In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de internationale boedelafwikkeling. Het gaat hierbij om de regels van internationaal privaatrecht die bepalen welk recht de boedelafwikkeling beheerst indien hieraan internationale aspecten zijn verbonden. Het gaat dan om boedels die bijvoorbeeld een huis in het buitenland omvatten, waarbij de Nederlandse erflater in het buitenland woont of waarin een buitenlander in Nederland woont dan wel hier te lande vermogen heeft. In onderdeel 10.1 worden eerst enkele algemene opmerkingen over het (systeem van het) internationaal privaatrecht gemaakt en vervolgens wordt ingegaan op enkele specifieke kenmerken van het internationaal privaatrecht in relatie tot het erfrecht (10.2). In onderdeel 10.3 volgt een uiteenzetting van de regels van het geldende Europese internationaal erfrecht uit de Erfrechtverordening (ten aanzien van nalatenschappen die op of na 17 augustus 2015 open zijn gevallen) en in onderdeel 10.4 wordt het (voormalige) Nederlandse internationaal erfrecht uiteengezet. Vervolgens worden deze regels in de onderdelen 10.5 tot en met 10.11 toegepast op een aantal in de praktijk veel voorkomende casusposities, steeds in relatie tot een ander land. Hierbij worden telkens de volgende vier situaties onder de loep genomen:
– de Nederlander met vermogen in het buitenland;
– de Nederlander met gewone verblijfplaats in het buitenland;
– de buitenlander met gewone verblijfplaats in het buitenland en vermogen in Nederland; en
– de buitenlander met gewone verblijfplaats in Nederland.
Met uitzondering van Engeland (waar de Erfrechtverordening ook voor de Brexit al niet werd toepast), gaat het hierbij steeds om de commune regels van internationaal privaatrecht, zoals deze gelden voor nalatenschappen die vóór 17 augustus 2015 zijn opengevallen. Aan bod komen de landen België, zowel de regels van na 1 oktober 2004 (10.5) als de regels van daarvoor (10.6), Duitsland (10.7), Engeland (10.8 en 10.9), Frankrijk (10.10) en Spanje (10.11). De bespreking van Engeland in twee afzonderlijke onderdelen houdt verband met de komst van de Erfrechtverordening in Nederland. In onderdeel 10.8 wordt het Engelse internationaal erfrecht afgezet tegen de commune Nederlandse regels zoals deze tot 17 augustus 2015 golden; in onderdeel 10.9 gebeurt dit tegen het Nederlandse internationaal privaatrecht volgens de Erfrechtverordening. Nadat op deze wijze de afzonderlijke landen de revue zijn gepasseerd, worden dezelfde casusposities ten slotte in onderdeel 10.12 opgelost volgens de regels van de Erfrechtverordening.

Zie voor het materiële en fiscale recht ook de volgende landenhoofdstukken:
• België: hoofdstuk 11
• Duitsland: hoofdstuk 12
• Engeland: hoofdstuk 13
• Frankrijk: hoofdstuk 14
• Spanje: hoofdstuk 15

10.1.1 Inleiding

Door voortschrijdende technische vooruitgang worden afstanden in de wereld steeds kleiner. Met name in een klein land als Nederland houden contacten niet op bij de landsgrens. Steeds vaker hebben zij een grensoverschrijdend karakter. Deze maatschappelijke ontwikkeling vindt zijn weerslag in het recht. Grensoverschrijdend verkeer vindt men terug in allerlei deelgebieden van het recht. Bijvoorbeeld in de drie deelgebieden van het recht waarmee de notaris zich van oudsher specifiek bezighoudt:
– het ondernemingsrecht: een buitenlandse vennootschap neemt deel aan het rechtsverkeer in Nederland of vestigt zich in Nederland of richt hier een bijkantoor op;
– onroerendgoedpraktijk: steeds meer Nederlanders kunnen zich een tweede huis in het buitenland veroorloven;
– het familie- en erfrecht: een Nederlander trouwt met een niet-Nederlander of een Nederlander met bezittingen, bijvoorbeeld dat tweede huis, in het buitenland komt te overlijden.
In het kader van dit handboek zal in dit hoofdstuk de nadruk liggen op de internationaal privaatrechtelijke aspecten van de boedelafwikkeling. Doel van dit hoofdstuk is aan iedere checklist die dit boek u in de voorafgaande hoofdstukken biedt, één vraag toe te voegen. Deze vraag is van belang wanneer de boedelafwikkeling internationale aspecten vertoont en dient vóór alle andere beantwoord te worden. De vraag luidt: welk recht is op de boedelafwikkeling van toepassing?
In dit hoofdstuk wordt getracht het antwoord op deze vraag te vinden. Indien het antwoord is dat Nederlands recht van toepassing is, kunt u uw weg door de boedelafwikkeling via de voorafgaande hoofdstukken van dit handboek vervolgen. Is daarentegen buitenlands recht van toepassing dan kunt u in één van de volgende hoofdstukken terecht.

