10.3.1 Erfrechtverordening

Op 4 juli 2012 is ‘Verordening (EU) nr. 650/2012 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en de aanvaarding en tenuitvoerlegging van authentieke akten op het gebied van erfopvolging alsmede betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring’ (PbEU 2012, L 201/107) vastgesteld. Deze Erfrechtverordening harmoniseert de regels van internationaal erfrecht in de lidstaten van de Europese Unie. Niet alleen het conflictenrecht, maar ook de rechtsmacht en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen en authentieke akten inzake de erfopvolging worden geregeld. Bovendien voorziet de verordening in de introductie van een Europese verklaring van erfrecht.

Zie over de verordening onder meer ook het themanummer ‘Nieuw IPR-Erfrecht: de Erfrechtverordening’, WPNR 7024 (2014), welke bijdragen tevens zijn opgenomen in P. Vlas e.a., De Erfrechtverordening (WPNR-boekenreeks), Den Haag: Sdu 2014, het themanummer ‘Europese Erfrechtverordening en de notariële praktijk’, TE 2015/4, het themanummer ‘De Europese Erfrechtverordening’, FTV 2015 (september) en A.L.G.A. Stille, Erfrecht in het IPR (Praktijkreeks IPR), 2020.

10.3.1.1 Temporeel toepassingsgebied

De verordening is al op 16 augustus 2012 in werking getreden, maar is van toepassing op de erfopvolging van personen die op of na 17 augustus 2015 zijn overleden (art. 83 lid 1). Nalatenschappen opengevallen vóór laatstgenoemde datum worden beheerst door de oude verwijzingsregels van Boek 10 BW en door het Haags Erfrechtverdrag 1989.

Zie Rb. Midden-Nederland 14 december 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:6487 (r.o. 4.3.2), Hof Arnhem-Leeuwarden 28 februari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:1689 (r.o. 4.2), Hof Arnhem-Leeuwraden 15 augustus 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:7081 (2.10) en Rb. Rotterdam 5 oktober 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:7485 (r.o. 4.14).
Zie voor de regels die gelden ten aanzien van nalatenschappen die vóór 17 augustus 2015 zijn opengevallen onderdeel 10.4.

10.3.1.2 Materieel toepassingsgebied

Het materiële toepassingsgebied, dat wil zeggen de onderwerpen die de verordening bestrijkt, is neergelegd in art. 1. Het eerste lid bepaalt dat de verordening van toepassing is op de erfopvolging in de nalatenschappen van overleden personen. Hieronder valt zowel de wettelijke als de testamentaire erfopvolging. Het tweede lid van art. 1 zondert een reeks onderwerpen (zoals de staat en de bekwaamheid van natuurlijke personen, huwelijksvermogensrecht, partnerschapsvermogensrecht, alimentatie, trusts en goederenrechtelijke kwesties, en inschrijvingen in registers) expliciet uit van het toepassingsgebied.

Voor deze categorieën gelden andere (Nederlandse en Europese) bevoegdheidsregels, andere verwijzingsregels en andere regels inzake erkenning en tenuitvoerlegging.

Ten aanzien van het door de verwijzingsregels van de verordening als toepasselijk aangewezen recht bepaalt art. 23 lid 2 welke onderwerpen door dit recht worden bestreken. Het betreft een niet-limitatieve opsomming:
a) de gronden voor, het tijdstip en de plaats van het openvallen van de nalatenschap;
b) de aanwijzing van de rechthebbenden, de bepaling van hun onderscheiden erfdelen en van de verplichtingen die hun door de erflater opgelegd kunnen zijn, alsook de bepaling van andere rechten op de nalatenschap, daaronder begrepen de erfrechten van de langstlevende echtgenoot of partner;
c) de bekwaamheid om te erven;
d) de onterving en de uitsluiting wegens onwaardigheid;
e) de overgang op en de overdracht aan de erfgenamen en, naar gelang van het geval, de legatarissen van de goederen, rechten en verplichtingen die de nalatenschap vormen, met inbegrip van de voorwaarden en de gevolgen van de aanvaarding of verwerping van de nalatenschap of van een legaat;
f) de bevoegdheden van de erfgenamen, van de executeurs-testamentair en van andere beheerders van de nalatenschap, in het bijzonder wat betreft de verkoop van eigendom en het voldoen van schuldeisers, onverminderd de bevoegdheden bedoeld in art. 29, lid 2 en lid 3;
g) de aansprakelijkheid voor de schulden van de nalatenschap;
h) het beschikbare deel van de nalatenschap, de wettelijke erfdelen en andere beperkingen van de bevoegdheid om bij uiterste wil te beschikken, alsmede de mogelijke vorderingen van personen die de erflater na stonden op de nalatenschap of op de erfgenamen;
i) de verplichting tot inbreng en inkorting van schenkingen, voorschotten of legaten bij het vaststellen van de erfdelen van de verschillende rechthebbenden, en
j) de verdeling van de nalatenschap.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft zich inmiddels in een tweetal zaken over de afbakening van het materiële toepassingsgebied van de Erfrechtverordening uitgelaten. Voor het eerst was dat in de zaak Kubicka (HvJ EU 12 oktober 2017, C-218/16, ECLI:EU:C:2017:755, NJ 2018/11). In deze zaak, waarin Pools recht van toepassing zou zijn op de nalatenschap – het gaat in casu om een nog niet opengevallen nalatenschap – ging het om de vraag of het mogelijk is een vindicatielegaat in een testament op te nemen ten aanzien van een in Duitsland gelegen onroerende zaak. Het Poolse materiële erfrecht kent een dergelijk legaat met goederenrechtelijke werking, maar naar Duits recht is een vindicatielegaat niet mogelijk. In Duitsland moet een (buitenlands) vindicatielegaat eerst worden omgezet in een damnatielegaat, waarna de Duitse onroerende zaak alsnog aan de legataris dient te worden geleverd. Kan een EU-lidstaat onder de werking van de Erfrechtverordening op grond van art. 1 lid 2 sub k (aard van zakelijke rechten) en sub l (de inschrijving van rechten op onroerende zaken in een register), waarin deze twee onderwerpen van het materiële toepassingsgebied van de verordening worden uitgezonderd, nog altijd weigeren uitvoering te geven aan een vindicatielegaat – geldig volgens het toepasselijke erfrecht – ten aanzien van binnenlandse onroerende zaken? Nee, zegt het Hof van Justitie, de zakelijke werking van een vindicatielegaat volgens de lex causae moet worden erkend. Het gaat bij het vindicatielegaat om de (rechtstreekse) overgang van het eigendomsrecht. Het eigendomsrecht is niet een in Duitsland onbekend zakelijk recht. Alleen de rechtstreekse wijze waarop dit zakelijke recht in geval van een vindicatielegaat bij het overlijden van de testateur overgaat, is in Duitsland onbekend. De wijze van overgang van zakelijke rechten is echter iets anders dan de aard van zakelijke rechten en wordt bijgevolg niet van het materiële toepassingsgebied van de verordening uitgesloten. Ook art. 31 ErfVo, dat de mogelijkheid biedt om de inhoud van onbekende zakelijke rechten aan te passen, is niet van toepassing indien, zoals in dit geval, niet het zakelijke recht zelf (eigendomsrecht) maar slechts de wijze van overgang daarvan (rechtstreeks als gevolg van overlijden) ter discussie staat. Bovendien geldt dat de uitzondering omtrent de inschrijving van zakelijke rechten in een register alleen ziet op de inschrijving zelf (wie mag dat doen, in welke vorm dient dit te geschieden), maar uitdrukkelijk niet op de voorwaarden die voor de verkrijging van die rechten gelden, aldus het Hof van Justitie. Ook die voorwaarden behoren dus ‘gewoon’ tot het toepassingsgebied van de Erfrechtverordening en worden bijgevolg door het volgens de verordening toepasselijke erfrecht beheerst.

In de woorden van het Hof van Justitie:
‘Art. 1, lid 2, onder k) en l), en art. 31 van verordening (EU) nr. 650/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 4 juli 2012 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en de aanvaarding en de tenuitvoerlegging van authentieke akten op het gebied van de erfopvolging, alsmede betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring, moeten aldus worden uitgelegd dat deze bepalingen in de weg staan aan de weigering van een autoriteit van een lidstaat om te erkennen dat een ‘vindicatielegaat’ dat het op de erfopvolging toepasselijke recht dat de testateur heeft gekozen op grond van art. 22, lid 1, van die verordening kent, zakelijke werking toekomt, wanneer die weigering berust op de enkele grond dat dat legaat betrekking heeft op de eigendom van een onroerende zaak die is gelegen in die lidstaat waarvan de wetgeving de figuur van het legaat met rechtstreekse zakelijke werking bij het openvallen van de nalatenschap niet kent.’

De tweede zaak van het Hof van Justitie met betrekking tot het materiële toepassingsgebied van de Erfrechtverordening betrof de Mahnkopf-zaak (HvJ EU 1 maart 2018, C-558/16, ECLI:EU:C:2018:138, NJ 2018/189). In deze zaak ging het over de Duitse regeling uit § 1371 BGB, op grond waarvan het erfdeel van de langstlevende echtgenoot die met de erflater in het Duitse wettelijke stelsel van huwelijksvermogensrecht (Zugewinngemeinschaft) was gehuwd – bij wijze van forfaitaire huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling – met een/vierde deel wordt verhoogd. De vraag die aan het Hof werd voorgelegd was of deze regeling tot het materiële toepassingsgebied van de Erfrechtverordening moet worden gerekend of valt onder art. 1 lid 2 sub d, waarin huwelijksvermogensrechtelijke kwesties van het toepassingsgebied van de verordening worden uitgezonderd. In het eerste geval zou de verhoging van het erfdeel van de langstlevende echtgenoot in een Europese verklaring van erfrecht kunnen worden vermeld en daarmee in de andere EU-lidstaten moeten worden erkend, in het tweede geval niet. En hoewel de hoogste Duitse rechter na jarenlange discussies tot het oordeel was gekomen dat de regeling uit § 1371 BGB moest worden gekwalificeerd als een kwestie van huwelijksvermogensrecht, beslist het Hof van Justitie anders. Het Hof komt tot de conclusie dat § 1371 BGB in essentie niet ziet op de verdeling van vermogen tussen de echtgenoten, maar op de rechten van de langstlevende echtgenoot op nalatenschapsbestanddelen. Daarmee is het hoofddoel van de bepaling niet huwelijksvermogensrechtelijk van aard, maar erfrechtelijk en moet deze dus tot het materiële toepassingsgebied van de Erfrechtverordening worden gerekend, aldus het Hof. De conclusie is dan ook dat de verhoging van het erfdeel van de langstlevende met een/vierde deel uit § 1371 BGB alleen kan worden toegepast als de erfopvolging wordt beheerst door Duits recht en dat alle informatie over dat verhoogde erfdeel zonder problemen in een Europese erfrechtverklaring kan worden vermeld.

In de woorden van het Hof van Justitie:
‘Art. 1, lid 1, van verordening (EU) nr. 650/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 4 juli 2012 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en de aanvaarding en de tenuitvoerlegging van authentieke akten op het gebied van de erfopvolging, alsmede betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring, moet aldus worden uitgelegd dat een nationale bepaling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die bij het overlijden van een van de echtgenoten voorziet in een forfaitaire verrekening van de vermogensaanwas door een verhoging van het erfdeel van de langstlevende echtgenoot, binnen de werkingssfeer van die verordening valt.’

