Met enige regelmaat wordt in de notariële praktijk advies gevraagd en verstrekt voor situaties waarin een meerderjarige zijn belangen niet of niet meer zelf kan behartigen.
Het gaat dan veelal om een demente bejaarde of een meerderjarige die door een verstandelijke handicap wilsonbekwaam is ten aanzien van materiële en immateriële aangelegenheden en niet in staat is zorgvuldig en afgewogen beslissingen te nemen. Soms kunnen de geestvermogens zelfs zodanig zijn verstoord dat getwijfeld moet worden aan de rechtsgeldigheid van de desbetreffende wilsuiting. Door de KNB is in april 2013 een verbeterde versie van het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening opgesteld. Dit stappenplan kan door de behandelaar worden gehanteerd bij vragen rondom volmachten of de instelling van een beschermingsbewind of bij het maken of wijzigen van een testament. Het stappenplan is weergegeven in onderdeel 3.2.2.
Voor de vertegenwoordiging van meerderjarigen en de bescherming van hun belangen kent de wet verschillende voorzieningen. Dit hoofdstuk handelt over de belangrijkste drie daarvan, de figuur van de curatele, de onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen en het mentorschap. De in titel 19 Boek 1 BW geregelde onderbewindstelling wordt ook beschermingsbewind genoemd.
Op 1 januari 2014 is het grootste deel van de Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap in werking getreden en is de regeling van de drie beschermingsmaatregelen op een aantal onderdelen gewijzigd. De in januari 2014 nog niet ingevoerde onderdelen van de nieuwe wet betroffen de in te voeren kwaliteitseisen en een andere regeling van de beloning. Op 1 april 2014 werd het Besluit kwaliteitseisen curatoren, beschermingsbewindvoerders en mentoren van kracht. Het laatste onderdeel van de nieuwe wet, de op 4 november 2014 door de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie vastgestelde Regeling beloning curatoren, bewindvoerders en mentoren is op 10 november 2014 bekendgemaakt in de Staatscourant (Stcrt 2014, nr. 32149). De regeling is op 1 januari 2015 in werking treden. Belangrijke wijzigingen betreffen de mogelijkheid dat ook rechtspersonen tot mentor en curator kunnen worden benoemd, een meer moderne regeling van de beloning en de introductie van kwaliteitseisen aan te benoemen en reeds benoemde vertegenwoordigers van buiten de familie. Als reactie op incidenten bij professionele bewindvoerders in het verleden kwam de regel dat wie in drie of meer curatelen, bewinden en/of mentorschappen is benoemd, moet voldoen aan een aantal eisen betreffende (voor)opleiding, integriteit en kantooradministratie. Niet alleen bij beschermingsbewinden, maar ook bij curatelen en mentorschappen kunnen twee (rechts-)personen worden benoemd. Ook zijn de regelingen gelijkluidend waar het gaat om de regel dat de rechter bij een voorgenomen benoeming van de curator, bewindvoerder of mentor, moet nagaan of er sprake is van bereidheid en geschiktheid. Verkwisting is niet meer een grond voor een curatele; per 1 januari 2014 is als nieuwe grond voor een beschermingsbewind geïntroduceerd verkwisting of het hebben van problematische schulden, veelal omschreven als schuldenbewind. Een belangrijk onderdeel van de nieuwe wet is dat de groep van personen die bevoegd is de maatregel te verzoeken wordt uitgebreid met de hulpverleners rond de betrokkene; zij zijn ook bevoegd om het ontslag van de curator, bewindvoerder of mentor te verzoeken evenals de opheffing van de maatregel. Ten slotte is per 1 januari 2014 de regel geïntroduceerd dat om de maximaal vijf jaar moet worden nagegaan of de maatregel dient te worden voortgezet.
