De Spaanse IPR-regels zijn opgenomen in het Spaanse Burgerlijk Wetboek (Código Civil) en in de Europese Verordeningen. Zie voor het IPR eveneens hoofdstuk 10 van dit handboek, in het bijzonder onderdeel 10.3, 10.11 en 10.12.

15.2.1 IPR Huwelijksvermogensrecht

15.2.1.1 Inleiding

Bij het afwikkelen van een nalatenschap moet eerst vastgesteld worden welke goederen zich in een nalatenschap bevinden. Daarvoor moet gekeken worden naar het huwelijksvermogensregime van de echtgenoten, daar waar het gaat om een nalatenschap met een langstlevende echtgenoot. Pas na de verdeling van het gemeenschappelijke huwelijksvermogen kan de omvang van de nalatenschap vastgesteld worden.

Nederland
Nederland kende tot 1-1-2018 één wettelijk huwelijksvermogensregime; dat van algehele gemeenschap van goederen, met de eventuele uitzondering van privégoederen die op basis van een voorafgaande nalatenschap of schenking verkregen zijn. Per die datum geldt de beperkte gemeenschap van goederen.

Spanje
Zoals eerder gesteld, bestaan er in Spanje verschillende regio’s met eigen civiel recht. In bijna ieder van deze regio’s is een eigen civielrechtelijk huwelijksvermogensrecht vastgelegd. In de regio’s die geen wetgevende competenties hebben en in de regio’s waar het huwelijksvermogensrecht niet specifiek is geregeld, is de Spaanse ‘overkoepelende wetgeving’, oftewel het ‘Derecho Común’ van toepassing. Dit regime is sterk vergelijkbaar met de Nederlandse beperkte gemeenschap van goederen (régimen de gananciales).

15.2.1.2 Nederlands IPR

Zie over het IPR uitgebreid hoofdstuk 10 van dit handboek, in het bijzonder onderdeel 10.3, 10.11 en 10.12.

15.2.1.3 Spaans IPR

Huwelijken voltrokken tussen 9 november 1990 en 29 januari 2019
In het Spaanse Burgerlijk Wetboek zijn de Spaanse IPR-regels voor de vaststelling van het toepasselijke huwelijksregime in het geval één van de echtgenoten (of allebei) niet de Spaanse nationaliteit heeft vastgelegd. Art. 9.3 stelt dat de overeenkomsten die echtgenoten in huwelijkse voorwaarden vastgelegd hebben prioriteit hebben. De huwelijkse voorwaarden moeten in notariële akte worden vastgelegd en moeten conform het recht van de nationaliteit van één van de echtgenoten of dat van de woonplaats op het moment van vastleggen van de huwelijkse voorwaarden zijn, of conform het recht dat op het huwelijk van toepassing is. Het recht dat op het huwelijk van toepassing is, is vastgelegd in art. 9.2 van het Código Civil. Als er geen huwelijkse voorwaarden zijn opgesteld en de echtgenoten een gemeenschappelijke nationaliteit hebben, dan is de wet van hun nationaliteit van toepassing. Indien er geen gemeenschappelijke nationaliteit is, dan kunnen de echtgenoten voor het huwelijksvermogensrecht van de nationaliteit van één van de echtgenoten kiezen of voor dat van de residentie van één van de echtgenoten. Deze keuze moet vóór het voltrekken van het huwelijk in een notariële akte vastgelegd worden. Als er geen rechtskeuze is gemaakt, dan is het recht van de eerste huwelijksdomicilie van toepassing. Als er geen eerste huwelijksdomicilie is aan te wijzen, dan is het recht van de plaats waar het huwelijk voltrokken is van toepassing.

Huwelijken voltrokken vóór 9 november 1990
Bovenstaande regels zijn van kracht geworden met de wet van 15 oktober 1990. De regels van vóór die datum stelden dat er bij een gemeenschappelijke nationaliteit op het moment van het voltrekken van het huwelijk het huwelijksvermogensrecht van de nationaliteit van toepassing is en in het geval de echtgenoten geen gemeenschappelijke nationaliteit hadden, was dat de wetgeving van de nationaliteit van de man.

Voor de duidelijkheid voegen we hier nog aan toe dat als het huwelijksvermogensregime van de residentie van toepassing is, de Spaanse wetgeving altijd stelt dat de regionale wetgeving van toepassing is en in de Comunidades zonder eigen wetgeving op dit gebied de nationale wetgeving. Op het huwelijk van bijvoorbeeld een Nederlander en een Engelse die zonder het maken van huwelijkse voorwaarden trouwen en Barcelona als eerste huwelijksdomicilie hebben is het Catalaanse huwelijksvermogensrecht van toepassing.

In tegenstelling tot in het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, bestaan er op dit moment in de Spaanse wetgeving geen regels waardoor de toepasselijke wetgeving automatisch zou kunnen veranderen door verandering van woonplaats of van de nationaliteit van één van de echtgenoten. Dit was vóór de genoemde datum wel het geval.

Voorbeeld
Op het huwelijk van een Nederlander en een Engelse die zonder het maken van huwelijkse voorwaarden voor de datum van 15 oktober 1990 getrouwd zijn en toen in Barcelona woonden, zou het Nederlandse huwelijksvermogensrecht van toepassing zijn. Als deze Nederlander in het jaar 2000 de Britse nationaliteit zou aannemen, dan zou vanaf die dag de Britse wetgeving op hun huwelijk van toepassing zijn, wegens gemeenschappelijke nationaliteit.

Huwelijken voltrokken na 29 januari 2019 – Europese verordening 2016/1103
Op echtgenoten die in het huwelijk treden na 29-1-2019 zal de Europese Huwelijksvermogensrecht Verordening van toepassing zijn. In het geval er geen huwelijkse voorwaarden door de echtgenoten zijn opgesteld is de toepasselijke wetgeving de volgende (in volgorde):
1. Uitgebrachte keuze voor toepasselijk huwelijksvermogensrecht, uitgebracht vóór of na het voltrekken van het huwelijk, met de beperking dat alleen een keuze uitgebracht kan worden voor de wetgeving van nationaliteit van één van de echtgenoten of van het land van residentie van één van hen.
2. De wetgeving van toepassing in de plaats van de eerste huwelijksdomicilie na het voltrekken van het huwelijk.
3. De wetgeving van de gemeenschappelijke nationaliteit van de echtgenoten.
4. Het recht van het land waar de echtgenoten de meest nauwe band mee hebben, afhankelijk van de situatie van de echtgenoten.

De verordening overrulet 9.3 CC. Enerzijds wordt nu in heel Europa de keuze voor het toepasselijke recht toegestaan. De verordening geeft preferentie aan het land van residentie.