10.3.1.3 Formeel toepassingsgebied

De verordening heeft, waar het de verwijzingsregels betreft, een universeel formeel toepassingsgebied (art. 20); elk recht dat door de verwijzingsregels van de verordening is aangewezen, wordt toegepast, ongeacht of dit het recht van een lidstaat is of niet. De Nederlandse notaris, rechter, advocaat of estate planner zal de regels van de verordening derhalve altijd moeten toepassen.

10.3.1.4 Gelding voor alle lidstaten?

De verordening is sinds 17 augustus 2015 in al haar onderdelen verbindend en rechtstreeks van toepassing in alle lidstaten van de Europese Unie, met uitzondering van Ierland, het Verenigd Koninkrijk (ook al vóór de Brexit) en Denemarken. Deze landen gelden bij toepassing van de regels uit de verordening als zogenaamde ‘derde staten’ en niet als ‘lidstaten’. Dit is met name van belang bij de toepassing van art. 34 inzake de terug- en de herverwijzing.

10.3.2 De gewone verblijfplaats als centraal begrip

Zoals hierna zal blijken, speelt de gewone verblijfplaats van de erflater een belangrijke rol in de Erfrechtverordening. Het staat centraal bij zowel het bepalen van het toepasselijke recht, bij het bepalen van de bevoegdheid van de rechter en bij het bepalen van de bevoegdheid tot het afgeven van een Europese erfrechtverklaring.
De gewone verblijfplaats wordt in de verordening zelf niet nader gedefinieerd. Het is een verordeningsautonoom begrip, waarmee het centrum van iemands maatschappelijke leven wordt bedoeld. Concreet betekent dit dat de ligging van de gewone verblijfplaats aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden moet worden vastgesteld.
In de preambule bij de verordening wordt gesteld dat de rechter die de gewone verblijfplaats dient vast te stellen, zich een oordeel moet vormen over alle aspecten die het leven van de erflater hebben gekenmerkt, zowel in de jaren voor diens overlijden als op het tijdstip van het overlijden zelf. Hierbij moeten alle relevante feitelijke elementen in beschouwing worden genomen, waarbij in het bijzonder waarde toekomt aan de duur en de regelmatigheid van de aanwezigheid van de erflater in het betrokken land en de omstandigheden van en redenen voor dit verblijf aldaar. De aldus vastgestelde gewone verblijfplaats moet duiden op een nauwe en duurzame band met de betrokken staat, aldus de preambule.
Voorts wordt er in de preambule op gewezen dat als een erflater om professionele of economische redenen in een andere lidstaat is gaan wonen en werken, het zeer wel voorstelbaar is dat zijn gewone verblijfplaats nog in zijn land van oorsprong is gelegen waar zich het centrum van zijn belangen voor zijn gezins- en sociale leven bevond, namelijk indien hij een nauwe en duurzame band met dat land heeft behouden. Voor een erflater die voortdurend rondreisde zonder zich ergens voor langere tijd te vestigen, kan diens nationaliteit of de plaats waar zijn voornaamste goederen zijn gelegen in het bijzonder worden meegewogen bij de beoordeling van alle feitelijke omstandigheden voor het vaststellen van de ligging van de gewone verblijfplaats.

Zie preambule nr. 23 en 24 van de verordening (PbEU 2012, L 201/107) alsmede onderdeel 10.2.3. Zie voor toepassing ook Rb. Den Haag 9 mei 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:6870.

10.3.3 Rechtsmacht

Op basis van art. 4 van de verordening zijn ter zake van de erfopvolging in het algemeen bevoegd de gerechten van de lidstaat waar de overledene op het tijdstip van zijn overlijden zijn gewone verblijfplaats had.

Art. 4 luidt: 
De gerechten van de lidstaat waar de overledene op het tijdstip van zijn overlijden zijn gewone verblijfplaats had, zijn bevoegd om uitspraak te doen over de erfopvolging in haar geheel.

Zie voor toepassing van deze bepaling ook Rb. Rotterdam 6 januari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:228, Rb. Den Haag 1 februari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:1035, Rb. Midden-Nederland 29 maart 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:1223 (hoewel eigenlijk geen kwestie van erfrecht, maar van kinderbescherming), Rb. Den Haag 9 mei 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:6870, Rb. Rotterdam 10 april 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:3359, Rb. Noord-Nederland 22 april 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:1822, Rb. Noord-Nederland 21 oktober 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:3558, Rb. Noord-Holland 7 april 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:2857 en Hof Arnhem-Leeuwarden 20 april 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:3798. 

Indien de erflater een geldige rechtskeuze voor het recht van een lidstaat heeft uitgebracht – dit kan krachtens art. 22 van de verordening enkel erflaters nationale recht zijn (zie hierover onderdeel 10.3.4.2) – kunnen de partijen bij een geschil over de nalatenschap bovendien een exclusieve forumkeuze doen voor de gerechten van deze lidstaat (art. 5 jo. art. 7 sub b)

Naast deze algemene bevoegdheidsgronden kent de verordening een aantal alternatieve gronden waarop een gerecht bevoegdheid ten aanzien van (een deel van) de erfopvolging mag aannemen. Mocht de erflater een rechtskeuze hebben uitgebracht voor het recht van een lidstaat, dan kan de bevoegde autoriteit van de laatste gewone verblijfplaats van de erflater zich op verzoek van een van de partijen de zaak onbevoegd verklaren ten gunste van het gerecht van het land wiens recht als toepasselijk is aangewezen (art. 6 jo. art. 7 sub a). Voorwaarde hiervoor is wel dat de rechter de instanties in die andere lidstaat beter in staat acht om uitspraak te doen over de erfopvolging. Bij dat oordeel moet de rechter rekening houden met de praktische omstandigheden van de erfopvolging, zoals de gewone verblijfplaats van de partijen en de ligging van de goederen. Ook kan een lidstaatrechter wiens recht door de erflater is gekozen, bevoegd zijn als zijn bevoegdheid uitdrukkelijk door de partijen in het geding is aanvaard (art. 7 sub c).
Zie voor toepassing van deze bepalingen Rb. Den Haag 1 februari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:1035 en Hof Den Bosch 20 april 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1196.

Ook indien de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats niet in een lidstaat had, kunnen de gerechten van een lidstaat onder omstandigheden bevoegdheid inzake (een deel van de) erfopvolging aannemen, en wel op grond van het feit dat er goederen van de nalatenschap in die lidstaat zijn gelegen (art. 10).
Zie Rb. Rotterdam 6 januari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:228.

Overigens zal de Nederlandse notaris, gezien zijn erfrechtelijke taken en de wijze waarop hij zich daarvan dient te kwijten, niet kwalificeren als ‘gerecht’ in de zin van de verordening (art. 3 lid 2). Hierdoor zal de Nederlandse notaris niet gebonden zijn aan de bevoegdheidsregels uit de verordening, maar zijn erfrechtelijke bevoegdheid in internationale gevallen blijven ontlenen aan de lex magistratus, het recht van het land van zijn benoeming. De bevoegdheid tot afgifte van een Europese erfrechtverklaring moet de Nederlandse notaris echter wel ontlenen aan (een aantal van) de rechtsmachtbepalingen uit de verordening.

Vgl. over de vraag of een notaris kwalificeert als 'gerecht' in de zin van art. 3 lid 2 ErfVo ook HvJ EU 23 mei 2019, C-658/17, ECLI:EU:C:2019:444 (WB) en HvJ EU 16 juli 2020, C-80/19, ECLI:EU:C:2020:569 (E.E.).

Zie over de lex magistratus nader J.G. Knot, Internationale boedelafwikkeling. Over het toepasselijke recht op de afwikkeling van nalatenschappen (diss. Groningen 2008) p. 82 alsmede aldaar aangehaalde bronnen.

Zie over de rechtsmacht in het kader van de afgifte van de Europese erfrechtverklaring onderdeel 10.3.11.2.

10.3.4 Toepasselijk recht vererving en afwikkeling nalatenschap

10.3.4.1 Algemeen

Een opvallend verschil met het oude Nederlandse internationaal erfrecht is dat de Erfrechtverordening geen onderscheid maakt tussen de vererving en de afwikkeling van nalatenschappen. De verordening rekent uitdrukkelijk beide deelgebieden van de erfopvolging tot haar toepassingsgebied. Het begrip erfopvolging omvat dan ook alle aspecten van de erfopvolging, van de vermogensovergang tot en met de vereffening en verdeling van de nalatenschap.

Dit blijkt onder andere uit overweging 42 van de preambule bij de verordening. Daar valt te lezen dat het aangewezen recht de erfopvolging moet beheersen, ‘vanaf het openvallen van de nalatenschap totdat de eigendom van de bestanddelen van de nalatenschap op de rechthebbenden is overgegaan’. Het toepasselijke recht moet bovendien ‘mede betrekking hebben op het beheer van de nalatenschap en de aansprakelijkheid voor de schulden van de nalatenschap.’

De verordening hanteert met betrekking tot de aanwijzing van het toepasselijke erfrecht het eenheidsstelsel, zo blijkt uit art. 21, 22 en 23 lid 1 van de verordening. Het aangewezen recht, hetzij op basis van een rechtskeuze hetzij via de objectieve verwijzingsregels, is van toepassing op de gehele erfopvolging. Er wordt voor het toepasselijke recht derhalve geen onderscheid gemaakt tussen roerende en onroerende zaken, zoals dat in een splitsingsstelsel wel gebeurt.

10.3.4.2 Rechtskeuze

Art. 22 van de verordening maakt het de erflater mogelijk een rechtskeuze ten aanzien van het toepasselijke erfrecht uit te brengen. De rechtskeuzevrijheid is echter beperkter dan onder de oude erfrechtelijke conflictregels van het Haags Erfrechtverdrag 1989. De erflater kan enkel kiezen voor het recht van de staat van zijn nationaliteit, ofwel op het tijdstip van de rechtskeuze, ofwel op het tijdstip van zijn overlijden. De achtergrond van deze beperking is te voorkomen dat een recht wordt gekozen met het specifieke oogmerk de erfgenamen die recht hebben op een wettelijk erfdeel te kort te doen in hun legitieme verwachtingen, aldus de toelichting van de Europese wetgever (preambule nr. 38). Anders dan onder het oude Nederlandse conflictenrecht biedt de verordening dus niet de mogelijkheid om te kiezen voor het recht van de gewone verblijfplaats. Een rechtskeuze voor de gewone verblijfplaats die rechtsgeldig is uitgebracht vóór 17 augustus 2015 blijft krachtens de overgangsbepaling van art. 83 lid 2 evenwel haar geldigheid behouden.

Heeft de erflater meer dan één nationaliteit dan kan hij één van deze nationale rechtsstelsels kiezen. De verordening regelt niet de kwestie of iemand de nationaliteit van een land bezit. Deze vraag wordt beantwoord door het nationaliteitsrecht van het betreffende land.

