6.9.1 Algemeen

6.9.1.1 Inleiding

Hoofdstuk 2, waarin de standaardafwikkeling wordt beschreven, bevat reeds een uitvoerige beschrijving van de meeste facetten van de rechtsfiguur verdeling. De volgende onderwerpen komen aldaar aan bod:
– Het verzorgen van de verdeling (onderdeel 2.5.1)
– De comparitie (onderdeel 2.5.2)
– De gegevens over de vererving (onderdeel 2.5.3)
– De inventarisatie van de nalatenschap per moment overlijden (onderdeel 2.5.4)
– De rekening en verantwoording (onderdeel 2.5.5)
– De boedelbeschrijving (onderdeel 2.5.6)
– De waardering (onderdeel 2.5.7)
– De verdelingsafspraken (onderdeel 2.5.8)
– De uitvoering van de verdeling (onderdeel 2.5.9)
– Slotbepalingen akte van verdeling (onderdeel 2.5.10)

Dit hoofdstuk houdt enkele incidenten onder de loep die zich bij een verdeling kunnen voordoen. Het hoofdstuk heeft niet de pretentie een volledig juridisch betoog te bevatten over alle haken en ogen die aan een verdeling kunnen kleven. Hieronder volgt slechts een korte beschrijving van een aantal belangrijke incidenten, voorzien van mogelijke oplossingen. Ze zijn onderverdeeld in de volgende categorieën:
– Is verdeling mogelijk? (onderdeel 6.9.2)
– Onwilligheid tot medewerking (onderdeel 6.9.3)
– Onenigheid over de verdeling (onderdeel 6.9.4)
– Goederen zijn verzwegen, zoekgemaakt of verborgen (onderdeel 6.9.5)
– Goed of erfgenaam wordt overgeslagen (onderdeel 6.9.6)
– Erfgenamen zijn onvindbaar, vermist, enz. (onderdeel 6.9.7)
– Een of meer erfgenamen zijn handelingsonbekwaam (onderdeel 6.9.8)
– Schade door uitwinning of stoornis (onderdeel 6.9.9)
– Verdeling is nietig of vernietigbaar (onderdeel 6.9.10)
– Toerekening van schulden (onderdeel 6.9.11)
– Inbreng van giften (onderdeel 6.9.12)

Zie voor de verdeling door een afwikkelingsbewindvoerder (en de quasi-wettelijke verdeling) onderdeel 5.4.4.4. Voorts zeer uitgebreid over de onderhavige materie: Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding: de omvang, ontbinding en verdeling door de rechter, diss. VU 2008, diverse auteurs in het preadvies KNB 2012 (en de bespreking daarvan in FTV 2012/49 e.v.), en T.H. Sikkema, Beginsel en begrip van verdeling, diss. UL 2018.

Zie over de vraag wat onder ‘(boedel)afwikkeling’ valt HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5241, NJ 2014/58: ‘Het woord ‘afwikkeling’ heeft geen specifieke juridische betekenis, doch dient ertoe de feitelijke afhandeling van een nalatenschap aan te duiden. Het hof kon in dit geval zonder schending van enige rechtsregel de verdeling daaronder begrijpen.’ Vandaar dat in dit Handboek Boedelafwikkeling ook aan de verdeling enige aandacht wordt besteed.
Zie over het begrip ‘verdeling’ HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4279, NJ 2013/201: volgens de HR is een feitelijke verdeling van bepaalde goederen niet voldoende voor een verdeling in de zin van art. 3:182. Daarvoor dient ook overeenstemming te bestaan over de financiële consequenties van die verdeling. Wanneer echter protest (in verband met de financiële consequenties) uitblijft, mogen partijen er onder omstandigheden op de voet van art. 3:35 over en weer op vertrouwen dat de ander ook rechtens met de verdeling heeft ingestemd. Voor verdere achtergronden zie Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/355 e.v.

Zie over opvolgende verdelingen Hof 's-Hertogenbosch 14 mei 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1720. In die zaak speelt de vraag of met de eerste akte van verdeling de verdeling van de nalatenschap is voltooid, waardoor de tweede verdeling niet meer als een verdeling van de nalatenschap kan worden aangemerkt. Het gevolg hiervan kan zijn dat een uitsluitingsclausule niet werkt en dat het verkregen goed derhalve in de te verdelen huwelijksgemeenschap valt. In de literatuur heerst hierover geen eenstemmigheid. Ook de rechtbank en het hof vellen in de onderhavige zaak niet hetzelfde oordeel. Uit HR 16 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2781, BNB 2005/368 lijkt te volgen dat wanneer na een eerste partiële verdeling nog een onverdeeldheid over is, de onderverdeelde goederen mogelijk niet langer als nalatenschapsgoederen worden aangemerkt. Een en ander hangt mede af van wat partijen zijn overeengekomen. Mogelijk ligt hier voor de praktijk de sleutel. In zijn bespreking van deze zaak in eerste aanleg merkt Sikkema op in JBN 2020/1 dat het verstandig lijkt dat betrokkenen bij een verdeling eerst de mogelijkheid verkennen om iedere onverdeeldheid op te heffen. Zo dit niet mogelijk of wenselijk is, dient de verdelingsakte zorgvuldig te worden geredigeerd met het oog op een eventuele wens te komen tot een opvolgende verdeling van tot de nalatenschap behorende goederen. Partijen dienen hierbij gewezen te worden op de mogelijke gevolgen die uit een dergelijke (eerste) verdeling zouden kunnen voortvloeien, aldus Sikkema

6.9.1.2 Competentie rechterlijke macht

De absolute competentie voor verdelingszaken (dagvaardingsprocedure) ligt bij de gewone rechter. De relatieve competentie gaat volgens de hoofdregel (de rechter van de woonplaats van de gedaagde (art. 99 Rv)), met enkele aanvullingen.
Betreft de verdeling een onroerende zaak, dan bepaalt art. 103 Rv dat mede bevoegd is de rechter binnen wiens rechtsgebied de zaak of het grootste gedeelte daarvan is gelegen. In zaken betreffende nalatenschappen is mede bevoegd de rechter van de laatste woonplaats van de overledene. In zaken betreffende schuldvorderingen ten laste van de overledene is deze rechter eveneens bevoegd. Zie art. 104 Rv. Verder volgt uit art. 107 Rv dat indien een rechter ten aanzien van een van de gezamenlijk in het geding betrokken gedaagden (deelgenoten) bevoegd is, die rechter ook ten aanzien van de overige gedaagden bevoegd is. Tussen de vorderingen tegen de onderscheiden gedaagden bestaat bij de verdeling van een nalatenschap een zodanige samenhang, dat redenen van doelmatigheid deze gezamenlijke behandeling rechtvaardigen.

Vgl. ook Stille, KNB preadvies 2012, par. VI.3.

