en in de literatuur sterk is bekritiseerd en vervolgt dan: ‘Met artikel 87 van het wetsvoorstel wordt beoogd de hoogte van de vergoedingsvordering te koppelen aan de waarde van het daarmee aangeschafte goed: de vergoeding beloopt dan een deel van de waarde op het tijdstip van voldoening, evenredig aan het aandeel, afkomstig uit het vermogen van de andere echtgenoot, in de tegenprestatie waarvoor het goed is verkregen (tweede lid). Daarmee wordt bewerkstelligd dat de tot de vergoedingsvordering gerechtigde echtgenoot economisch – zowel in positieve als in negatieve zin – participeert in de waardeontwikkeling van het aangeschafte goed.’ En iets verder: ‘Verwezen wordt (…) naar artikel 136, eerste lid, van het wetsvoorstel verrekenbedingen, dat van hetzelfde uitgangspunt uitgaat. Een en ander brengt met zich dat over de hele linie van het huwelijksvermogensrecht de zogenaamde beleggingsvisie, die uitgaat van het in economische zin medegerechtigd zijn, bij wijze van regelend recht uitgangspunt is.’ Eerder liet de minister de Raad van State al weten: ‘De bijzondere verhouding van de echtgenoten onderling, die lotsverbondenheid impliceert, vormt de achtergrond voor het verlaten van dit stelsel in het huwelijksvermogensrecht.’

7.7.9.5.7 Uitvoering van art. 1:87 in de praktijk

Het uitgangspunt van het wetsvoorstel is breed aanvaard. Op de uitwerking is veel kritiek geoefend die in de kern erop neerkomt dat de regeling lang niet altijd praktisch uitvoerbaar is en kan leiden tot onbillijke uitkomsten. Die kritiek is gebleven, ook nadat in de Tweede Nota van Wijziging de bij het oorspronkelijke wetsvoorstel nog ontbrekende leden 3 tot en met 5 aan art. 1:87 alsmede art. 1:96a en 96b zijn toegevoegd en in de Memorie van Antwoord in de Eerste Kamer een achttal rekenvoorbeelden is gegeven ter verduidelijking van de werking van art. 1:87 en de verhouding van dit artikel tot art. 1:136 nader is geschetst.

Nu het wetsvoorstel wet is geworden zal een bespreking van de kritiek op het uitgangspunt achterwege blijven. In het vervolg wordt de uitwerking van de nieuwe regeling inzake de vergoedingsrechten geschetst waarbij zo nodig aan de hand van rekenvoorbeelden niet alleen ruim aandacht wordt besteed aan de uitvoering, maar ook aan de moeilijkheden die daarbij kunnen rijzen. Waar wordt gesproken over art. 1:87 is daarmee telkens ook bedoeld de toepassing van dit artikel bij de wettelijke gemeenschap van goederen via art. 1:95, art. 1:96 en art. 1:96b.

In de rechtspraktijk (notariaat, advocatuur en rechterlijke macht) vindt art. 1:87 in concrete gevallen toepassing en moet in concrete gevallen recht worden gedaan. Al in de Memorie van Toelichting betuigt de minister zijn instemming met het commentaar van de NOvA dat toepassing lang niet altijd eenvoudig zal zijn, dat vergoedingsperikelen bij de vaststelling van de hoogte van de vergoedingsplicht wel altijd zullen blijven bestaan en dat een pasklare oplossing hiervoor niet mogelijk lijkt, maar steeds gezocht moet worden in een redelijke toepassing van de beleggingsvisie. Waar de letter van art. 1:87 niet leidt tot een eenvoudige en billijke oplossing moet de geest van de beleggingsvisie inspiratie bieden voor een redelijke oplossing, zodat ook werkelijk recht wordt gedaan.

7.7.9.5.8 Uitvoering art. 1:87: ontstaan vergoeding

Op het eerste oog zijn de regeling van art. 1:87 en de toepassing daarvan eenvoudig en onproblematisch.

Ontstaan vergoeding
I. indien alleen eigen vermogens betrokken zijn
Indien:
(a) een echtgenoot een goed verkrijgt; of
(b) een schuld ter zake van een goed van een echtgenoot wordt voldaan;
ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot,
ontstaat voor de ene echtgenoot een plicht tot vergoeding (art. 1:87 lid 1).
II. Indien naast de wettelijke gemeenschap eigen vermogens betrokken zijn:
– Indien een goed wordt verkregen dat tot de gemeenschap gaat behoren en de tegenprestatie komt deels ten laste van het eigen vermogen van een echtgenoot, ontstaat er een vergoedingsrecht voor die echtgenoot jegens de gemeenschap (art. 1:95 lid 2).
– Indien een goed wordt verkregen dat tot het eigen vermogen van een echtgenoot gaat behoren en de tegenprestatie komt deels ten laste van de gemeenschap, ontstaat er een vergoedingsrecht voor de gemeenschap op die echtgenoot (art. 1:95 lid 1).
– Indien schulden van de gemeenschap worden voldaan ten laste van het eigen vermogen van een echtgenoot en omgekeerd ontstaan er over en weer verplichtingen tot vergoeding (reprises en recompenses)(art. 1:96 lid 3 en 4).

7.7.9.5.9 Omvang vergoeding

De omvang van de vergoeding is een gedeelte van de waarde van het goed op het tijdstip waarop de vergoeding wordt voldaan (art. 1:87 lid 2).

(a) Omvang vergoeding bij verkrijging ten laste eigen vermogen van de ander
De omvang van deze vergoeding is evenredig aan het aandeel van de ander in de totale tegenprestatie die voor dat goed is voldaan en wordt berekend in de waarde van het goed op het moment dat de vergoeding wordt voldaan (art. 1:87 lid 2 onder a).

(b) Omvang vergoeding bij aflossing schuld voor goed van de ander
Is afgelost op een schuld ter zake van het goed van een ander dan wordt de omvang van de vergoeding anders bepaald. Zij moet dan volgens de nieuwe wettelijke regeling (art. 1:87 lid 2 onder b) worden berekend in de waarde van het goed op het moment van de vergoeding op het volgende aandeel: een breuk met als teller het bedrag van de aflossing en als noemer de waarde van het goed op het tijdstip van aflossing.

De minister geeft in de Memorie van Toelichting eenvoudig rekenvoorbeelden van zowel (a) als (b).

