7.7.1 Inleiding en opzet

Bij echtscheiding zullen partijen normaliter overgaan tot verdeling van de tussen hen bestaande gemeenschap. In dit onderdeel wordt besproken hoe de behandelaar deze verdeling kan realiseren en hoe hij de problemen waarmee hij daarbij kan worden geconfronteerd kan oplossen. De afwikkeling van de verdeling is sterk afhankelijk van de aard en omvang van de gemeenschap. Daarom wordt hierna eerst de verdeling van de wettelijke gemeenschap van goederen behandeld, daarna de verdeling van de echtelijke woning, de verdeling van de beperkte gemeenschappen, en ten slotte de verrekenbedingen en de koude uitsluiting.

7.7.2 De opdracht

7.7.2.1 De opdracht komt binnen

De opdracht voor verdeling kan op verschillende manieren tot stand komen:

– De behandelaar begeleidt de echtscheiding in al haar facetten en heeft in dat kader ook de opdracht de verdeling van de gemeenschap te verzorgen.
– Partijen maken geen gebruik van echtscheidingsbegeleiding door de behandelaar, maar geven hem wel opdracht de verdeling van de gemeenschap in alle opzichten te verzorgen.
– Partijen hebben al een echtscheidingsconvenant gemaakt of op een andere wijze afspraken gemaakt over de gevolgen van de scheiding en geven de behandelaar opdracht de levering ten aanzien van de toedeling van de echtelijke woning aan een van beiden te verzorgen (wat in de praktijk vaak tenaamstelling van de woning wordt genoemd).
– Bij de opdracht voor een hypotheekverlening blijkt dat partijen na hun scheiding de woning (nog) niet hebben verdeeld. De behandelaar zal de opdrachtgever vragen om ook de verdeling van de woning, die noodzakelijk aan de hypotheekverlening voorafgaat, te mogen verzorgen.
– In een echtscheidingsbeschikking is een bevel tot verdeling gegeven en is de behandelaar of een op zijn kantoor werkzame notaris aangewezen als degene ten overstaan van wie de verdeling moet plaatsvinden. Een van partijen geeft de opdracht de verdeling te verzorgen.
– In een echtscheidingsprocedure is tevens vaststelling van de verdeling verzocht. De rechter houdt een beslissing op dit punt aan en wijst een notaris aan die moet proberen partijen te verenigen. De griffier van de betreffende rechtbank zendt de notaris een expeditie van de uitspraak.
– In een beschikking, vonnis of arrest is de verdeling van een gemeenschap vastgesteld en is tevens bepaald dat bij notariële akte levering van registergoederen (zoals de echtelijke woning) of aandelen in een B.V. moet plaatsvinden. Een van partijen geeft de behandelaar opdracht deze levering te verzorgen.

7.7.2.2 Een van partijen geeft de opdracht

In een echtscheidingssituatie zal het nog wel eens voorkomen dat slechts een van partijen of de advocaat van deze partij zich tot de behandelaar richt. Dat zal vooral het geval zijn als de verdeling door de rechter is bevolen of vastgesteld. De behandelaar nodigt dan zowel de ene als de andere partij uit en bespreekt de te verrichten werkzaamheden. Zo nodig ontvangt hij partijen gescheiden van elkaar.

7.7.2.3 Opvragen en verzamelen informatie

Ten behoeve van de eerste bespreking moet aan partijen de volgende informatie worden gevraagd:
– kopie van een geldig legitimatiebewijs;
– (zo nodig) een globaal vermogensoverzicht;
– de echtscheidingsbeschikking en andere relevante rechterlijke uitspraken;
– (indien voorhanden) een bewijs van inschrijving van de echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand;
– (indien voorhanden) akte(n) van huwelijkse voorwaarden.

De behandelaar gaat in elk geval na of partijen huwelijkse voorwaarden hebben gemaakt of niet. Hij raadpleegt daarvoor het huwelijksgoederenregister bij de griffie van de rechtbank in het arrondissement waarin partijen zijn gehuwd of bij de rechtbank in ’s-Gravenhage indien partijen buiten Nederland zijn gehuwd. Hebben partijen geen huwelijkse voorwaarden gemaakt dan bestaat tussen hen een gemeenschap van goederen. Dat is ook het geval indien zij in de huwelijkse voorwaarden de wettelijke gemeenschap zijn overeengekomen.

7.7.3 Verdeling algehele gemeenschap van goederen

Door echtscheiding eindigt het huwelijk en wordt, voor zover het echtscheidingsverzoek is ingediend vóór 1 januari 2012, de gemeenschap ontbonden (art. 1:99 lid 1 sub a (oud)). Is het echtscheidingsverzoek ingediend op of na 1 januari 2012 dan wordt de gemeenschap van rechtswege ontbonden op het tijdstip van indiening van het echtscheidingsverzoek (art. 1:99 lid 1 onder b). Door de ontbinding is de gemeenschap van goederen voor verdeling vatbaar. In dit onderdeel komt aan de orde hoe de behandelaar de verdeling van de gemeenschap van goederen tot stand brengt en met welke vragen en problemen hij daarbij kan worden geconfronteerd. Na elke stap worden telkens de incidenten besproken die zich kunnen voordoen en de mogelijke oplossingen. De behandelaar is bij de uitvoering van zijn opdracht uiteraard gebonden aan de wettelijke regels op dit punt.

Bij de verdeling van een ontbonden huwelijksgemeenschap heeft de behandelaar te maken met de volgende regels:
– afdeling 2 (enige bijzondere gemeenschappen) van titel art. 3:7;
– afdeling 1 (algemene bepalingen), voor zover daarvan in afdeling 2 niet wordt afgeweken (art. 3:189 lid 2);
– afdeling 3 van titel art. 3:7 (nietige en vernietigbare verdelingen) – bijzondere regels in boek 1, vooral in titel 7 afdeling 3 (ontbinding van de gemeenschap).

De rechtsbetrekkingen tussen ex-echtgenoten worden in hoge mate beheerst door de redelijkheid en billijkheid (art. 3:166 lid 3 en art. 6:2 en 248). Hun rechtsverhouding wordt tevens bepaald door de aard van de gemeenschap en de onderlinge afspraken (art. 3:175 en 190 en 191). Het is van groot belang dat de behandelaar dit partijen zo nodig voorhoudt.

7.7.3.1 Hoofdregel: onmiddellijke verdeling van gehele gemeenschap

De behandelaar bespreekt met partijen of zij tot gehele of gedeeltelijke verdeling willen overgaan. Hij informeert partijen over de hoofdregel op dit punt en de mogelijke uitzonderingen daarop en beziet met partijen of deze uitzonderingen toepasselijk zijn.

De hoofdregel luidt dat ieder der deelgenoten te allen tijde verdeling van de gehele gemeenschap kan vorderen. Deze hoofdregel is uitgewerkt in art. 3:178 en 179. Uit de woorden ‘te allen tijde’ volgt dat verjaring van de rechtsvordering tot verdeling niet mogelijk is (HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:762, NJ 2015/334). In de praktijk zullen partijen na een echtscheiding streven naar een gehele verdeling van de gemeenschap. De behandelaar kan worden geconfronteerd met de wens van beide partijen of een van hen om nog niet te verdelen of nog niet alles in verdeling te brengen. Hij dient dan te onderzoeken of er aanleiding is af te wijken van de hoofdregel en partijen daarover te informeren en te adviseren. In verband daarmee worden hierna de uitzonderingen op de hoofdregel besproken.

7.7.3.2 Incidenten: verdeling gemeenschap niet mogelijk

7.7.3.2.1 Aard gemeenschap maakt verdeling onmogelijk

Uit de aard van de gemeenschap kan voortvloeien dat verdeling niet mogelijk is (art. 3:178 lid 1 slot).

Deze uitzondering speelt normaal gesproken niet bij een door scheiding ontbonden huwelijksgemeenschap, omdat uit de aard daarvan juist het tegendeel voortvloeit. De bedoeling van deze uitzondering is de rechter vrijheid te laten een vordering tot verdeling af te wijzen voor gemeenschappen die in beginsel wel voor verdeling vatbaar zijn, maar die veel lijken op bijvoorbeeld een niet ontbonden huwelijksgemeenschap, zoals een gezamenlijk woonhuis van samenwoners. Bij echtscheiding zou deze uitzondering alleen een rol kunnen spelen als partijen ondanks de echtscheiding bijvoorbeeld toch blijven samenwonen in de voormalige echtelijke woning.

7.7.3.2.2 Eerst schulden betalen – dan verdelen

Een van de echtgenoten kan verlangen dat eerst sommige of alle opeisbare schulden die voor rekening van de gemeenschap komen worden voldaan (art. 3:178 lid 2).

Indien een van partijen zich op deze uitzondering beroept, bespreekt de behandelaar met partijen de mogelijkheden om deze schulden te betalen en legt de afspraken die daarover worden gemaakt zo veel mogelijk vast in een akte. Na betaling van de schulden kunnen partijen dan overgaan tot verdeling. Een andere oplossing voor dit probleem is het verbinden van een opschortende voorwaarde van betaling van schulden aan de door partijen overeengekomen verdeling die ertoe leidt dat de verdeling pas wordt gerealiseerd na betaling van de schulden.

7.7.3.2.3 Aanmerkelijk belang verzet zich tegen verdeling

De partij wier door een onmiddellijke verdeling getroffen belangen aanmerkelijk groter zijn dan de belangen van de partij die door de verdeling worden gediend kan zich tegen verdeling verzetten (art. 3:178 lid 3).

Indien een van partijen zich op deze uitzondering beroept dient de behandelaar de belangen van beide partijen nauwkeurig in beeld te brengen en te bespreken op welke wijze met beider belangen op de beste wijze rekening kan worden gehouden. De rechter voor wie een vordering tot verdeling in rechte aanhangig is, kan op verlangen van een deelgenoot de vordering tot verdeling uitsluiten, telkens voor ten hoogste drie jaar.

7.7.3.2.4 Uitsluiting verdeling bij overeenkomst

Partijen kunnen de bevoegdheid verdeling te vorderen bij overeenkomst uitsluiten voor ten hoogste 5 jaar (art. 3:178 lid 5).

Deze overeenkomst is ook bindend voor de rechtverkrijgenden onder algemene en bijzondere titel van een deelgenoot. De kantonrechter kan op verzoek van een van partijen een dergelijke overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden wijzigen of buiten werking stellen (zie art. 3:168 lid 3 en 4 dat hier van overeenkomstige toepassing is). Een voorbeeld waarin deze uitzondering toepassing kan vinden. Na de scheiding spreken partijen af dat de vrouw met de minderjarige kinderen van partijen in de voormalige echtelijke woning blijft. De vrouw heeft geen mogelijkheden om de man uit te kopen en is van plan de woning te verlaten als de kinderen het huis uit zijn. Op dat moment zullen partijen samen de woning verkopen. De vrouw wil graag zekerheid dat de man niet op enig moment verdeling van de woning zal verlangen. De behandelaar legt vast dat partijen verdeling van de woning voor vijf jaar uitsluiten. Na afloop van deze termijn kunnen partijen deze overeenkomst, telkens voor ten hoogste vijf jaar, verlengen.

7.7.3.2.5 Partiële verdeling

De hoofdregel behelst dat alle goederen en schulden van de gemeenschap in de verdeling worden begrepen. Een uitzondering daarop is mogelijk als er gewichtige redenen zijn om slechts een deel van de gemeenschap te verdelen (art. 3:179 lid 1). Zie voor een voorbeeld HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX9828. In deze zaak achtte het hof het bestaan van een latente inkomstenbelastingschuld van de man te onzeker om dit gedeelte van de ontbonden huwelijksgemeenschap als vatbaar voor vereffening aan te merken en in de tot stand te brengen verdeling te betrekken. De Hoge Raad oordeelt: ‘Daarmee heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 3:179 lid 1 BW bepaalt weliswaar – bij wege van hoofdregel – dat indien verdeling van een gemeenschappelijk goed wordt gevorderd, ieder der deelgenoten kan verlangen dat alle tot de gemeenschap behorende goederen en de voor rekening van de gemeenschap komende schulden in de verdeling worden begrepen, maar laat een uitzondering op de hoofdregel toe, indien er gewichtige redenen zijn voor een gedeeltelijke verdeling. Het oordeel van het hof – dat aldus moet worden verstaan dat de onzekerheid omtrent het bestaan van de latente inkomstenbelastingschuld van de man meebrengt dat er gewichtige redenen zijn om tot gedeeltelijke verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap over te gaan, en wel in die zin dat de latente inkomstenbelastingschuld van de man niet in deze verdeling wordt betrokken – is evenmin onvoldoende gemotiveerd.’

Ook het betalen van een voorschot op de verdeling is aan te merken als een partiële verdeling. Zie Hof Amsterdam 16 september 1993, KG 1994/54: voldoende spoedeisend belang om bij een zeer omvangrijk vermogen een verhoudingsgewijs niet zeer groot bedrag bij wijze van voorschot op de definitieve verdeling uit te keren. Zie ook HR 9 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1106: de door een notaris gedane uitkeringen aan een aantal erfgenamen van gelden op de boedelrekening zijn voorschotten op de toedeling bij de verdeling en in zoverre een partiële verdeling waarvoor de toestemming van alle deelgenoten nodig is.

Uiteraard staat het partijen vrij om in onderling overleg, vooruitlopend op een algehele verdeling, een of meer partiële verdelingen overeen te komen. Een voorbeeld van een casus waarin daaraan behoefte kan bestaan: Partijen hebben over de verdeling van de echtelijke woning en de inboedel overeenstemming bereikt, maar kunnen nog niet overgaan tot verdeling van andere vermogensbestanddelen als bijvoorbeeld lijfrentepolissen of aandelen in een B.V. omdat daarvoor nog een meer tijd vragende waardering door een deskundige nodig is.

7.7.3.3 Peildatum samenstelling gemeenschap

7.7.3.3.1 Hoofdregel: peildatum is datum ontbinding

Voordat de samenstelling en omvang van de gemeenschap kan worden vastgesteld moet de behandelaar de peildatum daarvoor bepalen. Onder samenstelling wordt verstaan het antwoord op de vraag welke goederen en schulden maken deel uit van de gemeenschap. Onder omvang van de gemeenschap wordt verstaan het in geld uitgedrukte bedrag van de waarde van de goederen en het bedrag van de schulden. Als hoofdregel geldt dat de datum van ontbinding van de gemeenschap de peildatum voor de samenstelling is. Is het echtscheidingsverzoek ingediend op of na 1 januari 2012 dan wordt de gemeenschap van rechtswege ontbonden op het tijdstip van indiening van het echtscheidingsverzoek (art. 1:99 lid 1 onder b). Goederen en schulden van partijen of van een van hen die voor die datum zijn verkregen of ontstaan vallen in de gemeenschap; goederen en schulden die daarna zijn verkregen of ontstaan vallen niet meer in de gemeenschap. Zie HR 6 september 1996, NJ 1997/593 m.nt. WMK (ECLI:NL:HR:1996:ZC2130). Voor het bepalen van de peildatum voor het vaststellen van de samenstelling en de omvang van de gemeenschap kan niet van dit tijdstip worden afgeweken, ook niet op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid, HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2050.

7.7.3.3.2 Incident: toch andere peildatum

Het staat partijen vrij een andere peildatum af te spreken. De behandelaar zal dit punt met partijen bespreken. In de praktijk wordt nog wel eens uitgegaan van de datum waarop partijen feitelijk uit elkaar zijn gegaan, omdat zij vanaf die datum gescheiden huishoudingen hebben gevoerd. Het hanteren van een peildatum die vroeger ligt dan de dag van ontbinding van het huwelijk (art. 1:99 lid 1, onder a oud: verzoek tot echtscheiding is ingediend vóór 1 januari 2012) of het tijdstip van indiening van het echtscheidingsverzoek (art. 1:99 lid 1, onder b: verzoek tot echtscheiding is ingediend op of na 1 januari 2012) betekent niet dat goederen en schulden die tussen de peildatum en de dag van ontbinding van het huwelijk zijn verkregen niet in de gemeenschap vallen. Deze goederen en schulden moeten uitdrukkelijk in de verdeling worden betrokken. Bij de verdeling zullen deze goederen vervolgens zonder enige vergoeding worden toegedeeld aan en overgenomen door de echtgenoot van wiens zijde ze in de gemeenschap zijn gevallen.

Een in de praktijk veel voorkomend voorbeeld zijn de nieuwe woning en de daarbij horende hypotheekschuld die een van de echtgenoten na de feitelijke scheiding, maar voor de ontbinding van het huwelijk verkrijgt. Het is ook mogelijk alleen voor bepaalde vermogensbestanddelen de dag van feitelijke scheiding als peildatum te hanteren. Dit gebeurt nog wel eens voor bankrekeningen van partijen in verband met het voeren van gescheiden huishoudingen en betaling van alimentatie door de een aan de ander.

7.7.3.3.3 Ontbinding huwelijksgemeenschap bij echtscheiding na 1 januari 2012: tijdstip van indiening verzoekschrift

Art. 1:99 bepaalt, voor zover hier van belang, dat de huwelijksgemeenschap in het geval van beëindiging van het huwelijk door echtscheiding of in geval van scheiding van tafel en bed van rechtswege wordt ontbonden op het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding respectievelijk scheiding van tafel en bed. Op dat moment ontbreekt de lotsverbondenheid of solidariteit die kenmerkend is voor het huwelijk. Deze regeling vormt een bescherming tegen benadelende handelingen in de fase tussen het indienen van het echtscheidingsverzoek en de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking en voorkomt praktische problemen, bijvoorbeeld als een echtgenoot al dan niet met een nieuwe partner en al dan niet met een hypothecaire geldlening een nieuwe woning verkrijgt. Bepalend is het tijdstip van indiening van het verzoekschrift. Er zijn gevallen denkbaar waarin het van belang kan zijn dat niet alleen de dag, maar ook het exacte tijdstip van indiening van het verzoek komt vast te staan. Denk aan schulden die ontstaan op de dag van inschrijving. Zijn die schulden aangegaan na het tijdstip van inschrijving, dan vallen ze niet meer in de gemeenschap. Denk ook aan indiening van een verzoek om 11:00 uur en het overlijden van een ouder van een van de echtgenoten diezelfde dag na 11:00 uur. Zo staat in elk geval vast dat de nalatenschap niet meer in de gemeenschap valt. Op grond van art. 278 Rv tekent de griffier slechts de dag van indiening van het echtscheidingsverzoek aan. Vanaf 1 september 2013 moet de griffier op grond van art. 1 lid 1 onder c van het Besluit Huwelijksgoederenregister 1969 het afschrift van het verzoekschrift waarmerken en niet alleen meer voorzien van de datum, maar ook van het tijdstip van indiening. Daarmee staat het exacte moment van ontbinding van de gemeenschap vast.

De ontbinding heeft onmiddellijke werking. Er is niet gekozen voor een systeem waarbij de gemeenschap door de echtscheiding wordt ontbonden met terugwerkende kracht tot het tijdstip van de indiening van het echtscheidingsverzoek. Doordat de gemeenschap is ontbonden en het huwelijk nog voortduurt, ontstaat er een periode waarin de echtgenoten als het ware met uitsluiting van iedere gemeenschap met elkaar zijn getrouwd. In die tijd kunnen ze overgaan tot verdeling van de gemeenschap. Ze kunnen ook nog huwelijkse voorwaarden maken, wat vooral fiscaal aantrekkelijk kan zijn. Een voorbeeld. Tussen A en B bestaat uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen. De indiening van het echtscheidingsverzoek verandert daar niets aan. A wil zijn woning overdragen aan B, maar partijen zien op tegen de dan verschuldigde overdrachtsbelasting. Zij gaan alsnog bij huwelijkse voorwaarden een beperkte gemeenschap van woonhuis aan, die onmiddellijk ook weer wordt ontbonden vanwege de werking van art. 1:99 en delen vervolgens de woning vrij van overdrachtsbelasting toe aan B.

De echtgenoot die een verzoek indient bepaalt in dit systeem het tijdstip van ontbinding. Er is niet voor gekozen ontbinding pas te laten intreden op het tijdstip dat het echtscheidingsverzoek aan de andere echtgenoot is betekend. Die kan dus gedurende een bepaalde periode geheel in het ongewisse verkeren van de ontbinding van de gemeenschap. Datzelfde geldt indien de verzoeker zijn verzoek intrekt en de gemeenschap herleeft.

Wat als de scheiding niet doorgaat? Indien komt vast te staan dat een echtscheidingsverzoek niet meer kan leiden tot echtscheiding, herleven van rechtswege alle gevolgen van de gemeenschap, alsof er geen verzoek was ingediend, tenzij zich inmiddels een andere grond voor ontbinding heeft voorgedaan (art. 1:99 lid 3). Dat laatste kan overlijden van een van de echtgenoten zijn, maar ook opheffing van de gemeenschap bij huwelijkse voorwaarden. De geldigheid van rechtshandelingen die zijn verricht tussen het tijdstip van indiening van het verzoek en het tijdstip waarop komt vast te staan dat het verzoek niet meer tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed kan leiden moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de handeling. De ontbinding van de gemeenschap kan overigens aan derden die daarvan onkundig waren alleen worden tegengeworpen, indien het verzoek tot echtscheiding was ingeschreven in het huwelijksgoederenregister als bedoeld in art. 1:116 (art. 1:99 lid 2). Het Besluit Huwelijksgoederenregister voorziet met ingang van 1 september 2013 niet alleen meer in de vermelding van de datum door de griffier, maar ook het tijdstip van de inschrijving wordt vermeld op de kaart van de echtgenoten in het huwelijksgoederenregister (art. 3 Besluit huwelijksgoederenregister 1969). Het kan, zoals hiervoor is betoogd, ook voor de derdenwerking van belang zijn het exacte tijdstip van inschrijving aan te tekenen.

Het zal niet altijd gemakkelijk zijn het precieze tijdstip te bepalen waarop komt vast te staan dat het verzoek niet meer kan leiden tot echtscheiding. Is dat bijvoorbeeld het geval op het tijdstip dat de verzoeker zijn verzoek intrekt of bij de beschikking van de rechtbank tot verwerping van dat (ingetrokken) verzoek? Op verzoek van één of beide echtgenoten wordt door de griffier in het register aangetekend dat het verzoek niet meer tot het daar bedoelde gevolg kan leiden. Het verzoek is voorzien van datum en tijdstip en is behalve door de echtgenoot of echtgenoten ondertekend door een advocaat of notaris.

Deze regel geldt voor verzoeken tot echtscheiding die zijn ingediend op of na 1 januari 2012 (art. V lid 6).

7.7.3.4 Inventarisatie en beschrijving goederen en schulden gemeenschap

De behandelaar maakt in overleg met partijen een inventarisatie van de goederen en schulden van de gemeenschap.

7.7.3.4.1 Opvragen en verzamelen van nadere informatie

De behandelaar raadpleegt in elk geval:
– de openbare registers bij het Kadaster;
– het handelsregister;
– zijn eigen archief.

Hij vraagt aan partijen alle stukken die relevant kunnen zijn voor deze inventarisatie, zoals:
– eigendomsbewijzen;
– hypotheekakten;
– geldleningen;
– afschriften van bank- of girorekeningen;
– polissen;
– jaarstukken van ondernemingen;
– schenkingsakten en -aangiften;
– akten en successieaangiften met betrekking tot geërfd vermogen.

7.7.3.4.2 Inlichtingenplicht; rekening en verantwoording

Art. 1:83 bepaalt dat echtgenoten elkaar desgevraagd inlichtingen verschaffen over het door hun gevoerde bestuur en over de stand van hun goederen en schulden. Deze bepaling komt inhoudelijk overeen met het vervallen art. 1:98 dat alleen van toepassing was bij het bestaan van een gemeenschap van goederen. Het op 1 januari 2012 in werking getreden art. 1:83 geldt voor alle echtgenoten en is dwingend recht. Naar valt te verwachten zal op dit artikel vooral bij echtscheiding een beroep worden gedaan. Dat kan in elk geval zolang het huwelijk nog niet is ontbonden. Ook als het huwelijk al is ontbonden, maar de vermogensrechtelijke afwikkeling, al dan niet in een procedure voor de rechter, nog niet is afgerond, kan op deze bepaling nog een beroep worden gedaan. Het moet dan gaan over het bestuur en de stand van de goederen en schulden tijdens huwelijk.

Het verschaffen van inlichtingen is niet alleen van belang bij het bestaan van een gemeenschap van goederen of de uitvoering van verrekenbedingen, maar ook voor de vergoedingsrechten van art. 1:87 en de draag- en fourneerplicht voor de kosten van de huishouding van art. 1:84. Voor verrekenbedingen verplichten art. 1:138 lid 2 en 143 echtgenoten tot het doen van een jaarlijkse opgave van te verrekenen inkomsten en vermogen en een beschrijving van te verrekenen vermogen. Voor ex-echtgenoten die in een gemeenschap van goederen gehuwd waren geldt titel 7 van boek 3 BW en zullen redelijkheid en billijkheid meebrengen dat zij elkaar over en weer informeren (art. 3:166 lid 3 en art. 6:2).

Wat te doen indien een echtgenoot weigert inlichtingen te verschaffen? Te denken valt aan een verzoek aan de rechter op grond van art. 1:83 of aan een vordering in kort geding te bepalen dat de inlichtingen moeten worden verschaft op verbeurte van een dwangsom. Bestaat tussen de echtgenoten een gemeenschap van goederen, dan kan de ander opheffing van die gemeenschap verzoeken (art. 1:109). Denk ook aan art. 3:15j: deelgenoten in een gemeenschap kunnen ten aanzien van de boekhouding van de gemeenschap openlegging van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers vorderen, voor zover zij daarbij een rechtstreeks en voldoende belang hebben. Deze bepaling geldt in elk geval voor een ontbonden huwelijksgemeenschap en kan ook toepassing vinden op een niet ontbonden huwelijksgemeenschap. Denk ten slotte in dat verband ook aan art. 843a Rv. Bij de verdeling van een (ontbonden huwelijks)gemeenschap bestaat de mogelijkheid te vorderen dat de verdeling aanvangt met een boedelbeschrijving (art. 3:194 lid 1 en 671vv Rv). Wie goederen verzwijgt loopt het risico zijn aandeel in dat goed te verbeuren (art. 3:194 lid 2) of te worden verplicht de gehele waarde daarvan aan de andere echtgenoot te vergoeden (art. 1:135 lid 3). Ook processueel kan degene die zwijgt waar hij moet spreken zijn neus stoten aan art. 21 Rv: worden de voor de beslissing van de rechter van belang zijnde feiten niet naar volledige waarheid aangevoerd, dan kan deze daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. De behandelaar zal dit partijen voorhouden.

Art. 1:83 houdt geen verplichting tot het doen van rekening en verantwoording in. De art. 771 Rv zijn dan ook niet van toepassing. Zie HR 3 december 1971, NJ 1972/338 met noot EAAL.

Zie in het kader van de verrekenbedingen ook nog art. 1:138 lid 1: de ene echtgenoot is aan de ander geen verantwoording over het bestuur van zijn goederen schuldig. Een verplichting tot het doen van rekening en verantwoording bestaat wel in de door de wet aangegeven gevallen. Laat een echtgenoot het bestuur over zijn goederen over aan de ander, dan bepaalt art. 1:90 dat tussen hen de bepalingen omtrent opdracht van overeenkomstige toepassing zijn en verplicht art. 7:403 tot het afleggen van rekening en verantwoording.

Is de huwelijksgemeenschap ontbonden, dan zijn de bepalingen van titel 7 van boek 3 BW van toepassing en biedt art. 3:173 de basis voor rekening en verantwoording. Is sprake van een eenvoudige gemeenschap, dan vindt art. 3:173 BW ook tijdens huwelijk toepassing (HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:156, NJ 2017/226).

7.7.3.4.3 Beschrijving goederen en schulden gemeenschap

Na de inventarisatie maakt de behandelaar een beschrijving van de goederen en schulden van de gemeenschap (MODEL 7.7.3.4.3A). Het kan zinvol zijn op die inventarisatie ook de eigen goederen en de eigen schulden van de echtgenoten op te nemen, omdat tussen de eigen vermogens vergoedingsrechten en –plichten kunnen ontstaan (art. 1:95 lid 2 en 96 lid 2; zie onderdeel 7.7.3.7.3).

Er bestaat in het algemeen geen verplichting om een boedelbeschrijving te maken. In de praktijk doet de behandelaar er goed aan ten behoeve van de verdeling in de akte van verdeling of in een daaraan te hechten bijlage een overzicht van de goederen en schulden die in verdeling worden gebracht op te nemen. Als partijen daaraan geen behoefte hebben of slechts een beschrijving van enkele voor hen relevante goederen en schulden wensen blijft een volledige beschrijving achterwege en is er sprake van een zogeheten blinde verdeling. Het grote nadeel van een blinde verdeling is dat het heel moeilijk wordt om nadien als daar behoefte aan is nog vast te stellen hoe de gemeenschap was samengesteld. Die behoefte kan ontstaan als een partij de verdeling zou willen vernietigen wegens benadeling voor meer dan een kwart (art. 3:196). De behandelaar bespreekt deze nadelen uitdrukkelijk met partijen.

7.7.3.4.4 Incident: een partij verlangt verplichte boedelbeschrijving

Ieder van de deelgenoten kan vorderen dat een verdeling aanvangt met een boedelbeschrijving (art. 3:194 lid 1). Zolang de behandelaar erin slaagt partijen in goed onderling overleg tot overeenstemming te brengen over de beschrijving van het te verdelen vermogen is aan deze bepaling geen behoefte. Dat wordt anders als partijen het niet eens worden of elkaar op dit punt niet vertrouwen. Om een procedure voor de rechter te voorkomen kan de behandelaar dan voorstellen dat partijen de beschrijving van het vermogen bekrachtigen met het afleggen van de eed of de belofte in handen van de notaris die de akte van verdeling passeert. De strekking van de eed is dat alle zaken waarvan een partij weet dat ze tot de gemeenschap behoren opgegeven moeten worden. De eed kan dezelfde zijn als de eed in art. 674 Rv. Deze eed wordt afgelegd door hen die voor de beschrijving de goederen in hun macht hadden of het huis waarin deze zich bevinden bewoond hebben. De eed bekrachtigt hun verklaring dat zij niets hebben verduisterd noch gezien hebben noch weten dat iets verduisterd is (MODEL 7.7.3.4.4A).

7.7.3.4.5 Incident: geen overeenstemming over boedelbeschrijving; bevel kantonrechter

Is de onenigheid tussen partijen zo groot dat de behandelaar er niet in slaagt partijen tot overeenstemming te brengen, dan zal hij hen moeten verwijzen naar de rechter.

Elk van partijen is bevoegd de kantonrechter te verzoeken een boedelbeschrijving te bevelen door een bij het bevel aan te wijzen notaris (art. 672 Rv). Daarnaast is het mogelijk te vorderen dat de rechter de andere echtgenoot beveelt mee te werken aan de boedelbeschrijving (dagvaardingsprocedure dan wel vorderingszaak aanhangig te maken bij de rechtbank).

De aldus aangewezen notaris die te beschrijven zaken ter plaatse wil zien of controleren heeft voor de vervulling van zijn taak toegang tot elke plaats die hij wenst te betreden. Bij weigering kan hij, zo nodig met medewerking van derden en in aanwezigheid van de burgemeester gesloten deuren en huisraad (laten) openen (art. 673 Rv).

Als alle partijen het daarmee eens zijn en het vrije beheer over hun goederen hebben kan deze boedelbeschrijving plaatsvinden bij onderhandse akte (MODEL 7.7.3.4.5A). In alle andere gevallen is een notariële akte nodig (art. 671 Rv) (MODEL 7.7.3.4.5B). Dat betekent dat als de kantonrechter een boedelbeschrijving beveelt en een van partijen failliet is, onder curatele staat of een meerderjarigenbewind over het vermogen van die partij is ingesteld, de boedelbeschrijving verplicht bij notariële akte geschiedt.

De inhoud van de boedelbeschrijving is opgenomen in art. 674 Rv. De eed hoeft alleen te worden afgelegd bij een verplichte notariële boedelbeschrijving (art. 674 Rv).

Voor de boedelbeschrijving wordt in de praktijk meestal een partijakte opgemaakt, die de opgaven van partijen bevat. Een boedelbeschrijving kan ook in een proces-verbaalakte. Van deze mogelijkheid kan gebruik worden gemaakt als niet alle partijen aanwezig zijn of meewerken en in de akte de waarnemingen van de notaris omtrent het te beschrijven vermogen worden opgenomen.

7.7.3.5 Omvang gemeenschap

Nadat alle goederen en schulden zijn beschreven moet de behandelaar met partijen vaststellen of deze in de gemeenschap vallen. 

7.7.3.5.1 Hoofdregel: alles valt in gemeenschap, bewijslast

De hoofdregel luidt dat de gemeenschap alle goederen en schulden omvat (art. 1:94 lid 1 en 2 en 7). Dit vormt voor de behandelaar het uitgangspunt. Hij zal verder met partijen moeten bespreken of er sprake is van uitzonderingen op de hoofdregel.

Voor het bestaan van die uitzonderingen is van belang wanneer de wettelijke gemeenschap van goederen is ontstaan. Is dat op of na 1 januari 2018, dan is op de wettelijke gemeenschap art. 1:94 BW van toepassing zoals dat is ingevoerd bij de Wet van 24 april 2017 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en de Faillisementswet teneinde de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken (Stb. 2017/177 en 178). Die wet is op 1 januari 2018 in werking getreden. Op grond van art. IV lid 1 van deze wet blijft op de gemeenschap van goederen ontstaan vóór de inwerkingtreding van deze wet art. 1:94 BW van toepassing zoals dat artikel luidde op de dag voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet. Deze wet voegt een aantal uitzonderingen aan de hoofdregel toe en zorgt voor een verdere beperking van de omvang van de gemeenschap.

De wettelijke gemeenschap ontstaat niet alleen op het moment dat het huwelijk van partijen is voltrokken zonder dat zij andersluidende huwelijkse voorwaarden hebben gemaakt. Deze gemeenschap ontstaat ook wanneer partijen eerder gemaakte huwelijkse voorwaarden waarbij is afgeweken van de wettelijke gemeenschap ‘opheffen’ en daardoor art. 1:94 BW toepassing krijgt.

De wettelijke gemeenschap ontstaat ook op het moment dat het Nederlands recht van toepassing wordt op het huwelijksvermogensregime van partijen ingevolge het bepaalde in art. 7 lid 2 van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 (wijziging toepasselijk recht). Daarbij verdient aantekening dat op grond van art. 8 van dit verdrag de regel van art. 1:94 BW slechts betrekking heeft op het vermogen dat partijen na die wijziging verkrijgen, tenzij zij bij huwelijkse voorwaarden het geheel van hun vermogen aan het nieuwe recht onderwerpen. Deze regel geldt voor huwelijken die zijn gesloten tussen 1 september 1992 en 29 januari 2019.

Op huwelijken die op of na 29 januari 2019 zijn gesloten is de EU Verordening huwelijksvermogensrecht van toepassing (Verordening (EU) 2016/1103 van de Raad van 24 juni 2016) die uitgaat van de onveranderlijkheid van het toepasselijk recht en geen automatische veranderingen daarvan kent (overweging 46 van de preambule bij de Verordening). Een uitzondering daarop is art. 26 lid 3 EU Verordening huwelijksvermogensrecht dat het mogelijk maakt dat de rechter beslist dat een ander recht van toepassing is dan het recht dat ingevolg de Verordening normaliter van toepassing zou zijn. Dat andere recht is dan het recht van de staat waarin de echtgenoten hun laatste gemeenschappelijk verblijfplaats hebben gehad. Indien dat Nederland is, zou de rechter kunnen beslissen dat het Nederlandse recht toepassing moet vinden. In dat geval is al bij de huwelijkssluiting een wettelijke gemeenschap ontstaan, tenzij een echtgenoot het daarmee niet eens is. In dat geval is het Nederlandse recht van toepassing vanaf het moment dat de echtgenoten hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben gevestigd en vormen zich twee ‘huwelijksvermogensrechtelijke wagons’. Zie hierover nader E.N. Frohn, ‘Art. 26 Verordening Huwelijksvermogensstelsels: de objectieve verwijzingsregels’, WPNR 7216 (2018). Ook indien echtgenoten op of na 29 januari 2019 overeenkomstig art. 22 EU Verordening huwelijksvermogensrecht een rechtskeuze hebben gemaakt voor Nederlandse recht ontstaat vanaf dat moment een wettelijke gemeenschap. Die wettelijke gemeenschap ontstaat al op een eerder moment indien echtgenoten aan hun rechtskeuze terugwerkende kracht hebben verleend. Zie hierover nader M.H. ten Wolde, ‘Rechtskeuze, huwelijksvoorwaarden en derdenwerking onder de Verordening Huwelijksvermogensstelsels’, WPNR 7216 (2018).

Wie goederen of schulden buiten de gemeenschap wil laten vallen heeft daarvan de stelplicht en de bewijslast. Wie zijn eigen vermogen onvoldoende of niet administreert loopt een groot risico dat de gemeenschap dat vermogen opslokt.