Ook in het kader van de advisering speelt het internationaal privaatrecht een belangrijke rol in de notariële praktijk. Verschillende van de hiervoor genoemde deelgebieden van het recht lopen daarbij soms door elkaar. Hoe koop ik mijn vakantiehuis in het buitenland zo aan dat het na mijn overlijden vererft volgens Nederlands recht? Ik maak in Nederland huwelijkse voorwaarden of een testament, maar zal men zich daar ook in het buitenland aan gebonden weten?
Hierna zal de internationale boedelafwikkeling worden besproken. Het accent ligt daarbij op de rol van het internationaal privaatrecht achteraf, dat wil zeggen nadat de boedel is opengevallen. Op basis van deze kennis kunnen echter ook voorspellingen worden gedaan over de afwikkeling van een nog niet opengevallen boedel met internationale aspecten, waarop gemakkelijk het advies van de notaris kan worden afgestemd. Ook zal de regeling van het Haags Testamentsvormenverdrag 1961, belangrijk voor het internationaal privaatrechtelijke advies op het terrein van het erfrecht, worden besproken. Niet alleen voor de internationale boedelafwikkeling zelf, maar ook in het kader van de advisering op dat vlak kan lezing van dit hoofdstuk dan ook worden aanbevolen.

10.1.2 Nationaal recht voor internationale gevallen

De niet-geoefende luisteraar klinkt het vaak vreemd in de oren: Nederlands internationaal privaatrecht. Hoe kan iets nu Nederlands – nationaal – en tegelijkertijd ook internationaal zijn? Toch is dat met het internationaal privaatrecht het geval. De regels van internationaal privaatrecht zijn meestal regels van nationaal recht. Zij zijn echter bedoeld om internationale situaties in goede banen te leiden. Anders gezegd: het betreft nationaal recht voor internationale gevallen.

Zie voor een praktijkgeoriënteerde bespreking van het internationaal privaatrecht M.H. ten Wolde, Handboek Internationaal Privaatrecht, 2020 alsmede L. Strikwerda & S.J. Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 2019.

Gevolg van het feit dat de regels van internationaal privaatrecht regels van nationaal recht zijn, is dat zij van land tot land kunnen verschillen. De Nederlandse autoriteiten, bijvoorbeeld rechters of notarissen, zijn in beginsel alleen gebonden aan de regels van Nederlands internationaal privaatrecht. Het kenmerk van een internationaal geval is echter dat er ook ten minste één ander land en daarmee ook een ander rechtsstelsel bij de zaak betrokken is. Indien nu de regels van internationaal privaatrecht in de betrokken rechtsstelsels uiteenlopen, wordt het internationale geval in verschillende (goede) banen geleid. Dit kan tot vervelende en moeilijke conflicten aanleiding geven, die verderop in dit hoofdstuk – voor zover zij verband houden met de internationale boedelafwikkeling – aan bod komen.

Zoals op iedere goede regel bestaan er uitzonderingen op de regel dat het internationaal privaatrecht behoort tot het nationale recht en derhalve van land tot land kan verschillen. De eerste uitzonderingssituatie is die waarin tussen landen een verdrag is gesloten. Veel van de verdragen op het terrein van het internationaal privaatrecht zijn gesloten in het kader van de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht.
Een tweede uitzondering wordt gevormd door Europese regelgeving. Sinds het Verdrag van Amsterdam (1999), waarbij het internationaal privaatrecht van de derde naar de eerste pijler van de Europese Unie verhuisde, kunnen ook op dit gebied verordeningen worden uitgevaardigd (art. 81 VWEU). Van deze bevoegdheid tot het uitvaardigen van verordeningen wordt steeds meer gebruik gemaakt, met als gevolg dat ook voor wat betreft de daarin geregelde onderwerpen de regels van het internationaal privaatrecht in de lidstaten van de Europese Unie een supranationaal karakter hebben gekregen en zo worden gelijk getrokken. Ook op het terrein van het internationaal erfrecht heeft de Europese Commissie in 2012 een verordening vastgesteld (PbEU 2012, L 201/107). De hoofdlijnen van de verordening komen hierna in de onderdelen 10.3 en 10.12 nader aan de orde.