 (a) A stelt 100 ter beschikking aan B die mede daarmee een woning koopt en verkrijgt voor 400. Voor B ontstaat een plicht tot vergoeding. Na 10 jaar is de woning 1000 waard. B gaat over tot voldoening van de vergoeding, waarvan de omvang dan 100/400 x 1000 of 250 bedraagt. Zou de woning 200 waard zijn dan beloopt de vergoeding 100/400 x 200 = 50.

 (b) A voldoet een schuld van 100 ter zake van de verbouwing van de woning van B die op dat moment een waarde heeft van 500. Voor B ontstaat een plicht tot vergoeding. Op het moment van voldoening is de woning 1000 waard. De vergoeding bedraagt 100/500 x 1000 = 200. Dat de woning door de verbouwing in waarde is gestegen is aldus de minister niet relevant.

7.7.9.5.10 Kritische kanttekeningen bij vaststelling omvang vergoeding

Bij voorbeeld (b) zijn drie kritische kanttekeningen te plaatsen.

(1) Dit voorbeeld gaat geheel eraan voorbij dat A investeert in een goed van B dat vóór die investering al een waarde van 500 heeft. A krijgt zo meer dan een evenredig deel. Een redelijke toepassing van de beleggingsvisie die rekening houdt met ieders ‘inleg’ betekent dat, nu A 100 en B 500 investeert op het moment van voldoening van de schuld B 500, de vergoeding 100/(500+100) x 1000 = 167 bedraagt. Dit is de methode die de Zwitsers wetgever heeft gekozen. Stel dat A geen 100 maar 500 investeert, dan zou de door de minister voorgestane wijze van berekenen ertoe leiden dat de vergoeding 500/500 x 1000 = 1000 bedraagt. De gehele waarde van de woning zou dan aan A toekomen. Dat is een onbillijk en ongewenst gevolg. Het kan nog gekker: als A 600 investeert bedraagt de vergoeding zelfs 600/500 x 1000 = 1200 en is daarmee hoger dan de waarde van de woning. Gelet op het door de minister in de Memorie van Toelichting geschetste uitgangspunt van evenredigheid en economische deelgerechtigdheid moet art. 1:87 lid 2 sub b in redelijkheid zo worden gelezen dat bij de waarde van het goed op het tijdstip van de voldoening van de schuld het bedrag van de schuld moet worden opgeteld. Het totaal van die beide bedragen vormt dan de noemer van de breuk. Deze laatste wijze van berekenen is ook in overeenstemming met de regel die de Hoge Raad voor art. 1:136 lid 1 BW (verrekenbeding) in zijn beschikking van 10 juli 2009, NJ 2009/377 m.nt. SW (De postbodebeschikking) heeft gegeven. Bovendien geeft de minister in de Memorie van Antwoord in de Eerste Kamer een drietal voorbeelden waarin ook de minister art. 1:87 lid 2 sub b in afwijking van het voorbeeld in de Memorie van Toelichting zo toepast! Voorbeeld 2 is geheel gelijk aan het voorbeeld uit de memorie van Toelichting, maar nu becijfert de minister de vergoeding op 1/6^e deel, zoals het ook hoort. Kort en goed: een redelijke uitleg en wetstoepassing brengt mee dat voor de toepassing van art. 1:87 lid 2 sub b de waarde van het goed waarin wordt geïnvesteerd moet worden vermeerderd met het bedrag van de investering. Deze uitleg vindt steun in de parlementaire geschiedenis.

(2) Een alternatieve wijze van berekenen is die waarbij de vergoeding gelijk is aan de waarde van de woning (1000) minus de waarde die de woning zonder de verbouwing zou hebben gehad (stel 800). Het is de oplossing die de Franse wetgever heeft gekozen. Deze oplossing is in strijd met de letter van art. 1:87 lid 2 sub b, maar zeker niet met de geest daarvan. Ook dit is een redelijke toepassing van de beleggingsvisie die rekening houdt met ‘ieders inleg’. Ieder krijgt een deel van de waarde dat is gerelateerd aan het aandeel in de totale tegenprestatie dat afkomstig is uit zijn vermogen. Er zijn gevallen denkbaar waar deze berekening het meest eenvoudig is te maken. A heeft een stuk grond dat 50 waard is. Met geld van B (150) wordt op dit stuk grond een huis gebouwd. Voor A ontstaat een plicht tot vergoeding. Op het moment van voldoening is het huis met de grond 400 waard. De vergoeding is dan gelijk aan 400 minus de waarde die het stuk grond zonder die bouw zou hebben gehad. Stel dat die laatste waarde 75 is, dan bedraagt de vergoeding 325. Art. 1:87 lid 2, b zou hier tot een ongerijmd resultaat leiden: 150/50 x 400 = 1200. De Zwitserse methode berekent de vergoeding op: 150/(50 + 150) = 300.

(3) Indien er meer dan eens schulden worden voldaan in verband met verbouwingen kan deze wijze van berekenen praktisch problemen opleveren, omdat dan telkens een waardebepaling van het goed nodig is. Voor zover het een woning betreft zouden de WOZ-waarden over het verleden, zo die bekend zijn, wellicht kunnen helpen tot een reconstructie achteraf te komen, maar de WOZ-waarde wijkt in de praktijk vaak aanzienlijk af van de waarde in het economisch verkeer.

7.7.9.5.11 Vergoedingsrechten en schulden

Bij de redactie van lid 1 en 2 heeft de wetgever geen rekening gehouden met schulden die zijn aangegaan tot verwerving van een goed en aflossingen daarop, terwijl de voldoening van zo’n schuld en aflossingen daarop wel kunnen leiden tot het ontstaan van vergoedingsplichten in de zin van dit artikel. In de Memorie van Antwoord in de Eerste Kamer geeft de minister zich rekenschap hiervan en poogt met een aantal voorbeelden deze situaties alsnog in art. 1:87 onder te brengen. Naar de letter valt aflossing van of op een schuld die is aangegaan ter verwerving van een goed onder art. 1:87 lid 2, b. De minister ziet in zo’n geval toch liever dat art. 1:87 lid 2, a wordt toegepast. De minister zelf aan het woord. ‘Op het eerste gezicht lijkt het misschien voor de hand te liggen om het vergoedingsrecht te berekenen overeenkomstig art. 87 lid 2 onder b, nu daar immers met zoveel woorden sprake is van aflossing. Bij nadere beschouwing ligt dat echter toch minder voor de hand. Om te beginnen wordt met de aflossing op een schuld, aangegaan in verband met de verwerving van het goed, óók voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van art. 87 lid 2 onder a. Met de aflossing komt immers een deel van de tegenprestatie voor de verkrijging (alsnog) ten laste van het vermogen van de echtgenoot uit wiens vermogen de aflossing wordt gedaan. Van belang is voorts dat de maatstaf van art. 87 lid 2 onder b hier duidelijk niet een redelijk resultaat oplevert: uitgaan van de verhouding tussen de aflossing en de op dat moment bestaande waarde van het goed is alleszins redelijk als de aflossing neerkomt op een extra investering in het goed, zoals het geval is als daarmee wordt betaald voor een verbouwing. Wordt met de aflossing echter bijgedragen aan de oorspronkelijke investering, dan ligt het voor de hand de vergoeding ook te relateren aan de met de oorspronkelijke investering gecreëerde waarde. Bovendien zou art. 87 lid 2 onder b soms niet zozeer leiden tot een onredelijk resultaat, maar in het geheel niet tot enig resultaat. Dat is namelijk het geval, als wordt afgelost voor een groter bedrag dan het goed op dat moment waard is.’