Niet in alle gevallen is de volmacht of een levenstestament zoals ontwikkeld door een aantal notarissen en estate planners een geschikte oplossing voor het probleem. In de eerste plaats is voor de totstandkoming van deze in titel 3 Boek 3 BW geregelde rechtsfiguur de wilsbekwaamheid van de volmachtgever vereist. Daarnaast is het toezicht op het optreden van de gevolmachtigde na het intreden van wilsonbekwaamheid bij de volmachtgever niet geregeld en zijn de risico's op beïnvloeding en misbruik van omstandigheden bij het afgeven van de volmacht meer aanwezig dan bij een door de rechter ingesteld bewind. In sommige gevallen kan het verlenen van een dubbele volmacht bijvoorbeeld aan twee familieleden ervoor zorgen dat een vorm van toezicht ontstaat. Ook kan wellicht een afdoende bescherming worden bereikt door meerdere familieleden een volmacht te geven. Een enkele keer blijkt in de praktijk dat gevolmachtigden in een aantal gevallen zelf verzoeken om instelling van een beschermingsbewind met toezicht door de kantonrechter, bijvoorbeeld om te voorkomen dat ze later na overlijden van de volmachtgever van mede-erfgenamen verwijten krijgen.
Soms wordt wel op aandringen van de notaris een beschermingsbewind verzocht, onder andere vanwege het ontbreken van een toereikende volmacht. Het gaat dan om de situatie dat bij verkoop van de echtelijke woning, bijvoorbeeld in verband met verhuizing naar een verzorgings- of verpleeghuis, de meerderjarige niet op rechtsgeldige wijze kan meewerken aan het transport van het huis. Een eveneens voorkomende situatie is dat bij de verdeling van een nalatenschap blijkt dat een van de gerechtigden wilsonbekwaam is ter zake van de te realiseren verdeling. Ook in een dergelijk geval is de instelling van een bewind en de benoeming van een bewindvoerder noodzakelijk om tot een afwikkeling te kunnen komen.
3.1.1 De verschillen in hoofdlijnen tussen de verschillende beschermingsmaatregelen
De curatele beschermt zowel de vermogensrechtelijke als de niet-vermogensrechtelijke belangen van de meerderjarige. Deze maatregel kwam in de tweede helft van de vorige eeuw onder kritiek vanwege het rigide karakter ervan en de eenzijdige nadruk op de bescherming van het vermogen van de curandus. Vanwege de gerezen bezwaren tegen de curatele werden twee minder ingrijpende maatregelen geïntroduceerd: in 1982 het beschermingsbewind en in 1995 het mentorschap.
Het beschermingsbewind heeft alleen betrekking op de vermogensrechtelijke belangen van een meerderjarige en biedt een bescherming die minder ingrijpend is dan de curatele maar ook iets minder effectief.
Het mentorschap ziet alleen op niet-vermogensrechtelijke belangen; in de wettelijke regeling wordt bijvoorbeeld in art. 1:453 lid 1 melding gemaakt van rechtshandelingen in aangelegenheden betreffende verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding.
Met de invoering van het mentorschap in 1995 is ook de regeling van de curatele aangepast, waardoor duidelijk is geworden dat de taak van de curator zich ook uitstrekt tot de hierboven vermelde aangelegenheden.
Een combinatie van beschermingsbewind en mentorschap is mogelijk en komt in de praktijk veel voor, andere combinaties zijn niet mogelijk. De bescherming die mentorschap en beschermingsbewind tezamen bieden, komt bijna overeen met de bescherming die een curatele biedt met name wanneer het bewind is geregistreerd in het Centraal Curatele- en Bewindregister. Het verschil zit vooral in de bescherming van vermogensrechtelijke belangen die bij de curatele net iets sterker is en in het feit dat bij een curatele die vanwege de lichamelijke of geestelijke toestand van de meerderjarige is ingesteld, de toestemming van de kantonrechter is vereist voor het sluiten van een huwelijk of het maken van een uiterste wilsbeschikking. De meerderjarige ten behoeve van wie een mentorschap of beschermingsbewind is ingesteld, behoeft een dergelijke toestemming niet (art. 1:38 en 4:55). Op gezondheidsrechtelijk terrein is er geen verschil tussen een curatele en een mentorschap.
De voorkeur voor de minst ingrijpende maatregel of eventueel combinatie van maatregelen blijkt wel uit de mogelijkheid voor de rechter om na afwijzing van een verzoek tot instelling van een curatele of na toewijzing van een verzoek tot opheffing ervan ambtshalve over te gaan tot instelling van een beschermingsbewind c.q. een mentorschap. Zie art. 1:432 lid 3 en 4 en art. 1:451 lid 3 en 4.
In alle aangelegenheden betreffende de drie maatregelen is de kantonrechter de bevoegde rechter voor het uitspreken van de maatregel, het opheffen ervan en het benoemen en ontslaan van de curator resp. bewindvoerder resp. mentor.