De regels van internationaal privaatrecht die niet in een verdrag of verordening zijn neergelegd, dat wil zeggen de zuiver nationale regels van internationaal privaatrecht, worden tezamen als het commune internationaal privaatrecht aangeduid. Het commune internationaal privaatrecht heeft een secundair karakter: het wordt alleen toegepast als voor het betreffende onderwerp geen verordening of verdrag heeft te gelden (vgl. art. 10:1).

10.1.3 Drie hoofdonderdelen van het internationaal privaatrecht

Internationaal bevoegdheidsrecht
Binnen het internationaal privaatrecht worden van oudsher drie onderdelen onderscheiden. Het eerste is de internationale rechtsmacht. Dit onderdeel van het internationaal privaatrecht, dat ook wel internationaal bevoegdheids- of jurisdictierecht genoemd wordt, bevat regels die aangeven welke rechter, dat wil zeggen: de rechter van welk land, bevoegd is om over een bepaald internationaal geval te oordelen.

Ook hier gaat het om regels van nationaal recht voor internationale gevallen. Het commune Nederlandse internationale bevoegdheidsrecht geeft derhalve regels van nationaal recht die bepalen in welke internationale gevallen de Nederlandse rechter zich bevoegd mag achten. Deze regels zijn te vinden in de eerste afdeling (art. 1 tot en met 14) van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, getiteld: Rechtsmacht van de Nederlandse rechter.
Er geldt op het gebied van de internationale bevoegdheid echter ook een Europese verordening. Deze Verordening (nr. 1215/2012) betreffende rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) is beter bekend onder de naam EEX-verordening II of Brussel I-bis. Verordening Brussel I-bis ziet, zoals de naam al aangeeft, behalve op de bevoegdheid ook op erkenning en tenuitvoerlegging (het verderop te bespreken derde onderdeel van het internationaal privaatrecht). Overigens zijn onder meer zaken betreffende testamenten en erfenissen van het toepassingsgebied van deze verordening uitgesloten (art. 1 lid 2 sub f).

Conflictenrecht of toepasselijk recht
Het tweede onderdeel van het internationaal privaatrecht is het conflictenrecht. Regels van conflictenrecht geven aan welk recht een bepaalde internationale rechtsverhouding beheerst. Een Nederlandse rechter of notaris dient aan de hand van de regels van het Nederlandse conflictenrecht te bepalen welk recht, dat wil zeggen: het recht van welk land, hij in het voorliggende internationale geval moet toepassen.

Het commune Nederlandse conflictenrecht is voor het grootste deel terug te vinden in Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek. Daarnaast bestaan voor sommige onderwerpen conflictregels die zijn neergelegd in een verordening of verdrag. Het spreekt voor zich dat in een voorkomend geval de verordening of verdragsregeling boven de betreffende regels uit Boek 10 BW gaat (art. 10:1).

Erkenning en tenuitvoerlegging
Het derde onderdeel van het internationaal privaatrecht bevat regels over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse rechterlijke beslissingen. Het betreft het internationale erkennings- en executierecht. Deze regels geven antwoord op de vraag wanneer een buitenlands vonnis voor erkenning in Nederland in aanmerking komt en onder welke voorwaarden het, in geval van een veroordelende beslissing, hier te lande kan worden ten uitvoer gelegd.