15.2.1.4 Terugverwijzing/renvooi

Voor wat betreft huwelijken voltrokken voor de invoering van de verordening 2016/1103, zijn deze – bij wijze van overgangsrecht – onderhevig aan terugverwijzing (renvooi). Als het Spaanse IPR naar het Nederlandse huwelijksvermogensrecht verwijst, dan moet er vervolgens gekeken worden naar het Nederlandse IPR. Als het Nederlandse IPR in bepaalde gevallen weer terugverwijst naar het Spaanse huwelijksvermogensrecht, dan zal Spanje dat renvooi aanvaarden als het om een eerstegraads renvooi gaat; dat wil zeggen: Spanje verwijst naar Nederland en Nederland weer terug naar Spanje. Als het Nederlandse IPR bijvoorbeeld het Duitse huwelijksvermogensrecht zou aanwijzen (bijvoorbeeld wegens het feit dat de echtgenoten langer dan 10 jaar resident in Duitsland zijn), dan zal Spanje die terugverwijzing niet aanvaarden en dan past Spanje direct het Nederlandse materiële recht toe (art. 12.2 Código Civil).

In die gevallen waarin de Nederlandse IPR-regels naar de wetgeving van de woonplaats verwijzen als zijnde de toepasselijke wetgeving, en die woonplaats in Spanje gelegen is, dan is de wetgeving van die woonplaats de toepasselijke wetgeving. Het renvooi volgens het Nederlandse IPR naar het huwelijksvermogensrecht van de residentie in Spanje is dus altijd in eerste instantie naar het huwelijksvermogensrecht van de Comunidad Autónoma (of regio), daar waar deze een eigen wetgeving op dit gebied heeft. In de overige Comunidades is de wetgeving zoals vastgelegd in het Código Civil van toepassing. In het geval van twee Nederlanders die in 2000 zonder het maken van huwelijkse voorwaarden zijn gehuwd en sinds 2002 in Mallorca wonen, verwijst het Spaanse IPR naar het Nederlandse huwelijksvermogensrecht. Het Nederlandse IPR verwijst weer terug naar het huwelijksvermogensrecht van de plaats van residentie. Spanje bepaalt dat in het geval een regio een eigen wetgeving heeft, die wetgeving leidend is. Mallorca kent een eigen huwelijksvermogensrecht dat dus op dit huwelijk van toepassing is en niet het Spaanse overkoepelende huwelijksvermogensrecht.

De Europese verordening 2016/1103 reguleert ook de terugverwijzing, die na de inwerkingtreding van de verordening als volgt luidt. In het geval de partijen keuze uitbrengen voor het toepasselijke recht van een land of in het geval zij dat niet gedaan hebben en het reglement het toepasselijke recht vaststelt, dan is de materiële wetgeving van dat land van toepassing. Dit sluit de mogelijkheid tot renvooi uit. Dit is ook van toepassing op echtgenoten die voor de invoering van het reglement in het huwelijk getreden zijn en een rechtskeuze uitbrengen.

15.2.1.5 Interregionaal huwelijksvermogensrecht

Het interregionale huwelijksvermogensrecht reguleert het huwelijksvermogensrecht van huwelijken tussen twee Spanjaarden en bepaalt welke wetgeving van toepassing is in het geval deze twee verschillende ‘binnenlandse nationaliteiten’ (vecindad civil) hebben. Deze normen zijn nooit van toepassing als één van de echtgenoten buitenlander is. In dat geval is datgene zoals in onderdeel 15.2.1.3 uiteengezet van toepassing.

De Europese huwelijksvermogensrecht verordening 2016/1103 respecteert het bestaan van Spaanse interne interregionale wetgeving op dit gebied.

Verschillende regio’s binnen Spanje kennen hun eigen huwelijksvermogensrecht. De regio’s binnen Spanje met een eigen huwelijksvermogensrecht en een korte beschrijving daarvan zijn weergegeven in hoofdstuk 15.2.1.1. Daar waar een regio een eigen huwelijksvermogensrecht kent, is altijd het regionale huwelijksvermogensrecht van toepassing. In regio’s zonder eigen huwelijksvermogensrecht is het huwelijksvermogensrecht van het Código Civil van toepassing.

Residentie
Ook als na de inwerkingtreding van de verordening op basis van de verordening de Spaanse wet van toepassing is, (ofwel van een huwelijk tussen twee buitenlanders ofwel een huwelijk tussen een buitenlander en een Spanjaard), dan is het toepasselijke recht het recht dat in de regio van de residentie van de echtgenoten van toepassing is. Als dit dus bijvoorbeeld Catalonië is, dan is de Catalaanse wetgeving de toepasselijke en niet de nationale Spaanse ‘overkoepelende’ wetgeving.

Rechtskeuze
In het geval één van de echtgenoten de Spaanse nationaliteit bezit en de andere echtgenoot een andere en er wordt een rechtskeuze uitgebracht door de echtgenoten, dan kan gekozen worden voor het huwelijksvermogensrecht van ófwel de nationaliteit van de buitenlandse echtgenoot, ofwel het recht van de plaats van residentie ofwel het recht van de ‘binnenlandse nationaliteit’ van de Spaanse echtgenoot. Een Nederlander, gehuwd met een Catalaanse en wonende in Ibiza kunnen een rechtskeuze uitbrengen voor het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, het Catalaanse of dat van Ibiza, maar nooit voor het nationale Spaanse overkoepelende huwelijksvermogensrecht.

15.2.1.6 Toepasselijk huwelijksvermogensrecht volgens Nederlands- en Spaans IPR’

Zowel Spanje als Nederland hebben de Europese verordening 2016/1103 aanvaard.

Beide landen kennen de bevoegdheid aan echtgenoten toe om huwelijksvoorwaarden op te stellen volgens de wet van ofwel de nationaliteit van één van de echtgenoten ofwel die van de residentie van één van hen op het moment van het opstellen van de huwelijkse voorwaarden. Dit is na de inwerkingtreding van de genoemde verordening onveranderd gebleven.

Volgens de Europese Verordening 2016/1103 is het toegestaan om een rechtskeuze uit te brengen voor het volledige huwelijksvermogensrecht van de nationaliteit van één van de echtgenoten of voor dat van de residentie van één van hen op het moment van het uitbrengen van de keuze. De mogelijkheid die de verordening biedt is dat deze rechtskeuze met terugwerkende kracht op het huwelijksregime wordt toegepast door echtgenoten die voor 29-1-2019 in het huwelijk zijn getreden. Altijd als een nieuwe rechtskeuze wordt gemaakt mogen de rechten van derden niet geschaad worden.

Op huwelijken voltrokken na de inwerkingtreding van de verordening is het toepasselijke huwelijksvermogensregime – bij afwezigheid van huwelijkse voorwaarden en/of het uitbrengen van een rechtskeuze – dat van het land van residentie, onafhankelijk van het gegeven of de echtgenoten gelijke of verschillende nationaliteit hebben.

Voor wat betreft huwelijken van gemeenschappelijke nationaliteit, voltrokken vóór de inwerkingtreding van de verordening, verwijzen zowel Spanje als Nederland naar de wetgeving van deze nationaliteit. In het geval de echtgenoten twee verschillende nationaliteiten hebben en er geen huwelijkse voorwaarden waren opgesteld, is voor beide landen het recht van de eerste huwelijksdomicilie van toepassing. Voor huwelijken voltrokken na 1 september 1992 verwijst Nederland naar het huwelijksvermogensrecht van het land van residentie, in het geval de echtgenoten langer dan tien jaar uit Nederland geëmigreerd zijn.