In verzoekschriftprocedures betreffende nalatenschappen is bevoegd de rechter van de laatste woonplaats van de overledene, zo stelt art. 268 Rv. Indien het voorwerp van het verdelingsconflict € 25.000,- of minder beloopt, dan is de sector kanton van de rechtbank bevoegd. Zie art. 93 Rv en ook Breederveld, JBN oktober 2002, p. 12-13.
In de wet bevinden zich nog enkele bijzondere competentieregels, zoals bijvoorbeeld in art. 679 Rv. Deze worden in het navolgende telkens vermeld bij het incident waarvoor zij relevant zijn.

6.9.2 Is verdeling mogelijk?

6.9.2.1 Algemeen

Te allen tijde kan verdeling van tot de nalatenschap behorende goederen worden gevorderd (art. 3:178 lid 1). De aard van de gemeenschap, de nalatenschap, verzet zich daar in beginsel niet tegen. Wel kan uit de redelijkheid en billijkheid die de deelgenoten jegens elkaar in acht dienen te nemen, wellicht tijdelijk, anders voortvloeien. Ook de leden 2, 3 en 5 van art. 3:178 kunnen tot de slotsom leiden dat het, eventueel voorlopig, niet tot een verdeling mag komen. Deze gevallen worden hieronder beschreven.

Tijdens de executele kunnen de erfgenamen niet verdelen, zonder medewerking van de executeur of machtiging van de kantonrechter (althans zolang de bevoegdheid van de executeur tot beheer niet is geëindigd); vgl. art. 4:145 lid 1. Zie over bewind en verdeling onderdeel 6.9.8, met verdere verwijzingen. Zie over vereffening en verdeling onderdeel 5.2.4.1 en HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:939, opgenomen in onderdeel 9.4.2.322.

Zie over opvolgende verdelingen hierboven, onderdeel 6.9.1.1.

6.9.2.2 Schulden voldoen vóór verdeling

Aan het overgaan tot verdeling voordat alle nalatenschapsschulden zijn voldaan, kunnen aanzienlijke gevolgen kleven. De rechtbank kan gelasten dat de nalatenschap overeenkomstig afdeling 4.6.3 door een door haar benoemde vereffenaar wordt vereffend, wanneer tot een verdeling van de nalatenschap wordt overgegaan voordat deze vereffend is (art. 4:203 lid 1) (MODEL 6.9.2.2A). Dit geschiedt op verzoek van een belanghebbende (men denke aan de schuldeiser) of het openbaar ministerie. Op verzoek van een schuldeiser van de nalatenschap kan de rechtbank een vereffenaar benoemen, wanneer tot een verdeling van de nalatenschap wordt overgegaan voordat de opeisbare schulden daarvan zijn voldaan (art. 3:193 lid 1 en art. 4:204 lid 1) (MODEL 6.9.2.2B). Zie onderdeel 5.3.

Vandaar dat op verlangen van een deelgenoot de rechter voor wie een vordering tot verdeling aanhangig is, kan bepalen dat alle of sommige opeisbare schulden die voor rekening van de gemeenschap komen, moeten worden voldaan alvorens tot verdeling wordt overgegaan. Dit kan de rechter die ter zake van de vordering tot verdeling bevoegd zou zijn ook bepalen, indien een dergelijke vordering niet aanhangig is (art. 3:178 lid 2 en 4).

De wettelijke vereffeningsprocedure is van dwingend recht. Vergelijk onderdeel 9.4.2.125. Dit betekent onder meer dat er ook geen partiële verdeling behoort plaats te vinden voordat de vereffening is voltooid, tenzij met machtiging van de kantonrechter (zie art. 4:211 lid 2); denk aan de uitkering van een voorschot aan de erfgenamen (hetgeen een partiële verdeling constitueert, zie HR 9 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1106, NJ 1992, 213). De behandelaar dient zich ervan bewust te zijn dat de formele vereffeningsprocedure er is om de positie van schuldeisers te waarborgen (de erfgenamen staan derhalve op het tweede plan). 
Zie uitgebreider over deze materie onderdeel 5.1.1 en onderdeel 5.2.4.1.1, waar onder meer wordt ingegaan op HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:939, weergegeven in onderdeel 9.4.2.322.

6.9.2.3 Rechter sluit verdelingsvordering uit na belangenafweging

Indien de door een onmiddellijke verdeling getroffen belangen van een of meer deelgenoten aanmerkelijk groter zijn dan de belangen die door de verdeling worden gediend, kan de rechter voor wie een vordering tot verdeling aanhangig is, op verlangen van een deelgenoot een of meermalen, telkens voor ten hoogste drie jaren, een vordering tot verdeling uitsluiten. Dit kan de rechter die ter zake van de vordering tot verdeling bevoegd zou zijn ook bepalen, indien een dergelijke vordering niet aanhangig is (art. 3:178 lid 3 en 4).

6.9.2.4 Uitsluiting van bevoegdheid tot verdelingsvordering

Degenen die bevoegd zijn verdeling te vorderen, kunnen bij overeenkomst deze bevoegdheid uitsluiten. Dit kan voor ten hoogste vijf jaren, waarbij opgemerkt moet worden dat de wet bepaalt dat deze uitsluiting meerdere malen mag plaatsvinden (art. 3:178 lid 5). De uitsluitingsovereenkomst is ook bindend voor rechtsverkrijgenden van een deelgenoot. De vraag rijst of, ondanks een dergelijke overeenkomst, toch een succesvolle vordering tot verdeling mogelijk is. Een bevestigend antwoord komt uit art. 3:168 lid 3. Op verzoek van de meest gerede partij kan de kantonrechter de overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden wijzigen of buiten werking stellen.

6.9.3 Onwilligheid tot medewerking

6.9.3.1 Inleiding

Onder onwillige erfgenaam wordt verstaan de erfgenaam die niet aan de verdeling wenst mee te werken. Wat te doen wanneer een of meer erfgenamen dwarsliggen? De erfgenaam is echter niet de enige die roet in het eten kan gooien; de wet verlangt in bepaalde gevallen dat ook anderen hun medewerking aan de verdeling verlenen.

Soms valt lastig vast te stellen of een persoon onwillig is. Hoe ver dient de notaris te gaan, voordat hij iemand als onwillig kan bestempelen? Wordt iemand meer dan eens benaderd per aangetekende brief of deurwaarder, is zijn adres zeker en geeft hij geen gevolgen aan de oproepen, dan mag men onwilligheid aannemen. De omstandigheden van het geval wegen hier echter zwaar.

Ontbreekt de medewerking van een of meer personen, dan dreigt een patstelling. Onderdeel 6.9.3 geeft enkele handreikingen om aan deze patstelling een einde te maken. Van onwilligheid tot medewerking moet worden onderscheiden de onenigheid over de verdeling zelf. De situatie dat alle vereiste personen wel wensen mee te werken aan een verdeling, maar het over de inhoud daarvan niet eens worden, staat beschreven in onderdeel 6.9.4.

Zie over de deontologische aspecten bij een boedel met onvindbare, onzekere, onduidelijke of onwillige erfgenamen ook W.D. Kolkman, Deontologische dilemma’s in het erfrecht, Preadvies KNB 2010, p. 155 e.v.