Art. 22 luidt:
1. Een persoon kan als het recht dat zijn erfopvolging in het geheel beheerst, het recht van de staat kiezen, waarvan hij op het tijdstip van de rechtskeuze of op het tijdstip van overlijden de nationaliteit bezit. Een persoon die meer dan een nationaliteit bezit, kan het recht kiezen van een van de staten waarvan hij op het tijdstip van de rechtskeuze de nationaliteit bezit.
2. De rechtskeuze wordt uitdrukkelijk gedaan in een verklaring in de vorm van een uiterste wilsbeschikking of blijkt duidelijk uit de bewoordingen van die beschikking.
3. De materiële geldigheid van de handeling waarbij de rechtskeuze wordt gemaakt, wordt bepaald door het gekozen recht.
4. Elke wijziging of herroeping van de rechtskeuze moet voldoen aan de vormvoorschriften voor de wijziging of de intrekking van een uiterste wilsbeschikking.

Deze bepaling spreekt verder voor zich. De rechtskeuze wordt uitgebracht in een document dat voldoet aan de vormvoorschriften die gelden voor een uiterste wilsbeschikking. Om uitleggingsproblemen te voorkomen is het belangrijk dat de rechtskeuze met zoveel woorden, uitdrukkelijk, wordt uitgebracht. Is de keuze niet expliciet uitgebracht dan mag deze toch worden aangenomen indien de keuze impliciet blijkt uit de gebruikte bewoordingen. Dit is het geval indien bijvoorbeeld de erflater heeft verwezen naar bepaalde rechtsregels van de staat van zijn nationaliteit of dat recht anderszins heeft vermeld (aldus de preambule nr. 39).

De materiële geldigheid van de rechtskeuze, dat wil zeggen de vraag of de rechtskeuze geacht kan worden willens en wetens te zijn gemaakt, is onderworpen aan het gekozen recht (lid 3). Hetzelfde geldt voor de handeling waarbij de rechtskeuze wordt gewijzigd of herroepen.

10.3.4.3 Geen rechtskeuze

Heeft de erflater geen (geldige) rechtskeuze uitgebracht, dan wordt het toepasselijke erfrecht aan de hand van de objectieve verwijzingsregel uit art. 21 van de verordening bepaald. In dat geval is van toepassing het recht van het land waar de erflater ten tijde van zijn overlijden zijn gewone verblijfplaats had (lid 1). Zoals hiervoor al werd besproken dient de notaris of andere autoriteit zich bij het vaststellen van de gewone verblijfplaats een oordeel te vormen over alle aspecten die het leven van de erflater in de jaren voor zijn overlijden en op het tijdstip van overlijden hebben gekenmerkt. Daarbij dienen alle relevante feitelijke elementen in beschouwing te worden genomen, in het bijzonder de duur en de regelmatigheid van de aanwezigheid van de erflater in de betrokken staat en de omstandigheden van en de redenen voor het verblijf.

Bij wijze van (hoge) uitzondering kan van het recht van de laatste gewone verblijfplaats worden afgeweken ten gunste van het recht van een ander land. Uit de omstandigheden van het geval moet dan blijken dat de erflater op het tijdstip van zijn overlijden een kennelijk nauwere band had met dat andere land (lid 2). Deze overstap mag alleen plaatsvinden indien er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden. De preambule bij de verordening noemt als voorbeeld het geval van een erflater die vrij kort voor zijn overlijden naar de staat van zijn gewone verblijfplaats was verhuisd terwijl uit alle omstandigheden blijkt dat hij kennelijk een nauwere band had met een ander land. In dat geval moet men, aldus de preambule, tot de slotsom komen dat het op de erfopvolging toepasselijke recht niet het recht moet zijn van de staat van de gewone verblijfplaats van de erflater, maar dat van de staat waarmee de erflater de kennelijk nauwere band had. De kennelijk nauwste band mag echter beslist niet dienen als subsidiair aanknopingspunt wanneer de gewone verblijfplaats van de erflater op het tijdstip van overlijden moeilijk te bepalen is.

Art. 21 luidt:
1. Tenzij in deze verordening anders is bepaald, is op de erfopvolging in haar geheel het recht van de staat van toepassing, waar de erflater op het tijdstip van overlijden zijn gewone verblijfplaats had.
2. Als, bij wijze van uitzondering, uit alle omstandigheden van het geval blijkt dat de erflater op het tijdstip van overlijden een kennelijk nauwere band had met een andere staat dan de staat van welke het recht op grond van lid 1 van toepassing zou zijn, is het recht van die andere staat op de erfopvolging van toepassing.

In afwijking van het voorgaande worden de toelaatbaarheid en de materiële geldigheid van een uiterste wilsbeschikking, waaronder onder meer de handelingsbekwaamheid met betrekking tot de uiterste wilsbeschikking en de uitleg ervan worden gerekend (art. 26), beheerst door het recht dat op basis van de verordening van toepassing zou zijn geweest, indien de erflater op de dag van testeren zou zijn overleden. De toelaatbaarheid en materiële geldigheid worden met andere woorden niet beoordeeld naar het moment van overlijden, maar naar het moment waarop de uiterste wilsbeschikking is gemaakt (art. 24 lid 1). Ook ten aanzien van deze beide onderwerpen is het de testateur echter toegestaan een rechtskeuze uit te brengen voor het recht dat hij op grond van art. 22 van de verordening ook voor zijn erfopvolging had kunnen kiezen (art. 24 lid 2).

Zie hierover ook onderdeel 10.3.5.

10.3.4.4 Herverwijzing (renvoi)

Zoals hiervoor werd opgemerkt kent de verordening een universeel formeel toepassingsgebied (art. 20). Dit betekent dat door de verordening ook het recht van een niet-lidstaat, een zogenaamde derde staat, als toepasselijk kan worden aangewezen. Ierland, het Verenigd Koninkrijk en Denemarken gelden hierbij ook als derde staten. Is het recht van een derde staat van toepassing, dan moet acht worden geslagen op het internationaal privaatrecht van die staat en komt de bijzondere regeling met betrekking tot de terugverwijzing (renvoi) in art. 34 van de verordening in beeld. Verwijzen de regels van internationaal privaatrecht van een derde staat terug naar het recht van een lidstaat, dan wordt deze terugverwijzing zonder meer geaccepteerd (lid 1 sub a). Heeft bijvoorbeeld een Nederlander laatste gewone verblijfplaats in Liechtenstein dan is volgens de hoofdregel van de verordening (art. 21) het erfrecht van Liechtenstein van toepassing. Het IPR-erfrecht van Liechtenstein verklaart evenwel het nationale Nederlandse erfrecht van toepassing. Deze terugverwijzing wordt vervolgens op grond van art. 34 lid 1 sub a aangenomen, waardoor Nederlands recht van toepassing is.

Verwijzen die regels door naar het recht van een andere derde staat, wiens regels van internationaal privaatrecht het eigen recht van toepassing verklaren, dan moet ook deze verderverwijzing onder vigeur van de verordening worden geaccepteerd (lid 1 sub b). Hier valt te denken aan de Nederlander met laatste gewone verblijfplaats in Engeland en een vakantiewoning in Florida. Volgens de hoofdregel van art. 21 is Engels erfrecht van toepassing. Engels IPR verwijst voor onroerend goed echter door naar de wet van de ligging (het erfrecht van Florida). Het IPR van Florida past op onroerend goed eveneens de wet van de ligging toe, in dit geval derhalve het eigen recht. Op grond van art. 34 lid 1 sub b vererft de vakantiewoning dan ook volgens het erfrecht van Florida. De gedachte van de Europese wetgever is dat de ‘beslissingsharmonie’ die bestaat tussen het IPR van Engeland en het IPR van Florida in stand dient te blijven.

Aanvaarding van renvoi is in een aantal, in art. 34 lid 2 nader gespecificeerde, situaties uitgesloten. Heeft de erflater bijvoorbeeld een rechtskeuze uitgebracht of is op grond van een kennelijk nauwere band in de uitzonderlijke situatie van art. 21 lid 2 tot een toepasselijk erfrecht geconcludeerd, dan blijft art. 34 lid 1 buiten toepassing.

Art. 34 luidt:
1. In de gevallen waarin deze verordening de toepassing van het recht van een derde staat voorschrijft, wordt hieronder verstaan de in die staat geldende rechtsregels, daaronder begrepen de regels van het internationaal privaatrecht die voorzien in terugverwijzing naar:
a. het recht van een lidstaat, of
b. het recht van een andere derde staat die zijn eigen recht zou toepassen.
2. Terugverwijzing is uitgesloten in de gevallen bedoeld in art. 21, lid 2, art. 22, art. 27, art. 28, onder b), en art. 30.

10.3.5 Toelaatbaarheid en materiële geldigheid

Voor het toepasselijke recht op de toelaatbaarheid en de materiële geldigheid van een uiterste wilsbeschikking of erfovereenkomst kent de verordening een bijzondere conflictregel. Onder de materiële geldigheid verstaat de verordening ingevolge art. 26 lid 1:

a) de handelingsbekwaamheid met betrekking tot de uiterste wilsbeschikking;
b) de specifieke beletselen om bij uiterste wil ten gunste van bepaalde personen te beschikken, of om goederen uit de nalatenschap te ontvangen van degene die bij uiterste wil beschikt;
c) de toelaatbaarheid om middels een vertegenwoordiger bij uiterste wil te beschikken;
d) de uitleg van de uiterste wilsbeschikking;
e) bedrog, dwang, dwaling en andere omstandigheden met betrekking tot het ontbreken van of op gebrekkige wijze tot stand komen van de wil en wens van de erflater.

Deze onderwerpen worden beheerst door het recht dat op grond van de verordening van toepassing zou zijn geweest op de erfopvolging, indien de erflater zou zijn overleden op het moment waarop hij de uiterste wilsbeschikking maakte of de erfovereenkomst – indien deze betrekking heeft op de erfopvolging van één persoon – heeft gesloten (art. 24 lid 1 c.q. art. 25 lid 1). Een erfovereenkomst die betrekking heeft op de erfopvolging van meerdere personen is slechts toelaatbaar, indien zij dat is onder elk van de rechtsstelsels die op grond van de verordening van toepassing zou zijn geweest op de erfopvolging van de bij de overeenkomst betrokken personen, indien zij zouden zijn overleden op het moment waarop de erfovereenkomst is gesloten. De materiële geldigheid van een dergelijke erfovereenkomst wordt bepaald door het recht waarmee de erfovereenkomst het nauwst is verbonden. Dit moet een rechtstelsel zijn dat de erfopvolging van een van de bij de overeenkomst betrokken personen beheerst, ware deze op de dag van het sluiten van de erfovereenkomst overleden (art. 25 lid 2). Doel van deze specifieke conflictregel voor de toelaatbaarheid en materiële geldigheid van uiterste wilsbeschikkingen is volgens de preambule (nr. 48) het dienen van de rechtszekerheid. Het wordt onwenselijk geacht dat een eenmaal opgemaakt testament tussen het moment van beschikken en overlijden zijn geldigheid zou kunnen verliezen als gevolg van een verandering in de persoonlijke omstandigheden van de erflater, bijvoorbeeld een verplaatsing van de gewone verblijfplaats, die heeft geleid tot een verandering in het toepasselijke erfrecht. De ongeldigheid van (bepalingen van) het testament zou immers grote consequenties kunnen hebben voor de wijze waarop en de mate waarin de laatste wil van de erflater daadwerkelijk kan worden uitgevoerd. Datzelfde geldt ten aanzien van erfovereenkomsten. Om dat te voorkomen wordt het peilmoment voor de vaststelling van het toepasselijke recht verlegd van het moment van het openvallen van de nalatenschap (lees: het overlijden van de erflater) naar het moment van testeren dan wel het sluiten van de erfovereenkomst.
Van toepassing op de toelaatbaarheid en de materiële geldigheid van uiterste wilsbeschikkingen is derhalve in beginsel het recht van de gewone verblijfplaats van de testateur op het moment van het opmaken van de beschikking. Als hij in zijn testament een geldige rechtskeuze voor zijn nationale wet heeft opgenomen, dan zal het gekozen nationale recht ook de toelaatbaarheid en inhoudelijke geldigheid van het testament beheersen. Het is echter ook mogelijk speciaal ten aanzien van de toelaatbaarheid en materiële geldigheid een rechtskeuze uit te brengen voor het recht dat de erflater ook ten aanzien van zijn erfopvolging had kunnen kiezen (art. 24 lid 2; vgl. voor erfovereenkomsten art. 25 lid 3). Hoewel de erfopvolging zelf zou zijn onderworpen aan het recht van de gewone verblijfplaats van de testateur, worden toelaatbaarheid en materiële geldigheid in dat geval niettemin beheerst door het gekozen nationale recht.