Art. 1:94 lid 8 (lid 6 oud) bepaalt dat een goed als een gemeenschapsgoed wordt aangemerkt als tussen de echtgenoten een geschil bestaat aan wie van hen beiden een goed toebehoort en geen van beiden zijn recht op dat goed kan bewijzen. De wetgever wil daarmee regelen dat door een echtgenoot verkregen goederen in de gemeenschap vallen, tenzij deze kan aantonen dat dit goed een eigen goed is. Uiteraard is het mogelijk zo’n geschil tussen partijen te beëindigen door het aangaan van een vaststellingsovereenkomst. Zie ook art. 1:131 dat voor echtgenoten die niet in gemeenschap van goederen zijn gehuwd eenzelfde regel geeft ten aanzien van rechten aan toonder en zaken die geen registergoederen zijn.

Dit bewijsvermoeden werkt niet ten nadele van schuldeisers. Zie in dat verband art. 1:96 lid 5 dat bepaalt dat de echtgenoot die een schuldeiser tegenwerpt dat een goed waarop deze verhaal zoekt niet behoort tot de gemeenschap van goederen, daarvan de bewijslast draagt. Hier past de kanttekening dat dit vooral speelt in executiegeschillen in kort geding rond de opheffing van beslag. In de parlementaire geschiedenis wordt opgemerkt dat de regels van bewijslastverdeling niet gelden in een executiegeschil in kort geding. Wie opheffing van een beslag vordert moet dan aannemelijk maken dat de vordering van de schuldeiser ondeugdelijk is of dat het voortduren van het beslag anderszins niet gerechtvaardigd is, waarbij de voorzieningenrechter beslist aan de hand van wat beide partijen naar voren hebben gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal hebben onderbouwd.

7.7.3.5.2 De hoofdregel en uitzonderingen

Sedert 1838 is het aantal uitzonderingen op de hoofdregel aanzienlijk toegenomen. De gemeenschap is vanouds geregeld in titel 7 van boek 1 BW met het opschrift: ‘De wettelijke gemeenschap van goederen’. De wet duidde die gemeenschap tot 1 januari 2012 ook aan als ‘algehele gemeenschap van goederen’ (art. 1:93 BW (oud)) en daarna als ‘een gemeenschap van goederen’ (art. 1:94 lid 1 BW). De omvang van de wettelijke gemeenschap is in 2012 enigszins en in 2018 veel drastischer beperkt. In de Wet van 18 april 2011 (wet aanpassing wettelijke gemeenschap) is het aloude uitgangspunt dat in beginsel alle goederen en schulden in de gemeenschap vallen gehandhaafd. In de Wet van 24 april 2017 (beperking wettelijke gemeenschap), die in onderdeel 7.7.3.5.1. is genoemd, is dit uitgangspunt alsnog verlaten. Bepaald is dat gemeenschappen die op of na 1 januari 2018 ontstaan niet meer omvatten het voorhuwelijks vermogen, tenzij dat aan de echtgenoten gezamenlijk toebehoorde en krachtens erfrecht of gift verkregen vermogen, tenzij er een insluitingsclausule is gemaakt.

Er zijn drie perioden te onderscheiden:

1. Tot 2012 zijn er drie categorieën goederen en schulden die niet in de gemeenschap vallen: goederen die zijn verkregen met een uitsluitingsclausule, verknochte goederen en schulden en pensioenrechten waarop de WVPS van toepassing is. Een expliciete zaaksvervangingsregel voor de algehele gemeenschap van goederen ontbreekt nog; de regel in art. 1:124 lid 2 BW (oud) geschreven voor de gemeenschappen van vruchten en inkomsten en winst en verlies vindt analoge toepassing (HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1199, NJ 2015/378). Deze houdt in dat een goed buiten de gemeenschap valt, indien de tegenprestatie voor meer dan de helft ten laste is gekomen van het vermogen van de echtgenoot die dat goed heeft verkregen.

2. Sedert 2012 behoren ook de vruchten van en schulden betreffende eigen goederen, de verzorgingsvruchtgebruiken van art. 4:29, 4:30 en 4:34 BW en de schulden bedoeld in van art. 4:126 lid 1 en lid 2 onder a en c BW (quasilegaten) niet langer tot de gemeenschap. In 2012 is de zaaksvervangingsregel uitdrukkelijk in art. 1:95 BW neergelegd.

3. Vanaf 2018 valt ook niet-gemeenschappelijk vermogen van voor het ontstaan van de gemeenschap, krachtens erfrecht of gift verkregen vermogen en wat wordt verkregen in verband met de quasilegaten van art. 1:126 lid 1 en 2 onder a en c BW niet langer in de gemeenschap. Bovendien creëert art. 1:96 lid 3 BW de mogelijkheid dat een echtgenoot een goed uit de gemeenschap overneemt als een eigen schuldeiser van de andere echtgenoot zich daarop wil verhalen. Dat goed gaat op het tijdstip van de overneming van de gemeenschap over naar het eigen vermogen van de overnemende echtgenoot.

Het overgangsrecht is zo vormgegeven dat naast elkaar (blijven) bestaan de algehele gemeenschap van goederen die is ontstaan voor 2012 (periode 1), de enigszins beperkte gemeenschap van goederen die is ontstaan tussen 2012 (de periodes 1+2) en 2018 en de beperkte gemeenschap die is ontstaan op 1 januari 2018 of daarna (de periodes 1+2+3).

Titel 7 van boek 1 BW (art. 1:94 en art. 1:96 lid 3 BW) kent voor periode 1 in totaal drie, voor periode 2 in totaal tien en voor periode 3 in totaal zestien uitzonderingen op de regel dat alle goederen en schulden in de wettelijke gemeenschap vallen. Hierna is een opsomming van deze uitzonderingen gegeven. Daarop zijn ook de uitzonderingen op die uitzonderingen vermeld die de uitgeschakelde boedelmenging juist weer inschakelen. Het gaat dan om giften van goederen van de gemeenschap door de ene aan de andere echtgenoot en de insluitingsclausule (art. 1:94 lid 3 onder a en b BW).

Daarnaast bestaat nog een zeventiende, jurisprudentiële, uitzondering: goederen vallen niet in de gemeenschap, voor zover dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Er is nog een achttiende uitzondering die zich pas manifesteert na ontbinding van de gemeenschap. Het gaat dan om de draagplicht voor de schulden van de gemeenschap. Die ligt bij de echtgenoten samen, ieder voor de helft. Afwijking daarvan is slechts mogelijk, indien de echtgenoten dat overeenkomen of indien dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 3:166 lid 3 en 6:8 BW). In art. 1:100 lid 2 BW is nu bepaald dat in het geval de ontbonden gemeenschap negatief, uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid mede in verband met de aard van de schulden een andere draagplicht kan voortvloeien. De formulering (‘uit de eisen van redelijkheid en billijkheid’) verraadt dat hier niet de onaanvaardbaarheidsexceptie van art. 6:2 lid 2 BW is bedoeld, maar de aanvullende werking van lid 1 van dat artikel die veel meer ruimte biedt de draagplicht anders te bepalen. Art. 100 lid 2 BW is op 1 januari 2018 in werking getreden en heeft directe werking op grond van art. 68a Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek en geldt ook voor huwelijksgemeenschappen die zijn ontstaan vóór 1 januari 2018.

De uitzonderingen op de hoofdregel zijn:
a. goederen die onder een uitsluitingsclausule zijn verkregen (art. 1:94 lid 4/lid 2 sub a oud);
b. pensioenrechten waarop de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding van toepassing is (art. 1:94 lid 2 sub b);
c. rechten op het vestigen van vruchtgebruik als bedoeld in art. 4:29 en 30 en vruchtgebruik dat op grond van die bepalingen is gevestigd alsmede wat verkregen wordt ingevolge art. 4:34 (art. 1:94 lid 2 sub c);
d. op bijzondere wijze verknochte goederen en schulden (art. 1:94 lid 3);
e. vruchten van goederen die niet in de gemeenschap vallen (art. 1:94 lid 4);
f. hetgeen wordt geïnd op een vordering die buiten de gemeenschap valt (art. 1:94 lid 6/lid 4 oud);
g. een vordering tot vergoeding die in de plaats treedt van een eigen goed van een echtgenoot (art. 1:94 lid 6/lid 4 oud);
h. schulden betreffende van de gemeenschap uitgezonderde goederen (art. 1:94 lid 7 sub a/lid 5 sub a oud);
i. schulden uit door een der echtgenoten gedane giften, gemaakte bedingen en aangegane omzettingen als bedoeld in art. 4:126 lid 1 en lid 2 sub a en c (art. 1:94 lid 7 sub c/lid 5 onder b oud);
j. (zaaksvervanging:) goederen anders dan om niet verkregen waarbij tegenprestatie ter verkrijging voor meer dan de helft ten laste is gekomen van het eigen vermogen van een echtgenoot (art. 1:95 lid 1 BW);

Is de wettelijke gemeenschap ontstaan op of na 1 januari 2018 dan gelden bovendien de volgende uitzonderingen:
k. goederen die de echtgenoten vóór de aanvang van de gemeenschap hebben verkregen, tenzij deze goederen aan hen gezamenlijk toebehoorden (art. 1:94 lid 2);
l. schulden die zijn ontstaan voor de aanvang van de gemeenschap, met uitzondering van gemeenschappelijke schulden en schulden betreffende goederen die reeds voor de aanvang van de gemeenschap aan de echtgenoten gezamenlijk toebehoorden (art. 1:94 lid 7 aanhef);
m. krachtens erfopvolging bij versterf, making, lastbevoordeling of gift verkregen goederen (art. 1:94 lid 2 sub a), met uitzondering van (a) giften van tot de gemeenschap behorende goederen aan de andere echtgenoot (art. 1:94 lid 3 sub a) en (b) tenzij en voor zover ten aanzien van deze goederen bij uiterste wilsbeschikking of bij de gift is bepaald dat deze goederen en de vruchten daarvan (wel) in de gemeenschap vallen (art. 1:94 lid 3 sub b) of (c) de echtgenoten dat bij huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen en er geen uisluitingsclausule is gemaakt (art. 1:94 lid 4);
n. verkrijgingen op de voet van art. 4:35 en 4:36 (sommen ineens), art. 4:38 (ondernemingsvermogen erflater), de legitieme portie (art. 4:63-92) en de quasilegaten van art. 4:126 lid 1 en lid 2 onder a en c (art. 1:94 lid 2 sub c);
o. schulden die behoren tot een nalatenschap waartoe een echtgenoot is gerechtigd (art. 1:94 lid 7 onder b);
p. goederen die op grond van art. 1:96 lid 3 ter gelegenheid van verhaal voor een schuld van de ene echtgenoot op goederen van de gemeenschap zijn overgenomen door de andere echtgenoot en wel vanaf het tijdstip van de overneming (is vanaf dit tijdstip een eigen goed van deze andere echtgenoot, dat niet in de gemeenschap valt).

Op welke wijze de behandelaar moet vaststellen of er goederen en schulden zijn die onder deze uitzonderingen vallen wordt hieronder besproken.

7.7.3.5.3 Uitzondering a: uitsluitingsclausule en erfrecht

De behandelaar stelt in overleg met partijen vast of er goederen zijn waarvan bij uiterste wilsbeschikking is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen.

Om vast te stellen of goederen krachtens erfrecht zijn verkregen kan de behandelaar te rade gaan bij successieaangiften en akten waarin de nagelaten goederen zijn beschreven, zoals een akte van verdeling van de nalatenschap.

Vervolgens moet worden bepaald of de erflater in een testament of codicil een uitsluitingsclausule heeft gemaakt en op welke goederen deze van toepassing is. Zo nodig raadpleegt de behandelaar het Centraal Testamentenregister. Een uitsluitingsclausule in een codicil geldt alleen ten aanzien van goederen die in een codicil mogen worden gelegateerd (kleding, lijfstoebehoren, sieraden, inboedelzaken en boeken).

7.7.3.5.4 Uitzondering a: uitsluitingsclausule en gift

De behandelaar stelt in overleg met partijen vast of er goederen zijn waarvan bij de gift is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen. Deze uitzondering speelt alleen indien de gemeenschap is ontstaan vóór 1 januari 2018 of indien partijen bij huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen dat krachtens erfopvolging bij versterf, making, lastbevoordeling of gift verkregen goederen dan wel de vruchten daarvan in afwijking van art. 1:94 lid 2 sub a wel in de gemeenschap vallen. De uitsluitingsclausule doorbreekt in dat geval de huwelijkse voorwaarden van de echtgenoten (art. 1:94 lid 4). 

De uitsluitingsclausule moet bij de gift moet worden gemaakt en maakt op die manier deel uit van de als gift aan te merken rechtshandeling.

Om vast te stellen of er geclausuleerde giften zijn gedaan kan de behandelaar te rade gaan bij schenkingsaangiften en akten waarin de geschonken goederen zijn beschreven, zoals een akte van schenking of een akte waarbij een kwijtschelding of afstand van recht heeft plaatsgehad.

Als de rechtshandeling die de gift uitmaakt niet aan enige vorm is gebonden, kan ook de uitsluitingsclausule vormloos worden gemaakt. Dit doet zich in het bijzonder voor bij schenkingen van contante geldbedragen en overboeking via een bankrekening. In zo’n geval doet de behandelaar er goed aan verklaringen van de schenker en de begiftigde te verkrijgen waaruit blijkt dat bij het doen van deze schenkingen uitdrukkelijk is bepaald dat deze buiten enige huwelijksgemeenschap van begiftigde vallen.

7.7.3.5.5 Incident: geld dat onder uitsluitingsclausule is verkregen en is besteed

Het komt nogal eens voor dat gelden die onder uitsluitingsclausule zijn verkregen op een en/of rekening of een andere rekening van een van de deelgenoten zijn overgemaakt en zijn besteed. De rechtspraak kende tot HR 5 april 2019, NJ 2019/225 met noot L.C.A. Verstappen geen eenduidige lijn in deze gevallen. De casus in die uitspraak was als volgt. Aan de vrouw zijn met uitsluitingsclausule bedragen geschonken tot een totaalbedrag van € 30.000 die op een gemeenschappelijke bankrekening van partijen zijn overgeboekt. Tussen partijen is onomstreden dat dit bedrag door vermenging tot het gemeenschapsvermogen is gaan behoren. De Hoge Raad oordeelt dat het wettelijk stelsel van titel 7 van boek 1 BW dan meebrengt dat de vrouw als gevolg van deze vermogensverschuiving in beginsel jegens de gemeenschap recht heeft op vergoeding van dat bedrag (vgl. art. 1:95 lid 2 BW en art. 1:96 lid 4 (voorheen lid 3) BW). De Hoge Raad vervolgt dan:
“3.3.3 Het door de vrouw onder de uitsluitingsclausule verkregen bedrag van € 30.000 dat op de gemeenschappelijke bankrekening van partijen is overgeboekt, is volgens de vaststelling van het hof (rov. 3.6.4.5 en 3.6.4.7) aangewend voor diverse bestedingen. Die omstandigheid doet echter op zichzelf niet af aan het vergoedingsrecht van de vrouw zoals hiervoor in 3.3.2 (slot) omschreven, omdat het erom gaat of die bestedingen betrekking hadden op gemeenschapsschulden dan wel op privéschulden van de vrouw.
Voor zover uit het gemeenschapsvermogen (de gemeenschappelijke bankrekening waarop het bedrag van € 30.000 is overgeboekt) gemeenschapsschulden zijn voldaan, brengt dat geen wijziging in het recht van de vrouw op vergoeding als bedoeld aan het slot van 3.3.2 hiervoor. Dan geldt immers nog steeds dat de gemeenschap is gebaat door het aan de vrouw toekomende bedrag van € 30.000.
Voor zover echter uit het gemeenschapsvermogen privéschulden van de vrouw zijn voldaan, is zij op grond van art. 1:96 lid 5 (voorheen lid 4) BW gehouden tot vergoeding van het daarmee gemoeide bedrag aan de gemeenschap. In dat geval zal de hiervoor in 3.3.2 (slot) bedoelde vergoedingsvordering van de vrouw verrekend kunnen worden met haar schuld uit hoofde van art. 1:96 lid 5 BW.
3.3.4 Uit de regel van art. 1:94 lid 5 (oud) BW dat alle schulden van ieder van de echtgenoten tot de huwelijksgemeenschap behoren, met uitzondering van de aldaar onder a en b genoemde schulden en van de in art. 1:94 lid 3 (oud) BW (thans lid 5) bedoelde schulden die aan een van de echtgenoten zijn verknocht, volgt het vermoeden dat de tijdens huwelijk uit het gemeenschapsvermogen voldane schulden gemeenschapsschulden zijn. Daarbij verdient opmerking dat in geval van een huwelijksgemeenschap ook uitgaven in verband met consumptieve bestedingen zijn aan te merken als voldoening van gemeenschapsschulden. Hetzelfde geldt voor uitgaven in verband met de kosten van de huishouding als bedoeld in art. 1:84 BW, ongeacht hoe ingevolge deze bepaling de draagplicht ter zake van die kosten tussen de echtgenoten verdeeld is.
In dit geval, waarin uitgaven zijn gedaan van de gemeenschappelijke bankrekening van partijen, geldt dus ten gunste van de vrouw het vermoeden dat deze uitgaven betrekking hebben gehad op gemeenschapsschulden, hetgeen meebrengt dat het vergoedingsrecht van de vrouw jegens de gemeenschap door die uitgaven niet aangetast is (zie hiervoor in 3.3.3). Het ligt op de weg van de andere echtgenoot, de man in dit geval, om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen op grond waarvan het vergoedingsrecht van de vrouw jegens de gemeenschap niet (of niet volledig) geldend kan worden gemaakt. Dat is bijvoorbeeld het geval voor zover uit het gemeenschapsvermogen privéschulden van de vrouw zijn voldaan (zie hiervoor in 3.3.3), of indien uitdrukkelijk of stilzwijgend is afgesproken dat de vrouw met betrekking tot bepaalde uitgaven ter zake van gemeenschapsschulden geen aanspraak op vergoeding heeft, ook al zijn die uitgaven geheel of ten dele gefinancierd uit aan haar toekomend vermogen.”

7.7.3.5.6 Incident: verkoop onroerend goed met kwijtschelding koopsom

Hoe moet de behandelaar in dit verband omgaan met de verkoop van onroerend goed (de ouderlijke woning) aan een van de echtgenoten gevolgd door een geclausuleerde kwijtschelding van de koopsom?

Hij kan er in overleg met partijen voor kiezen de juridische vormgeving te volgen. De ouderlijke woning of het aandeel daarin valt dan in de gemeenschap en de geclausuleerde kwijtschelding leidt, voor zover de kwijtschelding vóór 1 januari 2012 heeft plaatsgehad, tot een vergoedingsrecht van de koper-echtgenoot op de gemeenschap ter grootte van het kwijtgescholden bedrag (de reprise van art. 1:95 lid 1 oud). Ingeval op of na 1 januari 2012 de gehele koopsom is kwijtgescholden is het vergoedingsrecht gelijk te stellen is aan de waarde van de woning, zodat de woning per saldo naar waarde bij de verdeling buiten aanmerking blijft (art. 1:96 lid 3). De waarde van de woning valt dan weg tegen de vergoedingsplicht.

Indien meer dan de helft van de de koopsom bij de verkrijging van de woning (de levering) is kwijtgescholden, leidt de zaaksvervangingsregel van art. 1:95 lid 1 ertoe dat de ouderlijke woning buiten de gemeenschap valt (HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1199, NJ 2015/378: de zaaksvervangingsregel van art. 1:95 lid 1 die in werking is getreden op 1 ajnuari 2012 heeft onmiddellijke werking; voorheen gold hetzelfde door analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 (oud) op de wettelijke gemeenschap). Voor zover een gedeelte van de koopsom ten laste van de gemeenschap wordt voldaan, ontstaat er een vergoedingsplicht jegens de gemeenschap van de koper-echtgenoot (art. 1:96 lid 4).

In de praktijk zullen partijen dit samenstel van handelingen, los van alle juridische kwalificaties, nogal eens als een schenking van de ouderlijke woning beschouwen, in het bijzonder als de koopsom al bij de verkoop geheel is kwijtgescholden. Zijn partijen het erover eens dat het in feite een schenking van de woning betreft dan zullen zij de uitsluitingsclausule die strikt genomen alleen betrekking heeft op de kwijtschelding ook van toepassing achten op de schenking van de woning, zodat deze buiten de gemeenschap valt. Zijn partijen het er niet over eens dat de transactie als een schenking van de woning moet worden behandeld, dan bestaat de mogelijkheid dat de rechter, indien deze moet oordelen, de transactie als een schenking beschouwd. Zie het arrest van de Hoge Raad inzake de erven Bal (HR 19 maart 1982, NJ 1983/250, m.nt. WMK, ECLI:NL:HR:1982:AG4343). Opgemerkt moet worden dat dit arrest anders dan hier de vraag betreft of toedeling van een onroerende zaak gevolgd door kwijtschelding van de overbedelingsvordering in de zin van art. 4:968 (oud) als een schenking moet worden gezien. Zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 15 juni 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:Q7908: Het gaat daar om een uitsluitingsclausule in een notariële schenkingsakte. De man heeft via levering en schenking (welke transacties beide zijn neergelegd in twee notariële akten) de ouderlijke woning in gedeelde, halve eigendom, verkregen samen met zijn zuster. Na de echtscheiding vordert de vrouw van de man een vierde deel in de (over)waarde van deze woning. Het hof oordeelt onder verwijzing naar het arrest van de HR inzake de erven Bal dat beide notariële akten zijn te beschouwen als één geheel, waardoor de uitsluitingsclausule ook van toepassing is op de (gedeelde) eigendomsoverdracht aan de man. Het Hof ’s-Hertogenbosch heeft deze beslissing herhaald in zijn uitspraken van 2 mei 2006 (ECLI:NL:GHSHE:2006:AY9091) en 19 september 2006 (Notamail 2006, 276). Zie kritisch hierover Blokland, JBN 2004, 69 en JBN 2007, 21.

Zie ook Hof Arnhem 16 juni 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BZ6967: verkoop en levering van een tweetal appartementen aan de man en zijn twee zussen met gelijktijdige kwijtschelding van de koopsom met uitsluitingsclausule is één met elkaar samenhangend geheel, zodat de uitsluitingsclausule mede betrekking heeft op het aandeel van de man in de appartementen. Dit aandeel maakt geen deel uit van de huwelijksgemeenschap. Daarnaast geldt als alternatief ook nog de volgende redenering. Door de kwijtschelding met uitsluitingsclausule bij de verkrijging van de appartementen (art. 1:95 lid 1) komt de koopsom niet ten laste van de huwelijksgemeenschap, maar van het privévermogen van de man. Door zaaksvervanging valt het aandeel van de appartementen niet in de gemeenschap.

Zie ook HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2274, NJ 2017/437 met noot L.C.A. Verstappen, waarin de vraag centraal stond in hoeverre de woning die de man door het overlijden van zijn vader en de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap van zijn ouders, waarin hij krachtens erfrecht was gerechtigd in de gemeenschap van goederen was gevallen waarin hijzelf was gehuwd. Op 17 juni 1985 is de vader van de man overleden, zonder bij testament over zijn nalatenschap te hebben beschikt. Als erfgenamen liet hij achter zijn echtgenote en de man. De ouders van de man waren gehuwd in gemeenschap van goederen. Tot de door het overlijden van de vader ontbonden huwelijksgemeenschap behoorde een woning en een perceel landbouwgrond (hierna tezamen: de woning). De nalatenschap van de vader bestaat uit de helft van de ontbonden huwelijksgemeenschap.Bij notariële akte van verdeling van 1 oktober 1992 is de woning aan de man toegedeeld. In diezelfde akte hebben de man en zijn moeder verklaard dat de man in verband daarmee is overbedeeld met een bedrag van fl. 61.479,–, dat de daarmee overeenkomende schuld van de man wordt omgezet in een schuld uit geldlening en dat die schuld door de moeder wordt kwijtgescholden. Ten aanzien van deze kwijtschelding is de volgende bepaling opgenomen: ‘Gemeld kwijtgescholden bedrag, zomede de inkomsten en wederbeleggingen daarvan zal nimmer vallen in enige vermogensrechtelijke gemeenschap waarin de verkrijger is of ooit zullen zijn gehuwd en zal evenmin deel uitmaken van enige verrekening krachtens huwelijksvoorwaarden of samenlevingsovereenkomst.’ De man en de vrouw zijn op 16 mei 1994 gehuwd in gemeenschap van goederen. De moeder van de man is in 2010 overleden. De HR oordeelt dat – indien de akte van verdeling zo moet worden uitgelegd dat sprake is van een samenstel van rechtshandelingen (ter beoordeling van het verwijzingshof) dat ertoe strekte de tegenprestatie voor de verkrijging van het aandeel van de moeder in de woning ten laste van het door de man onder uitsluitingsclausule verkregen vermogen te laten komen – analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 (oud) ertoe leidt dat de woning buiten de huwelijksgemeenschap van de man en de vrouw is gebleven. In dat geval kan de vrouw wel aanspraak maken op vergoeding aan de huwelijksgemeenschap ter zake van het aandeel in de woning dat de man zonder uitsluitingsclausule uit de nalatenschap van zijn vader heeft verkregen. De HR onderscheidt hier allereerst de verkrijging van 1/4e aandeel in de woning krachtens erfrecht en de verkrijging van 3/4e deel van de woning bij de verdeling en stelt vervolgens aan de orde of de verdeling van de woning waarbij de man dat 3/4e deel verkrijgt en de kwijtschelding onder uitsluitingsclausule van de overbedelingsschuld een samenstel van rechtshandelingen vormen die door de zaaksvervangingsregel ertoe leiden dat de de gehele woning buiten de gemeenschap is gevallen.

Zie ten slotte in andere zin Hof Arnhem-Leeuwarden 12 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8528.

Partijen zijn in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd geweest. Het huwelijk is door echtscheiding ontbonden. Tijdens het huwelijk heeft de man samen met zijn broer de woning van zijn moeder in eigendom verkregen, ieder voor de onverdeelde helft. De door de man te betalen koopsom heeft de moeder bij de levering kwijtgescholden. Die kwijtschelding is onder uitsluitingsclausule geschied en is in een afzonderlijke notariële akte vastgelegd. Zowel de akte van levering als de akte van kwijtschelding/schenking zijn op dezelfde dag – direct na elkaar – gepasseerd. In het kader van de verdeling van de ontbonden gemeenschap stelt de man zich op het standpunt dat zijn aandeel in de woning onder uitsluitingsclausule is verkregen en daarmee niet in de gemeenschap is gevallen. Nu het gaat om twee notariële akten bij de totstandkoming waarvan de vrouw niet is betrokken en op de inhoud en formulering waarop zij geen invloed heeft gehad, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor haar niet kenbaar was, dient de uitleg van de uitsluitingsclausule naar objectieve maatstaven te geschieden. Dit brengt mee dat die bedoeling kenbaar moet zijn uit de bewoordingen van de akte, gelezen in hun context. Bij de uitleg van de uitsluitingsclausule komt in beginsel doorslaggevende betekenis toe aan de bewoordingen, gelezen in hun context. Uit de bewoordingen valt niet meer of minder af te leiden dan dat ‘de schenkingen niet zullen vallen in enige gemeenschap van goederen waarin de begiftigden zijn gehuwd’. Hoezeer het ook de bedoeling van de man en zijn moeder mag zijn geweest dat niet slechts het bedrag van de schenking, maar de gehele onroerende zaak buiten de gemeenschap zou vallen, nu zulks in het geheel niet kenbaar is uit de bepalingen van de akte komt het op die bedoeling niet aan. Dat de strekking van de uitsluitingsclausule is dat de onroerende zaak zelf niet in de huwelijksgemeenschap zou vallen, blijkt in het geheel niet.

7.7.3.5.6 Uitzondering d: Op bijzondere wijze verknochte goederen en schulden

De behandelaar stelt in overleg met partijen vast of er goederen en schulden zijn die op enigerlei wijze bijzonder verknocht zijn aan een van de echtgenoten. Zijn die er dan moet vervolgens worden vastgesteld wat de gevolgen daarvan zijn. Doordat verknochte goederen en schulden slechts in de gemeenschap vallen voor zover deze verknochtheid zich daartegen niet verzet, zal eerst bepaald moeten worden of de verknochte goederen en schulden in de gemeenschap vallen of daarbuiten. Indien zij in de gemeenschap vallen moet vervolgens nog worden bepaald of bij de verdeling met de verknochtheid rekening moet worden gehouden of niet. Dit kan door het verknochte goed zonder verrekening van de waarde toe te delen aan de echtgenoot aan wie het goed verknocht is of door te bepalen dat de echtgenoot aan wie de schuld verknocht is deze geheel draagt.

7.7.3.5.7 Wanneer zijn goederen of schulden verknocht?

De wet geeft niet concreet aan welke goederen en schulden verknocht zijn. De behandelaar moet zich voor de beantwoording van de vraag of goederen of schulden verknocht zijn laten leiden door de wetsgeschiedenis, de jurisprudentie en de literatuur.

In de parlementaire geschiedenis worden schulden van een nalatenschap, waarvan de goederen met een uitsluitingsclausule zijn verkregen en schulden die later met betrekking tot deze goederen ontstaan als voorbeeld van verknochte schulden genoemd.

Wat de verknochte goederen betreft heeft de jurisprudentie van de Hoge Raad drie algemene richtlijnen opgeleverd:
– Slechts in uitzonderlijke gevallen vallen goederen op grond van bijzondere verknochtheid buiten de gemeenschap. (HR 22 maart 1996, NJ 1996/640: Naar de hoofdregel van art. 1:94 lid 2 en 5 BW omvat de gemeenschap alle tegenwoordige en toekomstige goederen van de echtgenoten. Voor het, op de voet van het derde lid van genoemd artikel, maken van een uitzondering op die hoofdregel is slechts plaats in uitzonderlijke gevallen).
– De vragen of een goed dan wel een schuld, wegens het hoogstpersoonlijke karakter daarvan, in afwijking van de hoofdregel van art. 1:94 lid 2 BW aan een der echtgenoten is verknocht en, zo ja, in hoeverre die verknochtheid zich ertegen verzet dat het goed respectievelijk de schuld in de gemeenschap valt – een en ander als bedoeld in art. 1:94 lid 3 BW – kunnen niet in hun algemeenheid worden beantwoord. De beantwoording is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder met name de aard van dat goed respectievelijk die schuld, zoals deze mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald (HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1749, NJ 2012/407 en HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0957). Opgemerkt moet worden dat de Hoge Raad tot 30 maart 2012 een wat beperkter criterium hanteerde en de vraag of een goed of schuld verknocht is en wat de gevolgen daarvan zijn liet afhangen van de aard van dat goed, zoals dat mede wordt bepaald door de maatschappelijke opvattingen daarover. Dat oude criterium heeft de Hoge Raad geformuleerd in een arrest dat de vraag aan de orde stelde of een invaliditeitspensioen in de gemeenschap viel en in de verdeling daarvan moest worden betrokken. Voor wie zich met partijen moet buigen over de vraag wat de aard van een goed is en hoe dat moet worden bepaald, is de werkwijze van de Hoge Raad in dit arrest heel illustratief, zodat raadpleging daarvan aanbevolen wordt. De Hoge Raad bespreekt in dit arrest eerst de omstandigheden die van belang zijn voor het vaststellen van de aard van een goed als een invaliditeitspensioen en wijst daarbij zowel op omstandigheden die voor als die tegen verknochtheid pleiten. Uiteindelijk komt de Hoge Raad tot de slotsom dat een invaliditeitspensioen naar zijn aard zo sterk aan de persoon van de door invaliditeit getroffen echtgenoot verknocht is dat het niet in de gemeenschap valt, ook niet bij wege van verrekening (HR 23 december 1988, NJ 1989/700, ECLI:NL:HR:1988:AD0567: Het antwoord op de vragen of een goed op bijzondere wijze aan een der echtgenoten is verknocht en, zo ja, in hoeverre die verknochtheid zich er tegen verzet dat het goed in de gemeenschap valt – een en ander als bedoeld in art. 1:94 lid 3 BW – hangt, voor zover hier van belang, af van de aard van dat goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald).
– Het is niet nodig te bezien of de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de deelgenoten beheerst in een andere richting wijzen. De redelijkheid en billijkheid zijn al verdisconteerd in de maatstaf van de maatschappelijke opvattingen. Deze objectieve maatstaf dient de rechtszekerheid die voor de omvang van de huwelijksgemeenschap belangrijk is in verband met rechten van derden (HR 3 november 2006, NJ 2008/257).

Overigens kunnen partijen zich met de behandelaar bij de vraag of een bepaald goed of een bepaalde schuld verknocht is en wat de gevolgen daarvan zijn oriënteren op de opvattingen in de literatuur en op de jurisprudentie. Indien partijen het op dit punt niet eens worden is het uiteindelijk aan de rechter om te oordelen.

Bij verknochtheid gaat het in eerste instantie om de vraag of goederen tot de gemeenschap behoren of niet. Enige in de praktijk veel voorkomende vragen rond verknochtheid worden hierna besproken.

7.7.3.5.8 Pensioenrechten

Pensioenrechten die niet onder de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding vallen behoren tot de gemeenschap en worden verrekend conform HR 27 november 1981, NJ 1982/503 (Boon-Van Loon).

7.7.3.5.9 Invaliditeitspensioen

Een recht op invaliditeitspensioen is bijzonder verknocht en valt niet in de gemeenschap en wordt evenmin verrekend (HR 23 december 1988, NJ 1989/700).

7.7.3.5.10 Gouden handdruk

Een aanspraak op uitkeringen in verband met een afspraak met de werkgever over een beëindiging van het dienstverband vallen door bijzondere verknochtheid buiten de gemeenschap voor zover die aanspraak betrekking heeft op de periode na ontbinding van de gemeenschap.

In 1996 oordeelde de Hoge Raad dat een zogeheten gouden handdruk (schadevergoeding voor inkomensschade als gevolg van ontslag) in de gemeenschap valt en wordt verrekend (HR 22 maart 1996, NJ 1996/640). Het betrof een tussen de man en zijn werkgever voor de echtscheidingsdatum (17 april 1989) gesloten overeenkomst inhoudende beëindiging van het dienstverband per 1 mei 1989 en uitkering per 10 juli 1989 van ƒ 84 062,26 netto, inclusief ƒ 8374,26 ter zake van restant netto salaris, en ƒ 7141,39 als vergoeding voor kosten van de raadsman. De uitkering ziet op de afkoop van de aanspraak op toekomstig loon en wordt zonder meer aan de man betaald. 

In HR 17 oktober 2008, NJ 2009/41, werd vastgesteld dat het arrest van 22 maart 1996 een door de werkgever in verband met beëindiging van de dienstbetrekking aan de werknemer toegekende en uitbetaalde schadeloosstelling in de vorm van een bedrag ineens betrof en dat in dat geval geen plaats was voor het maken van een uitzondering op de hoofdregel van art. 1:94 lid 1 dat de gemeenschap alle tegenwoordige en toekomstige goederen van de echtgenoten omvat. Thans gaat het echter om aanspraken voortvloeiende uit een tussen de man en diens werkgever in verband met de beëindiging van de dienstbetrekking gesloten overeenkomst op grond waarvan de werkgever bij die beëindiging een zodanige koopsom voor een stamrechtverzekering onder een verzekeringsmaatschappij heeft gestort dat de man tot de ingangsdatum van zijn ouderdomspensioen periodieke uitkeringen ontvangt waardoor zijn inkomen wordt aangevuld tot 70% van zijn laatstgenoten salaris. Bij de beantwoording van de vraag of die aanspraken, waaronder mede begrepen de uitkeringen waartoe zij inmiddels hebben geleid, in de huwelijksgemeenschap vallen, moet onderscheid worden gemaakt tussen aanspraken die zien op de periode vóór en aanspraken die zien op de periode na ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Deze laatste vallen, nu zij strekken tot vervanging van inkomen dat de man bij voortzetting van de dienstbetrekking na die ontbinding zou hebben genoten, evenmin in de gemeenschap als de uit een bestaande arbeidsverhouding voortvloeiende aanspraak op voor nog te verrichten arbeid te ontvangen loon. Voor de aanspraken die zien op de periode vóór de ontbinding, en waarvan de waarde in ieder geval niet meer bedraagt dan de som van de in die periode verschuldigde uitkeringen, geldt daarentegen dat zij evenals ontvangen loon in de gemeenschap vallen.

In HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1293, NJ 2016/292, is tijdens het huwelijk aan de man een ontslagvergoeding toegekend, die hij heeft gestort in een door hem opgerichte stamrecht-bv (de vennootschap). Vervolgens hebben de vennootschap en de man een stamrechtovereenkomst gesloten. Daarin is opgenomen dat de man jegens de vennootschap aanspraak heeft op een vaste en gelijkmatige periodieke uitkering tot het bedrag van de gestorte vergoeding. De man heeft nadien geen enkele periodieke uitkering uit de vennootschap ontvangen. In een geval waarin de werkgever een aan de betrokken echtgenoot toegekende ontslagvergoeding, die was bestemd tot vervanging van toekomstig gederfd loon, als koopsom voor een stamrechtverzekering onder een verzekeringsmaatschappij had gestort, moet bij de beantwoording van de vraag of de uit de stamrechtverzekering voortvloeiende aanspraken in de huwelijksgemeenschap vallen, onderscheid worden gemaakt tussen aanspraken die zien op de periode vóór en aanspraken die zien op de periode na ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Deze laatste vallen, nu zij strekken tot vervanging van inkomen dat de echtgenoot bij voortzetting van de dienstbetrekking na die ontbinding zou hebben genoten, evenmin in de gemeenschap als de uit een bestaande arbeidsverhouding voortvloeiende aanspraak op voor nog te verrichten arbeid te ontvangen loon (HR 17 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9080). Hoewel de aanwending van een ontslagvergoeding voor de verwerving van een stamrecht jegens een door de werknemer zelf opgerichte en beheerste BV in die zin verschilt van de aankoop van een stamrechtverzekering bij een verzekeringsmaatschappij, dat de betrokken echtgenoot in het eerste geval binnen de grenzen van de daarvoor geldende fiscale voorwaarden zelf het tijdstip en de hoogte van de periodieke uitkeringen kan bepalen, bestaat er geen aanleiding dat geval anders te beoordelen. In beide gevallen strekt de aanspraak op periodieke uitkeringen (jegens de stamrecht-bv respectievelijk de verzekeringsmaatschappij) tot vervanging van inkomen dat de betrokken echtgenoot bij voortzetting van de dienstbetrekking zou hebben genoten. Derhalve dient ook bij de beantwoording van de vraag of een aanspraak jegens een stamrecht-bv in de huwelijksgemeenschap valt, te worden onderzocht in hoeverre die aanspraak ziet op de periode voor, respectievelijk na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Nu het gaat om de strekking van de aanspraak, is niet van belang in hoeverre de gerechtigde deze daadwerkelijk heeft verzilverd.

7.7.3.5.11 (Im)materiële schadevergoeding

De Hoge Raad heeft voor beantwoording van de vraag in hoeverre rechten op materiële en immateriële schadevergoeding verknocht zijn in een aantal arresten belangrijke regels geformuleerd. Kort gezegd komt het erop neer dat een recht op immateriële schadevergoeding op grond van bijzondere verknochtheid buiten de gemeenschap valt en een recht op materiële schadevergoeding slechts voor zover deze strekt tot vergoeding van schade die na ontbinding van de gemeenschap wordt geleden. Wie zich beroept op verknochtheid van een recht op vergoeding van schade moet stellen op welke schade de vergoeding betrekking heeft. De behandelaar vraagt in voorkomend geval een nadere specificatie van de schade waarop de vergoeding betrekking heeft om partijen goed te kunnen voorlichten over de verknochtheid van het recht op uitkering.

In HR 3 januari 1986, NJ 1987/73, Smartengeld, ging het een recht op vergoeding van immateriële schade, gevorderd vóór of tijdens huwelijk. De Hoge Raad besliste dat dit recht op grond van art. 1:94 lid 1 in de gemeenschap van goederen was gevallen en dat de omstandigheid dat het gaat om vergoeding van hoogstpersoonlijk leed van de man niet meebrengt dat er sprake is van verknochtheid. Het vermelde criterium werd hier nog niet genoemd of toegepast.

HR 24 oktober 1997, NJ 1998/693, Whiplash I, maakt wel gebruik van dit criterium. De Hoge Raad laat het oordeel van het hof in stand. De vrouw had recht op vergoeding van materiële en immateriële schade ten gevolge van een ongeluk waarbij zij een whiplash had opgelopen. Tijdens het huwelijk was een bedrag van ƒ 12.000 uitgekeerd als voorschot. Pas na de ontbinding van het huwelijk ontstaat overeenstemming over de omvang van de vergoeding die wordt bepaald op ƒ 190.000. Vervolgens wordt na aftrek van het voorschot ƒ 178.000 betaald aan de vrouw. De man vordert een verklaring voor recht dat de aanspraken op materiële en immateriële schade tot de (ontbonden) huwelijksgemeenschap behoren. Het hof oordeelt (kort samengevat) dat deze aanspraken aan de vrouw verknocht zijn, dat de tijdens het huwelijk geleden materiële schade het bedrag van het voorschot van ƒ 12.000 niet te boven ging en dat deze aanspraken niet in de gemeenschap vallen (letterlijk zegt het hof dat deze aanspraken buiten de verdeling blijven wat kennelijk zo moet worden begrepen dat de aanspraken niet in de gemeenschap zijn gevallen).

In HR 3 november 2006, NJ 2008/257, Whiplash II, gaat het wederom om een vrouw die recht had op vergoeding van materiële schade ten gevolge van een ongeluk waarbij zij een whiplash heeft opgelopen. Zij ontvangt tijdens huwelijk een uitkering van ƒ 270.000, waarin is begrepen een bedrag van ƒ 32.500 als vergoeding voor immateriële schade. Vervolgens wordt van deze uitkering ƒ 147.500 besteed aan de bouw van een woning op een door de man en de vrouw gekocht perceel grond. In verband met de verdeling bij echtscheiding stelt de vrouw dat de ontvangen uitkering verknocht is zij vordert dat de man aan haar de helft van het in de woning geïnvesteerde bedrag (f 73.750) moet betalen. Rechtbank en hof gaan ervan uit dat de vergoeding voor immateriële schade aan de vrouw verknocht is en dat het gedeelte van de vergoeding van materiële schade dat strekt tot vergoeding van de vóór de ontbinding geleden schade in de gemeenschap is gevallen. Het gedeelte dat ziet op schade die na dat moment wordt geleden valt niet in de gemeenschap. Zowel rechtbank als hof wijzen de vordering van de vrouw toe. Het hof heeft het voormelde criterium inzake de aard van het goed en de maatschappelijke opvattingen tot uitgangspunt genomen. De Hoge Raad oordeelt in cassatie dat er geen grond is om bij de toepassing hiervan nog te bezien of de redelijkheid en de billijkheid die de rechtsverhouding tussen deelgenoten beheerst in een andere richting wijst. De redelijkheid en billijkheid zijn al verdisconteerd in de maatschappelijke opvattingen. De uitspraak van het hof (en die van de rechtbank) blijft in stand.

In HR 3 november 2006, NJ 2008/258, gaat het om de vergoeding wegens letselschade van € 15.000 die de man van Nationale Nederlanden heeft ontvangen in verband met een ongeluk op zijn werk. De enkele stelling dat de uitkering het gevolg is van een bedrijfsongeval van de man op zijn werk waardoor hij zowel materiële als immateriële schade lijdt is niet voldoende om de uitkering te kunnen aanmerken als een aan de man verknocht goed. Ten minste moet nog worden gesteld op welke schade(n) van de man de vergoeding betrekking. Denk daarbij aan schade die de man na ontbinding van de gemeenschap zal lijden, zoals toekomstige inkomensschade.

7.7.3.5.12 Kan geld verknocht zijn?

Een antwoord op deze vraag geeft de zeer leerzame beschikking HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0957. De man en de vrouw zijn in 1993 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Als gevolg van een auto-ongeval dat op 23 januari 2005 plaatsvond, heeft de man een dwarslaesie. Sindsdien verblijft hij in een verpleegtehuis. Medio 2009 hebben de man en de verzekeraar van de bestuurder van de auto die de man heeft aangereden, ter zake van de schade een vaststellingsovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst zijn alle aanspraken op vergoeding van geleden en in de toekomst te lijden materiële en immateriële schade vastgesteld op een bedrag van € 156.000,-. De man heeft finale kwijting verleend tegen ontvangst van het bedrag op een in de overeenkomst vermelde bankrekening. Gedurende het huwelijk heeft de vrouw in verband met de opvang van de man in het verpleegtehuis AWBZ- en CAK-bijdragen voldaan tot een bedrag van € 9.045,53. Het huwelijk is in 2012 door echtscheiding ontbonden.

Het hof heeft geoordeeld dat de door de man ontvangen schadevergoeding in de huwelijksgoederengemeenschap is gevallen. Daartoe heeft het hof overwogen dat gelden, ongeacht of de betaling daarvan ziet op materiële dan wel immateriële schadevergoeding, niet voldoen aan het voor verknochtheid geldende criterium dat de aard van het desbetreffende goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald, meebrengt dat het goed op bijzondere wijze aan een echtgenoot is verknocht en dat die verknochtheid zich ertegen verzet dat het goed in de gemeenschap valt, een en ander als bedoeld in art. 1:94 lid 3 BW.

De HR oordeelt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat gelden, ongeacht of de betaling daarvan ziet op materiële dan wel immateriële schadevergoeding, niet voldoen aan het voor de toepassing van art. 1:94 lid 3 BW te hanteren criterium.

In deze uitspraak en die van HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1749, NJ 2012/407 met noot SW oordeelt de Hoge Raad anders dan voorheen dat de vraag of goederen en schulden wegens hun hoogstpersoonlijke karakter aan een der echtgenoten verknocht zijn en of die verknochtheid zich ertegen verzet dat het goed of de schuld in de gemeenschap vallen niet in haar algemeenheid is te beantwoorden, maar dat de beantwoording afhangt van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van dat goed of die schuld, zoals mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald. De Hoge Raad beperkte zich voorheen tot de aard van het goed of de schuld.

Het hof is in deze zaak al klaar met de constatering dat geld niet verknocht kan zijn en richt zich kennelijk alleen op de aard van het goed, niet op alle omstandigheden van het geval. Het hof beoordeelt niet meer de stellingen van de man dat de uitkering louter is opgebouwd uit smartengeld en buitengerechtelijke kosten en dat de bewindvoerder van de man een rekening heeft geopend waarop het door de verzekeraar uitgekeerde bedrag van nog ongeveer € 90.000,- staat en dat de man dit bedrag zelf voor de kosten aan zijn zijde gebruikt en niet alleen de rente.

De A-G noemt als factoren voor de bepaling van het hoogstpersoonlijke karakter bij een goed de herkomst en bestemming ervan en bij een schuld de reden voor het aangaan daarvan. Ook de HR heeft in het Bedrijfsongevalarrest (HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX7805) mogelijk geacht dat een reeds in geld uitgekeerde schadevergoeding verknocht is. Op grond van maatschappelijke opvattingen kan aan een zekere geldsom vanwege de omstandigheden die betrekking hebben op die geldsom een bijzondere aard worden toegekend naast de aard die geld in het algemeen heeft. In dat arrest was overigens onvoldoende gesteld omtrent de samenstelling van de schadevergoeding. De A-G acht voor verknochtheid wel nodig dat de in geld te ontvangen schadevergoeding nog identificeerbaar is, nog aanwezig is.

7.7.3.5.13 Voortgezette verknochtheid

Een goed dat in de plaats komt van een verknocht goed is niet automatisch ook verknocht voortgezette verknochtheid). Voor het vervangende goed moet opnieuw gelet op de aard van dat goed, zoals deze mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald, worden beoordeeld of sprake is van verknochtheid.

HR 26 september 2008, NJ 2009/41 (Arns-Van Vlijmen) gaat over verknochtheid, zaaksvervanging, een finaal verrekenbeding en het samenspel van deze rechtsfiguren. Partijen zijn met elkaar gehuwd onder het maken van huwelijkse voorwaarden die uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen en een finaal verrekenbeding Aan de vrouw is in verband met een ongeval in 1975 vóór het huwelijk een schadevergoeding uitgekeerd van € 300.000. De vrouw heeft van dit bedrag onder meer tijdens het huwelijk een perceel grond gekocht, waarop later de voormalige echtelijke woning is gebouwd. Vaststaat dat de uitkering aan haar verknocht is. De Hoge Raad oordeelt dat een goed dat in de plaats komt van een verknocht goed niet automatisch ook verknocht is (voortgezette verknochtheid). Voor het perceel grond moet opnieuw aan de hand van de daarvoor geformuleerde richtlijnen worden beoordeeld of sprake is van verknochtheid.

Moet de behandelaar nu zonder meer aan deze regel gevolg geven? Uit de beschikking van de HR vloeit voort dat een goed dat in de plaats komt van een verknocht goed dat buiten de gemeenschap valt, niet door het beginsel van de zaaksvervanging van art. 1:95 lid 1 ook buiten de gemeenschap valt. Het perceel grond moet volgens de Hoge Raad opnieuw langs de lat van het verknochtheidscriterium worden gelegd. Kennelijk deed de betaling van de aanspraak niet af aan de verknochtheid, maar de besteding voor de aankoop van het perceel wel. Gelet op de aard van het goed, zoals deze mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald, kan betoogd worden dat ook het perceel grond verknocht is en buiten de gemeenschap valt, omdat dit is gefinancierd met geld dat bedoeld is voor de vrouw als slachtoffer van het ongeval. In deze casus was dat kennelijk niet gesteld.

De behandelaar bespreekt met partijen in een geval als dit de mogelijkheid van zaaksvervanging en beziet of het goed dat in de plaats komt van een verknocht goed gelet op zijn aard niet ook verknocht is.

7.7.3.5.14 Diversen

Alimentatietermijnen die de ene echtgenoot aan de ander betaalt op grond van een voorlopige voorziening zijn geen verknochte baten of aan de zijde van de betalende echtgenoot verknochte schulden. Wel kan er op grond van de redelijkheid en billijkheid aanleiding zijn de belastingen en premies die over deze alimentatietermijnen wordt geheven te betalen uit deze middelen en als dat niet is gebeurd deze bij de verdeling van de gemeenschap geheel voor rekening van de alimentatiegerechtigde laten (HR 25 juni 1993, NJ 1994/41).

Advocaatkosten die in verband met de procedure tot echtscheiding zijn gemaakt zijn verknocht (Hof Arnhem 15 juni 2004, RFR 2004, 8).

Een dwangsom die tussen echtgenoten is opgelegd is verknocht en valt noch als goed noch als schuld in de gemeenschap (HR 23 december 1960, NJ 1961/86).

Een schuld die is ontstaan doordat aan een van de echtgenoten tijdens het bestaan van de gemeenschap van goederen bijstand is verleend, die wordt teruggevorderd, is niet zodanig aan de persoon van die echtgenoot verknocht dat die schuld niet in de gemeenschap valt. Ook andere schulden die door een van de echtgenoten zijn aangegaan om de noodzakelijke kosten van bestaan te bestrijden vallen in de gemeenschap (HR 27 mei 1983, NJ 1984/146). Dit doet zich in de praktijk nogal eens voor. Partijen gaan feitelijk uit elkaar en worden geconfronteerd met de kosten van een dubbele huishouding en dubbele woonlasten. Indien een van beiden schulden aangaat om deze kosten te bestrijden is er geen aanleiding deze als verknocht aan te merken, ook niet als de geleende middelen slechts ten goede komen aan een van hen.

HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1519. Belanghebbende en haar echtgenoot X-Y zijn in algehele gemeenschap van goederen gehuwd geweest. Met ingang van 19 november 1999 hebben zij hun huwelijksgoederenregime gewijzigd in huwelijkse voorwaarden, waarbij iedere gemeenschap is uitgesloten. De echtgenoot heeft een aantal aan hem opgelegde belastingaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 1997 tot en met 1999 (hierna: de aanslagen) onbetaald gelaten. Bij beschikking in de zin van art. 49 Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) van 2 november 2004 heeft de Ontvanger belanghebbende op grond van art. 1:102 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) aansprakelijk gesteld voor de helft van de aanslagen. De door belanghebbende bepleite verknochtheid van deze belastingschulden waardoor deze niet zouden vallen in de gemeenschap volgt niet uit de enkele omstandigheid dat het hier gaat om belastingschulden van de echtgenoot (HR 25 juni 1993, nr. 14996, NJ 1994/31). Voorts heeft belanghebbende geen feiten gesteld die verknochtheid meebrengen in verband met de aard van de baten waarop die schulden betrekking hebben. Anders dan belanghebbende voorstaat, doet voor de vraag naar de verknochtheid van de schulden niet ter zake dat de verschuldigde belasting over de desbetreffende baten bij wijze van schatting is bepaald.

Advocaatkosten die betrekking hebben op de verdediging van de man in een strafzaak gelet op de aard en de zwaarte van het delict (een zedendelict) en de onherroepelijke veroordeling van de man zijn verknocht (Hof ’s-Gravenhage 22 november 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ4511).

Aan de man die in gemeenschap van goederen is gehuwd met de vrouw is een zogeheten PGB (persoonsgebonden budget) verschaft. Gelet op de bestemming daarvan, te weten persoonlijke verzorging, verpleging, individuele begeleiding en groepsbegleiding (al dan niet met vervoer) en gelet op het feit dat de persoonlijke verzorging ook tegen betaling door de vrouw kan worden verricht hebben de voorschotten die aan de man zijn betaald een hoogstpersoonlijk karakter. De bijzondere wijze waarop deze betalingen met de man als budgethouder zijn verknocht verzet zich ertegen dat deze in de huwelijksgemeenschap zijn gevallen. De schuld tot terugbetaling van voorschotten die naar is komen vast te staan onverschuldigd zijn betaald is aan te merken als een verknochte schuld die niet in de gemeenschap is gevallen. Zie Hof Arnhem 18 december 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:3754 (ook kenbaar uit HR 20 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1489, waarin het ging om de vraag of de erfgenamen van de man diens nalatenschap zuiver hebben aanvaard en zodoende de voorschotten kunnen worden verhaald op hun eigen vermogens).

7.7.3.5.15 Uitzondering e; vruchten van eigen goederen

Door de uitdrukkelijke bepaling dat vruchten van goederen die niet in de gemeenschap vallen evenmin in de gemeenschap vallen (art. 1:94 lid 6/lid 4 oud), staat nu buiten kijf dat vruchten van met een uitsluitingsclausule geërfde of door schenking verkregen goederen daarbuiten blijven. Door deze regel vallen dividenduitkeringen op aandelen in een BV die tot het eigen vermogen behoren buiten de gemeenschap. Dat is anders met winst uit een onderneming die tot het eigen vermogen behoort. Een onderneming is te beschouwen als een organisatorisch verband gericht op duurzame deelneming in het economisch verkeer. Het ondernemingsvermogen is een ‘algemeenheid van goederen’, waarmee is bedoeld dat de goederen en schulden van de onderneming volgens verkeersopvatting bijeen behoren. Ondernemingsvermogen is geen goed. De winst uit onderneming is dan ook niet aan te merken als een vrucht van een eigen goed. Is dat verschil gerechtvaardigd? Een regeling in de zin van art. 1:126 (oud) en art. 1:141 lid 4 en 5 zou hier op zijn plaats zijn geweest. Zie voor art. 1:95a hierna onderdeel 7.7.3.5.22.

7.7.3.5.16 Uitzondering h: schulden betreffende eigen goederen

Art. 1:94 lid 7 onder a (lid 5 onder a oud) zondert schulden betreffende van de gemeenschap uitgezonderde goederen uit van de gemeenschap. Deze bepaling geldt vanaf 1 januari 2012 ook voor dan al bestaande gemeenschappen. Anders dan bij art. 1:94 lid 7 onder c (lid 5 onder b oud) is in de overgangsbepaling in de Wet van 18 april 2011 (art. V) niet bepaald dat art. 1:94 lid 5 onder a niet van toepassing is op een gemeenschap die vóór inwerkingtreding van de wet is ontstaan. Voorheen viel deze categorie van schulden ook buiten de gemeenschap, maar toen nog onder de noemer van de verknochte schulden.

De wet werkt niet verder uit om welke schulden het hier gaat. In elk geval zijn dat schulden voor onderhoud, herstel en verbetering van goederen die buiten de gemeenschap vallen. Ook schulden ter verzekering van deze schulden. Denk aan de opstal- of inboedelverzekering. Daarnaast kunnen ook schulden van een nalatenschap die onder uitsluitingsclausule is verkregen inclusief de erfbelasting daaronder worden gerangschikt, al zouden die ook als verknochte schulden gezien kunnen worden.

Indien een goed op grond van zaaksvervanging buiten de gemeenschap valt, valt ook een schuld uit geldlening die is aangegaan voor de verwerving van dat goed buiten de gemeenschap. Een voorbeeld uit de parlementaire geschiedenis. A verkrijgt een woning voor 100. Hij betaalt 60 met onder uitsluitingsclausule geërfd vermogen en 40 met een lening van de bank, waarvoor A en B zich hoofdelijk verbinden. De woning valt op grond van art. 1:95 lid 1 buiten de gemeenschap. Ook de schuld uit geldlening valt nu buiten de gemeenschap. De zinsnede in art. 1:95 lid 1, tweede volzin: ‘Voor zover de tegenprestatie ten laste van de gemeenschap komt …’, ziet niet op de tegenprestatie die is voldaan uit middelen verkregen door een lening bij een derde, waarvan nog geen aflossing heeft plaatsgehad. Dat B hoofdelijk verbonden is voor de lening doet niet af aan het eigen karakter van de schuld. Wordt B door de bank aangesproken dan heeft B wel een vergoedingsaanspraak op A. Vóór 1 januari 2012 was omstreden of een dergelijke schuld tot het eigen vermogen moet worden gerekend.

Voor het overige zal uit de omstandigheden van het geval voortvloeien of er al dan niet sprake is van een schuld betreffende een eigen goed.

7.7.3.5.17 Overige uitzonderingen

De behandelaar bespreekt met partijen of er sprake is van verkrijgingen krachtens erfrecht en gift, vruchtgebruiken in de zin van afdeling 4.3.2 BW, sommen ineens of ondernemingsvermogen dat op de voet van art. 4:38 is verkregen en stelt vast of deze al dan niet in de gemeenschap zijn gevallen en bij de verdeling al dan niet in aanmerking behoeven te worden genomen. Datzelfde geldt voor verkrijgingen op grond van de legitieme portie en de zogeheten quasilegaten van art. 4:126 lid 1 en lid 2 onder a en c. De behandelaar inventariseert ook het bestaan van overige uitzonderingen.

7.7.3.5.18 Uitzondering b: pensioenrechten

Pensioenrechten die onder de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding vallen behoren niet tot de gemeenschap van goederen en behoeven bij de verdeling daarom niet in aanmerking te worden genomen. Zie overigens hoofdstuk 8.

7.7.3.5.19 Goed buiten gemeenschap op grond van redelijkheid en billijkheid?

In de praktijk komt het nog wel eens voor dat een van partijen betoogt dat een goed of schuld niet in de gemeenschap valt op grond van de beginselen van de redelijkheid en billijkheid. Deze partij zal daarbij in het algemeen ook bijzondere omstandigheden aanvoeren. De behandelaar zal partijen erop wijzen dat de redelijkheid en de billijkheid niet bepalen of een goed of schuld wel of niet in de gemeenschap vallen. Bij de vaststelling of een goed verknocht is zijn redelijkheid en billijkheid al verdisconteerd in de objectieve maatstaf van de maatschappelijke opvattingen (zie onderdeel 7.7.3.5.7). Wel kan bij de verdeling met deze beginselen worden rekening gehouden door toedeling van het goed of overneming van de schuld zonder enigerlei verrekening. Daarvoor moet de maatstaf van art. 6:2 in verband met art. 3:166 lid 3 worden toegepast: geen verdeling bij helfte voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Hof Amsterdam 12 mei 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AU1454 oordeelde dat gegeven de feiten en omstandigheden van dat geval op grond van de redelijkheid en billijkheid voor wat betreft de woning moest worden afgeweken van de hoofdregel van art. 1:94 lid 1 dat de gemeenschap alle goederen van de echtgenoten bevat. Het hof deelt vervolgens de woning zonder verrekening van de waarde toe aan de vrouw, wat verwondering wekt, nu de woning buiten de gemeenschap viel en daardoor niet verdeeld kon worden. In cassatie verwerpt de Hoge Raad op 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY4029, het tegen dat oordeel gerichte cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO. De uitspraken van hof en Hoge Raad zijn in de literatuur kritisch besproken (Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, p. 149-154).

7.7.3.5.20 Vallen buitenlandse onroerende zaken in gemeenschap?

De uitsluitingsclausule van art. 1:94 lid 2 onder a is naar regels van Nederlands internationaal privaatrecht van huwelijksvermogensrechtelijke aard. Indien het Nederlandse huwelijksvermogensrecht van toepassing is, vallen buitenlandse onroerende zaken in de gemeenschap van goederen, tenzij er een uitsluitingsclausule is gemaakt. In internationale situaties kunnen er complicaties optreden, indien het toepasselijke erfrecht of het recht van de lex sitae een huwelijksgoederenstelsel kennen dat krachtens erfrecht of gift verkregen (onroerende)zaken buiten iedere gemeenschap van goederen laat vallen, zodat een erflater of schenker niet bedacht was of hoefde te zijn op het maken van een uitsluitingsclausule. Er kan in dat laatste geval aanleiding zijn de uitkomst (goed valt in gemeenschap bij gebreke van een uitsluitingsclausule) te corrigeren en het goed alsnog buiten de gemeenschap te laten vallen. De behandelaar bespreekt deze complexe problematiek met partijen en probeert hen op dat punt tot overeenstemming te brengen. Lukt dat niet, dan moet aan de rechter worden gevraagd vast te stellen of het goed in de gemeenschap valt of niet.

Zie HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:276. In deze zaak heeft de vrouw voordat zij met de man in het huwelijk trad, krachtens Italiaans erfrecht in Italië gelegen onroerende zaken verkregen (hierna: de Italiaanse onroerende zaken). De vrouw en de man zijn op 23 december 1968 in Nederland met elkaar gehuwd zonder het maken van huwelijkse voorwaarden. De vrouw heeft de Italiaanse nationaliteit, de man de Nederlandse. Op het huwelijksvermogensregime is Nederlands recht van toepassing.Het huwelijk van partijen is op 1 juli 1981 ontbonden. De ontbonden huwelijksgoederengemeenschap is tot op heden niet verdeeld. In geschil is of tot de huwelijksgemeenschap ook de Italiaanse onroerende zaken behoren. De HR laat het oordeel van het hof in stand en oordeelt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat zij in algehele gemeenschap van goederen gehuwd waren. Terecht heeft het hof dan ook voor de bepaling van de omvang van die gemeenschap art. 1:94 lid 1 (oud) BW (thans art. 1:94 lid 2 BW) tot uitgangspunt genomen. Voorts heeft het hof terecht onderzocht of toepassing van die bepaling met betrekking tot de Italiaanse onroerende zaken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gelet op de omstandigheid dat op de erfrechtelijke verkrijging van die zaken door de vrouw Italiaans recht van toepassing is, dat op het punt van het huwelijksvermogensrecht anders luidt dan het Nederlandse recht. 
In dat verband is onder meer van belang of de buitenlandse erflater bedacht kon zijn geweest op de toepasselijkheid van Nederlands huwelijksvermogensrecht en de gevolgen daarvan en of redelijkerwijs moet worden aangenomen dat hij niet heeft gewenst dat die zaken door huwelijk zouden komen te vallen in een gemeenschap van goederen waarin de verkrijger is gehuwd of gaat huwen. Voorts kan van belang zijn of de echtgenoot die voor het huwelijk krachtens erfrecht naar buitenlands recht goederen heeft verkregen, redelijkerwijs in staat is geweest om door het opmaken van huwelijkse voorwaarden te zorgen dat die goederen overeenkomstig de (veronderstelde) wil van de erflater niet door boedelmenging in een huwelijksgemeenschap vallen. 
Op de echtgenoot die zich op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid beroept, rust de stelplicht en bewijslast van de daartoe redengevende feiten en omstandigheden. De enkele omstandigheid dat het op de erfrechtelijke verkrijging toepasselijke buitenlandse recht niet een algehele gemeenschap van goederen als huwelijksvermogensregime kent of tot uitgangspunt neemt, volstaat in dat verband niet. Zie evenzo HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2379, NJ 2019/35, waarin voorts is geoordeeld dat de regels omtrent de uitsluitingsclausule in een internationale situatie (Russische erflaatster) geen ongeoorloofde ongelijke behandeling meebrengt van Nederlandse en Russische erflaters en dat die bepaling niet buiten toepassing dient te blijven wegens strijd met art. 14 EVRM in verbinding met art. 1 Eerste Protocol.

Zie voor voorbeelden waarin het door de HR gehanteerde criterium leidde tot het resultaat dat geërfde onroerende zaken buiten de gemeenschap zijn gevallen: Hof Arnhem-Leeuwarden 17 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1954 (Macedonische nalatenschap) en Hof Den Haag 20 september 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2884 (Spaanse nalatenschap).

7.7.3.5.21 De onderneming en de gemeenschap van goederen

Onderneming
In dit onderdeel komen diverse aspecten van de onderneming aan de orde die van belang kunnen zijn voor de behandelaar die de verdeling van een huwelijksgemeenschap begeleidt waartoe ondernemingsvermogen behoort. De tekst van dit onderdeel is eerder deels verschenen als artikel in het Tijdschrift voor Agrarisch recht (J.H. Lieber, ‘De agrarische onderneming en het huwelijksvermogensrecht’, TAR, februari 2013, 32-41)

Onderneming is een economisch begrip. Een onderneming is naar algemene opvatting een organisatorisch verband dat is gericht op duurzame deelneming in het economisch verkeer. Het ondernemingsvermogen als zodanig is geen (afzonderlijk) goed in de zin van art. 3:1 BW, maar bestaat uit goederen en schulden. De band tussen die goederen en schulden wordt bepaald door de bestemming die aan de goederen is gegeven en de redenen waarom de schulden zijn gemaakt. De bestemming is in dit geval het dienstbaar maken van die goederen aan de onderneming; de schulden zijn gemaakt in het kader van de onderneming.

Ondernemingsvermogen
Het ondernemingsvermogen kan als een ‘algemeenheid van goederen’ worden beschouwd. Deze figuur was oorspronkelijk opgenomen in art. 3.1.1.11 van het Ontwerp Meijers, dat luidde als volgt: ‘Goederen, of goederen en schulden, kunnen tezamen als algemeenheid van goederen het voorwerp van een rechtsverhouding zijn, indien zij volgens verkeersopvatting, gezien de aard van de rechtsverhouding, bijeen behoren.’ De ‘algemeenheid van goederen’ is bij de parlementaire behandeling van het NBW gesneuveld, maar de wetgever heeft de rechtspraktijk daarmee niet willen beletten van die figuur gebruik te blijven maken ter aanduiding van figuren als de onderneming. Hier zij nog opgemerkt dat het Ontwerp Meijers deze figuur slechts beperkt toepaste. Zo was het wel mogelijk vruchtgebruik of een recht van pand te vestigen op de onderneming als algemeenheid van goederen, maar schreef het Ontwerp Meijers voor overdracht van de afzonderlijke goederen van de onderneming, net als nu het geval is, een levering voor volgens de regels die voor elk van die goederen afzonderlijk golden. Art. 3:222 BW, dat regels geeft voor het geval een onderneming in vruchtgebruik is gegeven, vormt nog een reminiscentie aan de figuur van de algemeenheid (van goederen).

De rechtsvorm van de onderneming
Verder verdient natuurlijk ook de rechtsvorm van de onderneming aandacht. Of sprake is van een eenmanszaak, een personenvennootschap of een rechtspersoon (B.V.) kan ook op het gebied van het huwelijksvermogensrecht van belang zijn. De keuze voor een bepaalde rechtsvorm hangt van veel factoren af. Fiscale aspecten, samenwerking en bedrijfsopvolging en aansprakelijkheid zijn in de praktijk doorslaggevend. Het huwelijksvermogensrecht speelt bij de keus voor de rechtsvorm geen belangrijke rol.

Ondernemingsvermogen, winst en verlies vallen in de gemeenschap. Bij echtscheiding is het ondernemingsvermogen dan voorwerp van de verdeling en vaak een bron van langdurige en kostbare geschillen. Een faillissement van de ondernemende echtgenoot betekent in elk geval bij de eenmanszaak in feite het faillissement van de huwelijksgemeenschap inclusief het daarin gevallen aangebrachte, geërfde en gespaarde vermogen van de echtgenote van de ondernemer.

Dat de gemeenschap ook ondernemingsvermogen bevat is alleen anders, indien zich een uitzondering voordoet (uitsluitingsclausule of verknochtheid). Bij de eenmanszaak en aandelen in een BV speelt verknochtheid, anders dan bij de personenvennootschap (zie hieronder), geen rol wat de gerechtigdheid tot het ondernemingsvermogen of de winst of het verlies betreft. Ondernemingsvermogen heeft weliswaar een zekere verknochtheid, maar die gaat niet zover dat deze buiten de gemeenschap valt, hetgeen ook moge blijken uit de regel van art. 1:97 lid 2 BW. Ook productierechten, zoals een melkquotum, zijn niet zodanig verknocht dat zij buiten de gemeenschap van goederen vallen. Hof Arnhem besliste dat het gedeelte van het melkquotum waarvan de man rechthebbende is, in de gemeenschap is gevallen en zocht voor de waardering daarvan aansluiting bij de regels die zijn ontwikkeld voor pachtsituaties (Hof Arnhem 27 februari 1996, NJ 1996/412).

Bestuur en beheer ondernemingsvermogen
Het bestuur over het ondernemingsvermogen van de eenmanszaak en de aandelen in een BV zal, zolang de huwelijksgemeenschap nog niet is ontbonden, toekomen aan de ondernemer. Dat verandert op het tijdstip dat een verzoek tot echtscheiding wordt ingediend. Dat is immers ook het moment van ontbinding van de huwelijksgemeenschap (art. 1:99 lid 1 sub a BW). De bestuursregeling van art. 1:97 BW is dan niet langer van toepassing. Daarvoor in de plaats komt de regeling in art. 3:170 BW. Dit artikel gebruikt niet het begrip bestuur van boek 1 BW, maar spreekt van beheer en andere handelingen betreffende een gemeenschappelijk goed. Dit artikel bepaalt kort gezegd dat het beheer in beginsel door de deelgenoten (echtgenoten) samen dient te geschieden en dat zij andere handelingen zoals het beschikken over goederen van de onderneming, uitsluitend samen kunnen verrichten. Iedere deelgenoot is wel alleen bevoegd, zo dat nodig blijkt, handelingen te verrichten voor het gewone onderhoud of het behoud van een goed of handelingen die geen uitstel kunnen lijden.

Het is duidelijk dat deze regel de ondernemende echtgenoot juist in een echtscheidingssituatie ernstig kan belemmeren in een voortvarende exploitatie van zijn onderneming. Dat probleem eindigt pas bij de toedeling van het ondernemingsvermogen aan de ondernemer. Wat kan hij in de tussentijd doen? Hij kan proberen met zijn echtgenote een beheersregeling te treffen, die erop neerkomt dat hij in elk geval zijn onderneming kan voortzetten zonder bemoeienis van de andere echtgenoot. Lukt dat niet, dan kan hij de kantonrechter verzoeken een zodanige regeling te treffen (art. 3:168 lid 1 en 2 BW). De kantonrechter houdt daarbij naar billijkheid rekening met de belangen van partijen, ook met die van de niet-ondernemende echtgenoot, en met het algemeen belang. De continuïteit van de onderneming is zeker zo’n algemeen belang.

Er wordt overigens wel betoogd dat de bijzondere verknochtheid van art. 1:94 lid 3 BW en de eisen van de redelijkheid en billijkheid die op grond van art. 3:166 lid 3 BW van toepassing zijn op de rechtsbetrekkingen tussen de deelgenoten meebrengen dat het bestuur van de ondernemende echtgenoot door de ontbinding van de gemeenschap geen verandering ondergaat wat de normale uitoefening van het bedrijf betreft. Richtinggevende jurisprudentie op dit punt ontbreekt. Eenzelfde redenering geldt voor de vraag of de uitoefening van zeggenschapsrechten die aan aandelen in een BV zijn verbonden, waaronder het stemrecht, wel vallen onder bestuur in de zin van art. 1:97 BW of beheer in de zin van art. 3:170 BW. Ook hier ontbreekt richtinggevende jurisprudentie. In de parlementaire geschiedenis wordt de uitoefening van stemrecht overigens met zoveel woorden als bestuur aangeduid. Gelet op de mogelijkheden die art. 3:168 BW biedt is er geen noodzaak voor deze redenering. Wat daarvan ook zij, de ondernemende echtgenoot die niet verder kan met zijn onderneming, of dit nu een eenmanszaak is of een BV, is immers in elk geval bevoegd handelingen te verrichten die geen uitstel kunnen leiden en zal, desnoods in kort geding, de kanton- of voorzieningenrechter, moeten vragen een (voorlopige) voorziening te treffen. Dat er een voldoende spoedeisend belang is kan in zo’n geval als gegeven worden beschouwd. Het richtsnoer van de kantonrechter, die naar billijkheid de persoonlijke en algemene belangen moet afwegen en die zich dient te realiseren dat juist in deze situatie redelijkheid en billijkheid wat mogen eisen, strekt ook partijen onderling tot recht.

Ondernemingsvermogen en de uitsluitingsclausule
Ondernemingsvermogen dat krachtens erfrecht of gift is verkregen, valt niet in de gemeenschap van goederen indien de erflater of schenker een uitsluitingsclausule heeft gemaakt (art. 1:94 lid 4/lid 2 sub a oud).

Betreft het aandelen in een BV dan is de toepassing zonder problemen. Die aandelen vallen buiten de gemeenschap. Bij de ontbinding van de gemeenschap behoeven die aandelen niet in de gemeenschap te worden betrokken, wat ook het lot is geweest van de onderneming die in die BV wordt uitgeoefend en ongeacht de samenstelling van het vermogen van die BV. Dividenduitkeringen vallen als vruchten van eigen vermogen niet in de gemeenschap (art. 1:94 lid 6/lid 4 oud). Inkomsten die de echtgenoot die bestuurder en (enig) aandeelhouder is van de BV op grond van een arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst uit die BV, verkrijgt vallen overigens wel in de gemeenschap van goederen, omdat die inkomsten geen vruchten van de aandelen zijn.