De belangrijkste regel van commuun Nederlands internationaal privaatrecht op dit terrein is neergelegd in art. 431 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, bepalende dat, uitzonderingen daargelaten, noch buitenlandse rechterlijke vonnissen, noch buiten Nederland verleden authentieke akten in Nederland kunnen worden ten uitvoer gelegd. Ook hier geldt echter dat deze bepaling alleen dan tot toepassing komt, wanneer het betreffende geval niet onder de hiervoor genoemde EEX-verordening valt. De EEX-verordening kent een veel ruimhartigere regeling met betrekking tot de erkenning en tenuitvoerlegging, maar er zij nogmaals aan herinnerd dat zaken betreffende testamenten en erfenissen van het toepassingsgebied van deze verordening zijn uitgesloten. Overigens heeft de Hoge Raad op basis van een in de jurisprudentie ontwikkelde uitleg van art. 431 Rv inmiddels een veel minder strenge houding ten opzichte van de tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen en akten aangenomen dan de tekst van de bepaling doet vermoeden. Zie M.H. ten Wolde, J.G. Knot en K.C. Henckel, Tenuitvoerlegging van buitenlandse civielrechtelijke vonnissen in Nederland buiten verdrag en verordening (art. 431 Rv), WODC 2017.

Formeel en materieel internationaal privaatrecht
Het internationale bevoegdheidsrecht en het internationale erkennings- en executierecht worden samen het formele internationaal privaatrecht genoemd, het conflictenrecht het materiële internationaal privaatrecht. In dit hoofdstuk ligt het accent op dit laatste deelgebied. Het gaat niet om het verkrijgen van een vonnis of de erkenning en tenuitvoerlegging daarvan, maar om de vraag welk recht de Nederlandse notaris dient toe te passen bij de afwikkeling van een boedel met internationale aspecten.

10.1.4 Systeem van verwijzingsregels in het conflictenrecht

Het conflictenrecht wordt wel aangeduid als wegwijzerrecht. Dit heeft alles te maken met het systeem van het conflictenrecht. Het conflictenrecht bestaat uit conflictregels, veelal ook verwijzingsregels genoemd. Deze regels verwijzen een bepaald internationaal geval naar het rechtsstelsel dat dat internationale geval dient te regelen. De regels van dat nationale rechtsstelsel worden dan het toepasselijke recht genoemd. De conflictregels wijzen zo de internationale rechtsverhouding, of – zo u wilt – de rechter of notaris, de weg naar het recht dat daarop moet worden toegepast.

Onderscheid wordt gemaakt tussen eenzijdige en meerzijdige conflictregels. Zuiver genomen kan men alleen deze laatsten verwijzingsregels noemen. Een eenzijdige conflictregel geeft slechts aan wanneer het rechtsstelsel waarvan het deel uitmaakt van toepassing is. Het zegt dus alleen iets over de toepasselijkheid van het eigen recht en niets over eventuele toepasselijkheid van vreemd recht. Het enige verwijzingsresultaat dat een eenzijdige conflictregel kan opleveren is derhalve dat het eigen recht van toepassing is. Mocht aan de criteria voor toepassing van het eigen recht niet worden voldaan, dan geeft een eenzijdige conflictregel niet aan welk recht dan wel moet worden toegepast.
De vraag naar het toepasselijke recht blijft in een dergelijk geval onbeantwoord.
Dit is anders bij meervoudige conflictregels. Een meervoudige conflictregel verwijst de rechtsverhouding altijd naar een bepaald rechtsstelsel, onverschillig of dit het eigen of een vreemd rechtsstelsel is. Een verwijzingsregel geeft aldus altijd een verwijzingsresultaat.
Verreweg de meeste conflictregels zijn meerzijdig en daarmee dus echte verwijzingsregels. Eenzijdige conflictregels komen veel minder voor.

Aanknopingsfactor
Een verwijzingsregel bevat één of meer criteria aan de hand waarvan tot een verwijzingsresultaat wordt gekomen. Deze criteria worden aanknopingsfactoren genoemd. De aanknopingsfactor is het belangrijkste onderdeel van een conflictregel. De keuze voor een aanknopingsfactor bepaalt namelijk het uiteindelijke verwijzingsresultaat en daarmee het toepasselijke recht. Als aanknopingsfactor hanteert men doorgaans het aspect van de internationale rechtsverhouding dat zo belangrijk wordt geacht, dat het daarmee corresponderende recht de gehele internationale rechtsverhouding moet beheersen. Er wordt aangeknoopt bij dat ene aspect om het toepasselijke recht voor de gehele internationale rechtsverhouding te achterhalen. Vandaar de term aanknopingsfactor.