Het gegeven dat op basis van het voormalige Nederlandse IPR het huwelijksvermogensregime van echtgenoten na tien jaar residentie in Spanje over zou gaan naar het in de plaats van residentie toepasselijke huwelijksvermogensregime kon tot een conflict tussen het Spaanse en Nederlandse IPR leiden. Een voorbeeld: Op het huwelijk van een Nederlander en Spaanse waarbij het eerste huwelijksdomicilie in Nederland was gelegen, zou voor beide landen het Nederlandse huwelijksvermogensrecht het toepasselijke zijn. Nadat het echtpaar langer dan tien jaar in Spanje woonachtig zou zijn, zou het Nederlandse IPR stellen dat het Spaanse huwelijksvermogensrecht van toepassing zou worden, daar waar het Spaanse IPR het Nederlandse huwelijksvermogensrecht aan zou houden. Dergelijke conflicten worden nu door de Europese verordening opgelost.

Praktijk
Als (aanstaande) echtgenoten een rechtskeuze willen uitbrengen voor het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, dan kunnen de huwelijkse voorwaarden het beste opgesteld worden door de Nederlandse notaris. Als echtgenoten een rechtskeuze willen uitbrengen voor ‘Spaans’ huwelijksvermogensrecht, dan is het fundamenteel dat dat bij een Spaanse notaris gebeurt. De eerste kwestie die dan namelijk van belang is, is welk van de elf verschillende Spaanse huwelijksvermogensrechten van toepassing is. Daarbij is het van belang om te weten welke ‘binnenlandse nationaliteit’ een Spaanse echtgenoot heeft en welk recht er in de plaats van residentie van toepassing is.

15.2.1.7 Automatische wijziging van het toepasselijke huwelijksvermogensrecht volgens Nederlands IPR

Het Haags Huwelijksvermogensverdrag is sinds 1 september 1992 voor Nederlanders van toepassing op huwelijken die na die datum zijn gesloten. Dit verdrag is na de in werking treding van de Europese verordening 2016/1103 geen geldig IPR meer.

15.2.1.8 IPR geregistreerd partnerschap en samenwoners

Nederland kent het geregistreerd partnerschap (een burgerlijke staat met nagenoeg dezelfde gevolgen als het huwelijk) en lichtere samenlevingsvormen, zoals de regeling van het partnerschap met notariële samenlevingsovereenkomst (dit is geen burgerlijke staat, maar een overeenkomst tussen partijen) en het partnerschap zonder notariële samenlevingsovereenkomst, gebaseerd op de feitelijke samenleving met bepaalde gevolgen op fiscaal gebied, huurrecht, etc. De wettelijke en fiscale gevolgen zijn verschillend.

In Spanje bestaan geen normen die het geregistreerd partnerschap of andere samenlevingsvormen regelen. De Comunidades Autónomas met eigen civiele wetgeving op dit gebied kunnen ieder voor zich hun criteria vastleggen over wanneer er aan een geregistreerd partnerschap civiele rechten toegekend worden. De overige Comunidades Autónomas hebben die bevoegdheid niet. De verschillende materiële wetgevingen met betrekking tot het geregistreerde partnerschap zullen in onderdeel 15.3.2 uiteengezet worden.

15.2.1.8.1 Nederlands IPR

Zie uitgebreid het hoofdstuk 10 van dit handboek, in het bijzonder onderdeel 10.3, 10.11 en 10.12, alsmede hoofdstuk 12 van het Handboek Familievermogensrecht.

15.2.1.8.2 Spaans IPR

In dit hoofdstuk moet onderscheid gemaakt worden tussen de IPR-normen voor het vastleggen van een partnerschap enerzijds en de IPR-normen die van toepassing zijn op het economische regime van de partners anderzijds.

IPR Vastleggen partnerschap
Er bestaan in Spanje geen IPR-normen voor het vastleggen van een partnerschap. Hiermee wordt bedoeld dat er geen IPR-normen bestaan die bepalen welke wetgeving op het vastleggen van het partnerschap van toepassing zijn, of welke personen een partnerschap aan kunnen gaan en welke persoonlijke gevolgen het partnerschap heeft.
De meeste Spaanse Comunidades Autónomas hebben zelfstandig normen vastgelegd op het gebied van partnerschappen. De Spaanse nationale wetgeving kent echter geen normen die vastleggen wanneer de wetgeving van een bepaalde Comunidad Autónoma op het partnerschap van toepassing is. Echter hebben alle Comunidades Autónomas zelf vastgesteld wanneer de rechten van hun specifieke wetgeving op dit gebied op een partnerschap van toepassing is. De wetgevingen van de verschillende Comunidades Autónomas zijn onderling zeer verschillend. Hierbij een overzicht:
1. Baskenland, Balearen en in Navarra stellen als voorwaarde om op deze rechten aanspraak te kunnen maken dat op zijn minst één van de partners de ‘vecindad civil’ van deze Comunidad Autónoma heeft.
2. Andere Comunidades Autónomas, zoals Cataluña, hebben volstrekt geen IPR-normen vastgelegd, waardoor er slechts verondersteld kan worden dat er ook verwezen wordt naar de IPR-normen zoals vastgelegd in het Código Civil.
3. De overige Comunidades Autónomas, zoals Murcia, Andalucía en Islas Canarias, hebben geen civiele competenties in het algemeen en dus ook niet op het gebied van geregistreerde partnerschappen (zie onderdeel 15.1.2) en het daar toepasselijke IPR is dan ook niet van belang.

Hieruit kan worden opgemaakt dat op het partnerschap van twee Nederlanders in geen enkele van de Comunidades Autónomas de rechten van die Comunidad van toepassing kunnen zijn, ook al zijn zij resident in deze Comunidad. Op een partnerschap van twee Nederlanders is altijd het Nederlandse recht van een geregistreerd partnerschap van toepassing. Op het moment dat de verordening in werking treedt, zal dit dus ook niet anders worden. Daarvoor moet de wetgeving in Spanje veranderen.

IPR Economisch regime partners
De Europese Verordening 2016/1104 met betrekking tot geregistreerde partnerschappen vult de leegte op die er op dit moment in Spanje op dit gebied bestaat.

IPR tot 21 januari 2019
Tot de invoering van het de Europese Verordening 2016/1104 bestaan er in Spanje geen IPR-normen met betrekking tot het economische regime van geregistreerde partnerschappen.

IPR na 21 januari 2019
De Europese Verordening 2016/1104 zal van af de datum van de in werking treding de Spaanse IPR-normen op dit gebied vormen. De verordening legt een grote nadruk op de vrijheid van vastlegging van de vrije wil van partijen voor wat betreft de conflictregels van IPR.