Een voorbeeld. A koopt en verkrijgt een woning voor 500 met 300 eigen geld en 200 lening. Variant 1. De woning daalt sterk in waarde naar 190. Op dat moment lost B de lening van 200 af met eigen geld. Volgens de minister kan de vergoeding in dit geval niet aan de hand van art. 1:87 lid 2 sub b worden bepaald, omdat de vergoeding dan 200/190 x 190 zou bedragen en daarmee hoger zijn dan de investering. Art. 1:87 lid 2 sub a leidt wel tot een redelijke oplossing. De vergoeding is dan 200/500 x waarde tijdstip voldoening vordering.

Variant 2. De woning stijgt in waarde naar 750. Op dat moment lost B de lening van 200 af met eigen geld. Op grond van art. 1:87 lid 2 sub a is de vergoeding 200/500 x waarde tijdstip voldoening vordering. Op grond van art. 1:87 lid 2 sub b is de vergoeding 200/750 x waarde tijdstip voldoening vordering. Anders dan in variant 1 zijn hier beide berekeningen mogelijk. Gelet op de toelichting van de minister verdient art. 1:87 lid 2 sub a de voorkeur, al zal A de toepassing van art. 1:87 lid 2 sub b willen bepleiten, omdat de vergoeding die hij moet betalen dan aanzienlijk lager uitvalt. Wat is een redelijke oplossing? Een aardige casus voor de rechtspraktijk.

Eenzelfde benadering is denkbaar indien B in plaats van aflossing in één keer gedurende een aantal jaar maandelijkse aflossingen op de schuld heeft voldaan. Art. 1:87 lid 2 sub a is dan verreweg het meest eenvoudig toe te passen. Voor art. 1:87 lid 2 sub b zou voor elke maandelijkse aflossing de waarde van de woning moeten worden vastgesteld, wat niet onmogelijk, maar wel heel lastig en bewerkelijk is. Stel dat in variant 2 van het voorbeeld hierboven. B gedurende 10 jaar telkens op 31 december van elk jaar 20 aflost op de schuld van 200 en de waarde elk jaar lineair toeneemt met 25 (in totaal dus van 500 naar 750), dan leidt toepassing van art. 1:87 lid 2 sub a tot een vergoeding van 300 en art. 1:87 lid 2 sub b) tot een vergoeding van 0, 318 x 750 = 238,5. Bij investering in een goed dat in waarde is gestegen of stijgt leidt art. 1:87 lid 2 sub b altijd tot een lagere vergoeding dan art. 1:87 lid 2 sub a. Ook hier geldt: wat is een redelijke oplossing? Die van de minister of die van B?

7.7.9.5.12 Vergoedingsrecht en verbouwing

Wat als de woning van A is verbouwd en de verbouwing is gefinancierd met een lening waarop B met eigen vermogen aflost?

Een voorbeeld. A is eigenaar van een woning die 300 waard is. Er vindt een verbouwing plaats voor een bedrag van 300 dat A financiert met een geldlening. B lost een aantal jaar later op die lening 30 af. Op dat moment is de woning (1) 500 (2) 700 waard. Een tijdje later volgt de echtscheiding en vraagt B betaling van de vergoeding. De woning is dan 900 waard. Ook hier zijn twee benaderingen mogelijk. De minister berekent de vergoeding op 30/(300 + 300) x 900 = 45. In die benadering speelt de waarde van de woning op het moment van aflossing geen rol. Naar de letter leidt art. 1:87 lid 2 sub b tot de volgende benadering: (1) 30/500 x 900 = 54 en (2) 30/700 x 900 = 38,58. Voor zover de waarde van de woning ten tijde van de aflossing hoger is dan 600 leidt art. 1:87 lid 2 sub b tot een lagere vergoeding dan de door de minister aanbevolen rekenmethode die geënt lijkt op art. 1:87 lid 2 sub a. En ook hier geldt weer: wat is een redelijke oplossing?

De minister geeft als aanvullend argument voor zijn benadering dat zo ook wordt aangesloten bij wat in het kader van verrekenbedingen ingevolge art. 1:136 BW gebruikelijk is.

Met de uitspraak van de Hoge Raad 10 juli 2009, NJ 2009/377 m.nt. SW (De postbodebeschikking) is duidelijkheid gekomen over de toepassing van art. 1:136 lid 1 bij goederen die voor of tijdens het huwelijk zijn verkregen en waarbij al dan niet voor en tijdens huwelijk wordt afgelost of betaald op een schuld die voor de verwerving van die goederen of voor de verbouwing daarvan is aangegaan.

De Hoge Raad geeft in dit arrest een voor de rechtspraktijk werkbare regel, waarmee ook in andere gevallen kan worden berekend voor welk deel een goed op de voet van art. 1:136 lid 1 tot het te verrekenen vermogen moet worden gerekend. Toegepast op ons voorbeeld en gesteld dat A met te verrekenen inkomsten 60 (waarvan de helft of 30 in feite aan A toebehoort) had afgelost op de lening die voor de verbouwing is aangegaan, dan behoort de woning op de peildatum voor de verrekening tot het te verrekenen vermogen voor:

60/(300 + 300) x 900 of voor een waarde van 90. A moet aan B de helft hiervan of 45 betalen. De peildatum voor de vaststelling van het te verrekenen vermogen (zie art. 1:142 BW) kan uiteraard afwijken van de ‘peildatum’ voor de bepaling van de vergoeding op grond van art. 1:87 (tijdstip waarop de vergoeding wordt voldaan).