10.3.6 Formele geldigheid

10.3.6.1 Volgens de Erfrechtverordening

Een tweede bijzondere conflictregel biedt de verordening ten aanzien van de formele geldigheid van schriftelijke uiterste wilsbeschikkingen. De formele geldigheid van mondelinge uiterste wilsbeschikkingen is van het toepassingsgebied van de verordening uitgesloten (art. 1 lid 2 sub f). Dit geldt echter niet voor de geldigheid van de vorm van schriftelijke uiterste wilsbeschikkingen. Hiervoor bevat art. 27 van de verordening een uitdrukkelijke regeling, zeer vergelijkbaar met de regeling die we reeds uit het Haags Testamentsvormenverdrag 1961 kennen.

Art. 27 luidt:
1. Een schriftelijke uiterste wilsbeschikking is naar vorm geldig, indien zij voldoet aan het recht:
a) van de staat waar bij uiterste wil is beschikt of de erfovereenkomst is gesloten, of
b) van de staat waarvan de erflater of ten minste een van de personen wiens erfopvolging het voorwerp uitmaakt van een erfovereenkomst de nationaliteit bezat, hetzij op het tijdstip waarop bij uiterste wil is beschikt of de overeenkomst is gesloten, hetzij op het tijdstip van overlijden, of
c) van de staat waar de erflater of ten minste een van de personen wier erfopvolging het voorwerp uitmaakt van een erfovereenkomst zijn woonplaats had, hetzij op het tijdstip waarop bij uiterste wil is beschikt of de overeenkomst is gesloten, hetzij op het tijdstip van overlijden, of d) van de staat waar de erflater of ten minste een van de personen wier erfopvolging het voorwerp uitmaakt van een erfovereenkomst zijn gewone verblijfplaats had, hetzij op het tijdstip waarop bij uiterste wil is beschikt of de overeenkomst is gesloten, hetzij op het tijdstip van overlijden, of
e) in het geval van onroerende goederen, van de staat waar deze gelegen zijn. Of de erflater of één van de personen wier erfopvolging het voorwerp uitmaakt van de erfovereenkomst, hun woonplaats in een bepaalde staat hebben, wordt bepaald door het recht van die staat.
2. Lid 1 is tevens van toepassing op uiterste wilsbeschikkingen waarbij een eerdere wilsbeschikking wordt gewijzigd of herroepen. De wijziging of herroeping is eveneens formeel geldig, indien zij voldoet aan het recht van een van de staten waar de gewijzigde of herroepen uiterste wilsbeschikking op grond van lid 1 geldig was.
3. Voor de toepassing van dit artikel worden wettelijke bepalingen waarbij de toegestane vormen van uiterste wilsbeschikking worden beperkt naar leeftijd, nationaliteit of andere persoonlijke omstandigheden van de erflater of van de personen wiens erfopvolging het voorwerp uitmaakt van een erfovereenkomst, als vormvoorschriften beschouwd. Hetzelfde geldt voor de voorwaarden waaraan getuigen met het oog op de geldigheid van een uiterste wilsbeschikking moeten voldoen.

De regel is overgenomen uit het Haags Testamentsvormenverdrag 1961, derhalve gebaseerd op de favor testamenti en bedoeld om een testament in zoveel mogelijk gevallen formele geldigheid te verschaffen. De verordening bepaalt (art. 75 lid 1, tweede volzin) dat lidstaten die partij zijn bij het Haags Testamentsvormenverdrag 1961 ook na 17 augustus 2015 de bepalingen van dat verdrag zullen blijven toepassen. Op de formele geldigheid van uiterste wilsbeschikkingen blijft voor Nederland het Haags Testamentsvormenverdrag 1961 derhalve onverkort van toepassing. Op basis van de verordening komen de lidstaten die geen partij zijn bij het verdrag voortaan tot eenzelfde genereus oordeel over de formele geldigheid van (schriftelijke) uiterste wilsbeschikkingen.

10.3.6.2 Volgens het Haags Testamentsvormenverdrag 1961

Naar Nederlands internationaal privaatrecht worden vormkwesties betreffende testamentaire beschikkingen beheerst door de regels van het Haags Testamentsvormenverdrag 1961. Art. 10:151 herinnert ons (ten overvloede) aan het bestaan van dit verdrag. Het verdrag geldt in een groot aantal landen.

De verdragsstaten zijn:
Albanië, Antigua en Barbuda, Armenië, Australië, België, Bosnië en Herzegovina, Botswana, Brunei, Denemarken, Duitsland, Estland, Fiji-eilanden, Finland, Frankrijk, Grenada, Griekenland, Hong Kong, Ierland, Israël, Japan, Kroatië, Lesotho, Luxemburg, Macedonië, Mauritius, Moldavië, Montenegro, Nederland (in Europa en Aruba), Noorwegen, Oekraïne, Oostenrijk, Polen, Servië, Slovenië, Spanje, Swaziland (Eswatini), Tonga, Turkije, Verenigd Koninkrijk, Zuid-Afrika, Zweden en Zwitserland.
Zie voor het meest recente overzicht van de verdragsstaten ook de website van de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht: www.hcch.net.

Men dient erop bedacht te zijn dat in verband met de door het verdrag geboden mogelijkheid tot het maken van een of meerdere voorbehouden de verdragsregeling niet in elk van de genoemde landen op precies dezelfde wijze geldt.

Uit het feit dat er nauwelijks Nederlandse jurisprudentie is gepubliceerd over het verdrag kan de conclusie worden getrokken dat de verdragsregeling in de praktijk goed functioneert. Het verdrag voorziet dan ook in een zeer ruime en vrijgevige facultatieve conflictregel, met als gevolg dat een testamentaire making niet snel formeel ongeldig zal zijn.

Hoofdregel
De hoofdregel van het verdrag is neergelegd in art. 1:

1. Een testamentaire making is wat de vorm betreft geldig, indien zij beantwoordt aan de eisen van het interne recht:
a. van de plaats waar de testateur beschikte, of
b. van een Staat waarvan de testateur de nationaliteit bezat, hetzij op het ogenblik waarop hij beschikte, hetzij op het ogenblik van zijn overlijden, of
c. van een plaats waar de testateur zijn woonplaats had, hetzij op het ogenblik waarop hij beschikte, hetzij op het ogenblik van zijn overlijden, of
d. van de plaats waar de testateur zijn gewoon verblijf had, hetzij op het ogenblik waarop hij beschikte, hetzij op het ogenblik van zijn overlijden, of
e. voor onroerende goederen, van de plaats van hun ligging.
2. Indien in de Staat waarvan de testateur de nationaliteit bezat, uit meer dan één rechtsstelsel bestaat, dan wordt voor de toepassing van dit Verdrag het toepasselijke recht aangewezen door de regels, die in die Staat gelden en bij gebreke van zodanige regels door dat recht uit die Staat, met hetwelk de testateur de nauwste band bezat.
3. De vraag of de testateur woonplaats had op een bepaalde plaats wordt beheerst door het recht van die plaats.

Door te verwijzen naar het interne recht wordt de mogelijkheid van renvoi – de terug- of verderverwijzing – uitgesloten. Opmerkelijk is dat de lex causae, het op de vererving toepasselijke recht, niet is opgenomen in het eerste lid van art. 1. Aangezien de verdragsopstellers het niet met elkaar eens konden worden over de inhoud van deze regel heeft men, teneinde conflicten te voorkomen, besloten de lex causae buiten de verdragsregeling te houden.

Ingevolge art. 2 is de regeling uit art. 1 eveneens van toepassing op testamentaire beschikkingen waarbij een vroegere testamentaire beschikking wordt herroepen. De vraag of een testamentaire beschikking kan worden herroepen wordt bepaald door de erfwet, het hierna te bespreken recht dat de vererving beheerst. Daarnaast kan de formele geldigheid van de herroeping blijkens het tweede lid van art. 2 eveneens worden ontleend aan de wetten zoals deze golden ten tijde van het maken van de testamentaire beschikking.

Formeel toepassingsgebied
Krachtens art. 6 heeft het verdrag een universeel formeel toepassingsgebied, hetgeen betekent dat de verdragsregeling ook van toepassing is op testamentaire beschikkingen van personen die noch door nationaliteit, noch door woon- of verblijfplaats met een verdragsluitende staat zijn verbonden. De verdragsregeling is erop gericht om internationale testamentaire beschikkingen zo veel mogelijk formeel geldig te doen zijn (favor testamenti), teneinde hinkende rechtsverhoudingen te voorkomen.

Begrip testamentaire beschikking
Uit het Toelichtend Rapport (Rapport Explicatif van de hand van Batiffol, p. 160) blijkt dat het begrip ‘testamentaire beschikking’ is gebruikt in plaats van de term ‘testament’ om tot uitdrukking te brengen dat het verdrag mede van toepassing is op beschikkingen die niet zijn neergelegd in een geschrift dat uitsluitend is gemaakt om als uiterste wil te fungeren. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het maken van een uiterste wilsbeschikking in een brief, codicil of in huwelijksvoorwaarden. Het verdrag is in beginsel ook van toepassing op mondelinge testamenten, voor zover deze vorm ingevolge een van de betrokken rechtsstelsels (art. 1) is toegelaten.

Ten aanzien van mondelinge testamenten is door Nederland evenwel het voorbehoud van art. 10 gemaakt. Ingevolge deze bepaling kan een verdragsluitende staat zich het recht voorbehouden om testamentaire beschikkingen van een van zijn onderdanen, die geen andere nationaliteit bezit, niet te erkennen indien deze, behoudens in buitengewone omstandigheden, in de mondelinge vorm zijn gemaakt. Nederland zal dus een mondeling testament van een Nederlander niet erkennen, zelfs indien dat testament volgens de regel van art. 1 van het verdrag geldig zou zijn.

Het verdrag is niet van toepassing op erfovereenkomsten, aangezien het hier niet – zoals bij een testament – gaat om ‘un acte essentiellement unilatéral et révocable’. Hiervoor gelden de gewone internationaal privaatrechtelijke vormregels van art. 10:12.