Gaat het om ondernemingsvermogen in een eenmanszaak dat is verkregen onder de werking van een uitsluitingsclausule dan roept de toepassing vragen op. Stel: de man verkrijgt de onderneming van zijn vader krachtens erfrecht door toedeling daarvan aan hem bij de verdeling van de nalatenschap of door een aan hem gemaakt legaat. De vader heeft bij uiterste wilsbeschikking bepaald dat al wat zijn zoon van hem krachtens erfrecht verkrijgt alsmede de vruchten daarvan en hetgeen daarvoor in de plaats zal treden nimmer in enige gemeenschap van goederen zal vallen waarin zoon is gehuwd of zal huwen. Strikt genomen ziet de uitsluitingsclausule alleen op goederen die tot het ondernemingsvermogen behoren. Die goederen vallen buiten de gemeenschap van goederen. Maar ook de schulden die bij de geërfde onderneming behoren vallen buiten de gemeenschap, omdat ze ofwel als verknochte schulden kunnen worden aangemerkt of op grond van art. 1:94 lid 7 sub a/lid 5 sub a oud buiten de gemeenschap vallen (schulden ‘betreffende van de gemeenschap uitgezonderde goederen’). De zoon zet de onderneming van zijn vader voort. Na verloop van een aantal jaren na het overlijden van zijn vader verzoekt zijn vrouw echtscheiding. Het ondernemingsvermogen heeft in al die jaren aanzienlijke veranderingen ondergaan. Er is een opstal verkocht en er zijn nieuwe opstallen bijgekocht. Er zijn machines verkocht en afgedankt en nieuwe machines bijgekocht. Er heeft een herfinanciering van de schulden van de onderneming plaatsgehad.

Bij de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap rijst de vraag wat wel en wat niet in de gemeenschap is gevallen en wat wel en wat niet verdeeld moet worden. Zoals gezegd ziet de uitsluitingsclausule slechts op goederen. Voor elk van de goederen die behoren tot het ondernemingsvermogen zal afzonderlijk nagegaan moeten worden of dit goed destijds behoorde tot de nalatenschap van de vader of daarvoor door zaaksvervanging in de plaats is getreden (zie art. 1:95 lid 1 BW: tegenprestatie bij verkrijging voor meer dan de helft ten laste van het geclausuleerde geërfde vermogen). Is dat het geval dan valt het goed buiten de gemeenschap en blijft bij de verdeling uiteraard buiten aanmerking. Is dat anders, dan valt het goed in de gemeenschap en moet verdeeld worden. Voor zover de goederen buiten de gemeenschap vallen en vruchten genereren, blijven ook die vruchten buiten de gemeenschap (art. 1:94 lid 6/lid 4 oud BW). Indien een goed gedeeltelijk is gefinancierd ten laste van het geërfde vermogen en deels ten laste van de gemeenschap ontstaan ook vergoedingsrechten tussen de gemeenschap en het eigen vermogen van de man (art. 1:95 lid 1 en 2 BW). Voor de schulden die behoren tot het ondernemingsvermogen geldt hetzelfde als voor de goederen. Voor elke schuld moet worden bepaald of dit een schuld is die destijds is geërfd of een schuld is die later is aangegaan. De eerste vallen niet in de gemeenschap, de laatste wel. Zijn geërfde schulden ten laste van de gemeenschap betaald, dan zijn in het kielzog daarvan vergoedingsrechten ten behoeve van de gemeenschap en ten laste van het eigen vermogen van de man ontstaan. Vice versa geldt hetzelfde voor schulden van de gemeenschap die ten laste van het geclausuleerde ondernemingsvermogen zijn voldaan.

Wie van puzzelen houdt, kan zijn hart ophalen. Wie recht wil doen, zal de wanhoop nabij zijn. De wetgever heeft zich beperkt tot een heel summiere regeling van de uitsluitingsclausule en niets geregeld voor gevallen als deze. De rechtspraktijk zoekt naar oplossingen die recht kunnen doen aan concrete situaties. Hier kan de figuur van de algemeenheid van goederen, die hierboven is besproken, goede diensten bewijzen. De wetgever heeft, zoals hiervoor al gezegd, het gebruik van die figuur in de rechtspraktijk allerminst willen verbieden. De goederen en schulden die behoren tot de geërfde onderneming horen, nu de zoon de onderneming van zijn vader voortzet, bij elkaar en vormen een algemeenheid van goederen, die als het ware het voorwerp van de uitsluitingsclausule vormt. Zoals blijkt uit het tweede lid van het (geschrapte) art. 3.1.1.11 blijft een algemeenheid van goederen ook bij verandering van bestanddelen dezelfde, indien de aard van de gemeenschap en die van de rechtsverhouding dit meebrengen. In dit concept doet een verandering van de samenstelling van het ondernemingsvermogen niet af aan de gerechtigdheid tot dat vermogen. Het viel buiten de gemeenschap en blijft buiten de gemeenschap. Het is als ware het ondernemingsvermogen onmiddellijk na de erfrechtelijke verkrijging ingebracht in een BV. In dat geval zouden de aandelen in die BV tot het eigen vermogen van de man horen en blijven behoren, ondanks wijzigingen in de samenstelling van het vermogen van de BV. Een vergelijking met de regeling in art. 3:222 BW voor het geval een onderneming in vruchtgebruik is gegeven, dringt zich op.

Toepassing van de figuur van de algemeenheid van goederen op geclausuleerd ondernemingsvermogen biedt slechts een eenvoudige ‘oplossing’ van de vraag wie bij echtscheiding gerechtigd is tot het ondernemingsvermogen. Dat het ondernemingsvermogen in het geheel niet tot de ontbonden huwelijksgemeenschap behoort, voorkomt perikelen over het bestuur en beheer, zoals die hiervoor zijn beschreven. Het laat onverlet dat tussen het ondernemingsvermogen (de man) en de huwelijksgemeenschap vergoedingsrechten zijn ontstaan, waarvoor parijen bij de verdeling van de gemeenschap een regeling moeten treffen. De puzzel blijft, maar is minder complex. Komt de winst van de onderneming nu alleen aan de man toe? Het antwoord is neen. Voor zover de winst het resultaat is van de arbeidsinspanningen (ondernemingsactiviteiten) van de man valt deze ‘gewoon’ in de gemeenschap. Dat is alleen anders voor zover die winst is gerelateerd aan goederen van de onderneming en zodoende valt onder de figuur van de algemeenheid van goederen en de consequenties van de toepassing daarvan. De boekwinst die de man behaalt met de verkoop van een opstal is direct te herleiden tot een goed dat tot de onderneming behoort en valt niet in de gemeenschap. Door de figuur van de algemeenheid van goederen op deze wijze toe te passen op geclausuleerd en aan verandering onderhevig ondernemingsvermogen kan een voor beide echtgenoten evenwichtige en billijke uitkomst worden bereikt.

De maatschap
In de praktijk wordt veel,gebruik gemaakt van maatschap, vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap (personenvennootschappen). Of een aandeel van een van de echtgenoten in een personenvennootschap op grond van bijzondere verknochtheid niet in de gemeenschap valt is in de vakliteratuur omstreden.

Lange tijd leek het erop dat de wetgever de vraag naar verknochtheid van een aandeel in een personenvennootschap definitief zou beantwoorden. In wetsvoorstel 28 746 tot vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek was in art. 7:808 BW immers bepaald dat slechts de economische deelgerechtigdheid van een vennoot in het vermogen van een personenvennootschap in de gemeenschap van goederen valt. Het goederenrechtelijk aandeel valt dan daarbuiten. Dit wetsvoorstel is ingetrokken, zodat de rechtspraktijk nog steeds moet leven met verschillende opvattingen.

Kort gezegd zijn er in de literatuur drie benaderingen te ontwaren:
1. Het aandeel valt in de gemeenschap en wordt toegedeeld aan de echtgenoot die vennoot is.
2. Het aandeel valt niet in de gemeenschap, maar in het eigen vermogen van de vennoot. Tot het eigen vermogen van de andere echtgenoot behoort een vordering op de vennoot gelijk aan de helft van de waarde van het aandeel, terwijl tot het eigen vermogen van de vennoot een daarmee corresponderende schuld behoort. Dit in navolging van HR 15 december 1961, NJ 1962/48 en oudere jurisprudentie van de Hoge Raad.
3. Het aandeel valt niet in de gemeenschap, maar in het eigen vermogen van de echtgenoot die vennoot is, terwijl tot de gemeenschap een vergoedingsrecht jegens die echtgenoot-vennoot behoort dat gelijk is aan de waarde van het aandeel.
Rekenkundig leiden deze varianten tot hetzelfde resultaat. Het verschil schuilt in de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers van de echtgenoot van de vennoot. Het moge duidelijk zijn dat de winst of het verlies in alle gevallen voor rekening van beide echtgenoten is.

Indien in visie 2 of 3 de man een maatschap met een derde aangaat en zijn onderneming inclusief de daartoe behorende registergoederen inbrengt in die maatschap verlaten die registergoederen de huwelijksgemeenschap en gaan in eigendom over op de maten in die maatschap. Door het aangaan van de maatschap en de daarmee gepaard gaande inbreng is tot de gemeenschap van goederen (visie 3) of tot het eigen vermogen van de vrouw (visie 2) een vordering op de man in privé gaan behoren ter grootte van de waarde van zijn aandeel in de maatschap. Een door de vrouw op die registergoederen gelegd maritaal beslag kleeft niet. Door ontbinding van de maatschap en toedeling van de registergoederen aan de man keren deze terug in de gemeenschap.

Vanwege het praktisch belang verdient hier ook de veel voorkomende personenvennootschap tussen echtgenoten (de man-vrouwmaatschap) bespreking. Ook dan kunnen de drie geschetste varianten worden gebruikt. Ook wordt nader ingevuld wat tot de gemeenschap behoort, indien de onderneming van de vennootschap op grond van een verblijvingsbeding al vóór de verdeling van de gemeenschap van goederen is toegedeeld aan een van beide echtgenoten.

1. Het aandeel van elk van beide echtgenoten valt in de gemeenschap. Indien op het moment van de echtscheiding een verblijvingsbeding in werking is getreden en het vermogen van de vennootschap aan een van de echtgenoten is toegedeeld, behoren tot de gemeenschap het ondernemingsvermogen van de voortzetter, de schuld wegens overbedeling van deze en de vordering wegens overbedeling van de ander (die per saldo rekenkundig tegen elkaar wegvallen).

2. Het aandeel van elk van beiden valt niet in de gemeenschap, maar telkens in het eigen vermogen. Tot het eigen vermogen van de een behoort telkens een vordering op de ander gelijk aan de helft van de waarde van het aandeel van de ander, terwijl tot het eigen vermogen van de ander telkens een daarmee corresponderende schuld behoort. Indien op het moment van de echtscheiding een verblijvingsbeding in werking is getreden en het vermogen van de vennootschap aan de een is toegedeeld, behoren tot zijn eigen vermogen: het gehele ondernemingsvermogen en (per saldo) een schuld aan de ander ten bedrage van de helft van de waarde van het ondernemingsvermogen. Deze schuld is samengesteld uit de schuld wegens overbedeling aan de ander vermeerderd met de vergoedingsschuld aan (het eigen vermogen van) de ander van de helft van de waarde van het aandeel van de een in de vennootschap en verminderd met de vordering op (het eigen vermogen van) de ander van de helft van de waarde van het aandeel van de ander in de vennootschap. Tot het vermogen van de ander (de niet voortzettende vennoot) behoort een vordering op het eigen vermogen van de voortzetter van per saldo de helft van de waarde van het ondernemingsvermogen. Deze vordering bestaat uit de vordering wegens overbedeling op de voortzetter vermeerderd met de vergoedingsvordering op (het eigen vermogen van) de voortzetter van de helft van de waarde van het aandeel van deze in de vennootschap en verminderd met de schuld aan (het eigen vermogen van) de voortzetter ten bedrage van de helft van de waarde van het aandeel van de niet voortzetter. Ter illustratie een voorbeeld: het ondernemingsvermogen is 100 waard. Het kapitaalaandeel van de man is 80 en van de vrouw 20. Ten gevolge van het verblijvingsbeding wordt aan de man het ondernemingsvermogen van 100 toegedeeld. Hij moet aan de vrouw nog 20 betalen. Daarnaast moet hij aan de vrouw nog de helft van zijn aandeel van 80 of 40 betalen en ontvangt hij van haar de helft van de waarde van haar aandeel van 20 of 10, zodat hij per saldo 20+40-10=50 aan haar betaalt.

3. Het aandeel valt niet in de gemeenschap, maar in het eigen vermogen van de vennoot, terwijl tot de gemeenschap een vergoedingsrecht jegens de vennoot behoort dat gelijk is aan de waarde van het aandeel. Indien op het moment van de echtscheiding een verblijvingsbeding in werking is getreden en het vermogen van de vennootschap aan een van de echtgenoten is toegedeeld, behoren tot het eigen vermogen van de voortzetter: het gehele ondernemingsvermogen en de schuld wegens overbedeling en tot het eigen vermogen van de andere vennoot de vordering wegens overbedeling; tot de gemeenschap behoren vergoedingsrechten jegens de voortzetter ter grootte van de waarde van de onderneming verminderd met de schuld wegens overbedeling en een vergoedingsrecht jegens de ander ten bedrage van de vordering wegens overbedeling.

7.7.3.5.22 De onderneming en de redelijke vergoeding van art.1:95a

Door inwerkingtreding van de Wet van 24 april 2017 (beperking gemeenschap van goederen) zal het vermogen dat tot een onderneming van een van de echtgenoten behoort vaker dan nu het geval is buiten de gemeenschap vallen. Het gevolg daarvan kan zijn dat ook het resultaat van die onderneming niet in de gemeenschap valt. Uitgangspunt van de wet is dat wat tijdens het huwelijk is verdiend in de gemeenschap valt. Om te voorkomen dat het resultaat van de onderneming van een van de echtgenoten buiten de gemeenschap valt bepaalt art. 1:95a:

Indien een onderneming buiten de gemeenschap valt, komt ten bate van de gemeenschap een redelijke vergoeding voor de kennis, vaardigheden en arbeid die een echtgenoot ten behoeve van die onderneming heeft aangewend, voor zover een dergelijke vergoeding niet al op andere wijze ten bate van beide echtgenoten komt of is gekomen.

2. Ook indien een onderneming op naam en voor rekening van een personenvennootschap of een rechtspersoon wordt uitgeoefend, de gerechtigdheid tot die personenvennootschap of rechtspersoon buiten de gemeenschap valt en de echtgenoot die daartoe is gerechtigd, in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van die onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, komt ten bate van de gemeenschap een redelijke vergoeding voor de kennis, vaardigheden en arbeid die een echtgenoot ten behoeve van die onderneming heeft aangewend, voor zover een dergelijke vergoeding niet al op andere wijze ten bate van beide echtgenoten komt of is gekomen.

Deze bepaling neemt tot uitgangspunt dat de kennis, vaardigheden en arbeid van een echtgenoot ten goede dienen te komen aan de gemeenschap, ook bij inzet daarvan in het kader van een onderneming van een van de echtgenoten. Behoort de onderneming niet tot de gemeenschap en valt het resultaat van de inspanningen van de ondernemende echtgenoot evenmin in de gemeenschap en is een redelijke beloning voor de inspanningen tijdens het huwelijk achterwege gebleven, dan is er plaats voor een vergoeding of beloning van deze inspanningen ten gunste van de gemeenschap.

De omvang van het vergoedingsrecht is is variabel en afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Het vaststellen van de omvang van een redelijke vergoeding is maatwerk. Het is niet mogelijk gebleken voor de zeer grote diversiteit aan ondernemingen, ondernemingsvormen en de inzet daarin van de ondernemer in de concrete setting van zijn huwelijk scherpere criteria te ontwikkelen, zodat het blijft bij deze open norm.

De behandelaar bespreekt in voorkomend geval met partijen op welke wijze dit artikel toepassing dient te krijgen en wat de omvang van de vergoeding is. Slaagt hij daarin niet dan zal hij partijen moeten verwijzen naar de rechter.

Zie voor de vraag in hoeverre ondernemingsvermogen tot de gemeenschap behoort onderdeel 7.7.3.5.21

De regeling van de redelijke vergoeding heeft geen fiscale consequenties. De aanspraak op een redelijke vergoeding is geen vergoeding in de zin van art. 1:87 BW. Er is sprake van een beloning die dezelfde fiscaal neutrale behandeling moet krijgen als vorderingen op grond van periodieke verrekenbedingen.

Zie verder J.H. Lieber, ‘Een redelijke vergoeding voor de gemeenschap: een korte verkenning van art. 1:95a BW’, FJR 2016/55.

7.7.3.6 Zaaksvervanging

Een vermogen is geen statisch gegeven, maar is onderhevig aan verandering. Indien partijen naast de gemeenschap van goederen ook eigen vermogens hebben, is voor de vraag aan welk van de drie vermogens een nieuw goed toegerekend moet worden het beginsel van de zaaksvervanging van belang. Dit komt neer op de vraag voor welk goed dit nieuwe goed in de plaats is getreden of ten laste van welke vermogens het is gefinancierd. De behandelaar bespreekt deze vraag met partijen.

7.7.3.6.1 Zaaksvervanging tot 1 januari 2012

Indien een goed geheel in de plaats is getreden van een goed dat tot de gemeenschap of tot het eigen vermogen van een van partijen behoort of daaruit geheel is betaald, is de vraag eenvoudig te beantwoorden. Het zal dan door zaaksvervanging ook tot dat vermogen gaan behoren. Het wordt lastiger indien het vervangende goed zowel met goederen van de gemeenschap als met goederen uit eigen vermogen van een van partijen is betaald. In dat geval kon de praktijk tot 1 januari 2012 goed uit de voeten met toepassing van de regel van art. 1:124 lid 2 (oud). Deze regel, die was geschreven voor de beperkte gemeenschappen, bepaalde dat een goed dat voor meer dan de helft van de prijs ten laste van een van de echtgenoten persoonlijk komt buiten de gemeenschap valt. Analoge toepassing van deze regel bij de gemeenschap van goederen was algemeen aanvaard. Zie ook HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1199, NJ 2015/378. Zie verder ook HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2274, NJ 2017/437 met noot L.C.A. Verstappen (besproken in onderdeel 7.7.3.5.5). 

De behandelaar bespreekt met partijen de toepassing van deze regel en stelt met partijen vast welke uitkomst wordt gekozen.

Een voorbeeld. De vrouw koopt een effectenportefeuille ter waarde van 100 en betaalt deze met 60 die zij onder uitsluitingsclausule heeft geërfd van haar vader en met 40 die zij leent bij de bank. Analoge toepassing van de regel van art. 1:124 lid 2 bewerkte dat de effectenportefeuille en het risico van waardeverandering tot het vermogen van de vrouw behoren en dat zij een vergoedingsplicht jegens de gemeenschap van 40 krijgt. Indien deze regel niet wordt toegepast behoren de effectenportefeuille en daarmee het risico van waardeverandering tot de gemeenschap en heeft de vrouw een vergoedingsrecht van 60 op de gemeenschap.

7.7.3.6.2 Zaaksvervanging

Ingevolge de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap is de regel voor zaaksvervanging van art. 1:124 lid 2 ook van toepassing geworden op de wettelijke gemeenschap van goederen (art. 1:95 lid 1). De formulering is daar wel preciezer. De redactie van art. 1:95 lid 1) houdt rekening met de kritiek die is geuit ten aanzien van het thans vervallen art. 1:124 lid 2 en wijkt daarom op onderdelen daarvan af. Zo is het begrip prijs vervangen door tegenprestatie en is ter voorkoming van zwevende eigendom toegevoegd dat het moment van de verkrijging beslissend is voor de vraag of het goed in de gemeenschap valt of niet. Het is een alles of niets regel. Er is uit een oogpunt van rechtszekerheid niet gekozen voor een regel waarin zaaksvervanging plaatsvindt naar rato van de tegenprestatie.

Wie stelt dat een goed buiten de gemeenschap is gevallen, omdat het voor meer dan de helft van de tegenprestatie is voldaan uit eigen vermogen, moet dat uiteraard onderbouwen en bewijzen. Dat bewijs kan met alle middelen worden geleverd.

Opgemerkt moet worden dat verkrijging door de ene echtgenoot van een goed, waarbij de tegenprestatie voor meer dan de helft wordt voldaan door de andere echtgenoot, niet ertoe leidt dat het goed in het vermogen van deze laatste valt. Uitgangspunt is dat degene(n) aan wie wordt geleverd eigena(a)r(en) word(t)(en) en dat de regel van zaaksvervanging (slechts) bepaalt of het goed in de gemeenschap valt of niet.

7.7.3.6.3 Zaaksvervanging (overig)

In art. 1:124 lid 3 is bepaald dat buiten de gemeenschap valt wat geïnd wordt op een vordering die buiten de gemeenschap valt en vorderingen die in de plaats treden van een eigen goed van een echtgenoot, inclusief vorderingen ter zake van waardevermindering van zo’n goed. Gedacht moet worden aan schadevergoeding wegens onteigening en aan vorderingen op schadeverzekeraars. Ook al zal de verzekeringspremie meestal behoren tot de kosten van de huishouding, de schadevergoeding valt net als het verzekerde goed in het eigen vermogen.

In de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap is de bepaling van art. 1:124 lid 3 in art. 1:94 lid 4, tweede zin (thans art. 94 lid 6) opgenomen voor de wettelijke gemeenschap van goederen. Indien een goed op grond van zaaksvervanging buiten de gemeenschap blijft, ontstaat een verplichting tot vergoeding aan de gemeenschap, voor zover de tegenprestatie ten laste van de gemeenschap komt. Het beloop van die vergoeding wordt bepaald overeenkomstig art. 1:87 tweede en derde lid. Datzelfde geldt in de omgekeerde situatie dat een goed op grond van zaaksvervanging tot de gemeenschap gaat behoren en een echtgenoot uit eigen vermogen heeft bijgedragen aan de tegenprestatie. Die echtgenoot krijgt dan een vergoeding, waarvan het beloop op de voet van art. 1:87 wordt bepaald.

7.7.3.7 Vergoedingsrechten

7.7.3.7.1 Art. 1:87, art. 1:95 en 96

Zie voor vergoedingsrechten die in het kader van art. 1:87 en art. 1:95 en 96 kunnen ontstaan onderdeel 7.7.9.5.

7.7.3.7.2 Andere vergoedingsrechten en -plichten: kosten huishouding

De behandelaar inventariseert met partijen of er ter gelegenheid van de verdeling van de huwelijksgemeenschap nog andere bedragen moeten worden verrekend.

Indien een van de echtgenoten uit eigen vermogen heeft bijgedragen aan de kosten van de huishouding en deze kosten behoorden te worden gedragen door de gemeenschap, ontstaat er een vergoedingsrecht van deze echtgenoot op de gemeenschap (art. 1:84 lid 1). Het verdient aanbeveling dit soort vergoedingsrechten zo veel mogelijk te beperken omdat het vaak heel lastig, zo niet onmogelijk, zal zijn het bestaan en de omvang daarvan vast te stellen. Daarvoor is immers het maken van een overzicht van de kosten van de huishouding, van het gemene inkomen en vermogen en van het eigen inkomen en vermogen van de echtgenoten onontbeerlijk.

Zie HR 29 april 1994, NJ 1995/561, waarin wordt vooropgesteld dat onderlinge afrekening periodiek dient plaats te vinden na het verstrijken van ieder kalenderjaar, omdat tegen afrekening aan het eind van het huwelijk het praktische bezwaar bestaat dat de benodigde gegevens veelal niet meer aanwezig zullen zijn.

7.7.3.7.3 Andere vergoedingsrechten: benadeling gemeenschap

Heeft een van de echtgenoten de gemeenschap van goederen benadeeld doordat hij na indiening van het verzoek om echtscheiding of binnen zes maanden daarvoor lichtvaardig schulden heeft gemaakt, goederen van de gemeenschap heeft verspild of de rechtshandelingen van art. 1:88 heeft verricht zonder de vereiste toestemming of machtiging, dan moet hij de daardoor aangerichte schade aan de gemeenschap vergoeden. Zie art. 1:164. Indien de bespreking met partijen de behandelaar daartoe aanleiding geeft, legt hij deze bepaling aan partijen voor en bespreekt met hen of en hoe deze bepaling toepassing moet vinden.

7.7.3.7.4 Gebruiksvergoedingen

Indien een van partijen een goed van de gemeenschap tussen het tijdstip van de ontbinding en de verdeling gebruikt, is hij in beginsel verplicht aan de ander een gebruiksvergoeding te betalen (art. 1:165 en art. 3:169 en 172). Dit doet zich in de praktijk veel voor bij voortgezet gebruik van de voormalige echtelijke woning.

In de praktijk komt het veelvuldig voor dat een van de echtgenoten na de ontbinding van de gemeenschap door de scheiding en voor de verdeling de echtelijke woning blijft bewonen. Deze voortzetting kan voor de eerste zes maanden na de scheiding zijn gebaseerd op een rechterlijke uitspraak op grond van art. 1:165 (voortgezet gebruik tegen een redelijke vergoeding) en overigens op art. 3:169 en 172. Op grond van art. 3:169 BW is iedere deelgenoot, tenzij een regeling anders bepaalt, bevoegd tot het gebruik van een gemeenschappelijk goed, mits dit gebruik met het recht van de overige deelgenoten te verenigen is. Ingevolge art. 3:172 BW delen de deelgenoten naar evenredigheid van hun aandelen in de vruchten en andere voordelen die het gemeenschappelijke goed oplevert, en moeten zij in dezelfde evenredigheid bijdragen tot de uitgaven die voortvloeien uit handelingen welke bevoegdelijk ten behoeve van de gemeenschap zijn verricht, tenzij een regeling anders bepaalt. Mede op grond van de Memorie van Antwoord bij art. 3:169 BW (Parlementaire geschiedenis Boek 3, p. 587) kan worden aangenomen dat de mede-eigenaar (deelgenoot) die het goed met uitsluiting van de andere mede-eigenaar (deelgenoot) gebruikt, zijn mede-eigenaar (deelgenoot) die aldus verstoken is gebleven van het gebruik en genot waarop hij uit hoofde van de mede-eigendom (deelgenootschap) recht heeft, schadeloos zal moeten stellen, bijvoorbeeld door het betalen van een gebruiksvergoeding. Daarbij dienen de redelijkheid en de billijkheid die de rechtsbetrekkingen tussen deelgenoten beheersen (art. 3:166 lid 3 BW) tot maatstaf. De behandelaar bespreekt met partijen, als deze situatie zich voordoet of zal gaan voordoen, of zij een dergelijke vergoeding wensen af te spreken en, zo ja, wat de omvang daarvan is en hoe de betaling plaatsvindt.

Om praktische redenen (het uitsluitend gebruik is in de tijd beperkt) wordt er nog wel eens voor gekozen de vergoeding te bepalen op de helft van een percentage van 4% op jaarbasis (of de rente die de hypotheekbank vergoedt op termijndeposito’s van een jaar vast) van de overwaarde van de woning (waarde woning minus hypotheekschuld), te betalen bij verkoop of verdeling van de woning. Daarmee wordt de niet-gebruiker geacht te zijn gecompenseerd voor het verlies dat hij lijdt zolang hij zijn aandeel in de overwaarde nog niet heeft gekregen door verkoop van de woning of bij de verdeling.

Er kan aanleiding zijn af te zien van een gebruiksvergoeding. De behandelaar zal dit aan partijen voorhouden. Daarvan kan sprake zijn, indien de ene echtgenoot de woning slechts blijft bewonen om de verkoop daarvan op korte termijn in goede banen te leiden. Ook de wijze waarop bij het vaststellen van alimentatie rekening is gehouden met het gebruik en de kosten van de woning kan ertoe leiden dat wordt afgezien van een gebruiksvergoeding.

Indien partijen dat wensen kan de gebruiksvergoeding ook op een andere manier worden bepaald. Daarvoor zal aanleiding zijn als het gebruik langer zal duren dan nodig is voor de verkoop of verdeling. Een vrij exacte berekening gaat uit van de huurwaarde van de woning, zo nodig vast te stellen door een makelaar, en van de kosten van de woning, zoals de rente op de hypothecaire geldlening, de zakelijke lasten, de opstalverzekering en de onderhoudskosten.

7.7.3.8 Incident: onzekerheid samenstelling gemeenschap – vaststellingsovereenkomst

Indien er bij de vaststelling van de samenstelling van de gemeenschap van goederen, de eigen vermogens van partijen en de vergoedingsrechten en -plichten onzekerheden (blijven) bestaan, maakt de behandelaar in overleg met partijen op die punten een vaststellingsovereenkomst.

Een voorbeeld. Het komt voor dat partijen ervan uitgaan dat krachtens erfrecht verkregen goederen buiten de gemeenschap vallen, maar dat zij dat niet afdoende kunnen aantonen met de stukken die hiervoor zijn genoemd of met andere stukken. Om deze onzekerheid te beëindigen en geschillen tussen partijen daarover te voorkomen verdient het in dat geval aanbeveling uitdrukkelijk in een vaststellingsovereenkomst vast te leggen dat deze goederen worden geacht onder een uitsluitingsclausule krachtens erfrecht te zijn verkregen en daarom buiten de gemeenschap vallen.

Bij een vaststellingsovereenkomst stellen partijen vast wat rechtens tussen hen geldt, ook als dat afwijkt van de tevoren bestaande rechtstoestand en binden zij zich jegens elkaar aan vaststelling daarvan (art. 7:900 lid 1). Op grond van art. 7:902 kan zo’n vaststelling ook geldig zijn indien zij in strijd is met dwingend recht. Anders dan de tekst van dit artikel wellicht doet vermoeden is een vaststellingsovereenkomst niet zonder meer geldig indien zij in strijd is met dwingend recht. Het moet wel gaan om een onzekerheid of geschil dat is terug te voeren op onzekerheid omtrent de uitleg van een regel van dwingend recht. Dan kan behoefte bestaan aan de mogelijkheid van een vaststellingsovereenkomst waardoor een procedure tussen partijen kan worden voorkomen en waarbij op de koop toe wordt genomen dat, als naderhand zekerheid over de uitleg wordt gekregen, het resultaat in strijd blijkt te zijn met dwingend recht. Zie HR 21 april 1994, NJ 1997/570. Het artikel biedt, anders dan wel eens wordt gedacht, geen vrijbrief om door het aangaan van een vaststellingsovereenkomst dwingendrechtelijke regels terzijde te stellen.

De vaststellingsovereenkomst is in ieder geval niet geldig indien zij naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde (art. 7:902).

Een beroep op dwaling (bijvoorbeeld in verband met benadeling voor meer dan een vierde) is niet mogelijk als partijen een vaststellingsovereenkomst sluiten. Dat is alleen anders indien partijen bij de vaststellingsovereenkomst gedwaald hebben over hetgeen zij als zeker en onbetwistbaar aan de vaststellingsovereenkomst ten grondslag hebben gelegd.

Om de vaststelling te realiseren moet worden voldaan aan alle vereisten die nodig zijn om de beoogde rechtstoestand tot stand te brengen uitgaande van die waarvan zij mogelijk afwijkt (art. 7:901 lid 1 en 2).

Wat betekent dat in het voorbeeld dat hiervoor werd gegeven (onzeker of goed in eigen vermogen of gemeenschap)? De beoogde rechtstoestand is: goederen behoren tot eigen vermogen. Rechtstoestand waarvan zij mogelijk afwijkt is: goederen vallen toch in gemeenschap. Voor de realisering van de vaststelling is nodig dat deze goederen worden toegedeeld als waren zij gemeenschappelijk. Uiteraard moeten dan ook de leveringsformaliteiten worden nageleefd.

7.7.3.9 Waardering

Zodra de omvang van de gemeenschap is vastgesteld, gaat de behandelaar met partijen over tot de waardering van de goederen en schulden.

7.7.3.9.1 Peildatum voor waardering: hoofdregel

Allereerst stellen partijen onder leiding van de behandelaar de peildatum voor de waardering vast. Hoofdregel is dat als peildatum voor de waarde het tijdstip van verdeling geldt. Dat is het moment van de overeenkomst van verdeling (art. 3:182) of een tijdstip dat daar zo dicht mogelijk tegenaan ligt. Het is niet het tijdstip van levering (art. 3:186). Het is evenmin het tijdstip van ontbinding van de huwelijksgemeenschap dat wel de peildatum vormt voor de samenstelling van de gemeenschap.

7.7.3.9.2 Incident: afwijking hoofdregel peildatum waardering

Van deze hoofdregel wordt afgeweken indien partijen anders zijn overeengekomen of uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit. Het is overigens niet nodig dat voor alle goederen dezelfde peildatum wordt gehanteerd.

7.7.3.9.3 Maatstaven voor waardering

De behandelaar bespreekt vervolgens met partijen welke maatstaven bij de waardering moeten worden aangelegd.

De wet geeft hiervoor geen regeling. De wet spreekt wel in art. 3:185 lid 2 van overwaarde en in art. 3:196 van waarde, maar bepaalt niet hoe die vastgesteld moeten worden. In art. 1:101 is sprake van de geschatte prijs. In art. 3:174 lid 1 van de geschatte waarde. Ook in de rechtspraak zijn nauwelijks concrete aanknopingspunten te vinden. Zo overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 2 maart 2001, NJ 2001/584 (Visserijarrest), dat voor de bepaling van de waarde van incourante aandelen geen algemeen geldende maatstaf is e geven omdat deze afhankelijk is van de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. Het is wel zaak dat de behandelaar die bijzondere omstandigheden met partijen in kaart brengt en bespreekt wat het belang daarvan is voor de waardering.

7.7.3.9.4 Uitgangspunt: waarde in het economisch verkeer

In de praktijk wordt als algemeen uitgangspunt breed aanvaard de waarde in het economische verkeer (of anders gezegd de onderhandse vrije verkoopwaarde) van de goederen en de nominale waarde van schulden. Zie ook art. 21 Successiewet en art. 52 Wet op belastingen van rechtsverkeer.

7.7.3.9.5 Afwijking uitgangspunt: andere waarde

Afwijking van dit uitgangspunt is mogelijk. De redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat een andere waarde dan de waarde in het economische verkeer wordt gehanteerd. Bij de waardering moet rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval of met de rechtssfeer waarbinnen de waardering plaatsvindt. Dat kan leiden tot een hogere of lagere waarde dan de waarde in het economische verkeer.

7.7.3.9.6 Deskundigen

Vervolgens stelt de behandelaar aan de orde of de waardering door partijen zelf zal plaatsvinden of door deskundigen. Vindt de waardering door deskundigen plaats dan komt tevens aan de orde wie als deskundigen worden benoemd, wie opdracht geeft voor de waardering (de behandelaar of partijen zelf), op welke wijze de waardering geschiedt en of de waardering voor partijen bindend is. Ten slotte wordt vastgesteld of de kosten van de deskundigen voor rekening van de gemeenschap komen of voor rekening van partijen zelf.

Er zijn categorieën van goederen waarvan de waardering in de praktijk zonder veel bezwaar door partijen zelf kan plaatsvinden. Te denken valt aan inboedel, auto (aan de hand van de ANWB/BOVAG koerslijst), vorderingen op solvabele derden, bank- en girorekeningen, effectenportefeuille (aan de hand van dagoverzicht bank).

Voor andere goederen is veelal taxatie door een of meer deskundigen gewenst. Het gaat dan vooral om registergoederen, in het bijzonder de echtelijke woning, ondernemingsvermogen, aandelen in een B.V. en levensverzekeringen.

7.7.3.9.7 Onpartijdigheid deskundigen

Het spreekt voor zich dat de deskundigen onpartijdig dienen te zijn. De behandelaar bespreekt dit punt met partijen. Indien een van de echtgenoten een onderneming heeft en partijen om praktische redenen de accountant van die echtgenoot als deskundige willen benoemen, verdient het aanbeveling af te spreken dat de andere echtgenoot de waardering van de accountant aan een andere deskundige te zijner keuze kan voorleggen (mogelijkheid second opinion).

7.7.3.9.8 Opdracht aan deskundige

Het verdient, zeker bij de waardering van ondernemingsvermogen of aandelen in een B.V., aanbeveling om het volgende met de deskundige af te spreken en in de opdracht te verwerken. De deskundige legt zijn schriftelijke gemotiveerde waardering vast in een concept van een taxatierapport, dat hij vervolgens toezendt aan partijen of in het bijzijn van de behandelaar met hen bespreekt. Partijen krijgen de gelegenheid opmerkingen te maken naar aanleiding van dit concept, waarna de deskundige de opmerkingen van partijen verwerkt in het definitieve rapport en daarop reageert en verder aangeeft in hoeverre dit van invloed is op zijn uiteindelijke conclusies.

7.7.3.9.9 Kosten deskundige

Indien de behandelaar formeel als opdrachtgever van de deskundige geldt, zal hij ook de nota voor diens werkzaamheden ontvangen. De behandelaar doet er goed aan de deskundige te vragen om een begroting van zijn kosten en van partijen te verlangen deze bij wege van voorschot op zijn rekening te storten waarna de deskundige zijn werkzaamheden zal aanvangen.