In de praktijk is financiering van een woning of een verbouwing daarvan door een aflossingsvrije geldlening gecombineerd met een gemengde kapitaalverzekering heel gebruikelijk. Betaalt B uit eigen vermogen de premies voor de kapitaalverzekering die B met het oog op aflossing van de hypothecaire geldlening heeft gesloten, dan kan in de lijn van de hierboven besproken beschikking van de Hoge Raad de betaling van die premies gelijkgesteld worden aan aflossing van de hypothecaire schuld (HR 28 maart 1997, NJ 1997/581). De hypothecaire lening wordt dan geacht te zijn afgelost met een bedrag ter grootte van de waarde van de polis op het tijdstip waarop de vergoeding wordt voldaan (in beginsel de contante waarde).

7.7.9.5.13 Vergoedingsrecht en onderneming

Bijzondere aandacht vragen de vergoedingen voor zover is geïnvesteerd in ondernemingsvermogen of aandelen in een BV.

Een eenvoudig voorbeeld. A richt een BV op, waarin hij zijn activiteiten als consultant uitoefent. Bij de oprichting zit A krap bij kas. Op zijn verzoek springt B bij en betaalt uit eigen vermogen voor A de verplichte storting van € 18.000. Voor A ontstaat een plicht tot vergoeding. Tien jaar later bij de echtscheiding zijn de aandelen € 1.018.000 waard. Dat komt omdat A hard heeft gewerkt en van de winst na vennootschapsbelasting van € 200.000 per jaar, telkens € 100.000 per jaar als dividend heeft laten uitkeren en € 100.000 heeft toegevoegd aan de algemene reserves. Moet A aan B € 1.000.000 betalen (of indien rekening wordt gehouden met een belastinglatentie van 25% in verband met aanmerkelijk belangheffing: € 768.000)? Naar de letter van art. 1:87 lid 2 sub a wel. Is dat een redelijke uitkomst? Neen. Uitgangspunt moet zijn dat een redelijke toepassing van de beleggingsvisie rekening houdt met ieders ‘inleg’ en de verhouding daarvan tot de waarde. De totale tegenprestatie voor de waarde van de aandelen is in dit voorbeeld gelijk aan de waarde van € 1.018.000/€ 768.000, waarvan het uit het vermogen van B ‘afkomstige aandeel in de tegenprestatie’ € 18.000 is. De omvang van de vergoeding is dan: 18/1.018 x € 1.018.000 = € 18.000 (of 18/768 x € 768.000 = € 18.000). A kan in dit voorbeeld trouwens heel gemakkelijk tot eenzelfde resultaat komen door vlak voordat B de vergoeding vraagt een dividenduitkering te doen van € 1.000.000 waardoor de waarde van de aandelen € 18.000 wordt en toepassing van art. 1:87 lid 2 sub a sowieso tot een vergoeding van € 18.000 leidt.

De praktijk is natuurlijk nooit zo eenvoudig als dit voorbeeld. Daarom een moeilijker voorbeeld. A richt een BV op. B springt bij en betaalt uit eigen vermogen de kapitaalstorting van € 100.000. De BV koopt met dit geld een kantoorpand. Tien jaar later volgt echtscheiding. Het boekwaarde van het pand is € 50.000. Gelukkig kunnen A en B het erover eens worden dat zij bij de waardering van de aandelen in het kader van art. 1:87 uitgaan van de intrinsieke waarde. Het eigen vermogen van de BV is € 1.100.000. Het gestorte kapitaal is € 100.000 en de algemene reserves net als in het vorige voorbeeld € 1.000.000. Er volgt een taxatie van het pand. De onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik is € 200.000. De waarde van de aandelen is: € 1.100.000 + € 150.000 (stille reserves in het pand) of € 1.250.000. Rekening houdend met een belastinglatentie van 25% in verband met aanmerkelijk belangheffing kan de waarde van de aandelen worden becijferd op € 962.500. Moet A dit bedrag aan B betalen? Ook hier kan als uitgangspunt gelden dat een redelijke toepassing van de beleggingsvisie rekening houdt met ieders ‘inleg’ en de verhouding daarvan tot de waarde. De totale tegenprestatie voor de waarde van de aandelen is in dit voorbeeld gelijk aan de waarde van € 962.500, waarvan het uit het vermogen van B ‘afkomstige aandeel in de tegenprestatie’ € 100.000 is. De omvang van de vergoeding is dan: 100/962,5 x € 962.500 = € 100.000. Op deze wijze is niet verdisconteerd dat de ‘inleg’ van B eigenlijk € 100.000 + (€ 150.000 -/- € 37.500) of € 212.500 is. De rekensom luidt dan: 212,5/962,5 x € 962.500 = € 212.500. Een andere benadering die tot dezelfde uitkomst luidt is fictief over te gaan tot uitkering van de algemene reserves aan A. De waarde van de aandelen is dan € 250.000 en rekening houdend met de belastinglatentie ten aanzien van de stille reserves in het kantoorpand € 212.500. De vergoeding is dan op grond van art. 1:87 lid 2 sub a heel eenvoudig te berekenen op 100/100 x € 212.500 = € 212.500.

7.7.9.5.14 Een redelijke benadering van de omvang van de vergoeding

Het zal niet eenvoudig zijn in de praktijk toepassing te geven aan art. 1:87 bij een investering in aandelen in een BV. Toepassing naar de letter kan tot zeer onbillijke resultaten leiden. Wie als uitgangspunt neemt dat rekening moet worden gehouden met ieders ‘inleg’ en de verhouding daarvan tot de waarde zal in elk concreet geval goed moeten analyseren hoe die variabelen tot stand zijn gekomen. Dat zal niet altijd op een eenduidige en rekenkundig te verantwoorden wijze kunnen. Art. 1:87 lid 5 biedt de ruimte voor een globalere benadering. De minister in de Memorie van Antwoord in de Eerste Kamer: ‘Aan de praktijk kan worden overgelaten om te bezien in hoeverre in de concrete omstandigheden van het geval, tegen de achtergrond van het geformuleerde uitgangspunt, een globalere benadering volstaat.’ De onvolkomen regeling van art. 1:87 lid 1 en 2 maakt dat tot een bittere noodzaak.

name=”779515″>

7.7.9.5.15 Investering in eenmanszaak of personenvennootschap

Investeringen in ondernemingsvermogen van een eenmanszaak of personenvennootschap leiden uiteraard ook tot een plicht tot vergoeding. In het algemeen zal dat niet een investering in een bepaald goed zijn, zodat er slechts plaats is voor een nominale vergoeding. Is wel geïnvesteerd in een bepaald goed van de onderneming van de andere echtgenoot, bij voorbeeld het ondernemingspand of een woning die deels als ondernemingsvermogen is aangemerkt, dan spelen daarbij de hiervoor ten aanzien van een woning geschetste vergoedingsperikelen. In dat geval dienen ook de fiscale consequenties in kaart te worden gebracht.