Opmerkelijk is dat ingevolge art. 12 van het verdrag de verdragsregeling ook van toepassing is op bij uiterste wil getroffen voorzieningen van niet-erfrechtelijke aard. Hierbij kan onder andere worden gedacht aan de benoeming van een voogd, adoptie en de erkenning of wettiging van een kind. De vraag of deze voorzieningen bij testament kunnen worden getroffen wordt beheerst door het op de voogdij, de adoptie, de erkenning of wettiging van het kind toepasselijke recht.

Begrip vorm
Het verdrag geeft niet aan wat nu precies moet worden verstaan onder de vorm van een testamentaire beschikking. Deze kwestie wordt overgelaten aan de rechter en de andere wetstoepassers binnen de afzonderlijke verdragsstaten. Zij zullen derhalve aan de hand van hun eigen regels van internationaal privaatrecht moeten kwalificeren welke aspecten als vormkwestie kunnen worden aangemerkt.

Om problemen te voorkomen geeft het verdrag ten aanzien van twee vormkwesties een eigen regeling. Allereerst bepaalt art. 4 dat de conflictregels van het verdrag eveneens van toepassing zijn op de vorm van door twee of meer personen bij eenzelfde akte gemaakte testamentaire beschikkingen. Maken bijvoorbeeld een in Nederland woonachtige Nederlandse man en zijn Duitse vrouw een gemeenschappelijk testament naar Duits recht voor een Duitse notaris, dan zal in het geval van overlijden van de man naar Nederlands internationaal privaatrecht eerst moeten worden gekwalificeerd of het verbod tot het maken van een gemeenschappelijk testament als bedoeld in art. 4:93 (art. 4:977 OBW) een vormvoorschrift is, dan wel een inhoudelijk voorschrift betreffende de vererving. Ondanks het feit echter dat art. 4:93 naar Nederlands internationaal privaatrecht wordt gekwalificeerd als een vormvoorschrift, loopt het testament van de man in dit voorbeeld geen gevaar, nu is voldaan aan de vormvoorschriften van de lex loci actus, de wet van het land waar het testament werd opgesteld.

In dit verband rijst de vraag of de formele geldigheid van het gemeenschappelijk testament van de ene echtgenoot ook de formele geldigheid voor de ander echtgenoot tot gevolg heeft. Gezien de aan het verdrag ten grondslag liggende favor testamenti ligt het voor de hand om genoemd gevolg inderdaad toe te kennen.

De tweede rechtstreeks door het verdrag geregelde vormkwestie is neergelegd in art. 5. Dit artikel bepaalt dat voorschriften die op grond van leeftijd, nationaliteit of andere persoonlijke hoedanigheden van de testateur de voor testamentaire beschikkingen toelaatbare vormen beperken, worden gerekend tot de vormvoorschriften. Ook de hoedanigheden die de voor de formele geldigheid van uiterste wilsbeschikkingen vereiste getuigen moeten bezitten worden blijkens de tweede volzin van art. 5 tot de vormvoorschriften gerekend.

Zie hierover ook M.H. ten Wolde, Internationaal en Interregionaal Erfrecht in het Koninkrijk der Nederlanden (diss. Groningen 1996) p. 59 e.v., J.G. Knot, ‘Internationale testamenten en het Haags Testamentsvormenverdrag 1961. Beoordeling van de formele geldigheid van testamentaire beschikkingen in Nederland, nu en in de toekomst’, Tijdschrift Erfrecht 2010, p. 93-100, A.L.G.A. Stille, Erfrecht in het IPR (Praktijkreeks IPR), 2020, p. 243-261 en M.H. ten Wolde, ‘Verdrag inzake de wetsconflicten betreffende de vorm van testamentaire beschikkingen’, in Groene Serie Erfrecht (losbl.).

10.3.6.3 Verklaringen van aanvaarding of verwerping

De verordening kent in art. 28 een bijzondere bepaling ten aanzien van de formele geldigheid van verklaringen omtrent aanvaarding of verwerping. Ook voor de vormgeldigheid van dergelijke verklaringen hanteert een verordening een ruimhartig beleid. Een verklaring van (beneficiaire) aanvaarding of verwerping van de nalatenschap, een legaat of een wettelijk erfrecht naar wat betreft haar vorm geldig indien zij voldoet aan ofwel het (objectief of subjectief) toepasselijke recht op de erfopvolging, ofwel het recht van het land waar de persoon die de verklaring aflegt zijn of haar gewone verblijfplaats heeft.

10.3.7 Benoeming beheerder volgens lex fori

Ingevolge art. 29 biedt de verordening onder omstandigheden ruimte voor toepassing van de lex fori ten aanzien van de benoeming van een beheerder van de nalatenschap. Het beheer van een nalatenschap is niet in alle lidstaten op gelijke wijze geregeld. In sommige lidstaten (met saisine) gaat de gehele nalatenschap op het moment van overlijden over op de erfgenamen, die bijgevolg ook het beheer over de nalatenschap voeren. In andere lidstaten is van een dergelijke rechtstreekse overgang geen sprake. Pas nadat een beheerder de nalatenschap heeft vereffend, vindt een netto-uitkering aan de erfgenamen plaats. Heeft een rechter in zo’n laatste lidstaat rechtsmacht volgende de regels van de verordening en is deze rechter het volgens zijn interne materiële recht (op verzoek) verplicht om een beheerder over de nalatenschap te benoemen, dan is een dergelijke benoeming volgens de lex fori toegestaan, ook al wordt de erfopvolging overigens door een ander rechtsstelsel beheerst.

10.3.8 Bijzondere erfrechtregimes

Art. 30 beoogt bijzondere erfrechtregimes uit het land van ligging ten aanzien van bepaalde goederen te beschermen. Op grond van economische, familiale of sociale overwegingen kent een aantal lidstaten bijzondere regels voor de erfopvolging van bijvoorbeeld bepaalde onroerende goederen of ondernemingen. Gedacht kan worden aan de instandhouding van een familiebedrijf of landbouwgrond. Ongeacht het overigens op de erfopvolging toepasselijke recht zijn dergelijke bijzondere erfrechtregimes uit het land waarin deze goederen zijn gelegen van toepassing. Aangezien het om een uitzondering op het verwijzingsresultaat van de verordening gaat, moet deze bepaling restrictief worden uitgelegd (preambule nr. 54). Het Nederlandse kent overigens dergelijke bijzondere erfrechtregimes niet.

10.3.9 Aanknopingsovermacht

Volledige Europese harmonisatie van het erfrechtelijke conflictenrecht betekent dat zich tussen de lidstaten onderling geen situaties van aanknopingsovermacht meer kunnen voordoen. In alle lidstaten wordt dan immers hetzelfde erfrecht toegepast door het gebruik van de eensluidende conflictregels van de verordening. Van benadeling door toepassing van ander erfrecht op grond van een andere conflictregel kan dan geen sprake meer kan zijn. De verordening bevat dan ook geen regeling inzake aanknopingsovermacht tussen de lidstaten, maar ook niet in relatie tot derde staten.

In de relatie tot derde staten blijft de oude regel van art. 10:147 BW onverkort van kracht. Van aanknopingsovermacht is sprake indien de wet van ligging van één van de boedelbestanddelen zich tegen de ingevolge de Erfrechtverordening toepasselijke erfwet in weet door te zetten. Dit kan zich bijvoorbeeld met betrekking tot een in Florida gelegen huis voordoen. Voor de afwikkeling van een nalatenschap met een huis in Florida is namelijk de medewerking van de rechter aldaar benodigd. Deze is uiteraard gebonden aan zijn eigen regels van internationaal privaatrecht, die bepalen dat op onroerende zaken in Florida het erfrecht van Florida dient te worden toegepast, ongeacht een andersluidende rechtskeuze en ongeacht het Nederlandse / Europese internationaal privaatrecht. Het erfrecht van Florida zet zich door ten aanzien van de woning in Florida en gaat ten koste van het erfrecht dat volgens eigen internationaal erfrecht van toepassing is.
Wanneer nu een van de erfgenamen hierdoor zijn erfdeel ziet slinken ten opzichte van de situatie waarin de ingevolge het Nederlandse / Europese internationaal privaatrecht toepasselijke erfwet zou zijn toegepast, dan kan hij gebruik maken van art. 10:147:

1. Indien een der gerechtigden in een te vereffenen nalatenschap ten opzichte van een andere gerechtigde wordt benadeeld door de toepassing op een buitenslands gelegen vermogensbestanddeel van een krachtens het internationaal privaatrecht van het land van ligging aangewezen recht, worden de goederen, aldus overeenkomstig dat recht door die andere gerechtigde of door derden verkregen, als geldig verkregen erkend.
2. De benadeelde gerechtigde kan echter vorderen dat ter gelegenheid van de vereffening van de nalatenschap tussen hem en de bevoordeelde gerechtigde een verrekening plaatsvindt tot ten hoogste het ondervonden nadeel. Verrekening is uitsluitend mogelijk met betrekking tot goederen van de nalatenschap dan wel door vermindering van een last.
3. In de voorgaande leden wordt onder gerechtigde verstaan een erfgenaam, een legataris of een lastbevoordeelde.

Art. 10:147 verleent een gerechtigde in een nalatenschap het recht om, wanneer hij op grond van toepassing van buitenlands internationaal privaatrecht wordt benadeeld, dit nadeel ten opzichte van een bevoordeelde medegerechtigde uit in Nederland gelegen vermogen, ter gelegenheid van de vereffening hier te lande, te compenseren.

Zie over aanknopingsovermacht en compensatie ook M.H. ten Wolde, Internationaal en Interregionaal Privaatrecht in het Koninkrijk der Nederlanden (diss. Groningen 1996) p. 312-318, J.G. Knot, Internationale boedelafwikkeling. Over het toepasselijke recht op de afwikkeling van nalatenschappen (diss. Groningen 2008) p. 93-123, M.H. ten Wolde, ‘De wondere wereld van de Wet conflictenrecht erfopvolging’, in: A.H.N. Stollenwerck e.a. (red.), In dienst van het recht grenzen verleggen. Liber Amicorum aangeboden aan prof. mr. Gr. van der Burght, p. 293-301, J.G. Knot, ‘Europese harmonisatie en aanknopingsovermacht in het internationaal erfrecht’, TE 2009, p. 57-61, J.G. Knot, ‘Internationale boedelafwikkeling volgens de regels van de Erfrechtverordening: vereffening, verdeling en Näherberechtigung vanaf 17/82015’, WPNR 7024 (2014), p. 593-599 en A.L.G.A. Stille, Erfrecht in het IPR (Praktijkreeks IPR), 2020, p. 227-228.. Zie ook J.G. Knot, ‘Boek 10 BW (IPR): Titel 12 Erfrecht- Art. 145 tot en met 152’, WPNR 6850 (2010), p. 553-559, tevens opgenomen in: P. Vlas e.a. (red.), Hoofdlijnen Boek 10 BW (Internationaal privaatrecht), p. 137-147, J.G. Knot in: Sdu Commentaar Erfrecht, 2020, Art. 147 Boek 10 BW alsmede M.H. ten Wolde, ‘Burgerlijk Wetboek Boek 10, Artikel 147’, in Groene Serie Erfrecht (losbl.).