Partners kunnen niet alleen het economische regime dat op hun partnerschap van toepassing is vastleggen, maar kunnen ook vastleggen welke wetgeving op hun partnerschap van toepassing is, altijd als de gekozen wetgeving:
a. De wet van de Staat is waar de partners of één van de partners zijn residentie heeft.
b. De wet van de Staat van de nationaliteit van de partners of één van de partners is
c. De wet van de Staat is waar het partnerschap is vastgelegd.

Er kan alleen voor een wetgeving gekozen worden die de economische aspecten van het huwelijksregime reguleert. (Iets wat bijvoorbeeld een rechtskeuze voor Brits huwelijksvermogensrecht onmogelijk maakt.)

In het geval dat er geen rechtskeuze is gemaakt en geen economisch huwelijksregime is vastgelegd, is de wetgeving van de Staat waar het partnerschap is vastgelegd van toepassing. Alleen een rechter kan bepalen dat dit recht niet van toepassing op een partnerschap zou zijn.

Als op basis van het vorenstaande de Spaanse wetgeving op een partnerschap van toepassing is, dan moet in ogenschouw genomen worden dat er binnen Spanje meerdere wetgevingen bestaan. Er wordt altijd dwingend verwezen naar de regionale wetgeving indien een regio een eigen wetgeving op dit gebied heeft vastgelegd. Zie ook hoofdstuk 15.1.2.

Conclusie
We kunnen dus stellen dat er in Spanje – ook na de in werking treding van de Europese Verordening 2016/1104 – geen normen bestaan die het partnerschap op zich regelen, maar wel normen die het economische aspect van het partnerschap vastleggen middels de genoemde verordening. Een nieuwe taak is hier voor de Spaanse wetgever weggelegd.

15.2.1.8.3 Praktijk

Zoals uit alle tekst met betrekking tot de (geregistreerd) partners blijkt, zijn de civielrechtelijke- en fiscale gevolgen van een (geregistreerd) partnerschap in Spanje niet altijd overeenkomstig aan dat wat Nederlanders gewend zijn. Zelfs in de meeste regio’s waar een volledige gelijkstelling van het geregistreerd partnerschap aan het huwelijk bestaat, is het – zoals het er nu voor staat – voor niet in Spanje residente Nederlanders niet mogelijk om zich in het register voor samenwonenden in te laten schrijven. Dat betekent dat – als de toepasselijke wet op de nalatenschap het Spaanse erfrecht is – een partner volgens de wet geen abintestaat erfgenaam van de overledene is. Het is dan ook noodzakelijk dat alle samenwonenden een testament opmaken om in ieder geval de erfopvolging ten gunste van hun partner met zekerheid vast te leggen.

In het geval een partner tot erfgenaam wordt benoemd, zorgt het opstellen van een testament ervoor dat de Spaanse notaris de nalatenschap op basis van het testament kan afwikkelen.

Om de onzekerheid betreffende de gelijkstelling tussen geregistreerd partner en echtgenoot voor de heffing van Spaanse erfbelasting weg te nemen, is het dan ook sterk aan te raden dat partners met elkaar in het huwelijk treden.

15.2.2 IPR erfrecht (EEV)

Met de invoering van de Europese Erfrecht Verordening (EEV) per 17 augustus 2015 zijn de regels voor IPR binnen de aangesloten landen geharmoniseerd. Zowel in Nederland als in Spanje zijn per die datum dezelfde IPR-regels van toepasing.

De EEV legt in art. 21.1 en 23 vast dat de erfopvolging volgens het systeem van eenheid van de nalatenschap moet worden afgewikkeld en aanvaardt niet dat er op een nalatenschap twee verschillende rechtssystemen van toepassing kunnen zijn. Deze regel was zowel in Nederland als in Spanje altijd al geldige wetgeving, waardoor er tussen deze twee landen op dit gebied niets verandert.

15.2.2.1 Criterium: residentie

Voor wat betreft de bepaling van het toepasselijke erfrecht stelt de EEV als basisprincipe dat het erfrecht van de vaste woonplaats van de erflater van toepassing is (art. 21.1 EEV). Hierbij wordt hetzelfde criterium gehanteerd als voorheen in het Haags Erfrechtverdrag 1989 was vastgelegd, maar waarbij het 5-jaarscriterium van de vaste woonplaats is komen te vervallen. De belangrijkste uitzonderingen op dit criterium zijn de kennelijk nauwere banden en een in een testament vastgelegde rechtskeuze.

De vaste woonplaats kan worden omschreven als die plaats waar een persoon zijn maatschappelijk leven heeft. Overweging 23 van de EEV stelt dat de residentie van een persoon vastgesteld wordt door een vaste en stabiele band met een Staat en art. 24 refereert aan het centrum van zijn gezin en sociale leven.

Het grote probleem van het vaststellen van de residentie is de bewijslast. Overweging 23 zegt daarover dat ‘Om de gewone verblijfplaats vast te stellen, dient de aangezochte autoriteit zich een oordeel te vormen over alle aspecten die het leven van de erflater in de jaren voor zijn overlijden en op het tijdstip van overlijden hebben gekenmerkt, en daarbij alle relevante feitelijke elementen in beschouwing te nemen, in het bijzonder de duur en de regelmatigheid van de aanwezigheid van de erflater in de betrokken staat en de omstandigheden van en de redenen voor het verblijf.’ Uit de EEV blijkt dat er bij het bewijzen van de residentie niet met één enkel eenduidig bewijs volstaan kan worden. De bevoegde autoriteit die de nalatenschap moet afwikkelen zal de gezamenlijke bewijzen moeten waarderen om tot een conclusie van de residentie van de overledene te kunnen komen.

Als concrete bewijzen kunnen worden beschouwd: de inschrijving in de bevolkingsregisters, de fiscale residentie, getuigen, het adres in identiteitsbewijzen en de persoonlijke situatie van de overledene. Als deze bijvoorbeeld maar één woning bezat en deze was in Spanje gelegen dan is dat één van de feiten die tot bewijs kunnen dienen. Ook facturen van nutsbedrijven kunnen tot bewijs dienen.

In veel gevallen zal de residentie van de overledene duidelijk zijn. In andere gevallen is er een akte noodzakelijk, waarin de notaris de bewijzen voor residentie opsomt en tot een conclusie van de residentie komt. Deze akte kan een onafhankelijk document zijn, maar ook onderdeel van de verdelingsakte uitmaken. Aangezien volgens overweging 23 de autoriteit die de nalatenschap moet afwikkelen een oordeel moet vormen over de residentie van de overledene om op basis daarvan vast te stellen welk erfrecht op de nalatenschap van toepassing is, en in overweging 21 gesteld wordt dat de EEV geen invloed heeft op de autoriteit die de verschillende staten aan de notarissen toekennen op het gebied van successie, is het noodzakelijk dat de notaris de beslissing over de residentie van de overledene neemt op basis van de aan hem aangedragen bewijzen. De Nederlandse notaris was al gewend om dit in een verklaring van erfrecht op te nemen bij het toepassen van het residentiecriterium volgens het Haags Erfrechtverdrag. Voor de Spaanse notaris is dit nieuw, aangezien deze gewend was het criterium van de nationaliteit toe te passen.