7.7.9.5.16 Omvang vergoeding ten minste nominaal, tenzij toestemming

In de voorbeelden hierboven kwam al naar voren dat bij een waardedaling de vergoeding lager kan zijn dan het geïnvesteerde bedrag. Wie investeert in een goed van de ander deelt aldus mee in de goede, maar ook in de kwade kansen. Dat laatste is lang niet altijd het geval. Art. 1:87 lid 3 sub a bepaalt dat de vergoeding ten minste beloopt het nominale bedrag dat ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot is gekomen, tenzij de echtgenoot het vermogen van de andere echtgenoot met diens toestemming heeft aangewend op de wijze als bedoeld in het eerste lid. Echtgenoten die even bijspringen en voor de andere betalen zullen in het algemeen noch het ter beschikking stellen van middelen of geld noch de investering noch toestemming vastleggen. De stelplicht en bewijslast voor het ontstaan van de plicht tot vergoeding rust op de echtgenoot die vergoeding verlangt. De stelplicht en de bewijslast in verband met het verleend zijn van toestemming rust daarentegen op de echtgenoot die tot vergoeding verplicht is (art. 150 Rv).

De tekst van art. 1:87 lid 3 sub a roept de vraag op of de toestemming gegeven is als het initiatief voor de betaling uitgaat van de investerende echtgenoot of indien die betaalt op een daartoe gedaan verzoek? In dit verband rijst ook de vraag of de echtgenoot die geld of andere middelen ter beschikking stelt van de ander die daarmee investeert in een goed het bestuur overlaat aan die ander in de zin art. 1:90 lid 3. Zou dat het geval zijn dan zijn de bepalingen van opdracht van overeenkomstige toepassing, zij het met inachtneming van de huwelijksverhouding. Gaat het mis met de investering dan kan de investerende echtgenoot als opdrachtnemer aansprakelijk worden gesteld voor dat verlies. Aangenomen moet worden dat deze bepaling ook toepasselijk is als er toestemming is gegeven.

Stel dat echtgenoten in hun huwelijkse voorwaarden een periodiek verrekenbeding hebben gemaakt en de ene echtgenoot met te verrekenen inkomsten aflost op de hypothecaire geldlening die hij is aangegaan voor de verwerving van de woning. Stemt de andere echtgenoot toe in deze aflossing, dan kan worden betoogd dat sprake is van effectuering van de verrekening, zodat art. 1:136 en art. 1:141 niet meer aan de orde zijn. Op de helft van de aflossing die geschiedt met vermogen van de andere echtgenoot is nu art. 1:87 BW van toepassing met het risico dat minder dan het nominale bedrag wordt vergoed, nu er toestemming is gegeven. Zolang de aflossing zonder medeweten of toestemming van de andere echtgenoot plaatsvindt is art. 1:87 niet in beeld.

7.7.9.5.17 Omvang vergoeding bij verbruiksgoederen.

De beleggingsleer geldt niet voor ‘verbruiksgoederen’. In de Tweede Nota van Wijziging is ten opzichte van het oorspronkelijk voorstel de reikwijdte van de beleggingsleer beperkt: ‘Bij goederen waarvan tevoren wel vaststaat dat zij in waarde zullen dalen, omdat zij bestemd zijn om te worden verbruikt, bestaat voor de toepassing van de beleggingsleer geen grond: het recht op vergoeding zou daarmee immers bij voorbaat worden uitgehold.’ Art. 1:87 lid 3 sub b verwoordt dit als volgt: ‘ter zake van goederen die naar hun aard bestemd zijn om te worden verbruikt, beloopt de vergoeding steeds het nominale bedrag dat ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot is gekomen;’. De minister noemt als voorbeelden een racefiets, auto of stereo-installatie. Deze bepaling kan beide echtgenoten baten. Daalt een verbruiksgoed in waarde, dan ‘profiteert’ de echtgenoot die de nominale vergoeding ontvangt. Is een verbruiksgoed in waarde gestegen, dan is de andere echtgenoot geholpen. Hij hoeft slechts het nominaal geïnvesteerde bedrag te vergoeden. De vraag rijst of een goed alleen dan verbruiksgoed is als het in waarde daalt of kan ook een goed dat in waarde stijgt verbruiksgoed zijn. Gelet op de toelichting van de minister is de zekerheid van waardedaling kennelijk een doorslaggevend argument ‘verbruiksgoederen’ niet onder de reikwijdte van de beleggingsleer te laten vallen. Kortom: een interessante vraag voor de rechtspraktijk!

7.7.9.5.18 Vergoeding en consumptieve uitgaven

Het spreekt voor zich dat de beleggingsleer ook geen betrekking heeft op bijdragen voor bestedingen van consumptieve aard, zoals de bekostiging van vakanties en op bijdragen die niet zijn gerelateerd aan goederen. Hier kan wel aanleiding zijn voor een nominale vergoeding, tenzij de bijdragen zijn aan te merken als kosten van de huishouding (art. 1:84) en de betalende echtgenoot die kosten ook moet bijdragen of, indien teveel is bijgedragen, het recht om het teveel betaalde terug te vorderen is vervallen.

Een voorbeeld. A en B zijn met uitsluiting van iedere gemeenschap gehuwd en hebben afgesproken de kosten van de huishouding te betalen naar evenredigheid van hun inkomsten en zo deze niet toereikend zijn, naar evenredigheid en ten laste van hun vermogen. A heeft uit zijn eigen vermogen, groot 100, tijdens huwelijk 100 bijgedragen aan de kosten van de huishouding. Bij echtscheiding heeft hij geen recht op vergoeding. Indien hij al teveel heeft betaald is het recht dat terug te vorderen van B vervallen. A en B hebben samen, ieder voor de helft, een woning gekocht voor 100 gefinancierd met een lening. B heeft uit zijn eigen vermogen, groot 100, kort voor de echtscheiding die lening geheel afgelost. De woning is bij echtscheiding 500 waard. De woning wordt toegedeeld aan B. A moet aan B vergoeden ter zake van de aflossing van de woning: 50/50 x 250 = 250. Het eind van het liedje is dat A niets meer heeft en B alles, terwijl zij beiden evenveel hebben geïnvesteerd in de gezamenlijke kosten en schulden. Zelfs als A wel een nominaal vergoedingsrecht heeft B een woning van 500 en moet aan A nog 50 vergoeden. De minister behandelt een soortgelijk voorbeeld in de Memorie van Antwoord in de Eerste Kamer en acht het verschil niet onrechtvaardig. Wat moet A doen? A moet stellen en met feiten en omstandigheden onderbouwen dat dit resultaat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:2 lid 2). Enkel aanvoeren dat het resultaat onrechtvaardig is volstaat niet!