Hoewel de kritische geluiden die in de literatuur zijn geuit over de voorloper van art. 10:147 in de Wet conflictenrecht erfopvolging (art. 2) de wetgever hebben bereikt en ook (deels) door deze worden onderschreven, is besloten daarmee in afwachting van de totstandkoming van de Erfrechtverordening voorlopig niets te doen; zie Kamerstukken I 2010/11, 32 137, C, p. 13. Inmiddels kan worden geconcludeerd dat ook de totstandkoming van de Erfrechtverordening de wetgever niet tot aanpassing van art. 10:147 heeft aangezet, anders dan de toevoeging van een tweede volzin aan art. 10:152 lid 1, inhoudende dat een beroep op de verrekening van art. 10:147 in een nalatenschap die op of na 17 augustus 2015 is opengevallen alleen mogelijk is met betrekking tot vermogensbestanddelen die in derde landen (met inbegrip van Denemarken, het Verenigd Koninkrijk en Ierland) zijn gelegen.

10.3.10 Erkenning, aanvaarding en tenuitvoerlegging

Voor de erkenning en tenuitvoerlegging is in de Erfrechtverordening nauw aansluiting gezocht bij het desbetreffende systeem uit de EEX-Verordening (preambule nr. 59). Onderscheid moet worden gemaakt tussen beslissingen, authentieke akten en gerechtelijke schikkingen.

10.3.10.1 Beslissingen

Beslissingen van lidstaatrechters worden automatisch in de overige lidstaten erkend, zonder dat daartoe een procedure is vereist (art. 39). Onder een ‘beslissing’ verstaat de verordening een door een gerecht van een lidstaat inzake erfopvolging gegeven beslissing, ongeacht de daaraan gegeven benaming, alsmede de beslissing betreffende de vaststelling door de griffier van het bedrag van de proceskosten (art. 3 lid 1, aanhef en sub g). Bovendien worden dergelijke beslissingen, op voorwaarde dat zij in eigen land uitvoerbaar zijn, ook in de andere lidstaten uitvoerbaar verklaard (art. 43; zie voor de daarbij te volgen procedure art. 45-58). Bij deze uitvoerbaarverklaring wordt in eerste instantie niet aan enige weigeringsgrond getoetst en wordt de partij tegen wie tenuitvoerlegging wordt gevraagd ook niet gehoord (art. 48). Pas als deze partij tegen de beslissing tot uitvoerbaarverklaring een rechtsmiddel aanwendt, komen de weigeringsgronden aan de orde (art. 52). Ook dan wordt echter in geen geval de inhoudelijke juistheid van de gegeven beslissing onderzocht (art. 41). De enige gronden waarop het is toegestaan erkenning van een erfrechtelijke beslissing van een andere lidstaatrechter te weigeren, zijn ingevolge art. 40:
a) kennelijke strijdigheid met de openbare orde in het land van erkenning;
b) ontijdig uitgebrachte inleidende dagvaarding, waardoor de verweerder tegen wie verstek werd verleend in zijn verdediging is geschaad;
c) onverenigbaarheid van de te erkennen beslissing met een tussen dezelfde partijen gegeven beslissing in het land van erkenning;
d) onverenigbaarheid van de te erkennen beslissing met een eerder tussen dezelfde partijen in hetzelfde geschil gegeven beslissing, mits deze eerdere beslissing voor erkenning vatbaar is in het land van erkenning.

10.3.10.2 Authentieke akten en gerechtelijke schikkingen

In een lidstaat verleden authentieke akten hebben in de overige lidstaten dezelfde – althans de naar aard en reikwijdte meest daarmee vergelijkbare – bewijskracht als in het land van herkomst, op voorwaarde dat dit niet in strijd is met de openbare orde van die andere lidstaat (art. 59 lid 1; vgl. ook preambule nr. 61). Onder een ‘authentieke akte’ verstaat de verordening een document inzake erfopvolging dat in een lidstaat formeel als authentieke akte is verleden of geregistreerd en waarvan de formele geldigheid: i) betrekking heeft op de ondertekening en de inhoud van de akte, en ii) is vastgesteld door een overheidsinstantie of door een andere daartoe door de lidstaat van herkomst gemachtigde instantie (art. 3 lid 1, aanhef en sub i). De echtheid van een authentieke akte kan uitsluitend voor een gerecht van de lidstaat van herkomst en volgens het recht van die lidstaat worden betwist. In afwijking van de tekst van de verordening die over ‘echtheid’ rept, spreekt de preambule van ‘formele geldigheid’ van de authentieke akte, waaronder – autonoom – naast de echtheid van de akte ook de vormvereisten, de bevoegdheid van de autoriteit die de akte opmaakt en de procedure volgens welke de akte wordt opgemaakt moeten worden begrepen. Daaronder vallen ook de feitelijke gegevens die door de betrokken autoriteit in de akte zijn vastgesteld (aldus preambule nr. 62). Een dergelijke procedure schorst de bewijskracht van de akte in andere lidstaten (art. 59 lid 2). De in de akte vastgelegde rechtshandelingen of rechtsbetrekkingen worden daarentegen uitsluitend aangevochten voor de gerechten die volgens de regels van de verordening ten aanzien van de erfopvolging bevoegd zijn. Ook in een dergelijk geval wordt, lopende de procedure, de bewijskracht van de akte, wat het bestreden punt betreft, geschorst (art. 59 lid 3; vgl. ook preambule nr. 63).
Volgens dezelfde procedure als hiervoor ten aanzien van beslissingen werd beschreven, worden ook authentieke akten en gerechtelijke schikkingen die in hun lidstaat van herkomst uitvoerbaar zijn, op verzoek in andere lidstaten uitvoerbaar verklaard (art. 60 en 61). Onder een ‘gerechtelijke schikking’ verstaat de verordening een schikking inzake erfopvolging die door een gerecht is goedgekeurd of tijdens een procedure voor een gerecht is getroffen (art. 3 lid 1, aanhef en sub h).

Zie voor toepassing van art. 59 ook HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1239.

10.3.11 Europese verklaring van erfrecht

10.3.11.1 Doel en rechtsgevolgen

Nieuw in de verordening is de invoering van een Europese verklaring van erfrecht, in de verordening aangeduid als ‘Europese erfrechtverklaring’ (art. 62 e.v.). Met het invoeren van een Europese verklaring van erfrecht (Evve) wordt beoogd één instrument te creëren waarmee in alle lidstaten het bewijs kan worden geleverd van onder meer de hoedanigheid van erfgenaam of de bevoegdheden van de executeur (preambule nr. 67 en art. 63 lid 1). De Evve zal naast de nationale verklaringen van erfrecht bestaan en komt daarvoor dus niet in de plaats (art. 62 lid 3). Is er echter een Evve afgegeven, dan mag er niet ook nog een nationale verklaring van erfrecht worden verlangd voor bijvoorbeeld het vrijgeven van boedelbestanddelen aan de erfgenamen.
De rechtsgevolgen van een bevoegd in een lidstaat afgegeven Evve moeten in de overige lidstaten, zonder enige vorm van procedure, worden erkend (art. 69 lid 1). Deze rechtsgevolgen zijn vergelijkbaar met de rechtgevolgen van een Nederlandse verklaring van erfrecht. De inhoud van de Evve wordt geacht juist te zijn (art. 69 lid 2) en een ieder die te goeder trouw op de inhoudelijke juistheid van de Evve is afgegaan, wordt tegen eventuele onjuistheid beschermd (art. 69 lid 3 en 4). Bovendien vormt de Evve een geldig document voor de inschrijving van goederen uit de nalatenschap in de openbare registers (art. 69 lid 5). Hierbij zij echter aangetekend dat de vraag welke rechten precies voor inschrijving vatbaar zijn, op welke wijze dit dient te geschieden en welke rechtgevolgen een dergelijke inschrijving heeft buiten het toepassingsgebied van de ErfVo vallen (art. 1 lid 2, aanhef en sub l). Op deze kwesties is enkel en alleen het recht van het land waar het register wordt gehouden van toepassing (vgl. preambule nr. 18 en 19).

10.3.11.2 Bevoegdheid tot afgifte

Art. 64 bepaalt in algemene zin dat de bevoegdheid tot afgifte van een Evve toekomt aan ofwel de rechter die volgens de ErfVo bevoegd is om de erfopvolging te behandelen ofwel een andere autoriteit in dat land, die krachtens het nationale recht bevoegd is om erfrechtzaken te behandelen. In Nederland heeft de wetgever ervoor gekozen deze bevoegdheid, in het verlengde van die ten aanzien van nationale verklaringen van erfrecht, exclusief toe te kennen aan de notaris (art. 8 Uitvoeringswet Verordening erfrecht). Dat is een logische keuze, die door de wetgever wordt gemotiveerd door erop te wijzen dat het doel en de functie van de Evve met die van de Nederlandse verklaring van erfrecht overeenstemt en dat de ervaring en expertise die nodig zijn voor afgifte van een Evve bij andere autoriteiten en functionarissen dan de notaris niet vanzelfsprekend voorhanden zijn. De rechtsmachtbepalingen aan de hand waarvan de Nederlandse notaris zijn bevoegdheid tot afgifte van een Evve in het concrete geval moet toetsen zijn neergelegd in art. 4, 7, 10 en 11 van de verordening. Deze bepalingen luiden als volgt:

Art. 4 – Algemene bevoegdheid
De gerechten van de lidstaat waar de erflater op het tijdstip van overlijden zijn gewone verblijfplaats had, zijn bevoegd om uitspraak te doen over de erfopvolging in haar geheel.

Art. 7 – Bevoegdheid in geval van een rechtskeuze
De gerechten van een lidstaat waarvan het recht door de erflater overeenkomstig art. 22 is gekozen, zijn bevoegd om over de erfopvolging uitspraak te doen indien:
a. een eerder aangezocht gerecht zich in dezelfde zaak onbevoegd heeft verklaard overeenkomstig art. 6, of
b. de partijen in het geding zijn overeengekomen om overeenkomstig art. 5 bevoegdheid te verlenen aan een gerecht of de gerechten van die lidstaat, of 
c. de partijen in het geding de bevoegdheid van het aangezochte gerecht uitdrukkelijk hebben aanvaard.

Art. 10 – Subsidiaire bevoegdheid
1. Indien de erflater op het tijdstip van overlijden zijn gewone verblijfplaats niet in een lidstaat had, zijn de gerechten van een lidstaat waar zich goederen van de nalatenschap bevinden toch bevoegd om uitspraak te doen over de erfopvolging in haar geheel voor zover:
a. de erflater op het tijdstip van overlijden de nationaliteit van die lidstaat had; of, als dat niet het geval is,
b. de erflater zijn vorige gewone verblijfplaats in deze lidstaat had, mits er op het tijdstip waarop de zaak aanhangig wordt gemaakt een termijn van niet meer dan vijf jaar is verstreken sedert deze gewone verblijfplaats is gewijzigd.
2. Indien geen enkel gerecht in een lidstaat op grond van lid 1 bevoegd is, zijn de gerechten van de lidstaat waar zich goederen van de nalatenschap bevinden ter zake van die goederen toch bevoegd.