7.7.3.9.10 Partijen geven zelf opdracht

Als partijen zelf de opdracht aan de deskundige verstrekken moet deze eensluidend zijn. De behandelaar moet erop toezien dat er geen ambigue opdrachten worden verstrekt. Ook als partijen zelf opdracht geven kan het nuttig zijn een begroting van de kosten te vragen of aan meer deskundigen een offerte voor de opdracht te vragen. Als hoofdregel mag gelden dat de kosten die aan de waardering zijn verbonden ten laste van de gemeenschap komen. Partijen kunnen uiteraard anders overeenkomen.

7.7.3.9.11 Is waardering door deskundigen bindend?

Bij het inschakelen van de deskundige is het raadzaam dat partijen afspreken of zij de waardering als bindend willen beschouwen of niet. Het voordeel van een bindende taxatie is dat een mogelijke discussie daarover tussen partijen wordt beëindigd, hetgeen een spoedige afwikkeling van de verdeling bevordert. Nadeel is dat partijen de mogelijkheid wordt ontnomen zich te verzetten tegen een onjuiste of onbillijke waardering. Hoe groter de autoriteit en kundigheid van de deskundige des te minder zwaar zal dit nadeel wegen. Aangenomen mag worden dat partijen naar redelijkheid niet aan de afspraak omtrent de bindendheid gehouden mogen worden indien de waardering gebaseerd is op aperte onjuistheden of indien blijkt dat relevante omstandigheden niet zijn meegewogen bij de waardering. De behandelaar bespreekt al deze aspecten met partijen en legt hun afspraken daarover vast.

7.7.3.9.12 Enkele praktische wenken bij waardering

Inboedel
Inboedelgoederen hebben in het algemeen gebruikswaarde en emotionele waarde, maar nauwelijks geldwaarde. Verdeling van inboedelgoederen in ongeveer gelijke porties zonder verrekening van de waarde verdient daarom aanbeveling. Een uitzondering vormen antieke meubelstukken, kunstvoorwerpen of verzamelingen (postzegel- of muntenverzameling). Taxatie daarvan door een deskundige is gewenst.

Auto
Een auto vermindert in waarde door gebruik en tijdsverloop. Is een auto bij het feitelijk uiteengaan van partijen of bij de ontbinding van de gemeenschap in gebruik gebleven bij een van de echtgenoten dan is het niet redelijk het tijdstip van verdeling, vooral niet als dat veel later is, als peildatum voor de waarde te nemen. Redelijk is voor de waardering het tijdstip van de feitelijke scheiding of ontbinding als peildatum te hanteren. Dit geldt ook voor andere goederen die door tijdsverloop of gebruik in waarde verminderen. De waardering van auto’s kan praktisch plaatsvinden aan de hand van de zogeheten ANWB/BOVAG koerslijst die ook op internet geraadpleegd kan worden (www.anwb.nl/auto/koerslijst#stap1).

Echtelijke woning
Voor de waardering van de echtelijke woning geldt als grondslag de onderhandse vrije verkoopwaarde. De WOZ-waarde is daarvoor geen goede maatstaf. Deze wordt voor fiscale doeleinden vastgesteld en geeft niet de actuele onderhandse verkoopwaarde. Gebruik daarvan moet worden ontraden.

Ook taxatie op een waarde die het de echtgenoot die de woning toegedeeld wenst te krijgen nog net mogelijk maakt dit te financieren, moet worden ontraden. Op deze wijze ontstaat een waarde die aanzienlijk lager kan zijn dan de onderhandse verkoopwaarde. Er dreigen dan fiscale valkuilen (schenkingsrecht) en mogelijkheden tot vernietiging van de verdeling (actio pauliana en benadeling voor meer dan een vierde). Om financiering mogelijk te maken kunnen partijen een betalingsregeling of een meerwaardeverrekening bij verkoop van de woning overeenkomen (zie onderdeel 7.7.3.10.26).

Taxatie door een makelaar o.g. is gewenst. In het algemeen kan worden volstaan met taxatie door een makelaar, maar als partijen heel verschillende voorstellingen van de waarde hebben en taxatie door een makelaar te mager of onbetrouwbaar vinden, kan worden afgesproken dat zij elk een eigen makelaar benoemen die samen een derde makelaar benoemen en gedrieën tot een waardering komen.

Ondernemingsvermogen
Deze algemene opmerkingen gelden ongeacht of het gaat om ondernemingsvermogen bij de eenmanszaak, het aandeel in een personenvennootschap of een onderneming die in de vorm van een B.V. wordt uitgeoefend.

Ook hier geldt als uitgangspunt de waarde van de onderneming (de activa minus de passiva) in het economisch verkeer, dat is de zakelijke prijs die een derde bereid is daarvoor te betalen.

Omdat dit vermogen bestemd is om de onderneming daarmee voort te zetten, gaat het om de going concern waarde of de voortzettingswaarde. Bij de waardering moet rekening worden gehouden met het rendement van de onderneming. De boekwaarde (waarde waarvoor de goederen in de jaarrekening zijn opgenomen) kan aanzienlijk afwijken van de waarde in het economisch verkeer. Deze goederen kunnen, in het bijzonder als het registergoederen betreft, aanzienlijke stille reserves bevatten.

De behandelaar kan inzake de waardering van ondernemingsvermogen zijn licht opsteken bij de regeling daarvoor in de fiscale wetgeving, waarbij in het bijzonder gedacht kan worden aan art. 35b en 35c Successiewet 1956 en de daarbij horende besluiten van de Staatssecretaris van Financiën. In de praktijk wordt thans veel gebruik gemaakt van de zogeheten discounted cash flow-methode. De Staatssecretaris heeft goedgekeurd dat voor de voortzettingswaarde gebruik kan worden gemaakt van deze discounted cash flow-methode (besluit van 12 februari 2004 en besluit van 8 juli 2005). Bij deze methode wordt de waarde van het ondernemingsvermogen bepaald door de toekomstige kasstromen die uit de onderneming voortvloeien contant te maken. De kasstromen worden gevormd door het jaarlijkse resultaat dat wordt gecorrigeerd met afschrijvingen, financieringslasten en de vergoeding voor arbeid. Zie M.J. Hoogeveen, Bedrijfsopvolging, Preadvies KNB 2005.

Bij de vaststelling van de waarde kan van belang zijn dat het bedrag dat de echtgenoot die de onderneming drijft wegens overbedeling moet uitbetalen, gefinancierd kan worden zonder dat de voortzetting van de onderneming in gevaar komt (HR 2 maart 2001, NJ 2001/584 (Visserijbedrijf). Deze waarde kan lager zijn dan de waarde in het economische verkeer.

In een zaak omtrent de verrekening van inkomsten bepaalde het Hof ’s-Gravenhage 1 juni 2005, RFR 2005, 95: Voor de waardering moet worden uitgegaan van de actuele intrinsieke waarde. Er is immers sprake van een praktijkvennootschap en de winstgevendheid is afhankelijk van de arbeidsprestaties van de man.

Bijzondere aandacht vraagt een landbouwonderneming. De maatstaven van redelijkheid kunnen in de weg staan aan een waardering die voortzetting van een nog juist lonend bedrijf onmogelijk maakt. Waardering tegen een lagere waarde dan de waarde in het economische verkeer kan rechtvaardigen dat wordt overeengekomen dat bij verkoop van de onderneming binnen een bepaalde tijd de meerwaarde alsnog wordt verrekend tussen partijen (meerwaardeclausule). Zie HR 13 februari 2004, NJ 2004, 653.

Goodwill
Goodwill kan worden omeschreven als de winstcapaciteit van een onderneming die is gelegen in de meerwaarde van de bestanddelen van die onderneming boven de waarde van de bestanddelen op zich (HR 9 maart 1951, NJ 1952/46 (Damesmodebedrijf)). Of er goodwill is en hoe hoog die is hangt sterk af van het type van de onderneming, de omvang daarvan en de markt waarin die onderneming opereert. Goodwill is geen vermogensrecht of goed in de zin van art. 3:1; een recht op een goodwillvergoeding is dat wel. Dat goodwill is geactiveerd op de balans van een onderneming betekent niet dat het een goed is. Het betreft dan slechts de boekhoudkundige verantwoording van de meerwaarde. Zie voor een recent overzicht van de opvattingen omtrent goodwill J. Diamant & R.M. Wibier, ‘De positie van goodwill in het privaatrecht’, WPNR 6919 (2012) p. 162 e.v. Zie ook HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5068 (IJsseloevers) inzake de verkoop van een onderneming (goodwill als aan onderneming toegekende meerwaarde; de conformiteitseis van art. 7:17 BW is daarop van toepassing). De goodwill als tot de onderneming behorende meerwaarde moet bij de verdeling in aanmerking worden genomen.

Goodwill wordt wel onderscheiden in belichaamde en onbelichaamde goodwill en deze laatste weer in persoonlijke en zakelijke.

Belichaamde goodwill is een waardeverhogende factor bij de waardering van de activa van een onderneming. Zij vindt haar oorzaak in bijvoorbeeld de gunstige ligging van een bedrijfspand, de vaste klantenkring, lopende handelscontacten aan de inkoop- en verkoopzijde, een degelijke bedrijfsorganisatie met een goede naam in de branche.

Zij komt tot uitdrukking in de meerwaarde van de activa van de onderneming in hun geheel bij voortzetting van de onderneming boven de som van de waarde van de afzonderlijke activa. Belichaamde goodwill kan als zelfstandige waarde worden gerealiseerd en bij de verdeling worden betrokken.

Onbelichaamde persoonlijke goodwill vloeit voort uit de hersenen, kennis en earning capacity van de betrokkene (zie Rb. Rotterdam 8 januari 1962, NJ 1962/480, Oogarts). Zij is niet overdraagbaar, is zuiver persoonsgebonden en gaat bij overlijden teniet. Zij wordt niet bij de verdeling betrokken.

Onbelichaamde zakelijke goodwill is de extra winstmogelijkheid voor zover die niet voortvloeit uit de persoonlijke inspanning van de beroepsbeoefenaar. Indien aanwezig en indien zij als zelfstandige waarde kan worden gerealiseerd moet zij bij de verdeling worden betrokken.

De relevante jurisprudentie van de Hoge Raad over goodwill.

De Hoge Raad besliste in zijn arrest van 9 maart 1951, NJ 1952/46, Damesmodebedrijf, dat goederen die worden aangewend in een bedrijf in haar geheel een waarde kunnen hebben die uitgaat boven die van de afzonderlijke goederen. Die goederen moeten dan met inbegrip van de meerwaarde tot de baten van de huwelijksgemeenschap worden gerekend.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 31 mei 2002, RvdW 2002, 89, Advocatenmaatschap, beslist dat de waarde van goodwill van de onderneming in de verdeling dient te worden betrokken voor zover die goodwill als zelfstandige waarde kan worden gerealiseerd.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 oktober 2001, NJ 2003/534, Specialistenmaatschap, de volgende beslissing van het Hof in stand gelaten. De waarde van de goodwill die nog niet nader is bepaald wordt aan de man toegedeeld, terwijl de vrouw een vordering op de man krijgt ter grootte van de helft van de te zijner tijd aan de man ter zake van de goodwill uit te keren netto-vergoeding. Belangrijk is dat het bij de goodwill in dit geval om een onzekere bate gaat die niet spoedig liquide zal worden gemaakt.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5068, IJsseloevers Notarissen, inzake de goodwill bij non-conformiteit ingeval van de koop van een onderneming overwogen: ‘Het gaat hier om de verkoop van een onderneming, waarbij partijen voor de bepaling van de koopsom rekening hebben gehouden met aan de onderneming verbonden goodwill (meerwaarde) doordat zij een waarde aan de onderneming hebben toegekend die uitgaat boven de som van de individueel gewaardeerde activa en passiva. In zodanig geval kan een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst ook bestaan indien de overgedragen onderneming (niet wat betreft de activa maar) wat betreft de goodwill niet beantwoordt aan hetgeen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (art. 7:17 BW). Ook indien de goodwill zelf niet aangemerkt kan worden als een zaak of vermogensrecht in de zin van art. 7:1 en art. 7:47, staat dat aan toepassing van art. 7:17 niet in de weg. Het gaat bij laatstgenoemde bepaling immers om de vraag of de verkochte onderneming, bestaande in het geheel van activa en passiva zoals bij de koopovereenkomst omschreven, een bepaalde kwaliteit of eigenschap mist die door partijen tot uitdrukking was gebracht in de goodwill als aan de onderneming toegekende meerwaarde.’

Wat opvalt is dat de Hoge Raad de begrippen lichamelijk/onlichamelijk en persoonlijk/zakelijk nimmer hanteert.

De waardering van ondernemingsvermogen is een complexe aangelegenheid. Algemene richtlijnen zijn nauwelijks te geven. Maatwerk is vereist. De behandelaar schakelt daarom in overleg met partijen in een zo vroeg mogelijk stadium een deskundige in en bespreekt met deze de grondslagen voor de waardering en de waardering zelf. Ook stelt hij de fiscale aspecten van de verdeling van het ondernemingsvermogen in verband met de echtscheiding aan de orde.

Levensverzekeringen
Bij levensverzekeringen die een koopsompolis betreffen komt de contante waarde op de dag van verdeling in aanmerking. Bij polissen waarop ook na de ontbinding premies worden betaald kan ook de contante waarde op de dag van verdeling worden gehanteerd onder verrekening van de tussen de ontbinding en de verdeling betaalde premies. Gemakshalve kan ook de contante waarde op de dag van ontbinding worden gehanteerd. Deze contante waarde moet worden opgevraagd bij de verzekeringsmaatschappij. Er is geen aanleiding de afkoopwaarde te gebruiken als er geen afkoop plaatsvindt. Vindt er wel afkoop plaats, dan kan uiteraard rekening worden gehouden met het uit te keren bedrag en de eventueel verschuldigde inkomstenbelasting. Uit de literatuur en de rechtspraak blijkt dat niet onomstreden is of bij de waardering van fiscaal te belasten vermogensbestanddelen rekening gehouden moet worden met een nominaal tarief of met een latente belastingschuld. Zie onder meer de Wenk bij de hierna vermelde uitspraak van hof Arnhem-Leeuwarden van 22 december 2016 in RFR 2017/43.

In de uitspraak die leidde tot HR 24 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6095 ging het hof er enerzijds voor de bepaling van de waarde (met partijen) vanuit dat de verzekering wordt afgekocht op de peildatum, maar anderzijds voor de bepaling van de omvang van de belastingclaim vanuit dat de verzekering op de peildatum niet wordt afgekocht, maar wordt voortgezet. Dat is meten met twee maten. Het is van tweeën een: indien niet de afkoopwaarde, maar bij voorbeeld de premievrije waarde op de peildatum als basis voor de berekening had gegolden, had voor het bedrag van de belastinglatentie niet het nominale bedrag van 60%, maar een lager – contant gemaakt – bedrag kunnen gelden.

Hof Arnhem-Leeuwarden 22 december 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:10366, RFR 2017/43 oordeelde ten aanzien van de belastinglatentie als volgt. ‘Vaststaat dat de man de polissen niet op 1 maart 2009 heeft afgekocht en dat hij ter zake van de uitkeringen op enig moment gelegen na 1 maart 2009 inkomstenbelasting verschuldigd zal zijn. Het hof zal bij de bepaling van de waarde van de lijfrentepolissen rekening houden met deze – ten opzichte van 1 maart 2009 – toekomstige verschuldigde inkomstenbelasting. Nu de inkomstenbelasting ter zake van de uitkeringen verschuldigd wordt op ten opzichte van de peildatum toekomstige tijdstippen, dient deze naar de contante waarde op de peildatum in aanmerking te worden genomen. Het hof baseert dit oordeel mede op uitspraken van de belastingkamer van de Hoge Raad, te weten HR 8 maart 1978, BNB 1978/86 en HR 12 juli 2002, BNB 2002/317, (ECLI:NL:HR:2002:AD7272). De enkele – door de man aangevoerde – omstandigheid dat gewezen echtgenoten met inachtneming van een bepaalde datum (1 maart 2009) met elkaar afrekenen, brengt niet mee dat toekomstige belastingschulden met betrekking tot te verrekenen vermogensbestanddelen moeten worden gewaardeerd alsof ter zake op die datum een betalingsverplichting is ontstaan (HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3462). Andere omstandigheden die in dit geval een dergelijke waardering van de belastinglatentie op de nominale waarde van 52% rechtvaardigen zijn gesteld noch gebleken. De derde grief van de man faalt dan ook. In de praktijk pleegt in het kader van de waardering van lijfrentepolissen bij de verdeling van een huwelijksgemeenschap of de uitvoering van een periodiek of finaal verrekenbeding de contante waarde van de toekomstige belastingschulden op de voet van art. 20 lid 6 onderdeel c Successiewet 1956 te worden berekend op 30%. In dit geval zal het hof, nu de grief faalt, net als de rechtbank rekening houden met een contante waarde van 42%.’ Hierbij moet worden aangetekend dat de Hoge Raad deze uitspraak heeft vernietigd: HR 23 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:281 maar is daarbij uitgegaan van de onjuiste veronderstelling dat het hof de afkoopwaarde van de polissen tot uitgangspunt heeft genomen.  

7.7.3.9.13 Incident: partijen oneens over benoeming deskundigen

Indien partijen het uiteindelijk niet eens kunnen worden over de benoeming van een of meer deskundigen, dan leidt de behandelaar het in overleg met partijen ertoe dat deze met toepassing van art. 679 Rv door de rechter worden benoemd.

Deze benoeming geschiedt op verzoek door de kantonrechter in wiens kanton de goederen zich bevinden. Voor goederen in het buitenland is de kantonrechter te Amsterdam bevoegd. Is met betrekking tot de verdeling al een procedure aanhangig, dan geschiedt benoeming door de rechter voor wie deze zaak dient in het kader van deze procedure op verzoek van partijen of ambtshalve.

7.7.3.9.14 Incident: partijen willen geen waardering (blinde verdeling)

Partijen kunnen uiteraard overeenkomen af te zien van een waardering van de goederen en overgaan tot een verdeling met gesloten beurzen of onder een in onderling overleg nader overeengekomen bedrag. De behandelaar dient een dergelijk handelwijze zo nodig te ontraden en partijen te wijzen op de risico’s daarvan. Hier dreigen bovendien fiscale valkuilen (schenkingsrecht) en de mogelijkheid van acties tot vernietiging van de verdeling (actio pauliana). In het bijzonder wijst hij op de benadeling voor meer dan een vierde (art. 3:196). Zie hier vooral het arrest HR 7 april 1995, NJ 1996/499.

7.7.3.9.15 Incident: ondeugdelijke waardering

Indien blijkt dat een waardering wegens tijdsverloop op het beoogde moment van verdeling niet meer deugt of zal deugen, omdat de waarde van het betreffende goed inmiddels kenbaar is gedaald of gestegen, bespreekt de behandelaar de gevolgen daarvan met partijen. Hij zal daarbij als uitgangspunt hanteren dat deze waardering niet meer bruikbaar is en dat daarom een nieuwe waardering nodig is. Hier dreigt immers de mogelijkheid van benadeling voor meer dan een vierde (zie hierna).

In de praktijk zal dit probleem zich vooral voordoen indien partijen met het oog op een voorgenomen echtscheiding al zijn overgegaan tot waardering van de echtelijke woning, maar de verdeling aanzienlijk meer tijd blijkt te vergen dan was verwacht.

7.7.3.9.16 Incident: benadeling voor meer dan een vierde dreigt

Een verdeling is vernietigbaar indien een echtgenoot omtrent de waarde van een of meer goederen of schulden heeft gedwaald en daardoor voor meer dan een vierde gedeelte is benadeeld. Is de benadeling rekenkundig aangetoond, dan wordt deze dwaling vermoed aanwezig te zijn. Voor de berekening van nadeel gaat het om de waarde van de goederen en schulden op het tijdstip van verdeling. Overigens kan de benadeelde de toedeling en de benadeling bewust aanvaarden en daarmee het recht zich op benadeling te beroepen verspelen. Daarvan kan sprake zijn als partijen onzekerheid of een geschil over de waarde met een vaststellingsovereenkomst hebben beëindigd, tenzij onjuiste veronderstellingen aan deze vaststellingsovereenkomst ten grondslag zijn gelegd. De bevoegdheid om een verdeling wegens benadeling te vernietigen vervalt indien aan de benadeelde zijn nadeel in geld of in natura wordt vergoed (art. 3:197: opleg).

De behandelaar kan vernietiging wegens benadeling van meer dan een vierde op de volgende wijze voorkomen:
– voor de verdeling wordt een deugdelijke waardering van de goederen en schulden gehanteerd;
– mogelijke onzekerheden over de waarde worden beëindigd in een vaststellingsovereenkomst;
– in de akte van verdeling wordt bepaald dat bij de aanwezigheid van benadeling van meer dan een vierde geen beroep op vernietiging kan worden gedaan, maar dat het nadeel in geld zal worden vergoed.

Indien vernietiging dreigt, kan aan de benadeelde bevestiging van de verdeling in de zin van art. 3:55 worden gevraagd. De rechter kan overigens de verdeling wijzigen in plaats van deze bij benadeling te vernietigen (art. 3:198). Een rechtsvordering tot vernietiging van een verdeling vervalt door verloop van drie jaren na de verdeling (art. 3:200).

7.7.3.10 Verdelen

7.7.3.10.1 Inleiding

De behandelaar heeft met partijen vastgesteld welke goederen en schulden tot de ontbonden gemeenschap en welke tot de eigen vermogens van partijen behoren, wat de waarde of grootte daarvan is en of tussen partijen vergoedingsrechten of -plichten zijn ontstaan en wat de omvang daarvan is.

De volgende stap is de verdeling die plaatsvindt op de grondslag van deze vaststellingen. Daarbij worden niet alleen de goederen verdeeld, maar worden ook afspraken gemaakt en uitgevoerd over alle andere aspecten van de rechtsverhouding tussen de echtgenoten, zoals de overneming van schulden, het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid en de betaling van vergoedingsrechten. In het spraakgebruik en in de juridische praktijk wordt dit samenstel van afspraken veelal aangeduid met de term verdeling. Omdat de wettelijke definitie van verdeling zich beperkt tot de verkrijging van goederen door de toedeling wordt dit samenstel van afspraken daarom in het vervolg aangeduid als verdeling in ruime zin. In dit onderdeel wordt deze verdeling in ruime zin besproken en komt aan de orde wat de behandelaar moet doen om deze verdeling te realiseren.

Art. 3:182 geeft een definitie van het begrip verdeling. Toegespitst op de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap luidt deze: iedere rechtshandeling waaraan beide echtgenoten meewerken krachtens welke een van hen een of meer goederen van de gemeenschap met uitsluiting van de ander verkrijgt.

De wettelijke definitie is zoals gezegd duidelijk beperkter dan het begrip verdeling in ruime zin zoals dat hierboven werd geïntroduceerd en dat naast de verkrijging van goederen ook de afwikkeling van andere rechtsverhoudingen van partijen omvat.
Het gaat hier om een contractuele verdeling. Er bestaan ook non-contractuele verdelingen:
– de ouderlijke boedelverdeling en de wettelijke verdeling van Boek 4;
– vaststelling verdeling door rechter (art. 3:185);
– machtiging rechter tegeldemaken gemeenschappelijk goed ter voldoening schuld of andere gewichtige reden (art. 3:174 lid 1);
– bevel overneming door bereidwillige deelgenoot (art. 3:174 lid 2).
Verdelingen waarbij de rechter betrokken is komen aan de orde in onderdeel 7.7.3.11.

7.7.3.10.2 Verschillende fasen verdeling

Verdelen is een goederenrechtelijke rechtshandeling. Het gaat om verkrijgen. Er is nog wel een levering nodig voor de overgang van het toegedeelde: art. 3:186. De leveringseis is ingevoerd met het oog op de openbaarheid van verdelingen van registergoederen en de bekendheid van schuldenaren bij verdeling van vorderingen.

Voor een goed begrip van de verschillende fasen in het verdelingsproces kan het volgende overzicht zijn dienst bewijzen:
– overeenkomst tot verdeling in ruime zin: partijen maken afspraken over de toedeling van de goederen, de overneming van de schulden en betaling van vorderingen wegens overbedeling, de afwikkeling van over en weer bestaande vergoedingsrechten en -plichten en alle andere aspecten die voor de verdeling van belang kunnen zijn, zoals meerwaardeclausules, uitsluiting ontbinding en wat dies meer zij;
– overeenkomst van verdeling (art. 3:182): partijen gaan over tot de uitvoering van deze afspraken, door het laten passeren en ondertekenen van de akte van verdeling, en delen de betreffende goederen toe;
– leveringsformaliteiten (art. 3:186): partijen geven uitvoering aan de leveringseisen zoals die voor elk goed gelden.

Onder het oude BW werd niet gesproken van verdelen en toedelen, maar van boedelscheiding en scheiden en delen. Voor toedelen (voltooid deelwoord: toegedeeld) wordt ook toebedelen (voltooid deelwoord: toebedeeld) gebruikt. Gebruik van deze verouderde terminologie wordt sterk ontraden.

7.7.3.10.3 Incident: verdelen vóór scheiding – gemeenschap nog niet vatbaar voor verdeling

Partijen treffen veelal eerst een regeling voor alle onderwerpen die met de echtscheiding samenhangen en dienen vervolgens pas een verzoek tot echtscheiding in bij de rechtbank. De ontbinding van de huwelijksgemeenschap komt pas tot stand op het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding (art. 1:99 lid 1 sub b); de echtscheiding door de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand (art. 1:163 lid 1). In de praktijk vindt de verdeling in ruime zin dus vaak al voor dit moment plaats. De huwelijksgemeenschap is dan nog niet ontbonden en dus ook nog niet voor verdeling vatbaar. Een verdeling die vooruitloopt op de ontbinding dient dan ook te geschieden onder de opschortende voorwaarde van deze ontbinding. De behandelaar bespreekt dit punt met partijen en maakt daarvan melding in de akte van verdeling (MODEL 7.7.3.10.3A).

Voor het voldoen aan de leveringsvereisten kan worden gewacht tot de ontbinding een feit is. Indien het niet mogelijk is daarop te wachten of indien partijen dit niet wensen uit te stellen, kan levering plaatsvinden. Op grond van art. 3:84 lid 4 wordt dan slechts een recht verkregen dat aan dezelfde opschortende voorwaarde van ontbinding van de huwelijksgemeenschap is onderworpen. Voor registergoederen zal na de akte van verdeling ook nog een notariële verklaring inzake de vervulling van de opschortende voorwaarde in de openbare registers ingeschreven moeten worden.

7.7.3.10.4 Uitgangspunt: gelijke aandelen

In verband met de verdeling stelt de behandelaar met partijen vast hoe groot het aandeel van ieder van hen in de ontbonden gemeenschap is. Hij drukt de grootte van dit aandeel uit in euro’s (MODEL 7.7.3.10.4A). Uitgangspunt is dat de echtgenoten een gelijk aandeel hebben, tenzij in een echtscheidingsconvenant of in de akte van verdeling anders is bepaald (art. 1:100 lid 1).

De Hoge Raad heeft uitgesproken dat afwijking van deze bepaling niet geheel uitgesloten is op de grond dat onverkorte toepassing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, maar dat voor een zodanige afwijking slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden plaats kan zijn. Zie:
– HR 7 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0071 en NJ 1991/593 (ook bekend als Moordhuwelijk; man vermoordt vrouw; gekoppeld aan erfrechtelijke ‘onwaardigheid’);
– HR 19 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0879 en NJ 1994/187 (Rhodesisch huwelijk; ipr-zaak: partijen hoefden er niet van uit te gaan dat tussen hen gemeenschap van goederen naar Nederlands recht zou bestaan);
– HR 6 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7362 (enkele oogmerk van bedrog niet toereikend voor afwijking);
– HR 27 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7541 (ook bekend als Zweedse schone: dat partijen niet de tijd hebben genomen om huwelijkse voorwaarden te maken rechtvaardigt geen afwijking van de hoofdregel).

Incident: aandelen naar evenredigheid inbreng uit eigen vermogen? Indien partijen uit eigen vermogen hebben bijgedragen aan de verkrijging van een gemeenschapsgoed ontstaan vergoedingsrechten (reprises op grond van art. 1:96 lid 3). Er wordt daardoor niet afgeweken van de regel dat ieder een gelijk aandeel heeft. Dat zij elk voor ongelijke bedragen hebben geïnvesteerd in het goed uit eigen vermogen betekent niet dat hun rechtsverhouding dan anders meebrengt.

HR 21 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8938 en NJ 2007/395: Uit art. 3:166 lid 2 vloeit voort dat de echtgenoten ieder een gelijk aandeel in de gemeenschap hebben, tenzij hun rechtsverhouding anders meebrengt. Het enkele feit dat de ene echtgenoot ten behoeve van de verkrijging van het goed een groter bedrag uit zijn privévermogen heeft besteed dan de andere echtgenoot, leidt niet ertoe dat uit hun rechtsverhouding voortvloeit dat hun beider aandeel niet gelijk is. Wel heeft bij verdeling van die gemeenschap iedere echtgenoot recht op vergoeding door de gemeenschap van het bedrag dat hij uit zijn privévermogen ten behoeve van de verkrijging van dat goed heeft besteed. Niet geheel uitgesloten is dat op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid een uitzondering moet worden gemaakt (HR 10 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0469 en NJ 1992/651), maar het onderhavige geval biedt hiervoor geen grond. Hetgeen na aftrek van het totaal van die vergoedingen van de waarde of, bij vervreemding, van de opbrengst van het goed resteert, komt iedere echtgenoot naar evenredigheid van zijn aandeel in de gemeenschap – en dus niet naar evenredigheid van hetgeen hij ten behoeve van de verkrijging heeft besteed uit zijn privévermogen; – toe. Hierop strandt ook het betoog dat uit de rechtsverhouding van partijen, en de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst, voortvloeit dat de meerwaarde naar evenredigheid van hun inbreng wordt verdeeld.

7.7.3.10.5 Afwijking hoofdregel van gelijke aandelen

Partijen kunnen van de hoofdregel afwijken bij een overeenkomst die bij geschrift is gesloten met het oog op de aanstaande ontbinding van de gemeenschap door de echtscheiding (echtscheidingsconvenant). Ook na de ontbinding kunnen partijen nog afwijken van de hoofdregel (MvT, Parl. Gesch. Aanp. BW, p. 63).

7.7.3.10.6 Incident: ongelijke aandelen en ongelijke verdeling

Strikt genomen dient de afspraak van partijen dat zij uitgaan van ongelijke aandelen te worden onderscheiden van de ongelijke verdeling. Bij een ongelijke verdeling gaan partijen wel uit van gelijke aandelen, maar delen aan de een meer toe dan aan de ander. Per saldo leiden ongelijke aandelen en een ongelijke verdeling tot hetzelfde resultaat, te weten dat de een meer krijgt dan de ander. De behandelaar dient partijen te wijzen op de gevolgen en de risico’s hiervan.

In de ongelijke verdeling kan een schenking besloten liggen die kan leiden tot de heffing van schenkingsrecht. Zie ook hoofdstuk 11 over de fiscale aspecten. De ongelijke verdeling kan verder leiden tot benadeling van schuldeisers en tot vernietiging op grond van de actio pauliana. De behandelaar wijst partijen op deze risico’s.

Indien partijen (desondanks toch) willen uitgaan van ongelijke aandelen of een ongelijke verdeling wensen te realiseren, achterhaalt de behandelaar zo goed mogelijk de redenen daarvoor en legt deze in zijn dossier en in de correspondentie met partijen vast. Indien vernietiging van de ongelijke verdeling wegens wilsgebreken of een actio pauliana niet is uitgesloten, stelt hij aan partijen maatregelen voor die deze gebreken opheffen. Indien partijen niet bereid zijn deze maatregelen te treffen, weigert hij in beginsel zijn dienst.

7.7.3.10.7 Incident: ongelijke verdeling in verband met alimentatieafspraak

In de praktijk komt een ongelijke verdeling nog wel eens voor om nadelen of voordelen die een van partijen op een ander gebied, meestal dat van de alimentatie heeft gekregen, te compenseren. Bijvoorbeeld: een lage alimentatie wordt ‘vergoed’ door toedeling van de woning zonder verrekening van de waarde. De behandelaar wijst partijen in dat geval op de fiscale consequentie dat deze verdeling als een voor de inkomstenbelasting belaste afkoop van alimentatie kan worden aangemerkt. Hij legt dit vast in zijn dossier en in de correspondentie.

7.7.3.10.8 Incident: ongelijke verdeling en misbruik van omstandigheden

Indien partijen te kennen geven een ongelijke verdeling te willen realiseren waardoor een van partijen een nadeel leidt, dient de behandelaar alert te zijn op de aanwezigheid van wilsgebreken, in het bijzonder op misbruik van omstandigheden (art. 3:44 lid 4).

De behandelaar is beroepshalve (art. 6 van de Verordening beroeps- en gedragsregels 2011) gehouden naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht. De formulering stamt uit het arrest HR 20 januari 1989, NJ 1989/766 in een zaak die de informatieplicht van de notaris bij wijziging van huwelijkse voorwaarden betrof.

Bovendien heeft de behandelaar een zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen.

De bijzondere omstandigheden zoals in art. 3:44 lid 4 opgesomd hebben gemeen dat de ene echtgenoot ten opzichte van de ander een zwakkere positie heeft. Of hiervan sprake is, laat zich doorgaans niet makkelijk vaststellen. Van een bijzondere omstandigheid kan ook sprake zijn als de ene echtgenoot zich zo schuldig voelt over de scheiding dat hij (vooralsnog) bereid is bij de verdeling met veel minder genoegen te nemen dan waarop hij recht heeft. Echtgenoten laten, ook als zij een scheiding beogen, juist in de situatie dat de een in een afhankelijke positie van de ander verkeert niet altijd het achterste van de tong zien. Indien de behandelaar reden heeft om te vermoeden dat daarvan sprake is, moet hij een nader onderzoek daarnaar instellen. In ieder geval dient hij de ‘zwakkere’ partij in een gesprek onder vier ogen de opgegeven redenen voor de ongelijke verdeling en de gevolgen daarvan nog eens indringend voor te houden. Indien de behandelaar weet of vermoedt dat er sprake is van misbruik van omstandigheden moet hij zijn dienst weigeren (art. 21 lid 2 Wet op het Notarisambt en art. 6 van de Verordening beroeps- en gedragsregels 2011).

Strikt genomen is voor misbruik van omstandigheden niet vereist dat de verdeling per saldo nadelig is voor de ‘zwakkere’ partij. In de praktijk zal nadeel dat de ene partij van de ongelijke verdeling ondervindt en de omvang daarvan wel een aanwijzing kunnen zijn van misbruik van omstandigheden.

7.7.3.10.9 Toedeling: wie krijgt wat?

Vervolgens bespreekt de behandelaar met partijen de verdeling. Partijen stellen vast wie welke goederen krijgt. De behandelaar past de art. 1:101 en art. 3:184 en 185 toe (MODEL 7.7.3.10.9A).

7.7.3.10.10 Toedeling kleding en beroeps- en bedrijfsmiddelen

De wet bepaalt in art. 1:101 dat ieder van de echtgenoten na ontbinding van de gemeenschap een recht op toedeling heeft van zijn kleren en kleinodiën, zijn beroeps- en bedrijfsmiddelen (op grond van de parlementaire geschiedenis in beperkte zin op te vatten: het betreft alleen roerende zaken) en de papieren en gedenkstukken die tot zijn familie behoren. Deze toedeling geschiedt tegen de geschatte prijs.

7.7.3.10.11 Toedeling vorderingen op echtgenoot/overneming schulden aan echtgenoot

Art. 3:184 bepaalt kort gezegd dat een vordering van de gemeenschap op een van de echtgenoten aan deze wordt toegedeeld. De wet spreekt van toerekening op het aandeel van deze deelgenoot hetgeen deze aan de gemeenschap schuldig is. Deze toedeling vindt uiteraard plaats onder verrekening van de waarde deze vordering. Deze bepaling vindt ook toepassing bij de vergoedingsplicht van een echtgenoot jegens de gemeenschap. Het ligt in de rede voor de schulden van de gemeenschap aan een van de echtgenoten op dezelfde manier te werk te gaan. Dit betekent overneming van deze schulden door de echtgenoot jegens wie deze schuld bestaat onder verrekening met de ander. De toerekening vindt plaats ongeacht de gegoedheid van de echtgenoot-schuldenaar. Bij een schuld onder tijdsbepaling vindt de toerekening plaats voor de contante waarde van de schuld; geen toerekening geschiedt ten aanzien van schulden onder een opschortende voorwaarde die nog niet is vervuld.

7.7.3.10.12 Wijzen van verdeling

In art. 3:185 lid 2 noemt de wet de volgende wijzen van verdeling:

(a) Toedeling van het gehele goed aan een van partijen tegen vergoeding van de overwaarde.