6.9.3.2 Personen wier medewerking vereist is

Wie moeten meewerken aan de verdeling, of, met andere woorden, wie kunnen zoal onwillig zijn? Getuige art. 3:182 is vereist dat alle deelgenoten meewerken aan de verdeling. Dit geldt voor iedere verdeling, of zij nu een partiële of gehele is. Uiteraard kan een erfgenaam zich laten vertegenwoordigen. Zie over het afwikkelingsbewind onderdeel 5.4.4.4.
Zie over het begrip ‘verdeling’ HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4279, NJ 2013/201: volgens de HR is een feitelijke verdeling van bepaalde goederen niet voldoende voor een verdeling in de zin van art. 3:182. Daarvoor dient ook overeenstemming te bestaan over de financiële consequenties van die verdeling. Wanneer echter protest (in verband met de financiële consequenties) uitblijft, mogen partijen er onder omstandigheden op de voet van art. 3:35 over en weer op vertrouwen dat de ander ook rechtens met de verdeling instemt.
De situatie wordt gecompliceerder wanneer op het aandeel van een deelgenoot een beperkt recht rust. Art. 3:177 lid 2 stelt in dat geval dat de verdeling, alsmede een overdracht waartoe de deelgenoten zich na bezwaring met het beperkte recht hebben verplicht, de medewerking van de beperkt gerechtigde behoeft. Bij de afwikkeling van nalatenschappen zal deze situatie zich echter niet dikwijls voordoen.
De beperkt gerechtigde is niet de enige van wie, naast de erfgenamen, de medewerking als eis wordt gesteld. Een schuldeiser die een opeisbare vordering op een deelgenoot heeft, kan verdeling van de gemeenschap vorderen voor zover dit nodig is voor het verhaal van zijn vordering. Heeft hij een bevel tot verdeling van de gemeenschap verkregen, dan behoeft de verdeling zijn medewerking (art. 3:180).
De hierboven bedoelde beperkt gerechtigden en schuldeisers zijn partij bij de verdeling en moeten derhalve compareren.

Zie over beslag: HR 30 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0805, NJ 2002/380 (conservatoir beslag), en HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1816, NJ 2009/26 en HR 19 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8531 (executoriaal beslag). Het komt erop neer dat een crediteur rechten heeft op het aandeel in de gemeenschap van zijn schuldenaar, niet op de goederen zelf. Om die reden is enkel beslag op het aandeel mogelijk, niet op het goed.

Zie over de problematiek van de oude en jonge gemeenschappen Rb. Leeuwarden 19 november 2008, ECLI:NL:RBLEE:2008:BG4914, onderdeel 9.4.2.185. De rechtbank is van mening dat de verknochtheid van het erfdeel aan een ex-echtgenoot zich ertegen verzet dat de ex-echtgenoot een rol speelt bij de verdeling van de nalatenschap waarin de ander is gerechtigd. Deze – overigens niet geheel onomstreden – mening wordt onder meer aangehangen in Van Mourik/Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding. Zie ook de discussie in WPNR 1990/5977, 1991/6004 en 1991/6011). Tegenstanders van deze visie: Perrick (zie de genoemde WPNR’s) en Luijten, JBN 1994, 33. Rb. Utrecht 12 mei 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BM4456, onderdeel 9.4.2.213 dicht de thans ex-echtgenoot wel een rol toe bij de verdeling van de eerder opengevallen nalatenschap (van de ouder van de andere echtgenoot) waarvan een deel in de nu ontbonden gemeenschap van goederen is gevallen. Vgl. verder Sikkema, Beginsel en begrip van verdeling, Ars Notariatus 2018, par. 7.5 en Asser/Perrick 3-V 2019/151.

6.9.3.3 Oplossingen

Persisteert een persoon wiens medewerking voor de verdeling vereist is, in zijn niet-medewerken, dan staan de overigen niet met lege handen. Zij kunnen naar de rechter stappen om de verdeling te vorderen. Beveelt de rechter de verdeling en werkt de dwarsligger daaraan niet mee, dan benoemt de rechter op verzoek van de meest gerede partij een onzijdig persoon die de niet-meewerkende bij de verdeling vertegenwoordigt.

Deze gang van zaken doet omslachtig aan. Efficiënter zou het zijn wanneer de rechter de verdeling vaststelt indien de notaris voldoende voorwerk heeft verricht en alle deelgenoten, op één na, werken mee. Wat houdt ‘voldoende voorwerk’ in? Van de notaris wordt verlangd dat hij het redelijke heeft gedaan om de betrokkenen te verenigen en dat hij hen schriftelijk op de hoogte heeft gesteld van zijn constateringen. Is uiteindelijk één betrokkene onwillig gebleven, omdat hij zich niet in de gereed zijnde conceptakte kan vinden, dan kan men de rechter in het spel betrekken. De notaris geeft de ‘niet-onwilligen’ het proces-verbaal en de conceptakte van verdeling mee. Wordt de rechter door middel van deze stukken voldoende geïnformeerd, dan zou het overbodig zijn na de verdelingsvordering weer terug te verwijzen naar de notaris.

De benoemde onzijdige persoon behartigt de belangen van de ‘niet-meewerker’ naar eigen beste inzicht. De bevoegde rechter is hij die in eerste aanleg van de vordering tot verdeling heeft kennis genomen (zie ook onderdeel 6.9.1.2).
Werken meerdere personen niet mee, dan volstaat in meeste gevallen de benoeming van één onzijdig persoon niet. Wegens de tegenstrijdige belangen van degenen die niet meewerken, kan voor ieder van hen een onzijdig persoon worden benoemd. Dit alles volgt uit art. 3:181.
Bij het vorderen van verdeling bij de rechter mogen de art. 677 Rv niet uit het oog worden verloren. Over deze belangrijke artikelen handelen onder andere de onderdelen 2.5.8.1 en 6.9.4.2.

In afwachting van de verdeling (die langer op zich laat wachten door onenigheid tussen de deelgenoten) kan het nodig zijn enkele ‘noodverbanden’ aan te leggen. De onverdeeldheid blijft immers maar voortbestaan; wellicht dreigen goederen in waarde te dalen of dient er anderszins actie te worden ondernomen. Afgezien van de hulpmiddelen die het algemene vermogensrecht biedt (denk bijvoorbeeld aan art. 3:170 bij spoedeisende zaken), kent het erfrecht enkele tussenoplossingen. Men kan denken aan voorlopige maatregelen door de kantonrechter (zie bijvoorbeeld onderdeel 5.2.4.7) of de benoeming van een vereffenaar (onderdeel 5.3.3). Zie ook onderdeel 6.13. Naast de bovengenoemde maatregelen kan men onder meer aan de volgende (soms: voorlopige) oplossingen denken indien de afwikkeling en de verdeling niet willen vlotten:
– Tegeldemaking gemeenschappelijk goed, art. 3:174 (rechter geeft machtiging aan een deelgenoot om een goed te gelde te maken, ten behoeve van voldoening van een schuld of vanwege een andere gewichtige reden)
– Zaakwaarneming, art. 6:198
– Afwezigheidsbewind, art. 1:409 e.v.
– Bestuursopdracht, art. 1:91
– Verzegeling, art. 658 Rv
– Goederen onder bewind laten stellen, art. 710 Rv