7.7.9.5.19 Omvang vergoeding bij vervreemding

Voor goederen die zijn vervreemd zonder dat daarvoor andere goederen in de gekomen, wordt uitgegaan van de waarde ten tijde van de vervreemding in plaats van de waarde op het tijdstip waarop de vergoeding wordt voldaan (art. 1:87 lid 3 sub c, eerste zinsnede). Dat zal niet altijd eenvoudig zijn vast te stellen. Bij verkoop van een goed zal dat in het algemeen de koopprijs zijn. Bij schenking is dat lastiger, vooral als taxatie van het goed niet meer mogelijk is. Het hierna nog te bespreken vijfde lid van art. 1:87 moet dan uitkomst bieden (schatting).

Wat indien met de opbrengst van een vervreemd goed een ander goed wordt verkregen. In de praktijk doet zich dat veelvuldig voor bij verkoop van een woning en aankoop van een nieuwe woning. Ook bij aanschaf van een auto tegen inruil van de oude auto en bijbetaling komt dit vaak voor, maar leidt dan niet tot vergoedingsperikelen, omdat een auto een verbruiksgoed is en er slechts plaats is voor een nominale vergoeding. Art. 1:87 bevat geen nadere regeling voor deze situatie. Wel wordt in de parlementaire geschiedenis opgemerkt dat indien de opbrengst wordt benut voor de verkrijging van een vervangend goed voor de vergoeding mede de waardeontwikkeling van dat goed bepalend zal zijn. Een eenvoudig voorbeeld. A verkrijgt een woning van 120. B betaalt 20 van de koopsom; A 100. Enige tijd later koopt A een nieuwe woning voor 300. De eerste woning brengt 200 op. Dat bedrag gebruikt A voor de aankoop. B legt de resterende 100 uit eigen vermogen bij. A heeft een plicht tot vergoeding. Op het moment dat A en B uit elkaar gaan en B de vergoeding opeist is de woning 600 waard. Op het eerste oog bedraagt de omvang van de vergoeding 100/300 x 600 = 200, maar dan wordt geen rekening gehouden met de eerste investering van B van 20. Gebeurt dat wel dan is de vergoeding: [{(20/120 x 200) + 100}: 300 x 600 = 267 (afgerond).

Is het vervangend goed een verbruiksgoed dan speelt de waardeontwikkeling geen rol meer. Zou de woning in het voorbeeld een verbruiksgoed zijn dan beloopt de vergoeding van B (20/120 x 200) + 100 = 134.

7.7.9.5.20 Omvang vergoeding sommenverzekering

Vergoedingsrechten kunnen ook ontstaan indien de premies of de koopsom voor een levensverzekering ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot komen. Is vergoeding gedurende de looptijd van de verzekering aan de orde, dan kan in beginsel worden uitgegaan van de afkoopwaarde op dat moment. Is uitgekeerd aan de verzekeringnemer, dan kan worden uitgegaan van de waarde van de uitkering. Wordt de begunstiging ten behoeve van een derde onherroepelijk dan wordt dat gelijk gesteld aan een vervreemding, zodat de waarde op dat moment uitgangspunt vormt voor de berekening van de vergoeding. In alle gevallen is de vergoeding altijd ten minste het nominale bedrag van de bijdragen van de andere echtgenoot, tenzij de betalingen met diens toestemming zijn verricht.

7.7.9.5.21 Overeenkomst

Art. 1:87 is van regelend recht.

Echtgenoten kunnen bij overeenkomst afwijken. Die overeenkomst is geheel vormvrij, zelfs een onderhandse akte is niet vereist. Dat is voor het huwelijksvermogensrecht uniek. Het is voor het bewijs van een overeenkomst uiteraard heel dienstig de overeenkomst wel op papier te zetten. Vooral de notaris heeft de taak bij aanschaf van een woning met partijen te bespreken hoe de financiering plaatsvindt en of er vergoedingsrechten ontstaan. Desgewenst kan hij met partijen hun afspraken daarover vastleggen in een notariële akte. Dat kan bij echtscheiding een dure en ongewisse gang naar de rechter besparen. Uiteraard kan zo’n overeenkomst ook het karakter van een vaststellingsovereenkomst krijgen, indien partijen daarmee onzekerheid of een geschil daarover willen voorkomen of beëindigen.

Zie over de vormeis ook: Hoge Raad 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1871, NJ 2015/481 m. nt. L.C.A. Verstappen.

In huwelijkse voorwaarden treft men nogal eens de volgende bepaling aan: ‘De echtgenoten zijn, voor zover niet anders bepaald, verplicht aan elkaar te vergoeden hetgeen aan het vermogen van de ene echtgenoot is onttrokken ten bate van de andere echtgenoot, ten bedrage van of naar de waarde ten dage van de onttrekking.’ Deze afspraak bevestigt dat vergoedingen altijd het nominale bedrag belopen. Voor zover de huwelijkse voorwaarden vóór 2012 zijn gemaakt rijst de vraag of partijen daardoor bewust hebben willen afwijken van de regels omtrent vergoeding die nu gelden of slechts hebben willen bevestigen wat gold op het moment van het maken van de huwelijkse voorwaarden. Voor de beantwoording van deze vraag is uitleg van de huwelijkse voorwaarden uiteraard van groot belang. Mocht blijken dat partijen bij het maken van de huwelijkse voorwaarden géén aandacht hebben besteed aan deze bepaling en door de notaris omtrent de betekenis en reikwijdte daarvan niet zijn voorgelicht, dan kan worden verdedigd dat deze afspraak slechts bevestigt wat gold toen de partijen de huwelijkse voorwaarden maakten en niet moet worden beschouwd als een overeenkomst in de zin van art. 1:87 lid 4. Dat betekent met andere woorden dat vanaf 2012 ook voor deze partijen de vergoeding overeenkomstig art. 1:87 moet worden vastgesteld.

7.7.9.5.22 Geen vergoeding bij andersoortige verbintenis

Er ontstaat geen plicht tot vergoeding voor zover de verkrijging, voldoening of aflossing ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot geschiedt op grond van een op die echtgenoot rustende verbintenis.