Deze wijze van verdeling komt het meest voor. Niet altijd zal vergoeding van de overwaarde aan de orde zijn, zoals bij goederen zonder geldwaarde (denk aan inboedelgoederen). Toedeling zonder verrekening van de waarde kan ook aan de orde zijn bij een bijzonder verknocht goed dat in de gemeenschap is gevallen of anderszins op grond van de beginselen van de redelijkheid en billijkheid. Voor dat laatste dienen partijen dan wel bijzondere omstandigheden aan te voeren. Zie ook HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8746 (Texelse woning): A is samen met B en C mede-eigenaar van een woning op Texel. Het hof deelt de woning toe aan B en C en bepaalt dat zij niet zijn gehouden enige vordering wegens overbedeling aan A te voldoen. De Hoge Raad constateert dat vaststaat dat het niet de bedoeling van partijen was dat A in hun onderlinge verhouding daadwerkelijk als mede-eigenaar zou gelden en dat de mede-eigendomsconstructie niet de strekking had A jegens B en C aanspraken te verlenen op de helft van de waarde van de woning. A is in goederenrechtelijke zin voor de helft mede-eigenaar van de woning, maar gelet op hetgeen tussen partijen was overeengekomen, golden B en C in hun verhouding tot C in verbintenisrechtelijke zin als de enige rechthebbenden met betrekking tot die woning. Er is sprake van rechtsverhouding die vergelijkbaar is met economische eigendom van B en C van het aandeel van A in de woning en die inhoudt dat A op grond van de met B en C overeengekomen aard van de gemeenschap gehouden is bij verdeling zijn aandeel in de woning zonder vergoeding aan B en C over te dragen. Art. 3:185 lid staat hieraan niet in de weg. De in deze bepaling voorkomende vermelding van de wijzen waarop een gemeenschap door de rechter verdeeld kan worden is niet uitputtend en de rechter dient de wijze van verdeling te bepalen met inachtneming van de tussen partijen geldende rechtsverhouding, dat mede in het licht van het bepaalde in art. 3:166 lid 3.

(b) Verkoop van het goed en verdeling van de netto-opbrengst. Dit zal bijvoorbeeld aan de orde zijn als geen van partijen de echtelijke woning kan of wil overnemen. De behandelaar legt in de akte dan de afspraken vast die partijen met elkaar over de verkoop hebben gemaakt zo nodig versterkt met machtigingen over en weer voor het geval een van partijen niet langer aan de nakoming daarvan wil meewerken.

(c) Toedeling van een gedeelte van een goed aan ieder van de echtgenoten. Deze wijze van verdeling kan alleen worden toegepast bij goederen die daarvoor geschikt zijn. Te denken valt aan de splitsing van een levensverzekering, waardoor lastige vragen over de waardering daarvan en de invloed van belastinglatenties achterwege kunnen blijven. Splitsing kan uiteraard alleen als de verzekeringsmaatschappij daaraan meewerkt.

Naast de wijzen van verdeling die de wet noemt zijn er ook andere mogelijk. Indien partijen het bijvoorbeeld niet eens worden over de verdeling van inboedelgoederen kan de behandelaar aan partijen voorstellen de verdeling door loting vast te stellen.

7.7.3.10.13 Incident: voorlopig niet verdelen – beheersregeling

Partijen kunnen ook afspreken een of meer goederen voorlopig nog niet te verdelen. In dat geval verdient het aanbeveling nadere afspraken te maken over het genot, het gebruik en het beheer van deze goederen, waaronder ook vallen het afleggen van verantwoording over het gebruik en beheer, de mogelijkheid van gebruiksvergoedingen en de bevoegdheid ten aanzien van deze goederen te procederen.

Zie art. 3:168 tot en met 172. Ook dient daarbij aan de orde te komen of partijen over hun aandeel in deze goederen kunnen beschikken (art. 3:175). Partijen kunnen afspreken dat zij niet bevoegd zijn over dit aandeel te beschikken.

7.7.3.10.14 Incident: partijen oneens over beheersregeling

Art. 3:168 lid 1 beschrijft de mogelijkheid van een dergelijke regeling. Ontbreekt een overeenkomst en kunnen partijen het daarover niet eens worden dan stelt de kantonrechter op verzoek van de meest gerede partij een zodanige regeling vast (art. 3:168 lid 2). Een bestaande regeling kan door partijen of, indien zij het niet eens worden, door de kantonrechter op verzoek van de meest gerede partij, worden gewijzigd wegens onvoorziene omstandigheden of buiten werking gesteld worden (art. 3:168 lid 3). Indien een partij haar aandeel in een gemeenschappelijk goed overdraagt is ook de verkrijger van dit aandeel aan de regeling gebonden. Indien de regeling registergoederen betreft zorgt de behandelaar voor inschrijving in de openbare registers (art. 3:17 lid 1 onder d merkt de regeling als inschrijfbaar feit aan). Zonder deze inschrijving kan de regeling niet tegen derden die de regeling niet kenden worden ingeroepen (art. 3:24).

7.7.3.10.15 Overneming van schulden – aansprakelijkheid na ontbinding gemeenschap

Partijen stellen vervolgens vast wie welke schulden overneemt (MODEL 7.7.3.10.15A). De behandelaar legt aan partijen de gevolgen van de ontbinding van de gemeenschap en de verdeling daarvan voor de draagplicht en de aansprakelijkheid uit en wijst op de risico’s die daaruit voor beiden kunnen voortvloeien. Hij brengt voorts in kaart wie aansprakelijk is voor welke schulden.

Hij wijst op de bepaling van art. 1:102. Art. 1:102 regelde tot 1 januari 2012 dat een echtgenoot na ontbinding van de gemeenschap geheel aansprakelijk blijft voor de gemeenschapsschulden waarvoor hij voordien aansprakelijk was en dat hij voor andere schulden van de gemeenschap voor de helft hoofdelijk aansprakelijk is. Dit artikel is gewijzigd en bepaalt nu dat een echtgenoot na ontbinding van de gemeenschap voor schulden waarvoor hij voordien niet aansprakelijk was, hoofdelijk met de andere echtgenoot verbonden is, met dien verstande dat daarvoor slechts kan worden uitgewonnen hetgeen hij uit hoofde van de verdeling van de gemeenschap heeft verkregen.

Een voorbeeld. Tot de ontbonden gemeenschap van A en B behoren goederen ter waarde van 200. Er zijn gemeenschapsschulden ter grootte van 150, 50 aangegaan door A en 100 door B. A krijgt bij de verdeling goederen ter waarde van 75 en neemt de door hemzelf aangegane gemeenschapsschulden voor zijn rekening. Hij krijgt per saldo 25. B krijgt aan goederen 125, neemt haar gemeenschapsschulden voor haar rekening en krijgt ook per saldo 25. Onder art. 1:102 (oud) is B is geheel aansprakelijk voor haar gemeenschapsschulden en voor de helft of 25 voor de gemeenschapsschulden van A. A is geheel aansprakelijk voor zijn gemeenschapsschulden en voor de helft hoofdelijk of 50 aansprakelijk voor de schulden van B. Er kan voor die schulden ook verhaal worden genomen op eigen vermogen (bij voorbeeld derdenbeslag op zijn salaris). In de nieuwe regeling is de hoofdelijke aansprakelijkheid van A voor de schulden van B beperkt tot wat hij heeft verkregen, te weten 75, althans dat is waarop de schuldeisers verhaal kunnen nemen. Zijn eigen vermogen blijft buiten schot. Dat betekent ook dat het veel gebruikte derdenbeslag op zijn salaris niet mogelijk is.

De hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van art. 1:102 ontstond pas op het moment van ontbinding van de gemeenschap. In art. 1:102 derde zin is (bij de reparatiewet) toegevoegd dat de rechtsvordering tot voldoening van de schuld waarvoor art. 1:102 de hoofdelijke aansprakelijkheid vestigt tegelijkertijd verjaart met de rechtsvordering tegen de echtgenoot in wiens persoon de in gemeenschapsschuld is ontstaan. Het kon tot 1 januari 2012 voorkomen dat de rechtsvordering tegen de eigenlijke schuldenaar al was verjaard, terwijl de rechtsvordering tegen de echtgenoot die op grond van art. 1:102 aansprakelijk was geworden nog liep, omdat die schuld pas was ontstaan bij de ontbinding van de gemeenschap. Op grond van art. V lid 7 blijft op de hoofdelijke aansprakelijkheid die vóór 1 januari 2012 is ontstaan het oude art. 1:102 van toepassing.

Perrick (WPNR 6868 (2010): ‘Aansprakelijkheid en draagplicht voor gemeenschapsschulden na ontbinding van de huwelijksgemeenschap volgens het ontwerp Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen’) heeft bepleit dat de waarde van wat per saldo verkregen wordt beslissend zou moeten zijn voor de omvang van de hoofdelijke aansprakelijkheid en niet de waarde van de verkregen goederen. Een voorbeeld. De gemeenschap omvat goederen ter waarde van 250 en gemeenschapsschulden ter grootte van 200. Van deze gemeenschapsschulden heeft de man 75 aangegaan en de vrouw 125. Aan de man worden goederen toegedeeld ter waarde van 100 onder de verplichting voor zijn rekening te nemen de gemeenschapsschulden die hij is aangegaan (75). Aan de vrouw worden goederen toegedeeld ter waarde van 150 en de gemeenschapsschulden die zij is aangegaan (125). Per saldo ontvangt ieder 25. De verhaalsaansprakelijkheid van de vrouw voor de gemeenschapsschulden van de man is 75, terwijl zij per saldo maar 25 ontvangt. Haar hoofdelijke aansprakelijkheid onder de oude regeling was 37,5. Noch de tekst van de wet noch de toelichting daarop biedt grondslag voor de door Perrick gewenste lezing van art. 1:102 (nieuw).

7.7.3.10.16 Draagplicht schulden – ontslag aansprakelijkheid schulden – regres

De behandelaar legt aan partijen uit dat zij in beginsel beiden voor een gelijk deel draagplichtig zijn voor de schulden van de gemeenschap. De overneming van de schuld geschiedt onder vrijwaring van de andere echtgenoot voor aanspraken van derden. Zo nodig wordt ontslag van de ander uit de hoofdelijke verbondenheid gevraagd.

Ieder van partijen dient de helft van de gemeenschapsschulden te dragen (art. 1:100 BW), tenzij anders is overeengekomen of uit de redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit (art. 3:166 lid 3 en art. 6:8). Zie (onder meer) HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1749: ‘Ingevolge art. 1:100 BW hebben de echtgenoten een gelijk aandeel in de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap, zodat de ontbonden gemeenschap bij helfte dient te worden verdeeld. Een afwijking van deze regel is echter niet geheel uitgesloten; zij kan evenwel niet dan in zeer uitzonderlijke gevallen worden aangenomen (HR 6 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7362, NJ 2004, 58).’ In de uitspraak van 6 oktober 2000 overwoog de HR: ‘Weliswaar kan niet spoedig op grond van de redelijkheid en billijkheid tot afwezigheid van die draagplicht worden geconcludeerd, maar dat neemt niet weg dat bij de bepaling of er sprake is van zodanige omstandigheden dat de redelijkheid en billijkheid zich tegen het aannemen van een draagplicht verzetten, van belang kan zijn wanneer en hoe de schulden zijn ontstaan en vooral hoe de in verband met de schulden verkregen gelden zijn besteed.’

Ook als de ontbonden huwelijksgemeenschap een negatief saldo kent dragen de echtgenoten de schulden ieder voor een gelijk deel. Sedert 1 januari 2018 maakt art. 1:100 lid 2 daarop een uitzondering voor het geval uit de eisen van redelijkheid en billijkheid mede in verband met de aard van de schulden een andere draagplicht voortvloeit. Aard moet ruim worden opgevat. Daaronder valt zowel de (rechts)handeling die de schuld doet ontstaan als de bestemming van met een schuld verkregen gelden (Kamerstukken II 2014/15, 22 987, 10, p. 32). Het betreft hier de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid en niet de beperkende werking (onaanvaardbaarheidsexceptie).

Draagplicht en alimentatie. Is de omstandigheid dat bij de bepaling van de draagkracht voor alimentatie rekening is gehouden met betaling van hypotheekrente van belang voor de draagplicht voor deze schulden? In beginsel zijn de echtgenoten, zolang geen verdeling heeft plaatsgehad, ieder voor de helft draagplichtig voor deze schuld. Indien zij samen afspraken hebben gemaakt over de alimentatie en daarbij ervan zijn uitgegaan dat de onderhoudsplichtige de hypotheekrente voor zijn rekening neemt, moet worden aangenomen dat deze afspraak inhoudt dat de draagplicht voor deze rente geheel bij de onderhoudsplichtige ligt. Bij de verdeling kan deze niet alsnog verlangen dat de ander daarvan de helft voldoet (al dan niet bij wege van regres). Indien de rechter de alimentatie vaststelt en er geen sprake is van enigerlei afspraak, kan betoogd worden dat uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit (onaanvaardbaarheidsexceptie) dat de onderhoudsplichtige deze schulden geheel moet dragen en bij de verdeling niet anders kan verlangen.

De echtgenoot die na ontbinding van de gemeenschap een schuld van de gemeenschap voor meer dan de helft heeft voldaan ten laste van zijn eigen vermogen, heeft voor het meerdere verhaal tegen de andere echtgenoot (art. 6:10). Hof Amsterdam 12 juni 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW9005 betrof een dergelijke regresvordering van de man op vrouw op grond van art. 6:10 BW doordat de man als hoofdelijk schuldenaar meer dan de helft van een gemeenschapsschuld van partijen had voldaan. De vrouw beriep zich op verjaring. Voor de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot nakoming door de vrouw van de verbintenis tot terugbetaling sluit het hof aan bij de verjaringstermijn van 5 jaar die op grond van art. 3:307 BW gold voor de gemeenschapsschuld.

7.7.3.10.17 Schuldoverneming in praktijk; ontslag hoofdelijke verbondenheid

De wet geeft geen richtlijnen voor de vraag wie welke schulden overneemt. In de praktijk zijn wel enige beproefde hoofdlijnen te onderscheiden.

Enkele praktische richtlijnen.
Ieder neemt de schulden over die horen bij de goederen die hij krijgt toegedeeld.

Zo zal de echtgenoot die de woning overneemt ook de hypotheekschuld en andere schulden die verband houden met deze woning (onderhoudskosten) overnemen. Wordt deze schuld niet afgelost in verband met de verdeling dan zorgt de behandelaar ervoor dat de hypotheekverstrekker de andere echtgenoot ontslaat uit de hoofdelijke verbondenheid voor deze schuld.

Hetzelfde geldt voor schulden die behoren tot ondernemingsvermogen. Toedeling van het ondernemingsvermogen aan de ondernemende echtgenoot gaat gepaard met overname van de ondernemingsschulden en het verzorgen van ontslag van de andere echtgenoot uit de hoofdelijke verbondenheid. Omdat veel van de lopende ondernemingsschulden veelal op korte termijn worden voldaan uit de omzet van de onderneming zal uit praktisch en commercieel oogpunt het vragen van ontslag uit de hoofdelijke verbondenheid voor de andere echtgenoot voor deze schulden achterwege kunnen blijven. Dat is anders voor de langer lopende schulden bijvoorbeeld aan banken in verband met de financiering van de onderneming. De behandelaar bespreekt aan de hand van de balans met toelichting van de onderneming voor welke schulden wel en voor welke geen ontslag uit de hoofdelijk verbondenheid wordt gevraagd.

Lopende huishoudelijke schulden (abonnementen, telefoonkosten en dergelijke) zullen in het algemeen door partijen samen betaald worden. Formele overneming en ontslag uit de hoofdelijke verbondenheid is dan niet aan de orde. Dat kan anders liggen voor soms aanzienlijke schulden aan verzendhuizen als Wehkamp en Otto. De echtgenoot die de bestelling heeft gedaan of de bestelde goederen houdt zal deze schuld in het algemeen overnemen. De behandelaar bespreekt met partijen of het zinvol is ook voor deze schulden ontslag uit de hoofdelijke verbondenheid te vragen voor de andere echtgenoot.

7.7.3.10.18 Verdeling van schulden – overneming schulden in beginsel tegen verrekening helft omvang

Partijen zijn beiden gelijk draagplichtig voor de schulden. In beginsel vindt overneming van schulden plaats tegen verrekening met de ander van de helft van de grootte daarvan. Overneming zonder verrekening kan ook aan de orde zijn bij een bijzonder verknochte schuld die in de gemeenschap is gevallen of anderszins op grond van de beginselen van de redelijkheid en billijkheid. Voor dat laatste dienen partijen dan wel bijzondere omstandigheden aan te voeren.

In de praktijk rijst nog wel eens de vraag of men kan spreken over de verdeling van schulden. De wetgever heeft daar geen moeite mee. Zie art. 3:179 lid 3 BW, waarin van toedeling van schulden sprake is. Toedeling van een schuld betekent dat de draagplicht geheel komt te liggen bij de echtgenoot die de schuld toegedeeld krijgt of (anders gezegd) overneemt. Er is niets op tegen in dat verband te spreken over verdeling van schulden. De overneming van een schuld dient bij voorkeur te geschieden onder vrijwaring van de andere echtgenoot voor aanspraken van derden. Zo nodig wordt ontslag van de ander uit de hoofdelijke verbondenheid gevraagd of toestemming voor schuldoverneming in de zin van art. 6:155 BW (onderdeel 7.7.3.10.19). In beginsel vindt overneming van schulden plaats tegen verrekening met de ander van de helft van de grootte daarvan. Overneming zonder verrekening kan ook aan de orde zijn bij een bijzonder verknochte schuld die in de gemeenschap is gevallen of anderszins op grond van de beginselen van de redelijkheid en billijkheid (zie hiervoor). De verrekening vindt normaal gesproken plaats door saldering van alle goederen en schulden en het berekenen van een overbedelingsvordering. Wat als er alleen maar schulden zijn en geen goederen? Het ligt dan niet voor de hand, zoals wel eens wordt gevorderd, de schulden aan de ene echtgenoot toe te delen en te bepalen dat de ander een bedrag ter grootte van de helft van die schulden moet betalen. De redelijkheid en billijkheid verzetten zich daartegen. Zodra een van de echtgenoten meer dan de helft van een schuld heeft betaald, ontstaat de mogelijkheid van regres. Wel kan een verklaring voor recht worden gevorderd die inhoudt dat een schuld geheel moet worden gedragen door een van de echtgenoten.

7.7.3.10.19 Toestemming schuldeiser voor schuldoverneming

Overneming van een schuld die door de andere echtgenoot is aangegaan is slechts mogelijk met toestemming van de schuldeiser nadat partijen hem van de overneming kennis hebben gegeven (art. 3:197 lid 3 en art. 6:155, schuldoverneming). De behandelaar vraagt zo nodig deze toestemming aan de schuldeiser.

7.7.3.10.20 Overeenkomsten (duurovereenkomsten en andere overeenkomsten)

De behandelaar inventariseert de overeenkomsten waarbij partijen of een van hen als contractspartij zijn betrokken en bespreekt met partijen wat de gevolgen van de ontbinding van de huwelijksgemeenschap voor deze overeenkomsten zijn.

Partijen zijn veelal als contractspartijen bij een of meer overeenkomsten betrokken. Te denken valt daarbij aan duurovereenkomsten als huurovereenkomsten of pachtovereenkomsten. Voor zover daaruit rechten en verplichtingen ontstaan vóór de ontbinding van de gemeenschap vallen deze in de gemeenschap. Denk aan de huur- en pachtpenningen. De ontbinding heeft geen andere gevolgen voor deze overeenkomsten dan dat de rechten en verplichtingen die na ontbinding ontstaan niet meer in de gemeenschap vallen. De echtgenoot die contractspartij was blijft dat. Willen partijen dat veranderen dan zijn zij aangewezen op contractsoverneming overeenkomstig art. 6:159 met medewerking van de wederpartij.

Dat kan anders zijn bij andersoortige overeenkomsten.

Een praktisch voorbeeld. Indien partijen een koopovereenkomst hebben gesloten ten aanzien van een registergoed en er voor de ontbinding nog geen levering heeft plaatsgehad, vallen het recht op levering en de verplichting tot betaling van de koopsom en de waarborgsom in de gemeenschap. Bij de verdeling moet worden vastgesteld wie het recht op levering krijgt en wie de verplichtingen overneemt. Het ligt voor de hand het recht op levering en de verplichting tot betaling tegen elkaar weg te strepen, omdat deze normaal gesproken in waarde respectievelijk omvang gelijk zullen zijn. Dat is anders bij een koop van registergoed die als economische eigendom kan worden aangemerkt. Daar heeft betaling van de koopsom al plaatsgehad bij het aangaan van de koop. Door het tijdsverloop sedert de koop kan de waarde van het registergoed die voor rekening en risico van de koper (en derhalve van de gemeenschap) is, aanzienlijk zijn gestegen. In dit geval behoort tot de gemeenschap het recht op levering dat in waarde gelijk is aan de waarde van het registergoed.

Indien de koopsom nog niet is betaald, moet voor de echtgenoot die deze rechten en plichten niet krijgt ontslag uit de hoofdelijke verbondenheid worden gevraagd.

Huurovereenkomst
Een huurrecht valt in beginsel in de gemeenschap van goederen. Bij de echtscheiding moeten partijen afspreken wie van hen beiden in de huurwoning blijft wonen. Door deze afspraak eindigt ten aanzien van een van hen het huurrecht, valt het huurrecht niet langer in de gemeenschap en is er in zoverre sprake van een verdeling. Indien partijen er niet in slagen op dit punt tot overeenstemming te komen voorziet art. 7:266 lid 5 in een regeling omtrent de voortzetting van de huurovereenkomst na echtscheiding, waarbij de rechter beslist – met werking tegenover de verhuurder – wie van de echtgenoten de huur met betrekking tot de door hen tezamen bewoonde woonruimte na de echtscheiding (alleen) mag voortzetten. Ook deze beslissing kan worden aangemerkt als een verdeling. Wie het huurrecht voortzet hoeft aan de ander in de regel geen uitkering wegens overbedeling te doen. Daarvoor kan alleen aanleiding zijn in bijzondere gevallen.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 december 2007, NJ 2008/122 m.nt. SW een uitvoerige beschouwing gegeven over de verdeling van een huurrecht bij echtscheiding. Het is voor de behandelaar van belang kennis te nemen van deze overwegingen en gebruik te maken van de richtlijnen die de Hoge Raad geeft voor het maken van afspraken en voor de weging van de belangen van partijen.

De Hoge Raad overweegt als volgt. Art. 7:266 lid 5 voorziet in een regeling omtrent de voortzetting van de huurovereenkomst na echtscheiding, waarbij de rechter beslist – met werking tegenover de verhuurder – wie van de echtgenoten de huur met betrekking tot de door hen tezamen bewoonde woonruimte na de echtscheiding (alleen) mag voortzetten. De rechter zal bij deze beslissing rekening dienen te houden met alle omstandigheden van het geval. Dat brengt in de regel mee dat ten aanzien van beide echtgenoten belangen van uiteenlopende aard in aanmerking moeten worden genomen. Die belangen kunnen enerzijds van financiële aard zijn, zoals de mogelijkheid om de huur te kunnen betalen, de wens om te mogen blijven genieten van een relatief lage huurprijs, de financiële mogelijkheden om elders betaalbare passende woonruimte te vinden, en de kosten verbonden aan een verhuizing. Maar anderzijds zijn die belangen vaak ook – in ieder geval ten dele – van immateriële of subjectieve aard, zoals de gehechtheid aan de woonruimte, de mogelijkheid of wenselijkheid dat de kinderen (bij de verzorgende ouder) in de woning kunnen blijven wonen, de afstand van de woning tot familie, school of werk, of aanpassingen die aan de woning verricht zijn met het oog op de werksituatie of lichamelijke gesteldheid van een der echtgenoten. De afweging van deze en andere omstandigheden is voorbehouden aan de rechter, die de vrijheid moet hebben om, hoewel meerdere argumenten ten gunste van de ene echtgenoot pleiten, toch doorslaggevend gewicht toe te kennen aan een bepaald belang van de andere echtgenoot. Het kan onder omstandigheden dan ook onvermijdelijk zijn dat de ene echtgenoot een financieel nadeel lijdt dan wel een voordeel moet prijsgeven doordat het huurrecht aan de andere echtgenoot wordt toegewezen.

Indien de echtgenoten in algehele gemeenschap van goederen gehuwd zijn, valt het huurrecht in de wettelijke algehele goederengemeenschap (vgl. HR 9 mei 1952, NJ 1953/563). Indien de echtgenoten buiten gemeenschap van goederen gehuwd zijn, valt het huurrecht in een beperkte gemeenschap die is ontstaan doordat zij de woonruimte gezamenlijk hebben gehuurd dan wel doordat een van hen huurder was en de ander ingevolge art. 7:266 lid 1 medehuurder is geworden; de prestatie van de verhuurder is immers ondeelbaar en de echtgenoten hebben jegens de verhuurder een gezamenlijk vorderingsrecht (art. 3:166 lid 1 BW in verbinding met art. 6:15 lid 1 en 2 BW). Door de beslissing van de rechter als bedoeld in art. 7:266 lid 5 valt het huurrecht niet langer in de tussen hen bestaande (algehele of beperkte) gemeenschap en komt het nog slechts aan een van beiden toe, zodat deze beslissing in zoverre mede moet worden aangemerkt als een verdeling door de rechter als bedoeld in art. 3:185 BW.

Gelet evenwel op de aard van de hiervoor (…) beschreven afweging, waarin alle omstandigheden – ook die van financiële aard – dienen te worden betrokken, en in aanmerking genomen dat voortaan enkel de voormalige echtgenoot die de huur van de woning voortzet aansprakelijk is voor de betaling van de huurprijs, terwijl de andere echtgenoot tegenover het verlies van het huurrecht daarvan bevrijd is, moet als regel aanvaard worden dat de op grond van art. 7:266 lid 5 gegeven beslissing in het licht van de redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen de voormalige echtgenoten (deelgenoten) beheerst, in beginsel niet kan leiden tot een vorderingsrecht van een voormalige echtgenoot wegens overbedeling van de andere echtgenoot die ingevolge die beslissing de huur van de woning voortzet. Dit geldt ook indien de voor de woonruimte verschuldigde huurprijs lager is dan hetgeen naar objectieve maatstaven voor een dergelijke woonruimte gevraagd zou kunnen worden, ongeacht of zulks het gevolg is van verbeteringen die door (een van) de voormalige echtgenoten aan de woning zijn aangebracht. De omstandigheid dat in zoverre wellicht van een ‘overwaarde’ van het huurrecht gesproken zou kunnen worden, is onvoldoende grond voor een vordering van een voormalige echtgenoot tot vergoeding van ‘onderbedeling’ als gevolg van de op art. 7:266 lid 5 gegronde rechterlijke beslissing het huurrecht aan de andere echtgenoot toe te delen.

Er bestaat slechts grond om op voornoemde regel een uitzondering toe te laten indien sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als geen enkele verrekening zou plaatsvinden. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien aan de huurovereenkomst een koopoptie tegen gunstige voorwaarden is verbonden, of indien de echtgenoten gewoon waren een gedeelte van het gehuurde onder te verhuren zodat daardoor extra inkomsten werden verworven.

In de hier bedoelde uitzonderingsgevallen komt aan de rechter een grote vrijheid toe om met inachtneming van alle omstandigheden van het geval de omvang van de voor verrekening in aanmerking komende ‘overwaarde’ te bepalen, terwijl hij voorts – mede gelet op art. 3:185 lid 3 BW – kan bepalen dat die waarde wordt vergoed in een bedrag ineens dan wel in termijnen gedurende een bepaalde looptijd.

De in art. 7:266 lid 5 bedoelde procedure biedt zelf geen ruimte voor behandeling van een eventuele overbedelingsvordering wegens de toewijzing van het huurrecht. Indien de echtgenoten in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, kan een dergelijke overbedelingsvordering worden betrokken bij de verdeling van de algehele goederengemeenschap. Indien slechts sprake is van een beperkte gemeenschap met betrekking tot het huurrecht, zal een eventuele overbedelingsvordering afzonderlijk aanhangig gemaakt kunnen worden, al dan niet als een nevenvoorziening zoals bedoeld in art. 827 Rv.

7.7.3.10.21 Berekening grootte aandeel – overbedeling

De behandelaar berekent op grond van de verdeling van de goederen en de overneming van de schulden het aandeel van ieders verkrijging (MODEL 7.7.3.10.21A). Daarbij is dan al rekening gehouden met de vergoedingsrechten en -plichten tussen de gemeenschap en de eigen vermogens van de echtgenoten. Indien het aandeel groter is dan de gerechtigdheid in de gemeenschap is er sprake van overbedeling. Het aandeel van de ander zal dan dienovereenkomstig lager zijn dan de gerechtigdheid, zodat ten aanzien van de ander sprake is van onderbedeling. De behandelaar beziet vervolgens of er nog vergoedingsrechten en -plichten tussen de eigen vermogens van de echtgenoten bestaan en verrekent die met de overbedeling, zodat overblijft het bedrag dat per saldo nog moet worden betaald.

Een eenvoudig voorbeeld. De man is overbedeeld voor 100 en heeft in zijn eigen vermogen nog een vergoedingsplicht jegens de vrouw van 20; de vrouw heeft in haar eigen vermogen nog een vergoedingplicht jegens de man van 50. Per saldo dient de man na verrekening van de vorderingen over en weer tot hun gemene beloop aan de vrouw nog 70 te betalen.

7.7.3.10.22 Betaling

Vervolgens stelt de behandelaar met partijen vast hoe de betaling moet geschieden. Uitgangspunt zal zijn dat betaling in geld geschiedt en plaatsvindt ter gelegenheid van de verdeling (passeren akte van verdeling) via de kwaliteitsrekening van de notaris (MODEL 7.7.3.10.22A).

7.7.3.10.23 Incident: betaling in geld niet mogelijk of wenselijk

Partijen kunnen anders overeenkomen. Zij kunnen afspreken dat betaling geschiedt door het verrichten van een andere prestatie of door betaling in natura (inbetalinggeving door overdracht van goederen). Zie de art. 6:45 (mogelijkheid van andere prestatie dan overeengekomen) en art. 1:137 (mogelijkheid inbetalinggeving van goederen bij vorderingen op grond van een verrekenbeding). Hiervoor kan aanleiding zijn indien betaling in geld niet mogelijk blijkt of het niet redelijk is te verlangen dat betaling in geld geschiedt.

Zie ook Hof ’s-Gravenhage 28 juni 2006, RN 2006, 75, waarin onder meer is bepaald dat partijen ter voldoening aan hun verplichting tot afrekening kunnen overeenkomen dat de ene echtgenoot aan de andere echtgenoot een goed in eigendom overdraagt. Aangenomen mag worden dat dit ook geldt voor betalingen wegens overbedeling, al lijkt het dan voor de hand te liggen dat de verdeling zodanig plaatsvindt dat er geen verplichting tot betaling van geldbedragen ontstaat.

Indien betaling ineens niet mogelijk of wenselijk is kunnen partijen betaling in termijnen afspreken (zie ook art. 3:185 lid 3). De behandelaar bespreekt met partijen de nadere voorwaarden van deze betalingsregeling, waaronder in ieder geval de rente, de aflossing, de opeisbaarheid en het stellen van zekerheid (MODEL 7.7.3.10.23A). Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is de wettelijke rente over een overbedelingsvordering pas verschuldigd vanaf het moment van de verdeling, omdat de vordering pas op dat moment is ontstaan (HR 15 februari 2008, NJ 2008/108).

7.7.3.10.24 Omzetting schuld overbedeling in geldlening

In de notariële praktijk is het gebruikelijk om de schuld wegens overbedeling in zo’n geval om te zetten in een schuld wegens geldlening (MODEL 7.7.3.10.24A). Op deze wijze kan kwijting worden verleend voor betaling van de schuld wegens overbedeling en kan de verdeling in ruime zin formeel worden afgerond. Ontbinding van de verdeling wegens het niet nakomen van de betalingsverplichting voor de overbedeling is dan niet meer mogelijk. De omzetting wordt juridisch in de vorm gegoten van een afstand door de schuldeiser van het recht op de overbedeling (art. 6:160). Deze afstand geschiedt tegen een tegenprestatie die erin bestaat dat de schuldenaar een nieuwe verbintenis op zich neemt. Dit is de verbintenis uit de geldlening. Het oude Burgerlijk Wetboek bevatte hiervoor nog een aparte regeling van schuldvernieuwing.

7.7.3.10.25 Meerwaardeverrekening

Partijen kunnen als betaling ineens niet mogelijk of redelijk is ook meerwaardeverrekeningen overeenkomen. In feite is hier eerder sprake van een nadere bepaling van de waarde van een goed dan van een betalingsregeling, maar de afspraak bevat elementen van beide figuren. Meerwaardeverrekeningen komen in de praktijk voor bij de echtelijke woning en bij ondernemingsvermogen.

7.7.3.10.26 Meerwaardeverrekening en echtelijke woning

Voor een meerwaardeverrekening ten aanzien van de woning kan aanleiding zijn als partijen wensen dat een van hen met de kinderen in de woning kan blijven. Door de explosieve waardegroei op de woningmarkt van de laatste jaren komt het veelvuldig voor dat deze echtgenoot niet in staat blijkt de toedeling van de echtelijke woning tegen de onderhandse vrije verkoopwaarde te financieren. De behandelaar legt dan de meerwaardeverrekening als oplossing aan partijen voor. Deze meerwaardeverrekening houdt in dat partijen voor de verdeling vooralsnog uitgaan van een lagere waarde dan de onderhandse vrije verkoopwaarde. Dit kan zijn de prijs die zij destijds voor de woning hebben betaald of de waarde waarbij financiering nog net mogelijk is of de waarde in bewoonde staat (gemakshalve hier te stellen op 60% van de vrije verkoopwaarde) of een andere nader vast te stellen waarde. Vervolgens spreken zij af dat bij verkoop van de woning binnen een nader te bepalen aantal jaren de meeropbrengst (het positieve verschil tussen de vastgestelde waarde en de verkoopopbrengst) alsnog bij helfte wordt verrekend. De behandelaar bespreekt met partijen de verdere voorwaarden van deze meerwaardeverrekening. Dat zijn in elk geval: het aantal jaren waarvoor de meerwaardeverrekening geldt, de mogelijkheid van een staffelsgewijze afbouw (bijvoorbeeld: voor elk verstreken jaar 10% minder van de meeropbrengst verrekenen), de vermeerdering van de uitgangswaarde voor de berekening van de meeropbrengst met investeringen die de voortzettend bewoner heeft gedaan en de wijze waarop de omvang daarvan moet worden bepaald (MODEL 7.7.3.10.26A).

7.7.3.10.27 Onderwaarde, onderbedeling en minderwaardeverrekening

In tijden van crisis komt het voor dat woningen een aanzienlijke onderwaarde kennen (‘staan onder water’). Verkoop van de woning is vaak geen reële optie bij gebrek van vraag. Bovendien zal de opbrengst zo laag zijn, dat partijen blijven zitten met een grote restschuld. Wordt de woning toegedeeld aan een van de echtgenoten, dan zal de ander geld moeten bijleggen en wel de helft van de onderwaarde. Het is maar de vraag of deze uitkering te financieren is. Een oplossing is toedeling van de woning aan de een onder de verplichting de hypotheekschuld over te nemen en zonder enige verrekening van de onderwaarde. Indien de bank daarmee akkoord gaat en ontslag verleent uit de hoofdelijke verbondenheid, degene die de woning overneemt de rente kan blijven betalen en de verwachting bestaat dat het wel weer goed komt met de waarde van de woning, is dat een prima oplossing. Niet altijd kan aan al deze voorwaarden worden voldaan, met alle vervelende gevolgen van dien. Dat de bank niet altijd gebruik mag maken van een hypotheekrecht moge blijken uit Rb. Amsterdam 13 mei 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA0869. Een andere oplossing is toedeling van de woning tegen een waarde gelijk aan de hypotheekschuld, uiteraard met overneming (intern) van de hypotheekschuld, en de afspraak dat bij verkoop van de woning binnen een nader te bepalen aantal jaren de minderopbrengst (het negatieve verschil tussen de vastgestelde waarde en de verkoopopbrengst) alsnog bij helfte wordt verrekend. Het is maar de vraag of de bank op deze voorwaarden bereid is ontslag uit de hoofdelijke verbondenheid te verlenen. Is dat niet het geval dan heeft de vertrekkende echtgenoot niet zoveel kansen zelf een woning te kopen. Nadeel is verder dat de restschuld nog jaren lang boven zijn hoofd blijft hangen. Het is niet uitgesloten dat de rechter die de verdeling van de woning in een geval als dit moet vaststellen de woning aan de ene echtgenoot zal toedelen zonder dat de ander iets hoeft te betalen. Die mogelijkheid bestaat als in de gegeven omstandigheden betaling van een uitkering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarop moet dan wel een goed onderbouwd beroep zijn gedaan. Ik citeer in dit verband nog uit Van Mourik/Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding, Deventer 2014, de volgende passage (deel B nr. 4.8.7): ‘Doorgaans zal degene aan wie de woning wordt toegedeeld, gehouden zijn de schuld waarvoor de woning hypothecair is verbonden, voor zijn of haar rekening te nemen. Deze schuld kan groter zijn dan de waarde die in het economisch verkeer aan de woning wordt toegekend. De vraag rijst dan of de deelgenoot aan wie de woning niet wordt toegedeeld, de helft van het negatieve saldo moet betalen aan de andere deelgenoot. Dat ligt niet direct voor de hand. Immers, het negatieve saldo is het resultaat van een momentopname. Het gaat niet aan dat saldo reeds thans onvoorwaardelijk voor de helft ten laste van een van beide deelgenoten te brengen. Ervan uitgaande dat niets wijst op een spoedige gedwongen verkoop door degene aan wie wordt toegedeeld, heeft deze geen last van dat negatieve saldo. De woonlasten worden er niet door beïnvloed. Voor het geval van nood kan een “minderwaardebeding” worden overeengekomen.’