6.9.4 Onenigheid over de verdeling

6.9.4.1 Onenigheid

Diverse aspecten van de verdeling kunnen tot onenigheid onder de deelgenoten aanleiding geven. De twistpunten lopen uiteen van juridische tot zeer feitelijke: neem bijvoorbeeld de geldigheid van een uiterste wilsbeschikking en de waardering van een nalatenschapsgoed.
In de onderdelen 2.5.6 en 2.5.7 wordt aandacht besteed aan de waardering en de boedelbeschrijving. Indien partijen het niet eens worden over de benoeming van een deskundige om de waarde van een of meer der te verdelen goederen te schatten, geschiedt de benoeming op verzoek van de meest gerede partij door de kantonrechter in wiens ambtsgebied de goederen zich bevinden. Bevinden zij zich in het buitenland, dan is de kantonrechter te Amsterdam bevoegd (art. 679 Rv). Deze regel ziet niet slechts op de verdeling na rechterlijk bevel. Ook wanneer partijen het ‘gewoon’ over de te benoemen deskundige niet eens kunnen worden, kan men zich tot de rechter wenden (zie Van Mourik/Schols, Mon. Nieuw BW 9).

Nog meer competentieregels geeft het tweede lid van art. 679 Rv. Het bepaalt dat wanneer met betrekking tot de verdeling een procedure aanhangig is, de benoeming van een deskundige ook op verlangen van een der partijen of ambtshalve kan worden gedaan door de rechter voor wie de zaak in eerste aanleg of in hoger beroep dient of door de rechter- of raadsheer-commissaris voor wie een getuigenverhoor of verschijning van partijen is gelast.

6.9.4.2 Verdeling door de rechter

6.9.4.2.1 Rechter stelt verdeling of wijze van verdelen vast

Dikwijls komen de erfgenamen zonder al te veel onenigheid tot verdelingsafspraken. Voor het geval dat zij het echter niet eens kunnen worden, schiet art. 3:185 te hulp. Op vordering van een partij die aan de verdeling deelneemt, kan de rechter de wijze van verdeling vaststellen. Lid 2 van art. 3:185 geeft een niet-limitatieve opsomming van wijzen van verdeling.
De procedurele kant van de vordering tot verdeling wordt door art. 677 Rv uit de doeken gedaan. Een vonnis waarbij een vordering tot verdeling van een gemeenschap wordt toegewezen zonder dat de rechter de vaststelling van de verdeling aan zich houdt, zal inhouden een bevel tot verdeling ten overstaan van de notaris, alsmede, zo partijen het over de keuze niet eens zijn, de benoeming van deze notaris (art. 677 Rv). Over de rol van de notaris zie hieronder (onderdeel 6.9.4.2.2).

De wet geeft in art. 3:185 lid 2 enkele richtlijnen aan de rechter over de wijze van verdeling. Hij kan onder andere uit de volgende wijzen van verdeling kiezen:
1. Toedeling van een gedeelte van het goed aan ieder der deelgenoten;
2. Overbedeling van een of meer deelgenoten tegen vergoeding van de overwaarde;
3. Verdeling van de netto-opbrengst van het goed of een gedeelte daarvan, nadat het goed op een door de rechter bepaalde wijze zal zijn verkocht.

Lukt het de notaris niet eenstemmigheid onder de deelgenoten te doen ontstaan, dan kan de rechter zelf de wijze van verdeling vaststellen. In art. 3:185 is de mogelijkheid gecreëerd dat de rechter zelf de verdeling vaststelt. Zie ook art. 3:17 lid 1 sub e.

De rechter moet bij de vaststelling van de verdeling of de wijze van verdelen naar billijkheid rekening houden met de belangen van partijen en met het algemeen belang. Onduidelijk is of, ingeval de rechter (i.e. de rechtbank) de verdeling zelf vaststelt, de kantonrechter nog zijn goedkeuring aan de verdeling dient te geven wanneer daarbij deelgenoten zijn betrokken die het vrije beheer missen. Zie hierover H.A. Bosman, WPNR 6484 (2002), p. 296-298. Vergelijk art. 3:183 lid 2 en art. 3:185. Waarschijnlijk is de bijzondere bescherming van art. 3:183 lid 2 niet noodzakelijk in het geval dat de rechter de verdeling vaststelt.

Zie over de verhouding tussen wettelijke vereffening en verdeling onderdeel 5.1.1 en onderdeel 5.2.4.1.1, waar onder meer wordt ingegaan op HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:939, weergegeven in onderdeel 9.4.2.322.

6.9.4.2.2 Rol van de notaris

De aan de notaris toegedichte rol wordt tamelijk nauwkeurig in de wet beschreven. Hieronder volgen de belangrijkste aandachtspunten.
De rechter die een notaris benoemt, kan de zaak voor wat betreft hetgeen overigens ter zake van de verdeling is gevorderd, aanhouden tot is gebleken of de notaris partijen kan verenigen. De griffier van het gerecht dat de benoeming deed, zendt de notaris onverwijld een expeditie van de uitspraak (art. 677 Rv). De notaris bepaalt dag en uur waarop partijen voor hem moeten verschijnen en roept hen tegen het vastgestelde tijdstip op. Indien zij niet allen verschijnen, kan hij partijen een of meer malen tegen een nieuwe dag oproepen (art. 677 Rv).
Indien de notaris partijen niet kan verenigen, constateert hij dit in een proces-verbaal, waarin hij desverlangd opgeeft op welke punten partijen reeds tot overeenstemming zijn gekomen (art. 678 Rv).

Zie over de rol van de notaris tevens H.A. Bosman, WPNR 6484 (2002), p. 296-298. Zie over de deontologische aspecten bij een boedel met onvindbare, onzekere, onduidelijke of onwillige erfgenamen ook W.D. Kolkman, Deontologische dilemma’s in het erfrecht, Preadvies KNB 2010, p. 155 e.v. Zolang hem geen afschrift van het in art. 678 lid 1 Rv bedoelde proces-verbaal wordt overgelegd, kan de rechter op verlangen van elk der partijen de zaak aanhouden teneinde de notaris opnieuw gelegenheid te geven dag en uur te bepalen waarop partijen moeten verschijnen en partijen op te roepen tegen het vastgestelde tijdstip (art. 678 lid 3 Rv).

Gewezen wordt nog op HR 28 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG0973, onderdeel 9.4.2.188. Uit art. 3:190 lid 1 BW volgt dat een deelgenoot bij bijzondere gemeenschappen niet kan beschikken over zijn aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed afzonderlijk zonder toestemming van de overige deelgenoten. In casu ging het nog slechts om de verdeling van één onroerende zaak. Een deelgenoot komt dan geen beroep toe op het ontbreken van zijn toestemming (welke in beginsel in beschikkingsonbevoegdheid resulteert van de zonder toestemming handelende deelgenoot). In dit geval is aan het verbod om over een aandeel in het goed te beschikken de grondslag is komen te ontvallen, nu het verbod van art. 3:190 lid 1 BW niet verder strekt dan zijn ratio verlangt. Er blijkt derhalve niet altijd even letterlijk de hand te worden gehouden aan de voorschriften van Titel 3.7.