Art. 11 – Forum necessitatis
Indien geen enkel gerecht van een lidstaat op grond van andere bepalingen van deze verordening bevoegd is, kunnen de gerechten van een lidstaat bij wijze van uitzondering uitspraak doen over de erfopvolging indien in een derde staat waarmee de zaak nauw verbonden is, redelijkerwijs geen procedure aanhangig kan worden gemaakt of gevoerd, of een procedure daar onmogelijk blijkt. De zaak moet voldoende nauw verbonden zijn met de lidstaat waar de zaak aanhangig wordt gemaakt.

De vraag of de rechtsmachtbepalingen uit de Erfrechtverordening ook gelden voor de bevoegdheid om nationale verklaringen van erfrecht af te geven ten aanzien van nalatenschappen met grensoverschrijdende elementen is inmiddels door het Hof van Justitie van de Europese Unie beantwoord, en wel in het arrest inzake Oberle (HvJ EU 21 juni 2018, C-20/17, ECLI:EU:C:2018:485). Het ging in deze zaak om een Franse erflater met laatste gewone verblijfplaats in Frankrijk, en met vermogen in Frankrijk en Duitsland. In Frankrijk was reeds een Franse verklaring van erfrecht afgegeven en nu verzochten de erfgenamen de Duitse rechter om een verklaring van erfrecht (Erbschein) ten aanzien van het nalatenschapsvermogen in Duitsland. Volgens de Duitse commune bevoegdheidsbepalingen ter zake (§ 105 en § 343 Abs. 3 FamFG) zou de Duitse rechter bevoegd zijn om een Erbschein af te geven, omdat zich goederen uit de nalatenschap in Duitsland bevinden. Op grond van art. 4 ErfVo is echter alleen de rechter van de staat van de laatste gewone verblijfplaats van de erflater – in casu de Franse rechter – bevoegd ten aanzien van de erfopvolging. Geldt deze bepaling nu ook voor de afgifte van nationale verklaringen van erfrecht? Ja, zegt het Hof van Justitie. Om tot dat antwoord te komen, stelt het Hof eerst vast dat, hoewel dit niet uit de bewoordingen blijkt, de bevoegdheidsbepalingen uit de Erfrechtverordening alleen gelden indien sprake is van een grensoverschrijdende erfopvolging. De vraag of de bevoegdheidsregels slechts van toepassing zijn in procedures op tegenspraak of dat hun reikwijdte ruimer is, blijkt evenmin uit de bewoordingen van de verordening. Uit de context waarin deze bepalingen zijn opgenomen, kan echter worden opgemaakt dat art. 4 ErfVo de gerechten van de lidstaten internationale bevoegdheid verleent op het vlak van procedures ter zake van maatregelen die zien op de erfopvolging in haar geheel, aldus het Hof. Daaronder valt ook de afgifte van nationale verklaringen van erfrecht. Deze uitleg van de reikwijdte van art. 4 ErfVo draagt er bovendien aan bij dat, in het belang van een goede rechtsbedeling, het risico wordt beperkt dat voor gerechten van verschillende lidstaten parallelle procedures worden gevoerd en dat daaruit tegenstrijdige uitspraken voortkomen. Conclusie: ook ten aanzien van de bevoegdheid tot afgifte van een nationale verklaring van erfrecht zijn de gerechten van de lidstaten, voor nalatenschappen met grensoverschrijdende elementen, gebonden aan de rechtsmachtbepalingen uit de Erfrechtverordening.

In de woorden van het Hof van Justitie:
‘Art. 4 van verordening (EU) nr. 650/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 4 juli 2012 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en de aanvaarding en de tenuitvoerlegging van authentieke akten op het gebied van de erfopvolging, alsmede betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring, moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat, zoals die in het hoofdgeding, die bepaalt dat de gerechten van die lidstaat bevoegd blijven voor de afgifte van nationale erfrechtverklaringen in het kader van een grensoverschrijdende erfopvolging, ook al had de erflater daar op het moment van overlijden niet zijn gewone verblijfplaats, indien bestanddelen van de nalatenschap gelegen zijn op het grondgebied van die lidstaat of indien de erflater de nationaliteit van die lidstaat had.’

De vraag of deze uitspraak ook gevolgen heeft voor de afgifte van nationale verklaringen van erfrecht door andere dan gerechtelijke autoriteiten – bijvoorbeeld door de notaris die niet kwalificeert als een gerecht in de zin van art. 3 lid 2 ErfVo, zoals in Nederland – was daarmee nog niet beantwoord. Het Hof van Justitie beperkte zich in zijn Oberle-arrest immers tot de bevoegdheid van gerechten om nationale erfrechtverklaringen af te geven. Over de afgifte door andere autoriteiten wordt in het Oberle-arrest niet gerept. Inmiddels wees het Hof van Justitie nog twee arresten die licht werpen op deze materie: HvJ EU 23 mei 2019, C-658/17, ECLI:EU:C:2019:444 (WB) en HvJ EU 16 juli 2020, C-80/19, ECLI:EU:C:2020:569 (E.E.). Uit deze arresten kan worden afgeleid dat de Nederlandse notaris, die niet de bevoegdheid bezit om op eigen gezag geschilpunten tussen betrokken partijen te beslechten en evenmin handelt krachtens een volmacht of onder toezicht van een gerechtelijke autoriteit, bij de afgifte van een nationale, Nederlandse, verklaring van erfrecht geen ‘gerecht’ is in de zin van de Erfrechtverordening. Dit brengt mee dat de notaris voor de afgifte van een Nederlandse verklaring van erfrecht ook niet is gebonden aan de bevoegdheidsregels uit de verordening, precies zoals werd aangenomen voordat het Hof van Justitie het Oberle-arrest wees. Iedere notaris in Nederland is, ook in grensoverschrijdende gevallen, steeds bevoegd tot afgifte van een nationale verklaring van erfrecht.

Zie ook M.H. ten Wolde, 'Internationale nalatenschap en verklaringen van erfrecht. De Europese erfrechtverklaring en de nationale verklaring van erfrecht gaan hand in hand', NIPR 2020/3, p. 447-452 en A.L.G.A. Stille, 'De Erfrechtverordening en de bevoegdheid tot afgifte van een nationale verklaring van erfrecht', FJR 2020/67, p. 320-326.

Zie in algemene zin over de rechtsmacht onder de Erfrechtverordening onderdeel 10.3.3.

10.3.11.3 Procedure van afgifte

Een Evve kan door middel van een daartoe door de Europese Commissie vastgesteld standaardformulier worden aangevraagd, maar het gebruik van dit formulier is niet verplicht (art. 65 lid 2). Op de aanvrager van een Evve rust krachtens art. 65 lid 3 een vergaande informatieplicht. Bovendien moet de aanvrager de juistheid van de verstrekte informatie ook nog eens zoveel mogelijk aantonen door het overleggen van documenten.
Nadat de notaris zijn bevoegdheid tot afgifte van een Evve conform de rechtsmachtregels van de verordening heeft vastgesteld, dient hij te controleren of de gegevens die door de aanvrager zijn verstrekt juist zijn. De overgelegde documenten worden geverifieerd, zo nodig wordt aanvulling van de informatie van de zijde van de aanvrager verlangd en de notaris doet zelfstandig onderzoek, conform het Nederlandse recht (art. 66 lid 1-3). Daartoe heeft de notaris ook toegang tot informatie uit het kadaster en de openbare registers van andere lidstaten. De notaris dient deze informatie op te vragen bij de autoriteit die in de betreffende lidstaat bevoegd is tot afgifte van Evve’s (art. 66 lid 5). De Europese Commissie zal een lijst publiceren waarop per lidstaat de bevoegde instanties staan vermeld (art. 78). Omgekeerd kan het ook voorkomen dat een buitenlandse autoriteit ten behoeve van de afgifte van een Evve bij de Nederlandse notaris aanklopt voor gegevens uit het Nederlandse kadaster of uit de Nederlandse openbare registers. In het kader van deze informatieverplichting is de notaris echter slechts gehouden om informatie aan de autoriteiten van een andere lidstaat te verstrekken, voor zover hij deze op grond van het Nederlandse recht mag verstrekken (art. 66 lid 5, laatste zinsnede).
Naast deze onderzoeksplicht dient de notaris al het nodige te doen om de rechthebbenden op de hoogte te brengen van de aanvraag van de Evve. Met rechthebbenden worden de rechthebbenden volgens het toepasselijke erfrecht bedoeld. Wat precies onder ‘al het nodige’ moet worden begrepen, licht de verordening niet nader toe. De memorie van toelichting bij de Uitvoeringswet Verordening erfrecht stelt dat de verordening op dit punt niet strenger is dan de Nederlandse wet: op de Nederlandse notaris rust dezelfde informatieverplichting als bij afgifte van een Nederlandse verklaring van erfrecht. Indien nodig moet de notaris in zijn feitenonderzoek betrokkenen, executeurs en beheerders horen en een openbare oproep plaatsen om mogelijk nog onbekend gebleven rechthebbenden zich te doen melden (art. 66 lid 4). Onduidelijk is welke eisen er precies aan een dergelijke openbare oproep worden gesteld en of deze bij de afgifte van een Evve altijd is vereist of dat ook hier geldt dat dit alleen ‘indien nodig’ hoeft te gebeuren. In dat laatste geval zou gedacht kunnen worden aan de situatie dat er concrete aanwijzingen bestaan dat de kring van rechthebbenden groter zou kunnen zijn dan tot dusver bekend.
Zodra alle feitelijke gegevens die nodig zijn voor de doeleinden waarvoor de Evve wordt afgegeven vaststaan, wordt de Evve onverwijld afgegeven. Indien deze gegevens echter worden betwist of strijdig zijn met een eerder in een lidstaat gegeven rechterlijke beslissing, dan is dat voor de notaris een reden om de afgifte van de Evve te weigeren (art. 67 lid 1). Wordt de Evve wel afgegeven, dan moet de notaris opnieuw al het nodige doen om de rechthebbenden van de afgifte op de hoogte te stellen (art. 67 lid 2).

10.3.11.4 Het formulier

De Evve wordt – verplicht – afgegeven in de vorm van het daartoe door de Europese Commissie vastgestelde uniforme formulier (art. 67 lid 1, tweede zin). Dit beoogt de eenvormigheid in het gebruik van de Evve in de diverse lidstaten, en daardoor de wederzijdse erkenning ervan, alsmede de mogelijkheden van toekomstige digitalisering te bevorderen (preambule nr. 76). Anders dan een Nederlandse verklaring van erfrecht, zal de Evve niet de vorm van een notariële akte hebben. Het origineel van de Evve dient de Nederlandse notaris echter desalniettemin op te nemen in zijn protocol (art. 12 Uitvoeringswet Verordening erfrecht). Vervolgens worden hiervan gewaarmerkte afschriften verstrekt aan de aanvrager en aan ieder ander met een rechtmatig belang (art. 70; vgl. ook preambule nr. 72). De notaris dient een lijst bij te houden van een ieder aan wie hij een afschrift heeft verstrekt. De gewaarmerkte afschriften zijn zes maanden na afgifte geldig; slechts in uitzonderlijke gevallen kan tot een langere geldigheidsduur worden besloten. Na ommekomst van deze termijn zal, als nog steeds behoefte aan legitimatie door middel van een Evve bestaat (hetgeen doorgaans het geval zal zijn), verlenging van de geldigheid of afgifte van een nieuw gewaarmerkt afschrift moeten worden gevraagd. Hoewel de beperking van de geldigheidsduur in de praktijk als een belemmering kan en zal worden ervaren, wordt op deze manier wel bereikt dat Evve’s – althans de afschriften daarvan – die onverhoopt onjuiste gegevens bevatten na verloop van tijd automatisch hun werking verliezen en daarmee uit omloop raken.