7.7.3.10.28 Kwijting

Na betaling van de overbedelingsvordering of de omzetting daarvan in een geldlening en voldoening van alle andere verplichtingen van partijen jegens elkaar in verband met de verdeling in ruime zin, waaronder ook de medewerking aan de leveringsvereisten, verlenen zij elkaar kwijting. De behandelaar neemt de kwijting op in de akte van verdeling (art. 6:48-50) (MODEL 7.7.3.10.27A).

7.7.3.10.29 Rekening en verantwoording – decharge

Met de verdeling komt een einde aan de ontbonden huwelijksgemeenschap en daarmee aan het beheer in de zin van art. 3:170 dat echtgenoten voeren over de goederen van deze gemeenschap. Wie het beheer heeft gevoerd moet daarover rekening en verantwoording afleggen (art. 3:173). De behandelaar bespreekt met partijen of er behoefte is aan een dergelijke rekening en verantwoording en leidt het ertoe dat deze desgewenst plaatsvindt. De behandelaar neemt vervolgens in de akte van verdeling op dat de echtgenoten elkaar decharge verlenen voor het gevoerde beheer (MODEL 7.7.3.10.28A).

7.7.3.10.30 Incident: slecht beheer

Indien een van de echtgenoten van mening is dat de ander zich niet of slecht van zijn beheertaken heeft gekweten en de gemeenschap of hijzelf daardoor schade heeft geleden kan deze ten behoeve van de gemeenschap vergoeding van de schade vorderen op grond van art. 1:164 of ten behoeve van zichzelf op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162). De behandelaar bespreekt dit probleem met partijen en streeft naar een minnelijke oplossing daarvan.

7.7.3.10.31 Incident: weigering rekening en verantwoording

De verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording betreft alleen de periode na de ontbinding van de gemeenschap. Art. 3:170 is niet van toepassing op de nog niet ontbonden huwelijksgemeenschap. Dan is art. 1:83 van toepassing dat echtgenoten verplicht elkaar desgevraagd inlichtingen te geven over het beheer, maar geen plicht zich te verantwoorden bevat.

In de praktijk blijkt er wel behoefte te zijn aan een rekening en verantwoording over het beheer van bankrekeningen of effectenportefeuilles. Deze kan eenvoudig geschieden door het overleggen van de bankafschriften en, zo nodig, een korte toelichting. Weigert een van de echtgenoten rekening en verantwoording af te leggen dan kan de ander deze in een normale dagvaardingsprocedure vorderen. De rekenprocedure van art. 771 Rv is beperkt tot het geval rekening en verantwoording moet worden gedaan aan belanghebbenden die allen of voor een deel onbekend of afwezig zijn.

In verouderde notariële modellen komen de termen rendant (degene die verplicht is tot rekening en verantwoording) en gerendeerde (degene aan wie rekening en verantwoording worden afgelegd) nog wel voor.

7.7.3.10.32 Papieren en bewijzen van eigendom

Ieder van partijen krijgt de papieren en bewijzen van eigendom die horen bij de aan haar toegedeelde goederen of door haar overgenomen schulden (art. 3:187 lid 1). Indien tot de gemeenschap boedelpapieren en stukken behoren die geen betrekking hebben op een bepaald goed of een bepaalde schuld, moeten partijen afspreken wie deze papieren en stukken krijgt. Gezien de wijdverbreide technische mogelijkheden voor reproductie kunnen deze in het algemeen vrij gemakkelijk en zonder veel kosten in kopie aan de andere partij worden verschaft (MODEL 7.7.3.10.31A).

7.7.3.10.33 Incidenten: uitwinning, stoornis en onvoldoende gegoedheid schuldenaar

De echtgenoten zijn in beginsel verplicht aan elkaar de schade te vergoeden die het gevolg is van uitwinning of stoornis voortgekomen uit een voor de verdeling ontstane oorzaak. Zij moeten, wanneer een vordering voor het volle bedrag is toegedeeld, elkaar in beginsel ook de schade vergoeden die voortvloeit uit onvoldoende gegoedheid van de schuldenaar op het ogenblik van de verdeling.

Art. 3:188 lid 1 bepaalt dat partijen bij overeenkomst van deze regels kunnen afwijken. De behandelaar bespreekt dit met partijen. Indien partijen van de wettelijke regel wensen af te wijken neemt hij in de akte op dat partijen niet verplicht zijn elkaar de schade te vergoeden die in art. 3:188 lid 1 wordt bedoeld (MODEL 7.7.3.10.32A).

In verouderde modellen van verdelingsakten wordt in dit verband wel gesproken over (het niet hoeven) vrijwaren tegen stoornis of uitwinning of (instaan) voor de gegoedheid van schuldenaren. Deze formulering is geënt op art. 1130 van het oude Burgerlijke Wetboek.

Van stoornis kan sprake zijn indien een derde erin slaagt aan te tonen dat hij al voor de verdeling eigenaar van een toegedeelde zaak was en deze na de verdeling opvordert.

De insolvabiliteit van een schuldenaar moet bestaan op het moment van de verdeling. De schadevergoedingsplicht bestaat niet als bij de waardering van de vordering al rekening is gehouden met de mogelijkheid dat deze wellicht niet geheel kon worden voldaan.

7.7.3.11 Incident: verdeling en de rechter

7.7.3.11.1 Partijen geen overeenstemming over verdeling

Indien partijen over de verdeling niet tot overeenstemming kunnen komen, bespreekt de behandelaar de gevolgen daarvan. Hij wijst op de mogelijkheden om het geschil aan de rechter voor te leggen.

7.7.3.11.2 Proces-verbaal van geschilpunten

Om een procedure zoveel mogelijk te beperken tot de punten van geschil maakt de behandelaar, zo partijen dit wensen, bij voorkeur een proces-verbaal waaruit blijkt van de punten van geschil alsook van de punten van overeenstemming (MODEL 7.7.3.11.2A). Dit stuk kan dienen ter inleiding van de procedure. De behandelaar handelt hier overeenkomstig art. 678 Rv ook al is deze bepaling hier strikt genomen niet direct van toepassing.

Voor het proces-verbaal bestaat de keuze uit:
a. een in het proces-verbaal opgenomen en door partijen medeondertekende overeenkomst; of
b. een weergave van een reeds eerder mondeling gesloten overeenkomst die ten blijke van instemming ook door partijen is ondertekend. In dat geval geldt de akte ten opzichte van hen tevens als partij-akte en bestaat er op grond van art. 157 Rv dwingende bewijskracht voor de verklaringen van partijen die in deze akte zijn opgenomen.


Anders dan onder het oude Burgerlijke Wetboek en de bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is het proces-verbaal geen voorwaarde meer om het geschil aan de rechter voor te leggen. Het betrof de regeling van onder meer art. 697 Rv (oud). In de praktijk wordt nog wel de oude term voor dit proces-verbaal, te weten proces-verbaal van zwarigheden aangetroffen.


In de huidige praktijk wordt het proces-verbaal wel aangeduid als proces-verbaal van niet-vereniging of proces-verbaal van niet-zwarigheden, omdat art. 678 Rv ervan uitgaat dat de behandelaar in dit proces-verbaal constateert dat hij partijen niet kan verenigen en desverlangd opgeeft op welke punten reeds tot overeenstemming zijn gekomen. Om proceseconomische redenen verdient het warme aanbeveling ook de punten van geschil en de stellingen van partijen op deze punten zo expliciet mogelijk te beschrijven.

7.7.3.11.3 Procesrechtelijke ingangen

De behandelaar bespreekt met partijen desgewenst ook op welke wijze het geschil bij de rechter aanhangig kan worden gemaakt en verwijst hen naar een advocaat. Hij verstrekt aan beide partijen een afschrift van proces-verbaal.

Uitgangspunt voor de verdeling is het adagium van art. 3:178 lid 1 dat ieder te allen tijde verdeling kan vorderen.

Overigens kunnen niet alleen de echtgenoten verdeling vorderen. Ook degene die een beperkt recht heeft op een aandeel in goederen van de gemeenschap kan dat (art. 3:178). Denk aan de ouder van een van de echtgenoten die krachtens erfrecht een vruchtgebruik heeft op goederen die deze echtgenoot – zonder uitsluitingsclausule – heeft geërfd. Ook een schuldeiser die een opeisbare vordering op een echtgenoot heeft en zich niet kan verhalen op de gemeenschap, kan verdeling vorderen (art. 3:180), maar niet verder dan nodig is voor verhaal van zijn vordering.

Verdeling kan worden gevorderd in een dagvaardingsprocedure, maar ook als nevenvoorziening bij het eenzijdige of gemeenschappelijke verzoek tot echtscheiding.

De dagvaardingsprocedure
Art. 677-680 Rv bevatten nadere regels voor de dagvaardingsprocedure.
De vordering kan tweeërlei behelzen:
a. een bevel om aan de verdeling mee te werken ten overstaan van een notaris met benoeming van een notaris, als partijen het over de keuze niet eens worden, en benoeming van onzijdige personen als bedoeld in art. 3:181, voor het geval een partij niet meewerkt. De procedure is uitgewerkt in 677 en 678 Rv. De strekking van deze regeling is dat er een ernstige poging moet worden ondernomen om er onder leiding van een notaris uit te komen zonder dat onnodige vertraging ontstaat als dat mislukt. De wetgever gaat ervan uit dat de verdeling in beginsel tot het werkgebied van het notariaat behoort.
b. de wijze van verdeling gelasten of de verdeling zelf vaststellen. De grondslag hiervoor vormen art. 3:185 en 678 lid 2 Rv. Zie voor een overzicht van de mogelijkheden ook HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI2036 (conclusie A-G onder 2: ECLI:NL:PHR:2009:BI2036). In deze uitspraak overweegt de HR ook dat het beginsel dat niemand kan worden genoodzaakt om in een onverdeelde boedel te blijven, niet meebrengt dat de rechter onder alle omstandigheden verplicht is tot het gelasten of vaststellen van (de wijze van) de verdeling. Het staat de rechter vrij dat verzoek af te wijzen indien partijen nalaten te voldoen aan de, ook in het kader van een verzoek op de voet van art. 3:185 BW te stellen eis dat zij de rechter voldoende gegevens verschaffen om het verzoek te kunnen beoordelen.


Vóór 1992 kwam het zelden voor dat de rechter de verdeling aan zich hield. Hij beperkte zich tot het aanwijzen van een notaris. In de praktijk geldt nu de toets van art. 3:185: indien voldoende blijkt dat deelgenoten er niet uitkomen, houdt de rechter de vaststelling van de verdeling aan zich. Indien dat (nog) niet is gebleken volgt een bevel tot verdeling ten overstaan van een notaris.

Het niet nakomen van een verplichting om een benoemde notaris te benaderen om een verdeling te beproeven, hoeft niet aan een vordering op grond van art. 3:185 in de weg te staan, als er geen uitzicht is op het bereiken van overeenstemming.

Verzoekschriftprocedure
Art. 827 Rv noemt voorzieningen met betrekking tot de verdeling van een gemeenschap als nevenvoorzieningen die in de echtscheidingsprocedure kunnen worden verzocht. Dat kan bij een eenzijdig verzoek en bij het verweer daartegen als zelfstandig tegenverzoek (art. 816 Rv) en bij een gemeenschappelijk verzoek (art. 819 Rv). Vervolgens bepaalt art. 677 Rv dat de bepalingen van art. 677-680 Rv (boek 3 titel 2 afdeling 5 Rv) dan van overeenkomstige toepassing zijn.
Ook hier bestaat de mogelijkheid dat de rechter verdeling van de gemeenschap aan zich houdt. De praktijk wijst uit dat een goede behandeling van het verzoek om verdeling meer tijd vraagt dan de echtscheiding en de andere nevenvoorzieningen, zoals alimentatie. In het algemeen wordt daarom in een tussenbeschikking de echtscheiding uitgesproken en worden overige nevenvoorzieningen getroffen, terwijl de beslissing ten aanzien van de verdeling wordt aangehouden. Het Procesreglement scheiding, dat door de rechtbanken is vastgesteld en kan worden geraadpleegd op www.rechtspraak.nl, voorzag voorheen in de mogelijkheid van afsplitsing van dit onderdeel van de procedure (zie art. 9 procesreglement). Daarmee werdt overigens afbreuk gedaan aan het beginsel van de geconcentreerde behandeling (alle problemen van de echtscheiding worden tegelijk door de rechter behandeld en beslist). Thans schrijft het procesreglement scheiding van de rechtbanken in art. 9 voor dat de mondelinge behandeling van nevenverzoeken tot vaststelling van de verdeling van een huwelijkgemeenschap (en tot afwikkeling van huwelijkse voorwaarden) gelijktijdig met de behandeling van het echtscheidingsverzoek en andere nevenverzoeken plaatsvindt. Wel dient bij het verzoekschrift het formulier Verdelen en Verrekenen (beschikbaar via het Digitaalloket rechtspraak) onderbouwd met producties te worden overgelegd. Ook bij een verweerschrift tegen de verzoeken tot verdeling moet dit formulier worden overgelegd. Indien hieraan niet wordt voldaan kan de rechtbank daaraan de gevolgen verbinden die haar geraden voorkomen (zie art. 22 Rv). Zowel bij een gemeenschappelijk verzoek op grond van art. 819 Rv als bij een eenzijdig verzoek kunnen afspraken over de verdeling worden opgenomen in het dictum van de beschikking. Bij eenzijdig verzoek kan dat alleen als partijen het gedurende de procedure eens worden. Partijen kunnen er belang bij hebben dat hun afspraken over de verdeling in het dictum van de beschikking zijn opgenomen vanwege de executoriale kracht. Zijn de afspraken van partijen in een verzoekschriftenprocedure alleen in een proces-verbaal van de zitting opgenomen dan ontbreekt de executoriale kracht. Dat is anders bij het proces-verbaal van zitting in een dagvaardingsprocedure waarin een schikking wordt bereikt. De uitgifte van een dergelijke proces-verbaal kan wel in executoriale vorm geschieden (art. 430 lid 1 jo. art. 87 Rv).

7.7.3.11.4 Andere procedures bij verdeling: machtiging tot verkoop

Gedurende de afwikkeling van de verdeling kan er behoefte ontstaan aan liquide middelen om schulden van de gemeenschap te betalen. De behandelaar bespreekt met partijen de mogelijkheid daartoe. Indien de echtgenoten het niet eens kunnen worden over de wijze waarop deze liquide middelen moeten worden verkregen, wijst de behandelaar partijen op de mogelijkheid dit probleem aan de rechter voor te leggen.

Art. 3:174 lid 1 maakt het mogelijk de rechter te verzoeken om machtiging voor het te gelde maken van een of meer goederen van de gemeenschap om schulden van de gemeenschap te betalen of om een andere gewichtige reden. Te gelde maken zal in het algemeen betekenen dat goederen worden verkocht, maar omvat ook het opzeggen van uitstaande leningen. Indien verkoop van een goed dreigt en dit goed voor een van de echtgenoten een bijzondere waarde heeft, kan deze aan de rechter te kennen geven tot overneming tegen vergoeding van de geschatte waarde bereid te zijn en verzoeken om de ander echtgenoot te bevelen aan deze overneming mee te werken (art. 3:174 lid 1 tweede volzin). 


De machtiging van de rechter kan ook worden gevraagd voor het vestigen van een recht van pand of hypotheek op een goed van de gemeenschap als er zekerheid wordt verlangd voor een schuld van de gemeenschap of als het aangaan van een schuld nodig is voor het behoud van een goed van de gemeenschap en partijen het op deze punten niet eens kunnen worden.


Indien de machtiging wordt verleend wordt de betreffende echtgenoot zelfstandig beschikkingsbevoegd. De noodzaak om tot verdeling te geraken is geen gewichtige reden voor het te gelde maken van goederen van de gemeenschap. Daarvoor zijn partijen aangewezen op art. 3:185 lid 2 onder c: verdeling netto-opbrengst na verkoop. Wel kan het beschamen door een echtgenoot van het vertrouwen dat hij zou meewerken aan verkoop een gewichtige reden vormen (de in de praktijk zo bekende trainerende deelgenoot). Zie voor dit onderdeel ook mr. R.A. Albers-Dingemans, ‘Verdeling van de woning: samenspel tussen advocaat, rechter en notaris’ in: Verdeling in de notariële praktijk, preadvies KNB 2012.

7.7.3.11.5 Andere procedures: kort geding

Voor alle spoedeisende zaken die gedurende de afwikkeling van de verdeling tussen partijen ontstaan en waarvoor geen oplossing wordt gevonden kan bij de voorzieningenrechter in kort geding een beslissing worden gevraagd. De behandelaar wijst partijen op deze mogelijkheid.

Zie voor een voorbeeld van een procedure in kort geding: Hof Amsterdam 16 september 1993, KG 1994, 54. In deze procedure verzocht de vrouw om een voorschot op het bij de verdeling door haar te ontvangen bedrag om haar advocaat te kunnen betalen. Het betalen van een voorschot is in feite een partiële verdeling (art. 3:179: indien een van de echtgenoten dat verlangt betreft de verdeling altijd de gehele gemeenschap, tenzij er gewichtige redenen zijn voor een gedeeltelijke verdeling).

7.7.3.11.6 Rechter schakelt notaris in

In de onderdelen hiervoor gold als uitgangspunt dat de behandelaar partijen op een of meer punten niet tot overeenstemming kon brengen en hen naar de rechter moest verwijzen. In de volgende onderdelen is het uitgangspunt dat er een rechterlijke beslissing is die partijen naar de notaris verwijst.

7.7.3.11.7 Benoeming notaris: bevel tot verdeling

Veel echtscheidingsbeschikkingen bevatten een bevel tot verdeling met benoeming van een notaris (art. 677 Rv) en onzijdige personen (art. 3:181).

De benoeming van de notaris geldt in het algemeen alleen voor het geval partijen er niet in slagen in onderling overleg samen een notaris te benoemen. De behandelaar ontvangt van de griffier van het gerecht dat de benoeming deed een afschrift van de uitspraak (art. 677 lid 1 laatste volzin). In de praktijk blijft verzending door de griffie nog wel eens achterwege, juist omdat de benoeming van de notaris alleen geldt als partijen zelf geen notaris kunnen benoemen. Vaak zal het een van partijen zijn die zich met de uitspraak van de rechter bij de behandelaar vervoegt en deze vraagt de verdeling ter hand te nemen.

7.7.3.11.8 Procedure voor benoemde notaris; declaratie

De wet schrijft voor dat de behandelaar dag en uur bepaalt waarop partijen voor hem moeten verschijnen en hen oproept tegen het vastgestelde tijdstip. Indien een of beide echtgenoten niet verschijnen, kan de behandelaar hen een of meermalen tegen een nieuwe dag oproepen (art. 677 Rv). De behandelaar is niet gebonden aan een bepaalde wijze van oproeping. Aanbevolen wordt oproeping bij aangetekende brief aan het adres van de betreffende echtgenoot in de BRP.

Indien beide echtgenoten verschijnen, bespreekt de behandelaar met hen de werkzaamheden die nodig zijn voor de verdeling en maakt tevens afspraken over zijn honorarium en de overige kosten van de verdeling. Hij bevestigt deze afspraken schriftelijk aan beide partijen. Aanbevolen wordt de opdrachtbevestiging door beide partijen te laten tekenen en aan hen een voorschot te vragen voor de kosten en pas daarna met de werkzaamheden te beginnen (MODEL 7.7.3.11.8C). De praktijk leert dat de behandelaar erbij inschiet als hij zijn kosten na afronding declareert en beide partijen vinden dat de ander de notariskosten moet betalen.

Indien een van de echtgenoten niet verschijnt, is de behandelaar aangewezen op de onzijdige persoon. Is deze nog niet benoemd, dan kan de andere echtgenoot benoeming daarvan aan de rechter vragen. De behandelaar wijst op de mogelijkheid daartoe (art. 3:181). Omwille van een spoedige afwikkeling van de verdeling dient de behandelaar het ertoe te leiden dat aan de rechter tevens wordt gevraagd te bepalen hoe de beloning van de onzijdige persoon wordt vastgesteld. Deze beloning komt ten laste van de weigerachtige echtgenoot. Indien de onzijdige persoon niet meewerkt of zijn medewerking staakt dan leidt de behandelaar het ertoe dat aan de rechter benoeming van een opvolger wordt gevraagd.

Indien beide echtgenoten niet verschijnen, staakt de behandelaar zijn werkzaamheden en doet daarvan mededeling aan de echtgenoten.

7.7.3.11.9 Behandelaar kan partijen niet verenigen

Indien de behandelaar partijen niet kan verenigen, maakt hij overeenkomstig art. 678 Rv een proces-verbaal (zie onderdeel 7.7.3.11.2).

7.7.3.11.10 Benoeming notaris: rechter houdt vordering tot vaststelling verdeling aan

Ook als naast een bevel tot verdeling aan de rechter overeenkomstig art. 3:185 is gevraagd om zelf de verdeling vast te stellen of de wijze van verdeling te gelasten, kan deze de zaak aanhouden en een notaris benoemen. De behandelaar handelt dan als omschreven in de vorige onderdelen.

7.7.3.11.11 Rechter geeft behandelaar nieuwe gelegenheid

Zolang de rechter nog geen afschrift heeft gehad van het proces-verbaal kan hij de zaak aanhouden en de behandelaar opnieuw de gelegenheid geven partijen op te roepen en hen tot overeenstemming te brengen (art. 678 Rv). Ook nu geldt dat de behandelaar uiteindelijk, als partijen het andermaal niet eens worden, overeenkomstig art. 678 Rv een proces-verbaal maakt (MODEL 7.7.3.11.11A). Met het maken van het proces-verbaal sluit de behandelaar de opdracht tot verdeling van de gemeenschap af.

7.7.3.11.12 Benoeming notaris ter uitvoering uitspraak over verdeling door rechter

Ook als de rechter zelf de verdeling vaststelt of de wijze van verdeling gelast, kan er behoefte zijn aan inschakeling van notariële deskundigheid. Dit geldt vooral voor de uitvoering van de verdeling en de naleving van de leveringsvereisten (art. 3:186). De behandelaar kan worden ingeschakeld door de rechter die hem in zijn uitspraak benoemt om de verdeling te effectueren. Inschakeling kan ook door beide partijen of een van hen.

7.7.3.11.13 Incident: rechter stelt verdeling vast – nog levering nodig?

Indien de rechter zonder meer de verdeling vaststelt doet zich de vraag voor of er nog een levering nodig is. Daarbij zij opgemerkt dat rechterlijke uitspraken die de rechtstoestand van registergoederen betreffen kunnen worden ingeschreven in de openbare registers, mits uitvoerbaar bij voorraad of onherroepelijk (art. 3:17 lid 1 onder e en art. 25 Kadasterwet).

Een voorbeeld. In het dictum van de uitspraak is opgenomen: de woning aan de Brink 12 in Ons Dorp wordt toegedeeld aan de vrouw.

De literatuur is op dit punt verdeeld en richtinggevende jurisprudentie ontbreekt. De behandelaar die met een dergelijke uitspraak wordt geconfronteerd doet er goed aan voorzichtigheidshalve als uitgangspunt te hanteren dat er nog wel een levering nodig is. Hij verzorgt in overleg met partijen deze levering(en).

Van een prudente rechter mag worden verwacht dat hij zich in zijn uitspraak ter voorkoming van onduidelijkheid uitlaat over de vraag of nog moet worden voldaan aan de leveringsvereisten. Overigens past het in een goede taakverdeling tussen de rechter en de behandelaar dat de eerste de bestaande geschillen beslecht en de tweede zorgt voor de afwikkeling van de verdeling en de naleving van de leveringsvereisten. De griffie van de rechtbank is niet geëquipeerd om te zorgen voor inschrijving in de openbare registers. In de processtukken en in de uitspraak ontbreken vaak recente en correcte kadastrale gegevens.

Indien de rechter slechts de wijze van verdeling heeft gelast en heeft bepaald dat partijen overeenkomstig de uitspraak tot verdeling moeten overgaan ten overstaan van een notaris is de taak van de behandelaar duidelijk. Hij legt met partijen de verdeling vast op basis van de richtlijnen van de rechter en zorgt voor de naleving van de leveringsformaliteiten.

7.7.3.11.14 Reële executie van rechterlijke uitspraak

Indien een van partijen niet meewerkt aan de uitvoering van de rechterlijke uitspraak maakt de behandelaar gebruik van de mogelijkheden die de uitspraak geeft voor reële executie. Biedt de uitspraak deze mogelijkheden niet, dan verwijst de behandelaar de echtgenoot die wel wil meewerken, naar de rechter om al dan niet in kort geding deze alsnog te vorderen.

Vaak bevat de uitspraak van de rechter een mogelijkheid van reële executie voor het geval een partij niet meewerkt aan uitvoering daarvan. Uiteraard moeten de verschillende mogelijkheden voor reële executie zijn gevorderd of verzocht. Zij moeten in het petitum van de dagvaarding of het verzoekschrift zijn opgenomen.

Voor de reële executie is van belang waartoe partijen veroordeeld worden.
Als de rechter zelf de verdeling heeft vastgesteld:
– partijen moeten nog leveren

Als de rechter de wijze van verdeling gelast:
– partijen moeten nog verdelen en leveren;
– partijen moeten nog verkopen, leveren en de netto-opbrengst verdelen

Op de nakoming van een uitspraak kan een dwangsom worden gesteld: zie art. 611a Rv.

Voor de behandelaar zijn de mogelijkheden van art. 3:300 en 301 van groot praktisch belang. Dit zijn kort gezegd:
a. De uitspraak heeft dezelfde kracht als een in wettige vorm opgemaakte akte.
b. In de uitspraak wordt een dwangvertegenwoordiger aangewezen om de nalatige echtgenoot te vertegenwoordigen. Een dwangvertegenwoordiger kan vooral goede diensten bewijzen als de inhoud van de rechtshandeling nog nadere bepaling behoeft, zoals bij een veroordeling tot verkoop en levering van een registergoed en verdeling van de netto-opbrengst. De dwangvertegenwoordiger lijkt veel op de onzijdige persoon.
c. De uitspraak treedt in plaats van de akte of van een deel daarvan. Vaak zal de rechterlijke uitspraak in de plaats treden van de verklaringen van de onwillige echtgenoot in de akte van levering of de akte van verdeling. De behandelaar vermeldt dat in de akte en neemt daarin verder de verklaringen van de andere echtgenoot op. De uitspraak kan overigens slechts in de openbare registers worden ingeschreven als aan een aantal aanvullende eisen is voldaan. Zij moet aan de onwillige echtgenoot zijn betekend en in kracht van gewijsde zijn gegaan. Inschrijving is ook mogelijk als zij nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, maar uitvoerbaar bij voorraad is en een termijn van 14 dagen (tenzij de uitspraak een andere termijn heeft bepaald) sedert de betekening is verstreken. Verder bestaat de mogelijkheid dat de rechter heeft bepaald dat werking van de uitspraak aan een voorwaarde is gebonden. Denk daarbij aan het geval dat de rechter bepaalt dat de uitspraak in de plaats van de verklaringen van de onwillige echtgenoot in de akte treedt zodra de koopsom of de vordering wegens overbedeling op de kwaliteitsrekening van de notaris is gestort. De behandelaar legt bij de inschrijving in de openbare registers een notariële verklaring over waaruit blijkt van deze storting. Zie art. 3:301 lid 1 en 3. Uit art. 3:301 lid 2 BW volgt dat verzet, hoger beroep of cassatie tegen een dergelijke uitspraak op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel dient te worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister zoals bedoeld in art. 433 Rv. De rechter dient ambtshalve na te gaan of aan dit vereiste voor ontvankelijkheid van het hoger beroep is voldaan (vgl. HR 4 mei 2007, NJ 2008/140 en 141). Zie voor dit onderdeel ook mr. R.A. Albers-Dingemans, ‘Verdeling van de woning: samenspel tussen advocaat, rechter en notaris’ in: Verdeling in de notariële praktijk, preadvies KNB 2012.

7.7.3.11.15 Incident: rechterlijke uitspraak uitvoerbaar bij voorraad – titelproblemen

De behandelaar die de levering van registergoederen op grond van een rechterlijke uitspraak verzorgt, vermeldt deze uitspraak in de akte van levering of verdeling als titel (art. 3:89 lid 2).

Is de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad dan kan deze ook ten uitvoer worden gelegd als er een rechtsmiddel is ingesteld (hoger beroep, cassatie of verzet).

Indien de uitspraak na de levering wordt vernietigd of een beslissing in kort geding haar werking verliest door een bodembeslissing valt alsnog de titel voor de levering weg. De behandelaar wijst partijen op de risico’s die daaraan zijn verbonden en beziet met partijen of uitstel van de levering tot het moment waarop de titel onherroepelijk is geworden mogelijk is en onder welke voorwaarden partijen daarmee akkoord willen gaan. Indien partijen toch overgaan tot levering, neemt hij zo nodig ten aanzien van de levering een ontbindende voorwaarde op voor het geval van het wegvallen van de titel en beziet met partijen of zij op dat punt nadere afspraken met elkaar willen maken. Ook is het mogelijk dat de partij die nog niet wil leveren in kort geding vordert dat het de partij die de levering wel wil wordt verboden de uitspraak uit te voeren.

Dit probleem wringt het meest bij een veroordeling van partijen om over te gaan tot verkoop en levering van een registergoed (de voormalige echtelijke woning) en verdeling van de netto-opbrengst en een van partijen een rechtsmiddel instelt.

Indien de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en ten uitvoer wordt gelegd, al dan niet door de dwangvertegenwoordiger, en achteraf blijkt dat deze uitspraak in hoger beroep of cassatie wordt vernietigd, valt daardoor, behoudens de mogelijkheid van bescherming van derden te goeder trouw, de titel van de verkrijging van die derden (waaronder moeten worden begrepen de koper, eventuele opvolgende verkrijgers en eventuele houders van een hypotheekrecht) weg, waardoor zij hun recht(en) op het registergoed alsnog verliezen. In verband met dit risico bestaat, zolang deze uitspraak niet onherroepelijk is, de aanmerkelijke kans dat het registergoed niet verkoopbaar blijkt of slechts tegen een prijs die aanmerkelijk lager is dan de prijs die onder normale omstandigheden haalbaar is. Ook zal het moeilijk, zo niet onmogelijk zijn, voor de aankoop van dit registergoed een hypothecaire financiering te verkrijgen. Beide partijen hebben belang bij een verkoop bestens van de woning, dat wil zeggen bij een verkoop met de best mogelijke voorbereiding en de hoogst mogelijke verkoopopbrengst. Daarbij komt het algemene belang van de rechtszekerheid in het rechtsverkeer van registergoederen, waarmee moeilijk te verenigen is het bewust aanvaarden van de mogelijkheid dat de titel van verkrijging bij een vernietiging van de ten uitvoer gelegde uitspraak alsnog wegvalt. Zie voor dit onderdeel ook mr. R.A. Albers-Dingemans, ‘Verdeling van de woning: samenspel tussen advocaat, rechter en notaris’ in: Verdeling in de notariële praktijk, preadvies KNB 2012.

7.7.3.12 Akte van verdeling

De behandelaar maakt een ontwerp van een akte van verdeling (MODEL 7.7.3.12A) en legt daarin vast:

a. Welke goederen en schulden tot de ontbonden gemeenschap en welke tot de eigen vermogens van partijen behoren, wat de waarde of grootte daarvan is en of tussen partijen vergoedingsrechten of -plichten zijn ontstaan en wat de omvang daarvan is.
b. De verdeling in ruime zin die plaatsvindt op de grondslag van deze vaststellingen. Daarbij gaat het om de verdeling van de goederen en om de afspraken die zijn gemaakt over alle andere aspecten van de rechtsverhouding tussen de echtgenoten, zoals de overneming van schulden, het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid, de betaling van vergoedingsrechten, de betaling van overbedeling, meerwaardeclausules, kwijting, uitsluiting ontbinding, schade door uitwinning of stoornis of insolvabiliteit van schuldenaren;
c. De levering van deze goederen.

7.7.3.13 Vorm van verdeling: notariële akte

De behandelaar legt de verdeling vast in een notariële akte. Hij wijst partijen op de voordelen daarvan boven een onderhandse akte of een mondelinge verdeling: de bewijskracht en de executoriale kracht. Hij wijst partijen verder op de verplichting van de verdeling bij notariële akte, indien een van partijen of beiden niet het vrije beheer over hun goederen hebben, alsmede indien voor de levering een notariële akte is voorgeschreven (in het bijzonder bij registergoederen en aandelen in een B.V.).

7.7.3.13.1 Verdeling in beginsel vormvrij

Art. 3:183 lid 1 bepaalt dat de verdeling in beginsel vormvrij is en kan geschieden op de wijze en in de vorm die de echtgenoten goeddunkt. Indien niet beide echtgenoten het vrije beheer over hun goederen hebben en in persoon of bij een door henzelf aangewezen vertegenwoordiger meewerken moet de verdeling verplicht geschieden bij notariële akte en worden goedgekeurd door de kantonrechter. Daarvan is sprake indien een echtgenoot failliet is of onder curatele staat of zijn goederen onder bewind zijn gesteld. Daarvan is ook sprake indien een echtgenoot weigert mee te werken en een onzijdige persoon namens deze aan de verdeling meewerkt of bij een afwezigenbewind in de zin van art. 1:409. Al deze gevallen worden hierna besproken.

7.7.3.13.2 Onderscheid vormeisen verdeling en levering

Voor de vraag naar de vormvereisten moeten de verdeling (art. 3:182) en de levering (art. 3:186) worden onderscheiden. Ook als de verdeling vormvrij is, kan voor de leveringsformaliteiten een (onderhandse) akte (vorderingen op naam) of notariële akte (registergoederen en aandelen in een N.V. of B.V.) zijn voorgeschreven.

7.7.3.13.3 Beschrijving vermogen in onderhandse bijlage aan notariële akte

Het kan praktisch zijn de beschrijving van het vermogen in een onderhandse bijlage op te nemen en deze aan te hechten aan de akte van verdeling. Ook de berekening van de gerechtigdheid en de verdeling kan op deze wijze via een aan te hechten bijlage aan de akte worden gehecht. Bedacht moet worden dat de levering van registergoederen en aandelen in een N.V. en B.V. in de notariële akte zelf moeten worden opgenomen en niet op een aan te hechten bijlage. Of deze praktische methode ook gehanteerd mag worden indien de notariële akte verplicht is voorgeschreven, is onzeker. Zekerheidshalve maakt de behandelaar in dat geval geen gebruik van deze methode.

7.7.3.13.4 Goedkeuring kantonrechter

De behandelaar zorgt voor de vereiste goedkeuring van de kantonrechter. Hij doet – bij voorkeur bij brief – een daartoe strekkend verzoek aan de kantonrechter en legt daarbij ter goedkeuring het ontwerp van de akte van verdeling over. De bevoegde kantonrechter is de kantonrechter die bevoegd is de wettelijk vertegenwoordiger van de echtgenoot die het vrije beheer over zijn goederen mist te machtigen tot beschikkingshandelingen. Dat is de kantonrechter van de woonplaats of bij gebreke van een woonplaats van het werkelijk verblijf van degene die onder curatele staat of wiens goederen onder bewind zijn gesteld (art. 266 Rv). Bij een afwezigenbewind is bevoegd de kantonrechter van de verlaten woonplaats van de afwezige (art. 267 Rv).

7.7.3.13.5 Incident: echtgenoot is onder curatele gesteld

De behandelaar controleert in het curateleregister (art. 1:391) of er ten aanzien van een van de echtgenoten een curatele bestaat. Hij vraagt om overlegging van de beschikking van de rechter waaruit van de benoeming van de curator blijkt. Hij zorgt vervolgens bij tegenstrijdige belangen tussen de curator en de curandus voor de benoeming van een bijzonder curator (art. 1:250). Hij legt de verdeling vast in een notariële akte en verzoekt de kantonrechter om goedkeuring van de verdeling.

De curandus is handelingsonbekwaam en mist het vrije beheer over zijn goederen. Hij wordt vertegenwoordigd door de curator, niet alleen bij de verdeling, maar ook bij alle procesrechtelijke handelingen. In art. 1:382 is bepaald dat degene die uit hoofde van gewoonte van drank- of drugsmisbruik onder curatele is gesteld bekwaam blijft tot het verrichten van familierechtelijke handelingen. Hieronder vallen niet rechtshandelingen op het gebied van het huwelijksvermogensrecht. Voor de verdeling geldt zoals gezegd de eis van een notariële akte en goedkeuring door de kantonrechter (art. 3:183 lid 2). De bevoegde kantonrechter is de kantonrechter die bevoegd is de wettelijk vertegenwoordiger van de echtgenoot die onder curatele is gesteld te machtigen tot beschikkingshandelingen. Dat is de kantonrechter van de woonplaats of bij gebreke van een woonplaats van het werkelijk verblijf van degene die onder curatele staat (art. 266 Rv). De curandus volgt op grond van art. 1:12 lid 1 de woonplaats van de curator (de zogeheten afgeleide woonplaats).