6.9.5 Goederen zijn verzwegen, zoekgemaakt of verborgen

6.9.5.1 Algemeen

Een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoekmaakt of verborgen houdt, verbeurt zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten, zo stelt art. 3:194 lid 2. Slechts indien de deelgenoot wist dat de litigieuze goederen tot de gemeenschap behoorden, geldt deze sanctie (Parl. Gesch. Boek 3, p. 630).

Aangenomen mag worden dat men onder ‘goederen verzwijgen’ ook dient te scharen het niet opgeven van giften die voor de inbreng of legitieme portie relevant zijn. Zie W. Snijders, Van Mourikbundel, p. 359 e.v.

Vergelijk ook onderdeel 6.9.12.4. Vergelijk Hof Arnhem 31 augustus 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BN9598, onderdeel 9.4.2.222, waarin de vrouw een beroep doet op art. 3:194 lid 2 BW in het kader van een echtscheiding, stellende dat de man ten tijde van het opstellen van het echtscheidingsconvenant onder andere heeft verzwegen (mede-)eigenaar te zijn van een woning. Art. 3:194 lid 2 BW brengt volgens het Hof mee dat de deelgenoten verplicht zijn om elkaar ongevraagd alle gegevens te verstrekken die voor het bepalen van hun positie van belang zijn. Met ‘opzettelijk’ wil de wetgever aangeven dat lid 2 slechts geldt als de deelgenoot wist dat de goederen tot de gemeenschap behoorden.
Zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 26 april 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ3590, onderdeel 9.4.2.246, waarin twee van de drie erfgenamen een bedrag buiten het zicht hebben gehouden van de derde erfgenaam. Aldus hebben zij zich dit bedrag zonder zijn medeweten toegeëigend. Naar het oordeel van het hof voldoet het handelen van de twee daarmee aan art. 3:194 lid 2 BW, zodat zij hun aandeel in het bedrag hebben verbeurd. Van belang is tot slot Hof Den Haag 14 juli 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2195, waaruit blijkt dat het verduisteren van gelden tijdens leven van de erflater ook onder art. 3:194 lid 2 kan vallen. De redenering luidt dat het malverserende kind weet dat er een vordering wegens onverschuldigde betaling bestaat (van de erflater jegens het kind, vervolgens van de nalatenschap jegens het kind). Het verzwijgen van het bestaan van die vordering na overlijden van de erflater resulteert mogelijkerwijs in de sanctie van art. 3:194 lid 2.

Een belangrijke uitspraak is die van HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565, NJ 2017/254, weergegeven in onderdeel 9.4.2.321. Zie ook B. Hoops & W.D. Kolkman, ‘Hoge Raad preciseert opzettelijke verzwijging van artikel 3:194 lid 2 BW’, Tijdschrift Erfrecht 2017/3. Het gaat in deze zaak om de werking van een bijzondere bepaling in het burgerlijk recht, te weten art. 3:194 lid 2 BW, luidende: een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoekmaakt of verborgen houdt, verbeurt zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten. De ratio van deze ‘sanctie’ schuilt in het willen voorkomen van al te gemakkelijk bedrog (vgl. Nota II Inv., Parl. Gesch. Inv., p. 1307): de deelgenoot die ‘op de spulletjes zit’ kan er immers eenvoudig enkele aan het zicht onttrekken. Als het enige gevolg daarvan zou zijn dat bij ontdekking deze goederen alsnog in de verdeling moeten worden betrokken, ontmoedigt dat de mogelijke verduisteraar niet.
In zijn arrest gaat de Hoge Raad op een aantal aspecten van art. 3:194 lid 2 BW in. Zo wordt onder meer het opzet van de verduisterende deelgenoot nader bezien. Is het voldoende dat de deelgenoot ‘behoorde te weten’ dat het goed tot de gemeenschap behoorde, of dient sprake te zijn van ‘weten’? Volgens Kolkman, FTV juli 2011, lijkt de bepaling rechtstreeks uit het Wetboek van Strafrecht te zijn weggelopen. Dat blijkt ook uit deze overwegingen. De HR oordeelt dat uit de aard van de onderhavige (zware) sanctie, die een strafkarakter heeft, hetgeen in het systeem van het burgerlijk recht uitzonderlijk is, en uit de wetsgeschiedenis, waarin is vermeld dat (de sanctie van) de bepaling slechts geldt als de deelgenoot wist dat de goederen tot de gemeenschap behoorden (Parl. Gesch. Boek 3, p. 630), volgt dat het in art. 3:194 lid 2 BW bedoelde opzet niet reeds kan worden aangenomen indien de desbetreffende deelgenoot (niet wist, maar wel) behoorde te weten dat het verzwegen goed tot de gemeenschap behoorde. In HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3262 oordeelt de HR dat de tekst van art. 3:194 lid 2 BW geen steun biedt voor de opvatting dat van ‘opzettelijk’ verzwijgen, zoekmaken of verborgen houden van tot de gemeenschap behorende goederen, slechts sprake kan zijn indien de desbetreffende deelgenoot het oogmerk had om rechten van de deelgenoten of de schuldeisers te verkorten.
Interessant is voorts de mogelijkheid tot ‘inkeer’. Kan een verzwijgende deelgenoot op enig moment tot inkeer komen en, door melding van het bestaan van het goed, de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW ontlopen? De HR trekt een parallel met zijn arrest van 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3475, NJ 2016/15, RFR 2016/30, over art. 1:135 lid 3 BW. Deze bepaling betreft het verzwijgen, zoekmaken of verborgen houden van een goed dat tot te verrekenen vermogen behoort. Blijkens de tekst van en toelichting op die bepaling kan pas een beroep op de sanctie worden gedaan nadat verrekening heeft plaatsgevonden. Dit houdt mede verband met de omstandigheid dat het hier gaat om niet-gemeenschappelijke vermogensbestanddelen, waarvan het bestaan voor de vermogensrechtelijke verhouding tussen de betrokkenen pas relevant wordt in het kader van een eventuele verrekening, aldus de HR.
Zou dit een-op-een worden getransponeerd naar de gemeenschap in de zin van afdeling 3.7.2, dan lijkt verdedigbaar dat de sanctie van art. 3:194 BW pas intreedt in het kader van de verdeling; tot die tijd zou een deelgenoot ongestraft kunnen verzwijgen. Dat is echter onjuist. Met een beroep op de wetsgeschiedenis overweegt de HR dat met betrekking tot een goed dat behoort tot een gemeenschap als bedoeld in afdeling 3.7.2, geldt dat ieder verzwijgen, zoekmaken of verborgen houden daarvan tot toepasselijkheid van de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW leidt, ook als nog geen verdeling heeft plaatsgevonden. Dit strookt met de strekking van de onderhavige bepaling om oneerlijk gedrag van de deelgenoten tegenover elkaar te ontmoedigen.
In lijn hiermee rijst de vraag of een eenmaal begane verzwijging achteraf kan worden hersteld, met als gevolg dat de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW dan komt te vervallen. Volgens de HR is dit herstel niet mogelijk: als een eenmaal plaatsgevonden verzwijging naderhand zou kunnen worden hersteld, zou immers niet of nauwelijks meer sprake zijn van een ontmoediging van oneerlijk gedrag waarvan afschrikwekkende werking uitgaat. De enige uitweg – als altijd – is een (door de partij die haar aandeel in het goed in beginsel heeft verbeurd te stellen en zo nodig te bewijzen) beroep op de onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, art. 6:2 lid 2 BW.