Te denken valt dan in de eerste plaats aan een natuurlijke verbintenis of een schenking. De echtgenoot die in beginsel tot vergoeding verplicht is zal zich hierop beroepen bij wijze van verweer en heeft ook de stelplicht en bewijslast ten aanzien van die natuurlijke verbintenis of schenking.

Ook kan de ene echtgenoot gehouden zijn goederen die zijn verkregen ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot op grond van lastgeving aan deze over te dragen. Dat is het geval in de bekende zaak van Modehuis Nolly (HR 2 april 1976, NJ 1976/450, ECLI:NL:HR:1976:AB6874 en HR 16 maart 1984, NJ 1984/556, ECLI:NL:HR:1984:AB7952). In een casus als deze zal naast de verbintenis tot levering van onroerende zaken door de lasthebber aan de lastgever niet ook nog een plicht tot vergoeding van (een deel van) de waarde bestaan.

7.7.9.5.23 Schatten vergoeding

In het voorgaande is al wel gebleken dat het heel lastig kan zijn de omvang van de vergoeding vast te stellen. Art. 1:87 lid 5 bepaalt dat de vergoeding, indien zij overeenkomstig het eerste tot en met het vierde lid niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt geschat. Door de woorden ‘overeenkomstig het eerste tot en met het vierde lid’ is in cassatie ook toetsbaar of, ondanks een schatting, die nauwkeurige vaststelling toch mogelijk was. Van de behandelaar wordt verlangd dat hij pas tot schatting overgaat, indien is komen vast te staan dat een nauwkeurige begroting of berekening niet mogelijk is. Herhaald wordt hier de opmerking van de minister in de Memorie van Antwoord in de Eerste Kamer: ‘Aan de praktijk kan worden overgelaten om te bezien in hoeverre in de concrete omstandigheden van het geval, tegen de achtergrond van het geformuleerde uitgangspunt, een globalere benadering volstaat.’ De behandelaar dient zich goed rekenschap te geven van dat uitgangspunt en van de concrete omstandigheden en partijen goed uit te leggen waarom een nauwkeurige begroting met toepassing van art. 1:87 lid 1-4 niet mogelijk is. Een begroting gemaakt op grond van een redelijke uitleg van de art. 1:87 lid 1 en 2, zoals hiervoor in een aantal voorbeelden is bepleit, is aan te merken als een vaststelling overeenkomstig het eerste tot en met het vierde lid van dit artikel en niet als een schatting in de zin van art. 1:87 lid 5. Het is goed dat de behandelaar dit in voorkomend geval dit expliciet vastlegt.

7.7.9.5.24 Vergoeding en overgangsrecht

Op grond van art. V (overgangsbepaling) van de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen is art. 1:87 slechts van toepassing op vergoedingsvorderingen die ontstaan op grond van verkrijgingen, voldoeningen en aflossingen die na 1 januari 2012 plaats vinden. Op de vergoedingsvorderingen die daarvóór zijn ontstaan blijft het recht van toepassing zoals dat gold onmiddellijk voorafgaande aan 1 januari 2012.

Ook hier een voorbeeld. A koopt en verkrijgt in 2006 een woning voor 500 met 300 eigen geld en 200 lening. De woning is in 2011 750 waard. Op dat moment lost B de op de lening van 200 met eigen geld 100 af. De oude regeling is van toepassing. A moet aan B 100 B opnieuw 100 af. Nu ontstaat voor A op grond van art. 1:87 een plicht tot vergoeding. Op grond van art. 1:87 lid 2 sub a is de vergoeding 100/500 x waarde tijdstip voldoening vordering. Op grond van art. 1:87 lid 2 sub b is de vergoeding 100/750 x waarde tijdstip voldoening vordering. Zoals hierboven al is beschreven verdient art. 1:87 lid 2 sub a gelet op de toelichting van de minister de voorkeur, al zal A de toepassing van art. 1:87 lid 2 sub b willen bepleiten, omdat de vergoeding die hij moet betalen dan aanzienlijk lager uitvalt.Betaling, opeisbaarheid, rente en verjaring van de vergoedingsvordering

7.7.9.5.25 Andere vergoedingsrechten en -plichten

De behandelaar inventariseert met partijen of er nog andere bedragen moeten worden verrekend. Hiervoor wordt verwezen naar onderdeel 7.7.3.

7.7.9.5.26 Vaststellingsovereenkomst bij onzekerheid

Indien er bij de vaststelling van de samenstelling van de eigen vermogens van partijen en de vergoedingsrechten en -plichten onzekerheden (blijven) bestaan, maakt de behandelaar in overleg met partijen op die punten een vaststellingsovereenkomst.

Een andere oplossing voor dit probleem kan het alsnog invoeren van enige gemeenschap van goederen zijn door het wijzigen van de huwelijkse voorwaarden. Eventuele problemen inzake overdrachtsbelasting kunnen op deze manier worden vermeden. Zie daarvoor hoofdstuk 6 (wijziging huwelijksregime staande huwelijk) en hoofdstuk 11 (fiscale aspecten). Wijziging van de huwelijkse voorwaarden is mogelijk zolang het huwelijk nog in stand is, ook als de echtscheiding al wel is uitgesproken, maar nog niet is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

7.7.9.5.27 Betaling, opeisbaarheid, rente en verjaring

De plicht tot vergoeding is een verbintenis uit de wet (art. 6:1 BW), waarop titel 1 van boek 6 van toepassing is. Dat betekent dat de vergoedingsvordering onmiddellijk opeisbaar is, tenzij anders is bepaald (art. 6:38 BW). Ook art. 6:2 BW is toepasselijk. Redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat vergoedingen pas opeisbaar zijn bij het einde van het huwelijk ter gelegenheid van de verdeling van de huwelijksgemeenschap of de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden. Dan kan ook aanleiding bestaan tot verrekening tussen de echtgenoten onderling of tussen eigen vermogens en de gemeenschap van vergoedingsvorderingen tot hun gemeenschappelijk beloop. Voor vergoedingsplichten aan de ontbonden gemeenschap komt toepassing van gedwongen schuldverrekening op de voet van art. 3:184 BW in beeld. Over de vergoeding is, tenzij anders is overeengekomen, geen rente verschuldigd. Wel is de wettelijke rente verschuldigd, zodra de echtgenoot die de vergoeding moet betalen daarmee in verzuim is (art. 6:119 BW en 6:83 BW).