7.7.3.13.6 Incident: andere echtgenoot is curator – tegenstrijdig belang

In de praktijk komt het nogal eens voor dat de echtgenoot van de curandus die bij de verdeling als wederpartij optreedt ook de curator is die de ander zou moeten vertegenwoordigen. Er ontstaat dan een strijd tussen de belangen van de curator en de curandus. Juist in die situaties worden extra oplettendheid en voorlichting van de behandelaar gevraagd. De behandelaar zorgt dan bij voorkeur voor de benoeming van een bijzonder curator door de kantonrechter (art. 1:385 lid 1 en art. 1:250). Bevoegd is de kantonrechter van de woonplaats van degene die onder curatele staat (art. 266 Rv). De curandus volgt op grond van art. 1:12 lid 1 de woonplaats van de curator (de zogeheten afgeleide woonplaats).

7.7.3.13.7 Incident: op vermogen echtgenoot rust meerderjarigenbewind

De behandelaar dient zich te richten naar de algemene regels voor dit bewind in art. 1:431-449, in het bijzonder art. 1:441 lid 2 en 4.

De behandelaar gaat aan de hand van de beschikking waarbij het bewind is ingesteld na of dit bewind zich uitstrekt tot de goederen van de gemeenschap. Hij vraagt om overlegging van de beschikking van de rechter waaruit van de benoeming van de bewindvoerder blijkt.

De behandelaar moet zich er uiteraard van vergewissen of de rechthebbende zijn wil kan bepalen en de strekking van de rechtshandelingen kan overzien en begrijpt.

Hij beziet of de rechthebbende in staat is om de bewindvoerder toestemming te geven om voor hem bij de verdeling op te treden. De rechthebbende is in dat geval naast de bewindvoerder partij in de akte die de behandelaar opstelt en geeft zijn toestemming in deze akte. In dat geval behoeft de verdeling niet verplicht bij notariële akte en is evenmin goedkeuring van de kantonrechter nodig.

Alleen de bewindvoerder kan verdeling vorderen van goederen waarvan een onverdeeld aandeel tot zijn bewind behoort. Voor de verdeling heeft de bewindvoerder toestemming nodig van de rechthebbende of vervangende machtiging van de kantonrechter. In plaats van de machtiging kan de kantonrechter een onzijdige persoon benoemen die de rechthebbende in de plaats van de bewindvoerder bij de verdeling vertegenwoordigt (art. 1:441 lid 2 en 4).

Is vervangende machtiging van de kantonrechter nodig, dan dient de behandelaar ervoor te zorgen dat deze wordt verzocht. In de akte zal van deze machtiging melding worden gedaan.

7.7.3.13.8 Incident: rechthebbende weigert toestemming voor verdeling

Indien de rechthebbende niet in staat is of weigert toestemming te geven, verzoekt de behandelaar de kantonrechter om machtiging van de bewindvoerder. Indien er een tegenstrijdig belang bestaat tussen de bewindvoerder en de rechthebbende, verzoekt hij de kantonrechter om de benoeming van een onzijdig persoon. In dat geval zijn een notariële akte en goedkeuring van de kantonrechter nodig. De behandelaar legt de verdeling vast in een notariële akte en verzoekt de kantonrechter om goedkeuring van de verdeling. Bevoegd is de kantonrechter van de woonplaats van degene wiens goederen onder bewind staan (art. 266 Rv).

De rechthebbende volgt op grond van art. 1:12 lid 2 voor alles wat de uitoefening van het bewind betreft de woonplaats van de bewindvoerder (de zogeheten afgeleide woonplaats).

7.7.3.13.9 Incident: andere echtgenoot is bewindvoerder – tegenstrijdig belang

In het algemeen zal de echtgenoot van de rechthebbende als bewindvoerder optreden (art. 1:435 lid 4).

In de praktijk zal de echtgenoot van de rechthebbende tevens als wederpartij optreden. Juist in die situaties worden extra oplettendheid en voorlichting van de behandelaar gevraagd. Om elke mogelijke belangentegenstelling te voorkomen kan de behandelaar namens partijen de benoeming van een tijdelijke tweede bewindvoerder verzoeken die tot taak krijgt de verdeling en de daarmee samenhangende handelingen te verrichten. Art. 1:437 biedt daartoe de mogelijkheid. Ook kan de benoeming van een onzijdig persoon worden verzocht (art. 1:441 lid 4 slot).

7.7.3.13.10 Incident: procederen en bewind

Indien er een procedure moet worden gevoerd geldt het volgende. De bewindvoerder treedt met uitsluiting van de rechthebbende op als formele procespartij (art. 1:441 lid 1). De bewindvoerder kan zich van tevoren wel laten machtigen door de rechthebbende om zich te beschermen tegen mogelijke latere verwijten ter zake van het laten indienen van het verzoek (art. 1:443). Zie hierover HR 7 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:525, waarin de HR prejudiciële vragen beantwoordt over de procesbevoegdheid van de bewindvoerder en de mogelijkheden van herstel indien de procedure door of tegen de rechthebbende zelf wordt gevoerd.

7.7.3.13.11 Incident: echtgenoot is failliet

Groeien de schulden de echtgenoten boven het hoofd en zijn zij niet langer in staat de schulden te blijven betalen, dan doemen de mogelijkheden van faillissement en schuldsanering op. Vaak zullen beide echtgenoten insolvent zijn, maar niet ondenkbaar is dat de een failliet gaat en de ander niet. In de Faillissementswet is het faillissement als basisregeling behandeld en vormt de schuldsanering een variant daarvan. In de praktijk komt schuldsanering veel vaker voor dan een faillissement. Bij schuldsanering ligt de nadruk naast betaling, voor zoveel als mogelijk, van schuldeisers, ook op het behalen van een schone lei. Bij een faillissement staan de belangen van de schuldeisers meer op de voorgrond. Een complicerende factor kan een echtscheiding vóór, tijdens of na de insolventie van een of beide echtgenoten zijn. Hierna komen enkele aspecten van insolventie, huwelijksvermogensrecht en scheiding aan de orde. Voor een recent overzicht van dit gebied zie men het preadvies van de KNB 2011: Insolventierecht in de notariële praktijk, in het bijzonder de bijdrage van prof. mr. F.R. Salomons, getiteld ‘Insolventie en huwelijksvermogensrecht’.

Ondanks de verstrekkende vermogensrechtelijke gevolgen die een huwelijk kan hebben, leidt het faillissement van de ene echtgenoot niet vanzelf tot het faillissement van de andere echtgenoot. Zie HR 27 februari 1959, NJ 1959/556. Gefailleerde in de zin van de Faillissementswet is slechts degene die op zijn eigen aangifte of op verzoek van een of meer van zijn schuldeisers in staat van faillissement is verklaard en dat is niet het geval met de echtgenoot van de gefailleerde. Dat art. 63 Fw bepaalt dat het faillissement van een in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoot als faillissement van de gemeenschap moet worden behandeld, brengt niet mee dat de andere echtgenoot ook gefailleerde in de zin van de wet zou zijn.

Dit uitgangspunt van individuele beoordeling geldt ook voor schuldsanering. Zie HR 15 februari 2002, NJ 2002/259; HR 12 juli 2002, NJ 2002/471, nadat HR 12 mei 2000, NJ 2000/567 nog had geoordeeld dat het gezamenlijk verzoek van echtgenoten om toepassing van de schuldsanering wegens fraude door de man moest worden afgewezen en op grond van art. 313 Fw het ‘samen uit, samen thuis’ beginsel huldigde. HR 4 juni 2004, NJ 2004/638 formuleert heel duidelijk: ‘Indien beide echtelieden om toepassing van de schuldsaneringsregeling verzoeken, dient ten aanzien van ieder van hen individueel te worden bezien of daartoe voldoende aanleiding bestaat.’ Een echtgenoot kan, ook als deze in gemeenschap van goederen is gehuwd, individueel belang hebben bij schuldsanering indien hij omvangrijke eigen schulden heeft.

Ondanks de individuele benadering, heeft het faillissement van ene echtgenoot wel degelijk grote gevolgen voor de andere echtgenoot en komt deze als het ware in eenzelfde toestand te verkeren met uitzondering van eigen vermogen, indien dat al aanwezig is (zie hierna echter art. 63 Fw en de draconische consequenties daarvan). art. 63 Fw bepaalt immers dat het faillissement van de persoon die in enige gemeenschap van goederen gehuwd is of in enige gemeenschap van goederen een geregistreerd partnerschap is aangegaan, als faillissement van die gemeenschap wordt behandeld. Het omvat, behoudens de uitzonderingen van art. 21, alle goederen, die in de gemeenschap vallen, en strekt ten behoeve van alle schuldeisers, die op de goederen der gemeenschap verhaal hebben. Daaronder vallen ook de privéschuldeisers van de andere echtgenoot. Goederen die de gefailleerde buiten de gemeenschap heeft, strekken slechts tot verhaal van schulden die daarop verhaald zouden kunnen worden, indien er generlei gemeenschap was.

Faillissement of schuldsanering leiden niet tot ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Dat betekent bijvoorbeeld dat de inkomsten van de echtgenoot die niet failliet is nog steeds in de gemeenschap vallen, behoudens voor zover deze op grond van art. 22 Fw onder het vrij te laten bedrag vallen. Om dit te voorkomen en om de afwikkeling van het faillissement te vergemakkelijken is in het verleden – vergeefs – gepleit om aan insolventie wel het gevolg van ontbinding van de gemeenschap te verbinden. De andere echtgenoot kan uiteraard wel de ontbinding van de gemeenschap veroorzaken door een verzoek tot echtscheiding of scheiding van tafel bed in te dienen. Buiten het faillissement blijft het eigen vermogen (verknocht of onder uitsluitingsclausule verkregen) van de niet failliete echtgenoot.

Is het faillissement van een echtgenoot ontstaan voor de ontbinding van het huwelijk en de gemeenschap, dan wordt dit faillissement op grond van art. 63 Fw als het faillissement van de gemeenschap behandeld. Verdeling is dan niet aan de orde. De curator is bevoegd over de goederen van de gemeenschap te beschikken.


Is de volgorde andersom en vindt het faillissement plaats na ontbinding van de gemeenschap, dan is art. 63 Fw niet van toepassing en is er geen sprake van een faillissement van de gemeenschap (HR 16 oktober 1942, NJ 1942/817). Het aandeel van de failliet in de ontbonden gemeenschap valt in de faillissementsboedel. Het aandeel in de gemeenschap van de echtgenoot die niet failliet is, valt dan niet binnen het faillissement. De curator treedt namens de failliet op bij de verdeling die verplicht bij notariële akte geschiedt en de goedkeuring van de kantonrechter behoeft. De behandelaar stemt zijn werkzaamheden bij de verdeling zo goed mogelijk af met de curator. Denk daarbij in het bijzonder aan de beschrijving die de curator van de failliete boedel moet maken (art. 94 Fw) en die de helft van de ontbonden gemeenschap en mogelijke vergoedingsrechten en -plichten omvat.

De behandelaar dient zich te realiseren dat art. 56 Fw een uitbreiding geeft van art. 3:184. Bij de verdeling kan aan de failliet worden toegerekend wat deze aan de gemeenschap schuldig is, ook als de schuld van de failliet er een is onder een nog niet vervulde opschortende voorwaarde.

Naast de goedkeuring van de kantonrechter is ook toestemming van de rechter-commissaris in het faillissement nodig. Naar analogie van de uitspraak van het Hof Amsterdam die in het volgende onderdeel 7.7.3.13.12 wordt besproken zou kunnen worden betoogd dat naast de goedkeuring van de kantonrechter de toestemming van de rechter-commissaris niet meer nodig is. Of dit standpunt juist is kan worden betwijfeld. De bemoeienis van de kantonrechter met de verdeling heeft een andere achtergrond dan de inschakeling van de rechter-commissaris die een taak vervult in het faillissement van de betreffende echtgenoot die verdergaat dan alleen de verdeling. De behandelaar doet er goed aan onzekerheid op dit punt te vermijden en ervoor te zorgen dat zowel goedkeuring als toestemming worden gevraagd en verkregen.

Voor schulden van de failliet die na de ontbinding zijn ontstaan is verhaal op de goederen van de gemeenschap in beginsel niet aan de orde. Dat de boedel bestaat uit de onverdeelde helft van een ontbonden huwelijksgemeenschap, maakt de afwikkeling niet makkelijker. Stel dat de gemeenschap is ontbonden door indiening van een verzoek tot echtscheiding, dat daarna het faillissement wordt uitgesproken en vervolgens het verzoek tot echtscheiding weer wordt ingetrokken. Op grond van art. 1:99 lid 3 BW herleven dan van rechtswege alle gevolgen van de gemeenschap en is alsnog art. 63 Fw van toepassing.

Heeft de niet failliete echtgenoot een vordering op de failliet, bijvoorbeeld uit hoofde van een vergoedingsrecht op grond van art. 1:87 BW dan kan deze zijn vordering indienen in het faillissement (art. 61 Fw). De rechten van schuldeisers worden gefixeerd op het moment van de faillietverklaring. Ook al groeit de vordering daarna nog, dan kan voor dat meerdere niet in het faillissement worden opgekomen. Omgekeerd kan de curator wel een vordering van de failliet op de andere echtgenoot geldend maken voor de actuele waarde daarvan, dus inclusief de aangroei na de faillietverklaring.

Wie met succes de schuldsanering doorloopt krijgt een schone lei. Dat betekent dat de schuldenaar niet meer kan worden aangesproken voor de betreffende schulden. Is de schuldenaar in gemeenschap van goederen gehuwd dan kunnen de schulden waarvoor de andere echtgenoot (nog) aansprakelijk is nog wel steeds worden verhaald op de gemeenschap van goederen (zie Rb. ’s-Hertogenbosch 16 januari 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AV0040). Dat is zuur en geeft de noodzaak aan zo veel als mogelijk samen in de schuldsanering te gaan.

De schuldsanering werkt niet alleen voor vorderingen die op het moment van de toelating bestaan, maar ook voor vorderingen die na toelating krachtens art. 6:10 BW (regres) op de schuldenaar ontstaan uit hoofde van een ten tijde van de toelating al bestaande rechtsbetrekking (art. 299 Fw). Een voorbeeld. Voor huishoudschulden zijn echtgenoten op grond van art. 85 BW hoofdelijk aansprakelijk. Is die schuld voor de toelating tot de schuldsanering ontstaan dan valt deze onder de schone lei. De andere echtgenoot blijft wel aansprakelijk. Betaalt die ander voor of tijdens de schuldsanering, dan ontstaat weliswaar een regresvordering, maar die valt in beide gevallen onder de schuldsanering. Dit geldt niet voor huishoudschulden die pas na de toelating ontstaan.

Vindt ontbinding van de gemeenschap plaats tijdens de schuldsanering, dan kan art. 1:102 BW leiden tot aansprakelijkheid voor schulden van de andere echtgenoot die niet onder de schone lei vallen. Omdat slechts kan worden uitgewonnen wat bij de verdeling is verkregen zullen de gevolgen daarvan in de praktijk wel meevallen.

7.7.3.13.12 Is ook goedkeuring nodig als rechter verdeling vaststelt?

Indien de rechter de verdeling vaststelt, is geen goedkeuring van de kantonrechter nodig.

Zie H.A. Bosman, WPNR 6484 (2002). De auteur bespreekt daarin een niet gepubliceerde uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 2 september 1999 die vernietigd wordt door een het Hof Amsterdam van 1 februari 2001, ECLI:NL:GHAMS:2001:AO9235 en NJ 2004/257. Erfgenamen (kinderen en minderjarige kleinkinderen van de erflater) kunnen het niet eens worden over de verdeling van de nalatenschap. De boedelnotaris maakt een ontwerp van de akte van verdeling op. De oudste zoon van de erflater gaat niet akkoord met dit ontwerp. De andere erfgenamen vorderen bij de rechtbank vaststelling van de verdeling overeenkomstig het ontwerp. De rechtbank oordeelt dat de verdeling krachtens art. 3:183 lid 2 bij notariële akte moet geschieden en moet worden goedgekeurd door de kantonrechter, omdat er minderjarigen bij zijn betrokken. Het Hof vernietigt deze uitspraak en overweegt dat in dit geval art. 3:185 lid 1 aan de orde is en dat de bescherming van art. 3:183 lid 2 niet noodzakelijk is nu deze ook is opgedragen aan de rechter die de verdeling vaststelt.

7.7.3.14 Overige incidenten

Hiervoor zijn al zoveel mogelijk de incidenten besproken waarmee de behandelaar bij de afwikkeling van de verdeling in aanraking komt. Hieronder worden kort de incidenten behandeld die daar nog niet aan de orde kwamen.

7.7.3.14.1 Nagekomen goederen en schulden

Indien er na de verdeling blijkt dat er goederen of schulden zijn overgeslagen, dan moet daarvan alsnog verdeling plaatsvinden. De behandelaar nodigt partijen zo nodig uit om dit te bespreken en leidt het ertoe dat afspraken over de nadere verdeling worden gemaakt.

7.7.3.14.2 Verzwegen en verborgen goederen

Indien blijkt dat een echtgenoot opzettelijk goederen heeft verzwegen, heeft zoekgemaakt of verborgen heeft gehouden dan verbeurt hij zijn aandeel daarin aan de andere echtgenoot (art. 3:194 lid 2). Zie voor een voorbeeld hiervan Hof Amsterdam 21 maart 2002, RFR 2005, 50. Het betreft daar een in de praktijk veel voorkomend geval van bankrekeningen op naam van de een waarvan de ander het bestaan niet wist en waarover geen informatie is gegeven (art. 1:98) en aanzienlijke mutaties in korte tijd op een van de rekeningen. 

Zie voor een overzicht van de oudere jurisprudentie A. Wakker, EB 2009, 66. Zie voor recentere uitspraken ook J.W.A. Biemans, ‘Het beroep op verzwijging ex art. 3:194 lid 2 BW bij de verdeling van bijzondere gemeenschappen’, Maandblad voor Vermogensrecht 2016/10.

Zie verder ook en vooral HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565. In deze uitspraak wordt geoordeeld dat gelet op de hoofdregel van art. 150 Rv, stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die worden aangevoerd ter toelichting van een beroep op art. 3:194 lid 2 BW, rusten op degene die zich op deze bepaling beroept. Aan het bewijs van het daarin bedoelde opzet moeten hoge eisen worden gesteld (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1307).
Verder overweegt de HR dat met betrekking tot een goed dat behoort tot een gemeenschap als bedoeld in afdeling 3.7.2, geldt dat ieder verzwijgen, zoek maken of verborgen houden daarvan tot toepasselijkheid van de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW leidt, ook als nog geen verdeling heeft plaatsgevonden, zoals blijkt uit het volgende citaat uit de wetsgeschiedenis:
‘zij [de oneerlijke deelgenoten] behoren ook voor de tijd dat de gemeenschap nog niet verdeeld is, hun medezeggenschap in het beheer en hun participatie in het gebruik en in de vruchten van de goederen verspeeld te hebben.’ (Parl. Gesch. Boek 3, p. 630).
Dit strookt met de strekking van de onderhavige bepaling om oneerlijk gedrag van de deelgenoten tegenover elkaar te ontmoedigen. In rechtsverhoudingen als waarop de bepaling betrekking heeft, zijn zij immers in de regel in hoge mate afhankelijk van de juistheid en volledigheid van de over en weer door hen verschafte inlichtingen omtrent het bestaan van tot de gemeenschap behorende goederen.’

Zie ten slotte nog HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3262, NJ 2018/276 met noot S. Perrick: ‘Blijkens de wetsgeschiedenis dient het woord ‘opzettelijk’ ertoe om tot uitdrukking te brengen dat (de sanctie van) art. 3:194 lid 2 BW slechts geldt indien de deelgenoot wist dat de goederen tot de gemeenschap behoorden (Parl. Gesch. Boek 3, p. 630). Dit brengt mee dat het in art. 3:194 lid 2 BW bedoelde opzet niet reeds kan worden aangenomen indien de desbetreffende deelgenoot (niet wist, maar wel) behoorde te weten dat het verzwegen goed tot de gemeenschap behoorde (HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565, NJ 2017/254, rov. 3.3.2). De wetsgeschiedenis bevat echter geen aanknopingspunten om aan te nemen dat het woord ‘opzettelijk’ tevens ertoe dient om (de sanctie van) art. 3:194 lid 2 BW te beperken tot het geval waarin de desbetreffende deelgenoot het oogmerk had om rechten van de deelgenoten of de schuldeisers te verkorten.’

Het is aan de behandelaar deze uitgangspunten goed voor ogen te houden.

Zie ten slotte nog de volgende praktijkvoorbeelden:
Rb. Haarlem 22 mei 2007, ECLI:NL:RBHAA:2007:BA5466;
Hof Arnhem 31 augustus 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BN9598;
Rb. Amsterdam 15 december 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BP5496 (art. 4:13);
Rb. Haarlem 16 november 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BV2110 (bij leven?);
Hof ’s-Gravenhage 27 november 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY9821;
Hof ’s-Gravenhage 28 mei 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA4012.

NB: Dit art. 3:194 lid 2 is niet van toepassing op een bijzondere gemeenschap in de zin van art. 3:189 lid 2 die op met moment van inwerkingtreding van het nieuwe Burgerlijk Wetboek op 1 januari 1992 al bestond (art. 103 Overgangswet NBW).

7.7.3.14.3 Goederen en schulden opgekomen tussen verdeling en ontbinding

Indien de verdeling wordt afgerond voor de ontbinding van de gemeenschap, geldt dit ook voor goederen en schulden die tussen het moment van verdeling en ontbinding in de nog steeds bestaande gemeenschap vallen. Het verdient aanbeveling in de verdelingsakte de bepaling op te nemen dat ieder de goederen en schulden die van zijn zijde in de gemeenschap zijn gevallen krijgt toegedeeld of zal overnemen en dat partijen zo nodig zullen meewerken aan levering van deze goederen en ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor deze schulden (MODEL 7.7.3.14.3A).

7.7.3.14.4 Vóór scheiding gekochte nieuwe woning

In de praktijk komt het nog wel eens voor dat een partij, nadat partijen feitelijk uit elkaar zijn gegaan, maar voor de ontbinding van de gemeenschap, een nieuwe woning koopt, meestal gefinancierd met een hypothecaire geldlening. Niet altijd realiseert deze partij zich dat ook deze woning en schuld nog in de gemeenschap vallen en verdeeld moeten worden. De behandelaar moet alert zijn op situaties als deze. Bij de verdeling zullen de woning en de hypotheekschuld zonder verrekening aan de koper worden toegedeeld. De andere echtgenoot moet wel uit de hoofdelijke verbondenheid van art. 1:102 ontslagen worden.

7.7.3.14.5 Afstand

Indien bij de afwikkeling van de verdeling blijkt dat een van de echtgenoten veel schulden heeft gemaakt, dient de behandelaar te wijzen op de mogelijkheid afstand van de gemeenschap te doen (art. 1:103). De andere echtgenoot kan op deze wijze voorkomen dat hij aansprakelijk wordt voor deze schulden van de ander. Afstand loont indien de gemeenschap onvoldoende goederen bevat om deze schulden te betalen.

De behandelaar maakt een akte van afstand (MODEL 7.7.3.14.5A) en laat deze in het huwelijksgoederenregister inschrijven. Dit moet gebeuren binnen drie maanden na ontbinding van de gemeenschap. De behandelaar wijst partijen op deze termijn. De afstand kan zowel bij onderhandse als notariële akte. Aanbevolen wordt een notariële akte vanwege de bewijskracht van de dagtekening die van belang kan zijn voor het vaststellen van de driemaandstermijn.

 

Na afstand is verdeling van de gemeenschap niet meer aan de orde. De behandelaar zorgt voor de huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling. Denk daarbij aan vergoedingsrechten en -plichten over en weer. De echtgenoot die afstand heeft gedaan kan een aantal goederen (bed en kleding) uit de gemeenschap terugvorderen. Hij kan de papieren en gedenkstukken van zijn familie tegen de geschatte prijs overnemen.

7.7.3.14.6 Dubbele afstand en vereffening

Als ook de andere echtgenoot vervolgens afstand van de gemeenschap doet, is er sprake van dubbele afstand (art. 1:108). Beide echtgenoten blijven dan voor het geheel aansprakelijk voor de gemeenschapsschulden die zij zelf zijn aangegaan. Van schulden waarvoor zij voor de ontbinding niet aansprakelijk waren worden zij ontheven van de draagplicht en de aansprakelijkheid. De echtgenoot die het laatst afstand heeft gedaan is verplicht de gemeenschap te vereffenen. Op deze vereffening zijn de bepalingen over de vereffening van een nalatenschap zoveel mogelijk van toepassing. Zie hoofdstuk 5 van het Handboek Boedelafwikkeling.

7.7.3.14.7 Vereffening op verzoek schuldeiser

De echtgenoten kunnen worden geconfronteerd met een verzoek van een schuldeiser die zijn vordering op de goederen van de gemeenschap kan verhalen om een vereffenaar te benoemen (art. 3:193). De behandelaar voorkomt zoveel mogelijk dat de situaties intreden die benoeming van een vereffenaar mogelijk maken. Indien er een vereffenaar is benoemd, is deze partij bij de verdeling. De behandelaar dient hem bij de verdeling te betrekken. In de praktijk zal de behandelaar ernaar dienen te streven dat partijen de schuld van deze schuldeiser zo snel mogelijk voldoen om te voorkomen dat deze zich met de verdeling bemoeit. De behandelaar voorkomt dat hij zelf als vereffenaar wordt benoemd vanwege de belangentegenstelling waarin hij dan verzeild raakt.

Benoeming van een vereffenaar kan aan de orde zijn in de volgende gevallen:
– de gemeenschap wordt verdeeld voordat de opeisbare schulden zijn voldaan;
– het gevaar bestaat dat de schuld niet binnen redelijke tijd geheel aan de schuldeiser zal worden voldaan;
– de gemeenschap wordt niet behoorlijk beheerd of afgewikkeld;
– een schuldeiser gaat zich op goederen van de gemeenschap verhalen.
Op deze vereffening zijn de bepalingen over de vereffening van een nalatenschap zoveel mogelijk van toepassing. Zie hoofdstuk 5 van het Handboek Boedelafwikkeling.

7.7.3.14.8 Beslag op goederen van een gemeenschap

Een van de echtgenoten of een ander die verdeling van de gemeenschap kan vorderen (beperkt gerechtigde of schuldeiser die opeisbare vordering heeft; zie art. 3:178 en 180) heeft met toepassing van art. 733 Rv beslag gelegd op goederen van de gemeenschap. De behandelaar vraagt partijen om overlegging van alle stukken die op dit beslag betrekking hebben: het beslagexploit, het aan de voorzieningenrechter gedane verzoek om verlof, het door deze verleende verlof, de dagvaarding of het verzoekschrift in de hoofdzaak, de inschrijving van het beslag in de openbare registers.

De behandelaar bespreekt met partijen de gevolgen van dit beslag. Bij verval van het beslag zorgt de behandelaar voor doorhaling van het beslag indien het beslag is gelegd op registergoederen en is ingeschreven in de openbare registers.

Het betreft hier een conservatoir beslag dat op alle goederen, ook registergoederen kan worden gelegd. Het beslag kan bij alle gemeenschappen worden gelegd, ook bij niet-huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschappen. Een echtgenoot die een bijzonder belang heeft bij de toedeling van een of meer goederen en die voorkomen wil dat deze aan de gemeenschap worden onttrokken kan van dit beslag gebruik maken. Te denken valt daarbij in het bijzonder aan goederen die worden gebruikt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of goederen met een bijzondere affectieve waarde.

Het beslag kan worden gelegd indien een vordering of verzoek tot verdeling aanhangig is of ter inleiding daarvan. Voor het leggen van het beslag is overeenkomstig art. 700 Rv verlof van de voorzieningenrechter vereist. Het beslag vervalt naarmate de goederen aan de ander worden toegedeeld (art. 733 Rv). Dat geldt zowel bij een verdeling door partijen zelf als bij een verdeling door de rechter. Het beslag vervalt ook bij toedeling en levering aan de beslagleggende echtgenoot. Indien levering achterwege blijft vervalt het beslag na het verstrijken van zes maanden nadat een onherroepelijke beslissing is gegeven die een executoriale titel oplevert.

De andere echtgenoot kan in kort geding vorderen dat het beslag wordt opgeheven (art. 705 Rv). Ook in de verdelingsprocedure kan opheffing van het beslag worden gevorderd of verzocht (bij eis in reconventie, bij incident, bij verweerschrift).

7.7.3.14.9 Maritaal beslag

Een van de echtgenoten heeft met toepassing van art. 768 Rv beslag gelegd op goederen van de gemeenschap. De behandelaar vraagt partijen om overlegging van alle stukken die op dit beslag betrekking hebben: het beslagexploit, het aan de voorzieningenrechter gedane verzoek om verlof, het door deze verleende verlof, de dagvaarding of het verzoekschrift in de hoofdzaak, de inschrijving van het beslag in de openbare registers.

De behandelaar bespreekt met partijen de gevolgen van dit beslag. Bij verval van het beslag zorgt de behandelaar voor doorhaling van het beslag indien het beslag is gelegd op registergoederen en is ingeschreven in de openbare registers.

Dit beslag dient ter handhaving van rechten van een echtgenoot op goederen van de gemeenschap. Alleen goederen die tot de gemeenschap behoren kunnen worden beslagen.

Voor het leggen van beslag is verlof van de voorzieningenrechter nodig. Voor het verkrijgen van het verlof is, anders dan bij het beslag van art. 730 Rv nodig dat er gegronde vrees voor verduistering van gemeenschapsgoederen bestaat. Het beslag beperkt partijen in hun beschikkingsbevoegdheid. Zij kunnen slechts samen over de goederen beschikken. Zij mogen wel ieder feitelijke handelingen met betrekking tot deze goederen verrichten. Voor registergoederen die bij het Kadaster op naam van beide echtgenoten staan is maritaal beslag overbodig, omdat uit de tenaamstelling al blijkt dat zij alleen samen over deze registergoederen kunnen beschikken. Dat kan anders zijn voor registergoederen die op naam van een van beiden staan.

Het beslag vervalt zodra de echtscheiding is uitgesproken en de goederen aan de ander worden toegedeeld of krachtens de verdeling aan de beslaglegger worden geleverd (art. 770b Rv). Dat geldt zowel bij een verdeling door partijen zelf als bij een verdeling door de rechter. Het beslag vervalt ook als het verzoek om echtscheiding wordt ingetrokken of wordt afgewezen.

De andere echtgenoot kan in kort geding vorderen dat het beslag wordt opgeheven (art. 705 Rv). Ook in de verdelingsprocedure kan opheffing van het beslag worden gevorderd of verzocht (bij eis in reconventie, bij incident, bij verweerschrift).

7.7.3.14.10 Conservatoir of executoriaal beslag

Wie bij de ontbinding van de gemeenschap schuldeiser is van een van de echtgenoten behoudt zijn recht van verhaal op goederen van de gemeenschap zolang deze nog niet verdeeld zijn (art. 1:100 lid 2). Deze schuldeiser kan beslag leggen op alle goederen van de gemeenschap. Wie pas na de ontbinding een vordering op een van de echtgenoten verkrijgt, kan niet zonder toestemming van de andere echtgenoot beslag leggen op het aandeel van zijn schuldenaar in een tot de ontbonden huwelijksgemeenschap behorend goed afzonderlijk (art. 3:190 lid 1). Dat kan alleen anders zijn indien tot de gemeenschap nog maar één goed behoort, in welk geval de deelgenoten zich niet kunnen beroepen op het ontbreken van toestemming (HR 14 november 1969, NJ 1970/283, Turfschuur en HR 28 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG0793). Is het beslag niet gelegd op het aandeel van de schuldenaar, maar op de gehele onroerende zaak, dan is er grond voor opheffing van het beslag. Er vindt geen conversie plaats van beslag op een niet aan de schuldenaar toebehorend goed (de gehele onroerende zaak) in een beslag op een wel aan de schuldenaar toebehorend recht op dat goed (zijn aandeel daarin). Zie HR 30 maart 2001, NJ 2002/380 en HR 19 december 2008, NJ 2009/26.

Is er beslag gelegd, dan vraagt de behandelaar partijen om overlegging van alle stukken die op dit beslag betrekking hebben: het beslagexploit, het aan de voorzieningenrechter gedane verzoek om verlof, het door deze verleende verlof, de dagvaarding of het verzoekschrift in de hoofdzaak, de inschrijving van het beslag in de openbare registers. Is conservatoir of executoriaal beslag gelegd in strijd met art. 3:190 lid 1, dan leidt de behandelaar in overleg met partijen het ertoe dat dit beslag wordt opgeheven.

De behandelaar bespreekt met partijen de gevolgen van dit beslag. Bij verval van het beslag zorgt de behandelaar voor doorhaling van het beslag indien het beslag is gelegd op registergoederen en is ingeschreven in de openbare registers.

7.7.3.14.11 Nietigheden en vernietigbaarheden

De behandelaar zorgt ervoor dat ieder die aan de verdeling moet meewerken daaraan deelneemt. Dat zijn niet alleen de echtgenoten, maar ook de andere personen wier medewerking is vereist, zoals in voorkomend geval onzijdige personen, bewindvoerders, curatoren, beperkt gerechtigden en schuldeisers.

De behandelaar heeft een zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen. Dat betekent dat hij het ontstaan van vernietigbaarheden (misbruik van omstandigheden, bedreiging, bedrog, paulianeus handelen) voorkomt.

Dat risico doet zich vooral voor bij een ongelijke verdeling of inadequate waardering. Hier wordt kortheidshalve verwezen naar de onderdelen waarin deze incidenten zijn besproken. Naast de mogelijkheid van vernietiging van de verdeling wegens benadeling voor meer dan een vierde (dwaling omtrent de waarde van goederen en schulden) is vernietiging van een verdeling wegens dwaling in de zin van art. 6:228-230 niet mogelijk (art. 3:199). De vervaltermijn van art. 3:200 die is verbonden aan de bevoegdheid tot vernietiging van een verdeling staat niet eraan in de weg dat na het verstrijken van die termijn een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad wordt ingesteld (HR 19 januari 2007, NJ 2007/62).

 

Vond de verdeling niet plaats bij notariële akte dan is zij nietig als niet ieder heeft meegewerkt. Indien de verdeling geschiedt bij notariële akte kan de verdeling worden vernietigd op vordering van degene die niet aan de verdeling heeft meegewerkt. Deze vordering verjaart na verloop van een jaar nadat hij kennis heeft genomen van de verdeling (art. 3:195).

7.7.3.14.12 Opheffing van de gemeenschap

Indien de echtscheiding nog niet is ingeschreven en bij de besprekingen over de verdeling blijkt dat een van de echtgenoten voor de gemeenschap nadelige handelingen verricht, kan de andere echtgenoot de rechtbank opheffing van de gemeenschap verzoeken (art. 1:109-113).

Daardoor kan de peildatum voor de verdeling worden vervroegd tot de dag waarop het verzoek overeenkomstig art. 1:110 is ingeschreven in het huwelijksgoederenregister en is gepubliceerd. De nadelige handelingen komen vanaf die datum niet voor rekening van de andere echtgenoot.

7.7.3.15 Levering

De behandelaar zorgt ervoor dat de leveringseisen die voor elk goed gelden worden nageleefd.

Van een nadere beschrijving van deze leveringseisen wordt hier afgezien onder verwijzing naar de Handboeken Registergoederenrecht en Ondernemingsrecht.

7.7.3.16 Inschrijving openbare registers

De behandelaar laat een uittreksel van de akte van verdeling inschrijven in de openbare registers bij het Kadaster. Dit uittreksel bevat alle passages van de akte die relevant zijn voor de verdeling van de registergoederen die tot de gemeenschap behoren. Het is niet wenselijk de overige gegevens omtrent de echtscheiding en het vermogen via de openbare registers publiek te maken.

7.7.3.17 Aandelen in B.V.

Erkenning van de levering van aandelen in een B.V. geschiedt in de akte van verdeling of door de plaatsing van een gedagtekende verklaring op een afschrift of uittreksel van de akte van verdeling (art. 2:196b). Indien een van de echtgenoten bestuurder en enige aandeelhouder van de B.V. is, verzet zich niets tegen een erkenning in de akte. Indien een ander bestuurder is of indien er meer aandeelhouders zijn, zorgt de behandelaar er vanwege de privacy van de echtgenoten voor dat erkenning geschiedt door een verklaring van de bestuurder op een uittreksel van de akte van verdeling dat alle gegevens bevat die relevant zijn voor de verdeling en levering van de aandelen. Ook kan ervoor worden gekozen een uittreksel van de akte te betekenen aan de vennootschap (art. 2:196b lid 3).

7.7.3.18 Afhandeling

De behandelaar maakt aan de hand van de afspraken die hij met partijen heeft gemaakt een ontwerp van de akte van verdeling. Hij zorgt voor het aanvragen van ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid.

Vervolgens maakt hij een afspraak voor de ondertekening van de akte. Hij verzoekt diegene van partijen die een vordering wegens overbedeling moet betalen om ervoor te zorgen dat dit bedrag ten tijde van de ondertekening van de akte is geboekt op de kwaliteitsrekening van de behandelaar.

Na ondertekening van de akte van verdeling zorgt hij voor het nawerk. Dat bestaat in elk geval uit het verzenden van afschriften naar partijen, het verzorgen van de inschrijvingen in de openbare registers (verdeling, maar ook doorhaling van beslagen), en het verzorgen van de erkenning van de levering van aandelen in een B.V. of betekening daarvan aan de vennootschap.