De vaststelling van de residentie door de notaris voor het afwikkelen van de nalatenschap staat volledig los van welke de fiscale residentie van de overledene is. Zo kan het zijn dat door de notaris vastgesteld wordt dat de residentie van de overledene bijvoorbeeld in Spanje gelegen is, terwijl deze persoon fiscaal resident in bijvoorbeeld Nederland was, omdat er kennelijk meer bewijzen waren dat de feitelijke woonplaats van de overledene in Spanje was gelegen. Als voorbeeld kunnen we hier stellen dat iemand in Spanje als fiscaal resident beschouwd wordt als hij in de afgelopen vijf jaar meer dan de helft van de tijd in Spanje woonachtig was. Als deze persoon bijvoorbeeld een half jaar geleden naar Spanje verhuisd was, dan was hij feitelijk resident in Spanje, maar erkent Spanje hem niet als fiscaal resident. Omgekeerd gebeurt het met grote regelmaat dat Nederlanders in Nederland fiscaal resident blijven (met name vanwege het sociale verzorgingsstelsel), maar al vele jaren feitelijk in Spanje wonen.

Zoals vastgelegd in overweging 10, is de Europese Erfrecht Verordening niet van toepassing op fiscale en administratieve zaken. Zowel de belastingen die de erflater op het moment van overlijden verschuldigd was (zoals inkomstenbelasting) als de belastingen die betrekking hebben op de nalatenschap worden niet door het verdrag beïnvloed.

15.2.2.2 Criterium: nauwere banden

Zoals gezegd, is het criterium van de residentie het criterium dat de Europese Erfrecht Verordening hanteert, maar met één uitzondering, namelijk dat als ‘uit alle omstandigheden van het geval blijkt dat de erflater op het tijdstip van overlijden een kennelijk nauwere band had met een andere staat dan die waar de erflater zijn gewone verblijfplaats had, dan is het recht van die andere staat op de erfopvolging van toepassing’ (art. 21.2). In de regel zal die andere staat dan de staat van de nationaliteit van de erflater zijn.

Om de gewone verblijfplaats vast te stellen, dient de aangezochte autoriteit ‘zich een oordeel te vormen over alle aspecten die het leven van de erflater in de jaren voor zijn overlijden en op het tijdstip van overlijden hebben gekenmerkt, en daarbij alle relevante feitelijke elementen in beschouwing te nemen, in het bijzonder de duur en de regelmatigheid van de aanwezigheid van de erflater in de betrokken staat en de omstandigheden en redenen voor het verblijf.’

Een situatie die in Spanje met grote regelmaat voorkomt is die van de ‘pensionados’; Nederlanders die na hun pensionering naar Spanje verhuizen om onder de zon verder te leven. Deze groep Nederlanders integreert vervolgens in een groep, voornamelijk bestaande uit andere Nederlanders, waarbij er voor hen geen noodzaak is om zich aan de plaatselijke gewoontes aan te passen of de taal te leren. Alle mogelijke producten en diensten kunnen in hun eigen taal (Nederlands) geleverd worden. Deze Nederlanders leven in een ‘Nederlandse’ wereld in Spanje. Zij zijn omringd door de Nederlandse supermarkt, de Nederlandse ziekenhuizen, de Nederlandse gemeenschap en kijken alleen naar de Nederlandse televisie. Een interessante vraag is dan of op deze Nederlanders datgene wat onder art. 21.2 vermeld staat van toepassing is. Er bestaan duidelijk nauwe banden met Nederland. Het antwoord hierop moet NEE zijn. Art. 21.2 is een criterium dat alleen bij uitzondering toegepast mag worden. De ‘pensionado’ in kwestie heeft zijn maatschappelijke bestaan onweerlegbaar verplaatst naar Spanje. Dat is onafhankelijk van het gegeven of hij zich al dan niet in de Spaanse maatschappij heeft geïntegreerd. Overweging 25 ondersteunt deze theorie, daar waar gesteld wordt dat de kennelijk nauwere band alleen in uitzonderlijke gevallen kan worden aangevoerd en stelt dat ‘de kennelijk nauwste band niet als subsidiair aanknopingspunt mag dienen als de gewone verblijfplaats van de erflater op het moment van overlijden moeilijk te bepalen is.’

Zoals eerder gesteld, is het de notaris die – als competente autoriteit voor de afwikkeling van de nalatenschap – zijn oordeel over de residentie van de overledene moet uitspreken. Het is ook de notaris die zijn oordeel moet geven over het feit of er sprake is van kennelijk nauwere banden van de overledene met het land van zijn nationaliteit. De mening van de erfgenamen is daarin slechts één van de criteria. Het criterium van kennelijk nauwere banden is alleen in specifieke uitzonderlijke situaties aan te voeren.

De eventuele toepasselijkheid van Spaanse erfrecht en de discussie over de aanwezigheid van ‘kennelijk nauwere banden’ kan worden voorkomen door in een testament een rechtskeuze voor het toepasselijke erfrecht uit te brengen (art. 22 EEV).

15.2.2.3 Criterium: rechtskeuze

Daar waar in Nederland de rechtskeuze sinds de invoering van het Haags Erfrechtverdrag al een mogelijkheid was, is dit in Spanje nu nieuw. Art. 22.1 EEV stelt: ‘Een persoon kan als het recht dat zijn erfopvolging in het geheel beheerst, het recht van de staat kiezen, waarvan hij op het tijdstip van de rechtskeuze of op het tijdstip van overlijden de nationaliteit bezit.’ Hieruit volgt dat er een rechtskeuze uitgebracht kan worden voor het recht van de nationaliteit van de testateur op het moment van het maken van het testament of voor het recht van de nationaliteit dat de testateur op het moment van overlijden zal hebben.

Duidelijk blijkt hieruit dat er geen rechtskeuze uitgebracht kan worden voor het recht van het land van residentie op het moment van het opstellen van het testament. Een dergelijke rechtskeuze is niet geldig. Hierdoor is het bijvoorbeeld dus niet mogelijk dat een Spanjaard die resident in Nederland is een rechtskeuze voor Nederlands erfrecht uitbrengt en dat die rechtskeuze nog geldig zou zijn als hij op het moment van overlijden weer resident in Spanje zou zijn.

Wel geldig is een rechtskeuze voor het erfrecht van het land van de nationaliteit van de testateur, als de testateur op het moment van zijn overlijden een andere nationaliteit bezit.

Een interessante vraag is of er onder voorwaarde voor een bepaald erfrecht gekozen kan worden. Kan een Nederlander die resident in Spanje is, kiezen voor het Nederlandse erfrecht onder voorwaarde dat hij op het moment van zijn overlijden gehuwd is, bijvoorbeeld. Mijn persoonlijke mening is dat het antwoord daarop bevestigend is.