Uit art. 6:38 BW vloeit ook voort dat de vergoedingsvordering te allen tijde aflosbaar is. Indien het goed waarin is geïnvesteerd onderhevig is aan waardeschommelingen kan het voor de financierende echtgenoot aantrekkelijk zijn pas over te gaan tot opeising op het moment dat de waarde naar verwachting op zijn hoogst is. Andersom zal het voor de andere echtgenoot aantrekkelijk zijn over te gaan tot betaling op het moment dat de waarde van het goed naar verwachting het laagst is. De omvang van de vergoedingsvordering groeit en krimpt immers naar gelang van de waardestijging respectievelijk waardedaling. Dat kan bij extreme waardeschommelingen tot onbillijke gevolgen leiden. Correctie daarvan is mogelijk met toepassing van de maatstaven van grond van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 1 en 2 BW). Ook zou hier in een uitzonderlijk geval sprake kunnen zijn van misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 en 15 BW).

De verjaringstermijn van vergoedingsvorderingen is 20 jaar (art. 3:306 BW). De verjaringstermijn wordt in elk geval verlengd tot zes maanden na de echtscheiding (art. 3:320 en 321 lid 1 onder a). Bij de afwikkeling van het huwelijksvermogensregime in de turbulente periode van een echtscheiding zal niet altijd onmiddellijk duidelijk zal zijn of en zo ja welke vergoedingsvorderingen tijdens het huwelijk zijn ontstaan.

7.7.9.6 Verbintenissen uit de wet

Tussen echtgenoten kunnen ook verbintenissen ontstaan die niet hun grondslag hebben in huwelijkse voorwaarden of een andere overeenkomst. De behandelaar inventariseert zo nodig het bestaan van deze verbintenissen en bespreekt met partijen of nadere uitvoering daarvan nodig is in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden.

7.7.9.6.1 Onrechtmatige daad

Indien de ene echtgenoot een onrechtmatige daad pleegt jegens de ander ontstaat een vordering tot vergoeding van de daardoor ontstane schade. Normaal gesproken bestaat deze schadevergoeding in uitkering van een geldbedrag. In bijzondere gevallen kan er aanleiding zijn ‘in te breken’ in de tussen partijen bestaande koude uitsluiting om een passender wijze van schadevergoeding te realiseren.

Bijzonder illustratief voor deze mogelijkheid is het arrest HR 14 maart 2008, RvdW 2008, 317 (Het Veerhuis).

Het betreft een echtscheiding van partijen die in 1973 zijn gehuwd onder huwelijkse voorwaarden waarbij iedere gemeenschap van goederen is uitgesloten. De vrouw heeft een woning ten huwelijk aangebracht die tijdens huwelijk is verkocht. Met de opbrengst en een aanvullende hypothecaire geldlening van partijen samen is een tweede woning gekocht die op naam van de man wordt gezet. Ook de tweede woning wordt verkocht. Met de netto-opbrengst en een kleine aanvullende hypothecaire geldlening van ƒ 125.000 van partijen samen wordt een derde woning gekocht die weer op naam van de man alleen wordt gezet. Gedurende de echtscheidingsprocedure verkoopt de man deze derde woning voor € 570.000. In 1977 heeft de vrouw haar ouderlijk huis (een veerhuis) gekocht van haar moeder. Dit veerhuis wordt in afwijking van een eerder concept van de transportakte aan de man geleverd. De vrouw oefent in dit veerhuis een fietsherstellers- en bromfietsbedrijf uit. De man is landmeter.

Het hof heeft geoordeeld dat de vrouw tijdens het huwelijk onder grote psychische en lichamelijke druk van de man heeft gestaan, dat de man zijn overwicht over de vrouw heeft gebruikt om zichzelf te verrijken ten koste van de vrouw, en dat zij zonder deze druk de transacties met betrekking tot de tweede en derde woning en het veerhuis nooit plaats zou hebben laten vinden. Dit een en ander vormt een onrechtmatige daad van de man, zodat de vorderingen van de vrouw kunnen worden toegewezen. De man wordt veroordeeld om aan de vrouw de helft van de opbrengst van de derde woning minus de helft van de restant hypotheekschuld te betalen en om aan de vrouw het veerhuis in eigendom over te dragen onder de verplichting voor de vrouw de hypotheekschuld die daarop rust over te nemen.

De HR verwerpt het cassatieberoep van de man voor een deel met toepassing van art. 81 RO.

In de conclusie van de P-G wordt ten aanzien van het relativiteitsvereiste het volgende opgemerkt. In het algemeen strekt het verbod van mishandeling en bedreiging tot bescherming van de lichamelijke (en, voor zover van toepassing, geestelijke) integriteit van de betrokken benadeelde. Het hof heeft het oog op deze strekking. Volgens het hof heeft de man bij de aankoop van de tweede en de derde echtelijke woning zijn, door uitoefening van grote psychische en lichamelijke druk verkregen, overwicht op de vrouw gebruikt om zichzelf te verrijken ten koste van de vrouw. Zonder schending van het relativiteitsbeginsel is het hof tot het oordeel kunnen komen dat de overtreden norm ook strekt ter bescherming tegen schade zoals de vrouw die heeft geleden.

7.7.9.6.2 Ongerechtvaardigde verrijking

Tussen echtgenoten die met koude uitsluiting zijn gehuwd kunnen ook verbintenissen uit ongerechtvaardigde verrijking ontstaan. In de praktijk gaat het daarbij veelal om werkzaamheden ten behoeve van de woning die eigendom is van de andere echtgenoot.

De man die gedurende de tijd dat hij werkeloos is en een uitkering ontving werkzaamheden verrichtte voor de verbouwing van de woning van zijn vrouw had geen recht op vergoeding voor die werkzaamheden op de grond dat de vrouw daardoor ongerechtvaardigd was verrijkt (HR 11 april 1986, NJ 1986/622, Baartman/Huijbers). In HR 5 september 2008, RvdW 2008, 841, betreft het partijen die een affectieve relatie hebben gehad, maar de casus is ook toepasselijk bij koude uitsluiting. De vrouw is eigenares van een woonhuis annex bedrijfsruimte (winkel). De man heeft ten behoeve van een verbouwing van het huis werkzaamheden verricht en uitgaven gedaan.

Geoordeeld wordt dat van een ongerechtvaardigde verrijking van de vrouw ook sprake kan zijn indien en voor zover de uitgaven ten behoeve van de verbouwing, ook al heeft die verbouwing niet tot een waardestijging van het pand geleid, voor rekening van de man zijn gekomen en de vrouw zich die uitgaven aldus heeft bespaard.