10.3.11.5 Rechtsmiddelen

Evve’s kunnen door de notaris ambtshalve of op verzoek van iedere belanghebbende worden gecorrigeerd ten aanzien van kennelijke verschrijvingen (art. 71 lid 1). Waar precies de grens ligt tussen een kennelijke verschrijving of een inhoudelijke onjuistheid wordt niet nader bepaald. Als een Evve een of meer inhoudelijke onjuistheden bevat, kan deze door de notaris op verzoek van een belanghebbende worden gewijzigd of ingetrokken. Ambtshalve kan de autoriteit van afgifte hiertoe alleen overgaan als zijn nationale recht hem dit toestaat (art. 71 lid 2). Gedurende de procedure van wijziging of intrekking kunnen de rechtsgevolgen van de Evve op verzoek door de notaris worden geschorst (Art. 73 lid 1, aanhef en sub a). De notaris stelt een ieder aan wie hij een gewaarmerkt afschrift van de Evve heeft verstrekt onverwijld in kennis van een correctie, wijziging of intrekking van de Evve of van het feit dat de rechtsgevolgen daarvan zijn geschorst. Zolang de rechtsgevolgen zijn geschorst kunnen van de Evve geen nieuwe gewaarmerkte afschriften worden verstrekt (art. 71 lid 3 respectievelijk art. 73 lid 2).
Art. 72 opent de mogelijkheid bezwaar aan te tekenen tegen het besluit van de notaris tot afgifte van een Evve of tegen het besluit tot weigering daarvan. Bezwaar kan worden gemaakt door dezelfde personen die ook tot aanvraag van de Evve bevoegd zijn: erfgenamen, rechtstreeks tot de nalatenschap gerechtigde legatarissen, executeurs en beheerders van de nalatenschap. Daarentegen kan iedere belanghebbende bezwaar maken tegen de correctie (t.a.v. kennelijke schrijffouten), wijziging of intrekking van de Evve, of de weigering hiertoe (art. 72 lid 1, tweede zin). In Nederland worden alle rechtsmiddelen ingediend bij de kantonrechter in de plaats waar de notaris die de Evve heeft afgegeven of dit heeft geweigerd, kantoor houdt (art. 9 Uitvoeringswet Verordening erfrecht). Komt de kantonrechter tot de conclusie dat de Evve onjuistheden bevat dan wel dat ten onrechte is geweigerd tot afgifte over te gaan, dan stelt hij de notaris in de gelegenheid de Evve binnen een redelijke termijn alsnog af te geven, c.q. deze te corrigeren, te wijzigen of in te trekken (art. 9 Uitvoeringswet Verordening erfrecht). Op deze wijze blijft de verantwoordelijkheid voor de afgifte van een Evve berusten bij één functionaris: de notaris. De memorie van toelichting vermeldt overigens dat de kantonrechter bij het vaststellen van de aan de notaris te gunnen termijn rekening moet houden met de tijd die de notaris redelijkerwijs nodig zal hebben om een nieuwe Evve af te geven of om de Evve te corrigeren. Zo zal voor een eenvoudige correctie van een Evve doorgaans een kortere termijn gelden dan voor afgifte van een nieuwe Evve. Tegen de beslissing van de kantonrechter is geen hoger beroep mogelijk (art. 9 Uitvoeringswet Verordening erfrecht).

10.3.12 Overgangsrecht

Centrale bepaling voor het overgangsrecht uit de verordening is art. 83:
1. Deze verordening is van toepassing op de erfopvolging van personen die overlijden op of na 17 augustus 2015.
2. Wanneer de erflater het op zijn erfopvolging toepasselijke recht had gekozen vóór 17 augustus 2015, is deze keuze geldig indien zij voldoet aan de in hoofdstuk III opgenomen voorwaarden, of indien zij geldig is volgens de regels van het internationaal privaatrecht die op het tijdstip van de rechtskeuze golden in de staat waar de erflater zijn gewone verblijfplaats bezat of in een van de staten waarvan hij de nationaliteit had.
3. Een uiterste wilsbeschikking die is gemaakt vóór 17 augustus 2015, is toelaatbaar en materieel en formeel geldig indien zij voldoet aan de in hoofdstuk III opgenomen voorwaarden, of indien zij toelaatbaar en materieel en formeel geldig is volgens de regels van het internationaal privaatrecht die op het tijdstip waarop de wilsbeschikking is gemaakt golden in de staat waar de erflater zijn gewone verblijfplaats bezat of in een van de staten waarvan hij de nationaliteit had of in de lidstaat van de autoriteit die de erfopvolging behandelt.
4. Indien een uiterste wilsbeschikking is opgesteld [vóór] 17 augustus 2015, in overeenstemming met het recht dat de erflater op grond van deze verordening had kunnen kiezen, geldt dat recht als het op de erfopvolging toepasselijke recht.

10.3.12.1 Oude rechtskeuzes

Art. 83 lid 1 beschrijft het temporele toepassingsgebied van de verordening: zij is van toepassing op de erfopvolging van personen die overlijden op of na 17 augustus 2015. Vervolgens bepaalt het tweede lid hoe moet worden omgegaan met oude rechtskeuzes, die vóór deze datum zijn uitgebracht. Deze overgangsregel geldt voor ieder type erfrechtelijke rechtskeuze. Het is voor de toepasselijkheid van de overgangsregel dan ook niet van belang of de oude rechtskeuze een conflictenrechtelijke of materieelrechtelijke rechtskeuze is, een algehele rechtskeuze of een rechtskeuze die is beperkt tot bepaalde onderdelen van de erfopvolging of tot bepaalde goederen. In alle gevallen wordt de geldigheid van vóór 17 augustus 2015 uitgebrachte rechtskeuzes beoordeeld aan de hand van art. 83.
Een rechtskeuze die door de erflater is uitgebracht vóór 17 augustus 2015 kan op drie verschillende gronden geldig zijn onder de verordening:
– de rechtskeuze voldoet aan de voorwaarden voor een geldige rechtskeuze uit de ErfVo (met name art. 22 ErfVo); of
– de rechtskeuze is geldig volgens de IPR-regels in het land van erflaters gewone verblijfplaats op het moment van het uitbrengen van de rechtskeuze; of
– de rechtskeuze is geldig volgens de IPR-regels in het land, of een van de landen, van erflaters nationaliteit op het moment van het uitbrengen van de rechtskeuze.

Een oude rechtskeuze is dus in de eerste plaats geldig als deze voldoet aan de eisen uit de verordening. De rechtskeuze moet, met andere woorden, (ook) na 17 augustus 2015 (nog) geldig kunnen worden uitgebracht. Zelfs rechtskeuzes echter die op het moment van uitbrengen vóór 17 augustus 2015 krachtens de toen geldende IPR-regels niet geldig waren, kunnen langs deze weg alsnog geldig worden. De twee belangrijkste eisen die de verordening aan een rechtskeuze stelt, zijn:
– de rechtskeuze ziet op de gehele nalatenschap, en is dus niet beperkt tot de vererving, noch tot bepaalde goederen van de nalatenschap; en
– de rechtskeuze betreft een keuze voor het nationale recht van de erflater.

Daarnaast wordt onder omstandigheden de geldigheid van oude, vóór 17 augustus 2015 uitgebrachte rechtskeuzes onder de verordening gerespecteerd, ook als deze niet aan de eisen van de verordening voldoen. Hiervoor is nodig dat de rechtskeuze op het moment van uitbrengen geldig was volgens de IPR-regels van erflaters gewone verblijfplaats of nationaliteit, ongeacht of dit een lidstaat of een derde land betreft. Dit deel van de overgangsrechtelijke regeling waarin een beroep wordt gedaan op het destijds geldende IPR, begunstigt de geldigheid van oude rechtskeuzes die voldoen aan het ter zake geldende recht op het moment van uitbrengen. Daarmee wordt bereikt dat de gerechtvaardigde verwachtingen van de erflater op dit punt – geheel conform het vertrouwensbeginsel – worden beschermd.

Art. 83 lid 4 voegt nog een extra component toe aan de overgangsrechtelijke regeling ten aanzien van oude rechtskeuzes. Heeft een erflater zijn uiterste wilsbeschikking – zonder daarin een expliciete of impliciete rechtskeuze te hebben opgenomen – vóór 17 augustus 2015 in overeenstemming met zijn nationale recht opgesteld, dan kan daarin een fictieve rechtskeuze worden gelezen. Van toepassing is dan niet – conform de objectieve verwijzingsregel uit art. 21 lid 1 – het recht van erflaters laatste gewone verblijfplaats, maar diens fictief gekozen nationale recht. De regel is bedoeld als pleister op de wonde voor erflaters die volgens de ten tijde van het opmaken van het testament geldende IPR-regels het toepasselijke erfrecht niet mochten kiezen, maar zich bij het opmaken van hun testament wel hebben laten leiden door de bepalingen van hun nationale erfrecht (welk recht zij krachtens de ErfVo wel kunnen aanwijzen). De oorspronkelijk voor deze erflaters ontbrekende rechtskeuzebevoegdheid wordt hun door de verordening, als het ware met terugwerkende kracht, alsnog toegekend. Onduidelijk is wanneer precies aan de vereisten voor het aannemen van een dergelijke fictieve rechtskeuze is voldaan. Met andere woorden: wat is er voor nodig om aan te mogen nemen dat een erflater zijn testament in overeenstemming met zijn nationale erfrecht heeft opgesteld? Waarschijnlijk zal niet voldoende zijn dat het testament geldig is volgens dat recht. Het risico dat de erflater in dat geval een onbedoelde rechtskeuze zou worden opgedrongen is dan te groot. Het testament zal dan ook meer expliciete verwijzingen naar (specifieke rechtsfiguren uit) erflaters nationale recht moeten bevatten om een fictieve rechtskeuze in de zin van art. 83 lid 4 te kunnen aannemen.

10.3.12.2 Oude uiterste wilsbeschikkingen

Ten aanzien van de geldigheid van oude uiterste wilsbeschikkingen, beschikkingen dus die vóór 17 augustus 2015 werden opgemaakt, geldt krachtens art. 83 lid 3 eenzelfde begunstigende overgangsregel. Deze uiterste wilsbeschikkingen worden onder het regime van de verordening als formeel geldig, toelaatbaar en materieel geldig beschouwd, indien zij dit zijn krachtens:
– de regels ter zake uit de ErfVo; of
– de IPR-regels in het land van erflaters gewone verblijfplaats op het moment van het maken van de uiterste wilsbeschikking; of
– de IPR-regels in het land, of een van de landen, van erflaters nationaliteit op het moment van het maken van de uiterste wilsbeschikking; of
– de IPR-regels op het moment van het maken van de uiterste wilsbeschikking in de lidstaat waar nu de erfopvolging wordt behandeld.

Wat opvalt, is dat voor oude uiterste wilsbeschikkingen een extra overgangsrechtelijke geldigheidsgrond is opgenomen, te weten de geldigheid volgens het destijds toepasselijke IPR in de lidstaat waar nu de erfopvolging wordt behandeld.