In tegenstelling tot wat voorheen in het Haags Erfrechtverdrag was vastgelegd, hoeft de rechtskeuze nu niet meer expliciet gedaan te worden. Een impliciete rechtskeuze wordt volgens art. 22.2 aanvaard. Een erflater die voor de toepasselijkheid van de wettelijke verdeling of art. 4:13 BW had gekozen of stelt dat het testament in overeenstemming is met Nederlands erfrecht heeft daarmee aangegeven voor het Nederlandse erfrecht te kiezen, ook al staat dit verder niet met deze exacte bewoordingen in het testament. In overweging 39 staat dat ‘de rechtskeuze zou kunnen worden beschouwd uit een uiterste wilsbeschikking te blijken indien bijvoorbeeld de erflater daarin heeft verwezen naar bepaalde rechtsregels van de staat van zijn nationaliteit of dat recht anderszins heeft vermeld.’

Het moge duidelijk zijn dat daar waar een testateur de keuze heeft tussen twee verschillende rechtssystemen, het belangrijk is dat de notaris die het testament opstelt informeert over de mogelijkheden die het rechtssysteem van het andere land biedt. In de meeste gevallen bijvoorbeeld is het Nederlandse erfrecht gunstiger voor een testateur die de rechten van de langstlevende wil beschermen. In sommige gevallen kan Spaans erfrecht gunstiger voor wat betreft de onwaardigheid om te erven of andere kwesties.

In een recente uitspraak van de rechtbank van de Balearen wordt gesteld dat twee buitenlanders, resident in de Balearen niet het recht zouden hebben om een verblijvingsbeding overeenkomstig het recht van Balearen vast te leggen wegens het feit dat zij geen burgerschap (vecindad civil) van de Balearen zouden hebben. Deze uitspraak valt niet te rijmen met de EEV en zal naar verwachting in hoger beroep tenietgedaan worden.

15.2.2.4 Terugverwijzing (renvooi)

Een ander criterium dat ervoor kan zorgen dat de wetgeving van het land van de residentie niet van toepassing is, is de terugverwijzing (renvooi).

‘In de gevallen waarin deze verordening de toepassing van het recht van een derde staat voorschrijft, wordt hieronder verstaan de in die staat geldende rechtsregels, daaronder begrepen de regels van het internationaal privaatrecht die voorzien in de terugverwijzing naar:
a) het recht van een lidstaat of
b) het recht van een andere derde staat die zijn eigen recht zou toepassen.’

Dit artikel stelt het art. 12.2 van het Spaanse Código Civil buiten werking voor wat de erfwetgeving betreft, waarin alleen een eerstegraads verwijzing aanvaard wordt. Art. 34 EEV accepteert een terugverwijzing in eerste graad naar het recht van een lidstaat van de Europese Unie en ook tweedegraads verwijzingen in die gevallen dat een derde land geen renvooi kent en dus zijn eigen recht toepast. Het reglement stelt dat een derde land de landen buiten de Europese Unie zijn.

De Spaanse Hoge Raad is altijd sterk restrictief met betrekking tot de terugverwijzing geweest, onder aanvoering dat door een terugverwijzing de eenheid van de nalatenschap (volgens één erfrecht) en de vrijheid van het opstellen van een testament worden geschaad. Door de terugverwijzing mag de eenheid van de nalatenschap niet verbroken worden en ook mag (bijvoorbeeld) een Engelsman niet verplicht worden om de Spaanse legitieme porties te respecteren als hij in zijn eigen land een volledige vrijheid tot het benoemen van erfgenamen heeft. De Spaanse Hoge Raad heeft in het verleden enkele uitspraken gedaan waaruit opgemaakt zou kunnen worden dat de terugverwijzing alleen door een rechter toegepast mag worden, als enige autoriteit die de terugverwijzing in een concreet geval zou mogen toepassen. In mijn opinie moet de terugverwijzing echter ook door de notaris beoordeeld worden om zo het toepasselijke erfrecht te kunnen bepalen.

Hier kunnen we vier verschillende situaties onderscheiden, die we het beste aan de hand van vier voorbeelden kunnen uitleggen:

1. Een Nederlander overlijdt en had Zwitserland als land van laatste residentie. De Zwitserse conflictenregels verwijzen ook naar het land van residentie, waardoor het materiële recht van het land van residentie van toepassing is (Zwitserland) en er dus geen terugverwijzing is.

2. Een Nederlander overlijdt en heeft Engeland als land van laatste residentie. Alle onroerende goederen zijn in Spanje gelegen. Als het erfrecht van het land van residentie wordt toegepast, stelt het internationale privaatrecht van Engeland dat voor wat betreft de onroerende goederen verwezen wordt naar het land waar deze gelegen zijn (lex rei sitae). Dat is een eerstegraads verwijzing naar een lidstaat, die door art. 34 lid 1 sub a EEV dus wordt aanvaard.

3. Een Nederlander overlijdt, en had Engeland als land van laatste residentie. Alle onroerende goederen zijn in New York (een staat met eigen rechtsregels) gelegen. Als het erfrecht van de staat van residentie wordt toegepast, stelt het internationale privaatrecht van Engeland dat voor wat betreft de onroerende goederen verwezen wordt naar de plaats waar deze gelegen zijn (lex rei sitae). De staat van New York aanvaardt het criterium van de lex rei sitae. Het betreft een tweedegraads verwijzing naar een derde staat die haar eigen erfrecht toepast, zoals beschreven in art. 34 lid 1 sub a van de EEV en wordt dus aanvaard.

4. Een Nederlander overlijdt, en had Engeland als land van laatste residentie. Alle onroerende goederen zijn in Zwitserland gelegen. Als het erfrecht van het land van residentie wordt toegepast, stelt het internationale privaatrecht van Engeland dat voor wat betreft de onroerende goederen wordt verwezen naar de plaats waar deze gelegen zijn (lex rei sitae). Het internationale Zwitserse privaatrecht past het criterium van de residentie toe, dat weer Engeland is. Aangezien Zwitserland haar eigen wetgeving dus niet toepast, maar weer naar het Engelse erfrecht verwijst, wordt de terugverwijzing van Engeland naar Zwitserland niet aanvaard, en blijft de toepasselijke wetgeving op de gehele nalatenschap de Engelse.

Uit art. 34.2 blijkt dat de criteria van rechtskeuze en kennelijk nauwere band van hogere rang zijn dan het criterium van de terugverwijzing. In die gevallen wordt namelijk altijd het materiële erfrecht van het land van de residentie of van het land met de kennelijk nauwere band toegepast, zonder dat er terugverwijzing mogelijk is.

15.2.2.5 Andere criteria: wetsontduiking en openbare orde

Overweging 26 stelt dat: ‘Niets in deze verordening mag een gerecht beletten om mechanismen voor de bestrijding van wetsontduiking toe te passen, zoals fraus legis in het kader van het internationaal privaatrecht.’ Uit dit artikel volgt dat het opzettelijk veranderen van de aanknopingspunten voor de toepasselijkheid van het erfrecht van de woonplaats als fraude beschouwd moet worden is. Het is vervolgens de rechter die de beslissing moet nemen dat er in een dergelijk geval sprake is van fraude.