De regel van art. 3:194 ziet op de onderlinge verhouding tussen de erfgenamen. Art. 4:184 lid 2 sub c laat de externe gevolgen van het bedriegende handelen zien: de erfgenaam die opzettelijk goederen der nalatenschap zoekmaakt, verbergt of op andere wijze aan het verhaal van schuldeisers der nalatenschap onttrekt, wordt jegens de nalatenschapsschuldeisers met zijn eigen vermogen aansprakelijk voor de nalatenschapsschulden.

6.9.5.2 Wettelijke verdeling

De wettelijke verdeling van art. 4:13 is geen verdeling in de zin van titel 7 van Boek 3. De sanctie van art. 3:194 lid 2 lijkt dan ook de bedriegende erfgenaam bij de wettelijke verdeling niet boven het hoofd te hangen. Verdedigbaar is echter dat art. 3:194 lid 2 analoog mag worden toegepast bij de wettelijke verdeling. Onttrekt een kind een goed aan de nalatenschap, dan wordt zijn vordering met de waarde van dat goed verminderd. Ook wordt uitoefening van een wilsrecht ten aanzien van het goed onmogelijk. Het onttrokken goed zal alsnog in het bezit van de langstlevende echtgenoot dienen te komen. Zie W. Snijders, Van Mourikbundel, p. 362-3.

Zie over de toepasselijkheid van art. 3:194 lid 2 bij een wettelijke verdeling Rb. Amsterdam 15 december 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BP5496, onderdeel 9.4.2.233. De rechtbank acht de sanctiebepaling van art. 3:194 lid 2 BW van overeenkomstige toepassing bij een wettelijke verdeling. Bij de wettelijke verdeling is de bepaling niet rechtstreeks van toepassing, aangezien er geen bijzondere gemeenschap bestaat. Het sanctiekarakter brengt volgens de rechtbank met zich dat de vorderingen van de kinderen, voor zover die verhoogd worden onder invloed van de verbeurdverklaring, direct opeisbaar zijn jegens de langstlevende echtgenoot van de overleden ouder. In het arrest Hof Amsterdam 9 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1968, is de zienswijze van de rechtbank verworpen. Het hof concludeert dat art. 3:194 lid 2 niet van toepassing is na een wettelijke verdeling, wegens strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM.

Art. 4:15 lid 2 bepaalt onder andere dat indien bij de vaststelling van de in art. 4:13 lid 3 bedoelde geldvordering omtrent de waarde van de goederen en de schulden van de nalatenschap is gedwaald en daardoor een erfgenaam voor meer dan een vierde is benadeeld, of het saldo van de nalatenschap anderszins onjuist is berekend, dan wel de geldvordering niet is berekend overeenkomstig het deel waarop het kind aanspraak kon maken, de vaststelling op verzoek van een kind of de echtgenoot dienovereenkomstig door de kantonrechter wordt gewijzigd.

6.9.5.3 Vereffening overeenkomstig afdeling 4.6.3

Ook tijdens de wettelijke vereffeningsprocedure van afdeling 4.6.3 is art. 3:194 lid 2 van toepassing. Het wordt genoemd in de opsomming van art. 4:222.

Bij bedoelde vereffening verdient ook art. 4:212 aandacht. Deze bepaling brengt de schuldeisers der nalatenschap in een aangename bewijsrechtelijke positie: wanneer de wettelijke vertegenwoordiger van een erfgenaam of een door de rechter benoemde vereffenaar aan schuldeisers der nalatenschap schade heeft toegebracht, doordat hij opzettelijk goederen der nalatenschap aan het verhaal van de schuldeisers heeft onttrokken, kunnen zij van hem de voldoening van hun vordering eisen, voor zover hij niet bewijst dat hun schade op een lager bedrag moet worden gesteld. Het in de overige bepalingen gebezigde ‘verzwijgen, zoekmaken, verbergen of op andere wijze onttrekken’ wordt hier simpelweg verkort tot ‘opzettelijk onttrekken’.
Art. 4:212 kan blijkens de parlementaire geschiedenis (MvA II, Parl. Gesch. Boek 4, p. 1001) worden beschouwd als het complement van art. 4:184 lid 2 onder c, waarin het aan verhaal onttrekken door de erfgenaam zelf geschiedt.

6.9.6 Goed of erfgenaam wordt overgeslagen

6.9.6.1 Goed van de nalatenschap wordt overgeslagen

De omstandigheid dat bij een verdeling een of meer goederen zijn overgeslagen, heeft alleen tot gevolg dat daarvan een nadere verdeling kan worden gevorderd (art. 3:179 lid 2). Ook indien in een reeds uitgevoerde verdeling over en weer kwijting is verleend, mag men aannemen dat het niet verdeelde goed nog steeds kan worden verdeeld. De vordering tot verdeling is niet aan verjaring onderhevig, gelet op de zinsnede ‘te allen tijde’ in art. 3:178 lid 1.
Kan bewezen worden dat een goed niet in de verdeling is betrokken, omdat het door een erfgenaam is verzwegen, zoekgemaakt of verborgen, dan geldt de bijzondere regel van art. 3:194 lid 2. De malverserende erfgenaam verbeurt zijn aandeel in het betreffende goed; slechts de anderen kunnen het verdelen. Zie hierover onderdeel 6.9.5.

6.9.6.2 Deelgenoot overgeslagen of ten onrechte deelgenomen

In art. 3:195 lid 1 wordt de vraag beantwoord wat rechtens is, indien iemand ten onrechte niet in de verdeling is betrokken. Een verdeling waaraan niet alle deelgenoten en alle andere personen wier medewerking vereist was, hebben deelgenomen, is in beginsel nietig. Dit is slechts anders indien zij is geschied bij een notariële akte: in dat geval kan zij worden vernietigd op vordering van degene die niet aan de verdeling heeft deelgenomen. Deze vordering verjaart door verloop van één jaar nadat de verdeling te zijner kennis gekomen is. Andere gronden die nietigheid of vernietigbaarheid van de verdeling meebrengen, staan beschreven in onderdeel 6.9.10.