Belangrijke aanknopingsfactoren in het internationaal erfrecht zijn de nationaliteit van de erflater, diens sterfhuis of laatste gewone verblijfplaats en, in relatie tot onroerende zaken, de plaats van ligging. Maar er zijn talloos veel meer aanknopingsfactoren. Denk maar eens aan de woonplaats van een van de partijen, de plaats waar een contract is gesloten of een testament is opgemaakt en de plaats waarmee een rechtsverhouding het nauwst is verbonden. De in het internationaal erfrecht meest gebruikte aanknopingsfactoren worden hierna in onderdeel 10.2.3 nader bekeken.

Soms ook bevat een conflictregel meerdere aanknopingsfactoren aan de hand waarvan het toepasselijke recht moet worden bepaald. Onder bepaalde omstandigheden moet worden aangeknoopt bij de ene aanknopingsfactor, maar doen zich die omstandigheden niet voor, dan geldt een andere. In dat laatste geval wordt een ander aspect van de internationale rechtsverhouding belangrijker gevonden, zodat daarbij dient te worden aangeknoopt. Ook kan het voorkomen dat meerdere aanknopingsfactoren in de richting van hetzelfde recht moeten wijzen om toepassing van dat rechtsstelsel te kunnen rechtvaardigen. Op deze manier ontstaat een getrapte verwijzingsregel – ook wel verwijzingsladder genoemd. Als aan de criteria van de eerste trede niet wordt voldaan en deze trede dus geen verwijzingsresultaat oplevert, moet gekeken worden naar de tweede, daarna naar de derde, of zelfs de vierde trede. Net zolang totdat uiteindelijk via de onder die omstandigheden geldende aanknopingsfactor wordt uitgekomen bij het rechtsstelsel dat in dat specifieke geval de rechtsverhouding beheerst: het toepasselijke recht.

In het internationaal huwelijksvermogens- en erfrecht wordt veelvuldig van dergelijke getrapte verwijzingsregels gebruik gemaakt. Ter illustratie volgt hieronder de getrapte verwijzingsregel voor de erfopvolging uit art. 3 van het Haags Erfrechtverdrag 1989. 
1. De erfopvolging wordt beheerst door het recht van de Staat waar de erflater zijn gewone verblijfplaats had op het tijdstip van zijn overlijden, indien hij op dat tijdstip de nationaliteit van die Staat bezat. 
2. De erfopvolging wordt eveneens beheerst door het recht van de Staat waar de erflater zijn gewone verblijfplaats had op het tijdstip van zijn overlijden, indien hij daar gedurende een tijdvak van ten minste vijf jaren onmiddellijk voorafgaande aan zijn overlijden zijn verblijfplaats had. Echter, in uitzonderlijke omstandigheden, indien de overledene op het tijdstip van zijn overlijden kennelijk nauwere banden had met de Staat waarvan hij op dat tijdstip de nationaliteit bezat, is het recht van die Staat van toepassing. 
3. Voor het overige wordt de erfopvolging beheerst door het recht van de Staat waarvan de overledene op het tijdstip van zijn overlijden de nationaliteit bezat, tenzij hij op dat tijdstip nauwere banden had met een andere Staat, in welk geval het recht van laatstbedoelde Staat van toepassing is.

Rechtskeuze
Naast de hiervoor genoemde objectieve verwijzingsregels bestaat voor sommige rechtsverhoudingen de mogelijkheid tot het uitbrengen van een rechtskeuze. Rechtskeuzebevoegdheid houdt in dat partijen zelf het op hun rechtsverhouding toepasselijke recht mogen aanwijzen. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk bij testament te bepalen welk recht de vererving van de nalatenschap beheerst.
Niet voor iedere internationale rechtsverhouding bestaat rechtskeuzebevoegdheid en als die bevoegdheid bestaat, is zij niet altijd onbeperkt: soms is de rechtskeuze beperkt tot een aantal nauw betrokken rechtsstelsels. Wat hier echter van belang is, is dat rechtskeuzebevoegdheid als het ware een trede aan de verwijzingsladder toevoegt. Als er een geldige rechtskeuze is gedaan, is het aangewezen recht toepasselijk. Slechts indien er geen (geldige) rechtskeuze is uitgebracht, bepaalt de objectieve verwijzingsregel welk recht de betreffende internationale rechtsverhouding beheerst.