Ook mogen er in een land geen normen van een rechtssysteem van een derde land toegepast worden, die tegenstrijdig aan de regels van openbare orde zijn (art. 35 EEV). Er bestaan geen dergelijke verschillen tussen het Nederlandse erfrecht en de verschillende Spaanse erfrechtsystemen. Hooguit zou dat het geval kunnen zijn als het rechtssysteem van een derde land van toepassing zou zijn waarin bijvoorbeeld meer rechten aan mannelijke afstammelingen dan aan vrouwelijke zouden worden toegekend. Ook hier zou de beslissing over de strijdigheid met de openbare orde door een rechter moeten worden genomen.

Het is in mijn opinie twijfelachtig of in een dergelijk geval de notaris de beslissing zou mogen nemen en direct het gecorrigeerde erfrecht toe zou kunnen passen.

15.2.2.6 Praktijk

Indien een Spanjaard of een Nederlander een testament wil opmaken volgens Nederlands erfrecht, dan moet hem aangeraden worden dat bij een Nederlandse notaris te doen. Een Spaanse notaris zou alleen met hulp van een Nederlandse notaris een zeer eenvoudig testament naar Nederlands erfrecht op kunnen stellen.

Omgekeerd geldt dat natuurlijk precies zo. Als een Nederlandse notaris een testament volgens Spaans erfrecht zou willen opstellen, dan brengt dat veel risico’s met zich. Ten eerste rijst al de vraag welk erfrecht binnen Spanje op de testateur van toepassing zou zijn. Daarvoor moet als eerste de ‘vecindad civil’ van de testateur vastgesteld worden; een gegeven dat zelfs niet iedere Spanjaard van zichzelf kent. Verder gelden er in Spanje binnen de verschillende regio’s onderling sterk afwijkende regels met betrekking tot de legitieme porties.

Het is een feit dat binnen Spanje in bepaalde regio’s meer dan de helft van de bevolking buitenlander is. In deze regio’s is het percentage buitenlanders boven de 65 bovendien relatief hoog. Deze buitenlanders hebben vaak wel de wens om een testament op te stellen, maar zijn niet meer in staat om naar hun vaderland terug te keren of willen dat simpelweg niet meer. Om toch aan de wens van het opstellen van een testament te voldoen, zullen veel Spaanse notarissen een testament opstellen, waarin de wens van de testateur opgenomen wordt, samen met een rechtskeuze voor (bijvoorbeeld) het Nederlandse erfrecht, zonder enige voorkennis van dit erfrecht te hebben, en waaraan dan een clausule wordt toegevoegd zoals: ‘daar waar anderen legitieme rechten hebben, moeten deze gerespecteerd worden’. Op zich is een dergelijk testament natuurlijk weinig genuanceerd, maar de redenering van de Spaanse notaris is dat een dergelijk testament beter is dan geen testament. Spaanse notarissen zullen een testament bestaande uit alleen de clausule ‘ik kies voor het Nederlandse (of Spaanse) erfrecht’ niet accepteren en zullen eisen dat er een erfstelling in opgenomen wordt. De redenering van de notaris is dat in een testament de wens van de testateur moet worden opgenomen middels een erfstelling. Eén ding is de wens van de testateur en een ander ding is onder welk erfrecht dat zou moeten geschieden.

Het oprichten van een Europees notarieel platform waarbij notarissen onderling direct contact kunnen hebben en informatie kunnen uitwisselen (zoals bijvoorbeeld legal opinons) zou hier interessant zijn. Het EEV stelt ook dat een dergelijke telematische uitwisseling van informatie bevorderd moet worden.

15.2.2.7 Bekwaamheid testateur

De capaciteit van de testateur voor het opstellen van een testament wordt ook door het EEV geregeld (art. 24 en 26 lid 1 sub a).

Overeenkomstig art. 24 EEV wordt de materiële geldigheid van een testament beheerst door: ‘De toelaatbaarheid en materiële geldigheid van een uiterste wilsbeschikking, niet zijnde een erfovereenkomst, wordt beheerst door het recht dat op grond van deze verordening op de erfopvolging van toepassing zou zijn geweest, indien de erflater zou zijn overleden op de dag waarop de wilsbeschikking is gemaakt.’

De materiële geldigheid van uiterste wilsbeschikkingen wordt overeenkomstig art. 26 lid 1 sub a EEV bepaald door (onder meer) ‘de handelingsbekwaamheid met betrekking tot de uiterste wilsbeschikking.’

Deze kwestie zal in de praktijk niet van groot belang zijn, aangezien de meeste kwesties met betrekking tot de capaciteit door de EEV als vormkwesties behandeld worden en waar de EEV direct al een uitleg aan heeft gegeven.

15.2.2.8 Vormvoorschriften

Nederland en Spanje zijn aangesloten bij het Haags Testamentvormenverdrag 1961. De inhoud van dit verdrag wordt in de EEV overgenomen, waardoor er voor beide landen op dit gebied dus niets verandert.

Volgens art. 27 EEV is een schriftelijke uiterste wilsbeschikking naar vorm geldig, indien zij ‘voldoet aan het recht van de staat waar bij uiterste wil is beschikt, de staat van de nationaliteit of residentie van de testateur op het moment van opstellen van het testament of het moment van overlijden van de testateur, of van de staat waar de onroerende goederen van de testateur gelegen zijn.’

Dit recht is ook het recht waaraan vervolgens een herroeping of modificatie van het testament onderworpen is. Alle kwesties met betrekking tot de persoonlijke omstandigheden van de testateur, zoals bijvoorbeeld de leeftijd van de testateur worden door de EEV als vormkwesties beschouwd en zijn dus geldig als er aan het recht van één van de in art. 27 EEV genoemde staten voldaan is.

Een door een Nederlandse of Spaanse notaris opgesteld testament is voor wat betreft de vorm rechtsgeldig in beide landen.
De Europese Erfrecht Verordening reguleert ook de vormvoorschriften van de aanvaarding, de beneficiaire aanvaarding en de verwerping. De aanvaarding, beneficiaire aanvaarding en verwerping zijn formeel geldig als deze gedaan zijn in overeenstemming met de wetgeving die de successie beheerst (volgens het EEV) of als deze gedaan zijn volgens de vormvoorschriften van het land waar de erfgenaam zijn residentie heeft. Dit betekent dat een erfgenaam beneficiair mag aanvaarden volgens de Nederlandse voorschriften; ook als de successie door Spaans erfrecht wordt beheerst. Dit is een interessant gegeven, aangezien de termijnen voor de beneficiaire aanvaarding in Spanje zeer verschillend en met name beduidend korter dan de Nederlandse zijn.

15.2.2.9 Thema’s buiten toepassingsgebied EEV

Art. 23 EEV omvat praktisch alle aspecten van de nalatenschap; waaronder alle aspecten met betrekking tot de executeur en de verdeling van de nalatenschap. Een aantal aan de afwikkeling van een nalatenschap gerelateerde aspecten blijft echter buiten het toepassingsgebied van de EEV. De belangrijkste kwesties zijn de fiscale en administratieve aspecten, de staat van personen, het huwelijksgoederenregime, onderhoudsverplichtingen anders dan die welke ontstaan door overlijden, gemeenschappelijk eigendom dat overgaat op de langstlevende (verblijvingsbeding) en kwesties met betrekking tot rechtspersonen.