Heeft aan een verdeling iemand deelgenomen die niet tot de gemeenschap gerechtigd was, of is een deelgenoot bij de verdeling opgekomen voor een groter aandeel dan hem toekwam, dan kan het ten onrechte uitgekeerde ten behoeve van de gemeenschap worden teruggevorderd; voor het overige blijft de verdeling van kracht (art. 3:195 lid 2).

Zie ook HR 28 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG0973, onderdeel 9.4.2.188. Uit art. 3:190 lid 1 volgt dat een deelgenoot bij bijzondere gemeenschappen niet kan beschikken over zijn aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed afzonderlijk zonder toestemming van de overige deelgenoten. In casu ging het nog slechts om de verdeling van één onroerende zaak. Een deelgenoot komt dan geen beroep toe op het ontbreken van zijn toestemming (welke in beginsel in beschikkingsonbevoegdheid resulteert van de zonder toestemming handelende deelgenoot). In dit geval is aan het verbod om over een aandeel in het goed te beschikken de grondslag is komen te ontvallen, nu het verbod van art. 3:190 lid 1 niet verder strekt dan zijn ratio verlangt.

6.9.7 Erfgenamen zijn onvindbaar, vermist enz.

De gevolgen van onvindbaarheid van erfgenamen of vermissing en dergelijke wordt besproken in onderdeel 6.13. Wanneer blijkt dat niet alle personen wier medewerking verlangd wordt, hebben deelgenomen aan de verdeling, dan geldt de regel van art. 3:195. Voor toelichting hierop zie onderdeel 6.9.6.

Zie over de deontologische aspecten bij een boedel met onvindbare, onzekere, onduidelijke of onwillige erfgenamen ook W.D. Kolkman, Deontologische dilemma’s in het erfrecht, Preadvies KNB 2010, p. 155 e.v.
Uitgebreid over vermissing: W.M. Schrama, C.G. Jeppesen de Boer & M. Jonker, De regeling en rechtsgevolgen van vermissing in rechtsvergelijkend perspectief, WODC-rapport 2018 (online beschikbaar).

6.9.8 Een of meer erfgenamen zijn handelingsonbekwaam of -onbevoegd

De gevolgen van de onbekwaamheid of onbevoegdheid van erfgenamen worden besproken in onderdeel 6.10.

Beschermingsbewind
De beschermingsbewindvoerder is, met uitsluiting van de rechthebbende, bevoegd de verdeling te verlangen van goederen, waarvan een onverdeeld aandeel tot zijn bewind behoort. Tot een verdeling, ook al geschiedt zij krachtens rechterlijk bevel, behoeft de bewindvoerder toestemming of machtiging overeenkomstig art. 1:441 lid 2. De kantonrechter kan, in plaats van machtiging te verlenen, met overeenkomstige toepassing van art. 3:181 een onzijdig persoon benoemen, die in plaats van de bewindvoerder de rechthebbende bij de verdeling vertegenwoordigt, aldus art. 1:441 lid 4. Hiervoor zal met name aanleiding kunnen zijn indien bewindvoerder en rechthebbende beiden deelgenoot zijn.
Het vorderen van de verdeling komt derhalve exclusief aan de beschermingsbewindvoerder toe. Voor medewerking aan de verdeling zelf behoeft hij toestemming van de rechthebbende of machtiging van de kantonrechter. Een en ander sluit niet uit dat de rechthebbende zelf, met medewerking van de bewindvoerder of machtiging van de kantonrechter, aan de verdeling meewerkt. Vgl. S. Perrick, Tijdschrift Erfrecht 2019/3. Zie verder over beschermingsbewind onderdeel 3.2 Handboek Familievermogensrecht en Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/688 e.v.

Testamentair bewind
Zie voor testamentair bewind en verdeling onderdeel 6.12.4.5.
Aan de executeur (die niet tevens (afwikkelings)bewindvoerder is) komt niet de bevoegdheid toe verdeling van de gemeenschap van de nalatenschap te vorderen, aldus Asser/Perrick 3-V 2019/124.

Faillissement, schuldsanering
Is een deelgenoot failliet, dan moet hij bij de verdeling worden vertegenwoordigd door de curator, die daarvoor de toestemming van de rechter-commissaris nodig heeft. Zit een deelgenoot in de schuldsanering, dan behoort hij te worden vertegenwoordigd door de saneringsbewindvoerder.

6.9.9 Schade door uitwinning of stoornis

Deelgenoten zijn verplicht in evenredigheid van hun aandelen elkander de schade te vergoeden die het gevolg is van een uitwinning of stoornis, voortgekomen uit een vóór de verdeling ontstane oorzaak. Is een vordering voor het volle bedrag toegedeeld, dan dient ook de schade vergoed te worden die voortvloeit uit onvoldoende gegoedheid van de schuldenaar op het ogenblik van de verdeling. Van deze in art. 3:188 lid 1 neergelegde regel kunnen de deelgenoten bij overeenkomst afwijken. Bij uitwinning of stoornis door eigen schuld van een deelgenoot zijn de anderen uiteraard niet verplicht tot voldoening van de schade (art. 3:188 lid 2).
Aan de schadevergoedingsactie die gestoeld is op onvoldoende gegoedheid van de schuldenaar kleeft een vervaltermijn van drie jaren. Deze vangt aan op het moment van de verdeling, of, indien dit later is, op het moment dat de toegedeelde vordering opeisbaar is geworden (art. 3:188 lid 3).
Indien verhaal op een deelgenoot voor zijn aandeel in een krachtens art. 3:188 lid 1 verschuldigde schadevergoeding onmogelijk blijkt, wordt het aandeel van ieder de andere deelgenoten naar evenredigheid verhoogd (art. 3:188 lid 4).

6.9.10 Verdeling is nietig of vernietigbaar

6.9.10.1 Inleiding

Bepalingen over de nietigheid en vernietigbaarheid van verdelingen treft men zowel aan in de titel Gemeenschap als in de algemene regels over rechtshandelingen. Hieronder volgt eerst een bespreking van de bijzondere acties die de art. 3:195 e.v. bieden, waarna de art. 3:44 e.v. kort aan bod komen. Vervolgens worden de verval- en verjaringstermijnen besproken. Tot slot passeren enkele remedies tegen nietigheid en vernietigbaarheid de revue.

6.9.10.2 Deelgenoot is overgeslagen of heeft ten onrechte deelgenomen

Zie aangaande de in art. 3:195 omschreven vernietigings- en nietigheidsgrond onderdeel 6.9.6.

6.9.10.3 Benadeling voor meer dan een kwart

6.9.10.3.1 Wanneer vernietigbaarheid?

Een verdeling is vernietigbaar wanneer een deelgenoot omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald en daardoor voor meer dan een vierde gedeelte benadeeld is, zo luidt art. 3:196 lid 1. Slechts als aan deze twee cumulatieve eisen is voldaan, komt vernietiging op grond van de laesio enormis in zicht. De ‘gewone’ dwalingsregeling moet voor de lex specialis van art. 3:196 wijken. In art. 3:199 is dan ook verklaard dat de art. 6:228-230 niet van toepassing zijn op een verdeling. Vgl. HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1871.