Verder is de Europese Erfrecht Verordening niet van toepassing op ‘de aard van zakelijke rechten’ en ‘de inschrijving van rechten op onroerende en roerende zaken in een register, met inbegrip van de wettelijke voorschriften voor een dergelijke inschrijving en de rechtsgevolgen van de inschrijving van dergelijke rechten of van het achterwege blijven daarvan’ (art. 1 lid 2 sub h en l). Overeenkomstig overweging 18 is de inschrijving ondergeschikt aan de wetgeving van het land waarin het register gelegen is. Deze kwestie is met name van belang voor de tenaamstelling van onroerende goederen in de Spaanse eigendomsregisters. Zie ook onderdeel 15.4.4.2.

15.2.2.10 Spaans regionaal IPR

Art. 36 EEV stelt dat als een lidstaat uit verschillende territoriale eenheden bestaat die eigen rechtsregels met betrekking tot de erfopvolging hanteren, de interne conflictenregels van die lidstaat (de rechtsregels van) het toepasselijke erfrecht bepalen. Dit artikel zorgt ervoor dat voor de interne conflictenregeling binnen Spanje weer de art. 9.8 en 16 van het Código Civil moeten worden toegepast. Het Spaanse criterium voor de bepaling van het toepasselijke erfrecht is dat van de ‘vecindad civil’ (zie ook onderdeel 15.1.2). Er wordt daarom altijd primair naar de regionale wetgeving verwezen. Art. 36 EEV is puur voor de Spaanse situatie in het leven geroepen; op verzoek van Spanje.

Voorbeeld
Een Nederlander is gehuwd met een Madrileense. (Zoals eerder gezegd valt Madrid onder de regels van het Código Civil.) Zij wonen in Zwitserland en hebben geen testament met rechtskeuze. Als zij op dat moment overlijden dan is op de nalatenschap van beiden het Zwitserse erfrecht van toepassing.

Als het echtpaar naar Cataluña verhuist (dat een eigen erfrecht kent), en vervolgens overlijdt, dan is op de nalatenschap van de Nederlander – op basis van de residentie – het Catalaanse erfrecht van toepassing, aangezien er op een Nederlander nooit het criterium van de ‘vecindad civil’ van toepassing kan zijn en het toepasselijke erfrecht dus direct volgens het criterium van de residentie bepaald wordt, oftewel het recht van de territoriale eenheid waar de erflater op het moment van overlijden zijn gewone verblijfplaats had (art. 36 lid 2 sub a EEV). Ook volgens het interne Spaanse erfrecht zou dit het toepasselijke erfrecht zijn, op basis van art. 9.10 Código Civil.

Op de nalatenschap van de Madrileense is echter het criterium van de ‘vecindad civil’ van toepassing. Op basis van het Código Civil zou zij pas nadat zij 10 jaar resident in Cataluña was geweest de vecindad civil Catalana verkregen hebben. Pas dan zou het Catalaanse erfrecht op haar van toepassing zijn. Het erfrecht dat nu op haar nalatenschap van toepassing is, is dus het erfrecht van haar ‘vecindad civil’, oftewel het erfrecht van het Código Civil en niet het Catalaanse erfrecht.

15.2.2.11 Dubbele nationaliteit

De Europese erfrechtverordening voorziet situaties waarin iemand dubbele nationaliteit bezit. De verordening staat toe dat in dat geval gekozen kan worden voor de toepasselijkheid van één van beide wetgevingen. Als één van deze nationaliteiten de Spaanse is, dan wordt in Spanje verwezen naar de ‘binnenlandse nationaliteit’; de vecindad civil, zie hoofdstuk 15.1.2. Als iemand met Spaanse nationaliteit voor de toepasselijkheid van Spaans recht kiest, dan kiest hij voor de toepasselijkheid van de regionale wetgeving die op hem van toepassing. Een Catalaan kan dus niet voor het Spaanse erfrecht volgens het ‘Código Civil’ Kiezen, maar alleen voor het Catalaanse erfrecht. Als een buitenlander de Spaanse nationaliteit verkrijgt, verkrijgt hij op dat moment ook de ‘binnenlandse nationaliteit’, gebruikelijk die van zijn plaats van residentie. Normaal gesproken moet een buitenlander die de Spaanse nationaliteit verkrijgt vervolgens afstand doen van zijn oorspronkelijke nationaliteit. Uitzondering hierop zijn een aantal landen die een historische band met Spanje hebben, zoals de Zuid- en Midden Amerikaanse landen, Portugal, Andorra, Equatoriaal-Guinea en de Filipijnen. Spanje heeft verdragen met al deze landen op dit gebied. Deze verdragen hebben aan belangrijkheid ingeboet op het gebied van toepasselijk erfrecht na de invoering van de EEV, aangezien hiermee overgestapt is naar het criterium van de residentie voor het criterium van de nationaliteit. Wel blijft het belang hiervan bestaan met betrekking tot overgangsregelingen als het toepasselijke recht het nationale recht is en de overledene dubbele nationaliteit heeft. In al deze verdragen wordt ervan uitgegaan dat de nationaliteit van een overledene met het sterkste recht diegene was waar deze zijn residentie had. Mocht de overledene resident zijn in een derde land, dan wordt uitgegaan dat de nationaliteit met het sterkste recht hetgeen van dat land was, waarvan de overledene de nationaliteit had en waarbinnen de overledene zijn laatste woonplaats had.

15.2.2.12 Overgangsbepalingen

De Europese Erfrecht Verordening ‘is van toepassing op de erfopvolging van personen die zijn overleden op of na 17 augustus 2015’ (art. 83.1 EEV).

De vraag is welke regelingen van toepassing zijn op personen die op of na die datum zijn overleden, maar voor die datum een testament hadden opgesteld. Art. 83 past de regel ‘favor testamenti’ toe. Het probeert te bereiken dat de kracht van dat testament niet inboet door de toepassing van de EEV. Concreet kunnen we stellen dat op de nalatenschap van Nederlanders die eerder al expliciet voor de toepasselijkheid van het Nederlandse erfrecht hadden gekozen het Nederlandse erfrecht van toepassing zal zijn, maar ook op de nalatenschap van een Nederlander die vóór de invoering van de EEV impliciet voor het Nederlandse erfrecht had gekozen. Ook is een uiterste wilsbeschikking geldig indien ‘zij toelaatbaar en materieel en formeel geldig is volgens de regels van internationaal privaatrecht die op het tijdstip waarop de wilsbeschikking is gemaakt, golden in de staat waar de erflater zijn gewone verblijfplaats bezat, of in één van de staten waarvan hij de nationaliteit had, of in de lidstaat van de autoriteit die de erfopvolging behandelt’ (art. 83.3 EEV).