De wet komt de benadeelde tegemoet met een bewijsvermoeden. Wanneer namelijk een benadeling voor meer dan een vierde is bewezen, wordt de benadeelde vermoed omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden te hebben gedwaald. De goederen en schulden worden geschat naar hun waarde op het tijdstip van de verdeling. Onverdeeld gelaten goederen en schulden worden niet meegerekend (art. 3:196 lid 2 en 3).

De Hoge Raad stelt in zijn arrest van 7 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1697, NJ 1996, 499: ‘Van dwaling omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen, in de zin van art. 3:196, is ook sprake ingeval de deelgenoot weliswaar weet of behoort te weten dat hij voor meer dan een vierde is benadeeld, maar niet weet noch behoeft te weten wat de te verdelen goederen waard zijn of in welke orde van grootte deze waarde ligt.’ Wil men voorkomen dat in een dergelijke situatie een beroep op de leasio enormis wordt gedaan, dan is aan te raden dat de benadeelde persoon van de globale waarde van de goederen op de hoogte wordt gesteld.

Bij de wettelijke verdeling van art. 4:13 e.v. is titel 3.7 in beginsel niet van toepassing. De regel van benadeling voor meer dan een kwart, zoals neergelegd in art. 3:196, geldt dan ook niet onverkort. In art. 4:15 lid 2 is bepaald dat de vaststelling van de geldvordering van een kind door de kantonrechter op verzoek wordt gewijzigd, indien omtrent de waarde van de goederen en de schulden van de nalatenschap is gedwaald en daardoor een erfgenaam voor meer dan een vierde is benadeeld. Het verzoek kan afkomstig zijn van een kind of van de echtgenoot van de erflater. Op de vaststelling is hetgeen omtrent verdeling is bepaald in de art. 3:196 leden 2, 3 en 4, 199 en 200 van overeenkomstige toepassing. Zie uitgebreider over de vaststelling van de vorderingen bij de wettelijke verdeling onderdeel 3.3 e.v.

6.9.10.3.2 Verdeling te zijnen bate en schade aanvaard

Een verdeling is niet op grond van dwaling omtrent de waarde van een of meer te verdelen goederen en schulden vernietigbaar, indien de benadeelde de toedeling te zijnen bate en schade heeft aanvaard (art. 3:196 lid 4). Hetzelfde geldt bij de wettelijke verdeling (art. 4:15 lid 2).

In HR 7 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1697, NJ 1996, 499 komt, geparafraseerd, het volgende naar voren: Voor ‘aanvaarding’ van de toedeling door de benadeelde als bedoeld in art. 3:196 lid 4 behoeft niet de voor afstand van recht vereiste kennis van het desbetreffende recht aanwezig te zijn. Voor die ‘aanvaarding’ is reeds voldoende dat de deelgenoot wist dat hij door de verdeling voor meer dan een vierde werd benadeeld (zonder kennis van de waarde van de gemeenschap of van de orde van grootte daarvan) en desondanks akkoord ging met de inhoud. De vereisten voor een aanvaarding in de zin van art. 3:196 lid 4 BW zijn niet geheel gelijk aan de vereisten die in het algemeen gelden voor afstand van recht. Zie over dit arrest ook het vorige onderdeel.
Zie in detail over deze materie Asser/Perrick 3-V 2019/209.

6.9.10.3.3 Opleg

De wet biedt de niet-benadeelden de mogelijkheid een stokje voor de vernietiging te steken. De bevoegdheid tot vernietiging van een verdeling uit hoofde van benadeling vervalt, wanneer de andere deelgenoten aan de benadeelde hetzij in geld, hetzij in natura opleggen hetgeen aan diens aandeel ontbrak (art. 3:197). Dit houdt in dat de misdeelde deelgenoot zijn gehele portie dient te verkrijgen, niet slechts drie kwart daarvan.
Bij de verdeling kan worden overeengekomen dat wanneer sprake is van benadeling voor meer dan een kwart, het deel zal worden aangevuld tot de benadeling precies een kwart beloopt. Zo snijdt men de weg van art. 3:196 af.

6.9.10.4 Bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden

Een verdeling is vernietigbaar, wanneer zij door bedreiging, door bedrog of door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Dit volgt uit art. 3:44 lid 1. Deze wilsgebreken krijgen in de leden 2-4 van het artikel een nadere invulling.
Van het wilsgebrek dwaling (art. 6:228) geeft art. 3:199 aan dat het niet van toepassing is op een verdeling. De laesio enormis van art. 3:196 geldt als speciale dwalingsregeling. Vgl. HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1871.

6.9.10.5 Verjaring en verval vordering tot vernietiging

6.9.10.5.1 Verjaring van de vordering tot vernietiging

De vernietigingsactie van degene die niet aan een bij notariële akte verrichte verdeling heeft deelgenomen, terwijl zijn medewerking wel vereist was, kent een bijzondere verjaringstermijn. Deze rechtsvordering verjaart door verloop van één jaar nadat de verdeling te zijner kennis gekomen is (art. 3:195).
In de overige gevallen dient men te putten uit de algemene voor verjaring geldende regels. Deze zijn te vinden in art. 3:52. In geval van bedreiging en misbruik van omstandigheden verjaart de vernietigingsvordering drie jaren nadat deze invloed heeft opgehouden te werken. In geval van bedrog, dwaling en benadeling (men denke hierbij aan art. 3:196) verjaart de vernietigingsvordering drie jaren nadat het bedrog, de dwaling of de benadeling is ontdekt.

6.9.10.5.2 Verval van de vordering tot vernietiging

Een rechtsvordering tot vernietiging van een verdeling vervalt door verloop van drie jaren na de verdeling (art. 3:200). In de literatuur wordt aangenomen dat deze vervaltermijn niet geldt voor de in art. 3:195 lid 1 omschreven vernietigingsactie, waarop dan slechts de verjaringstermijn van één jaar van toepassing is, ingaande op het tijdstip dat de verdeling te zijner kennis gekomen is. Voorts is van belang dat de wet bepaalt dat de vervaltermijn aanvangt op het moment van de verdeling, niet op het moment waarop geleverd wordt (Van Mourik/Schols, Mon. Nieuw BW 9).

6.9.10.6 Remedies tegen nietigheid en vernietigbaarheid

Onderdeel 6.14 verschaft toelichtingen op een aantal middelen die de notaris ten dienste staan om een nietige of vernietigde rechtshandeling, in dit geval een verdeling, te ‘lijmen’. Het gaat om de volgende remedies:
– bekrachtiging (zie onderdeel 6.14.2);
– bevestiging (zie onderdeel 6.14.3);
– rechterlijke bevoegdheid om de gevolgen van vernietiging te mitigeren (zie onderdeel 6.14.4);
– conversie (zie onderdeel 6.14.5);
– vaststellingsovereenkomst (zie onderdeel 6.14.6);
– verjaring (zie onderdeel 6.14.7);
– derdenbescherming (zie onderdeel 6.14.8);
– de rechtshandeling overdoen (zie onderdeel 6.14.9).
Titel 3.7 geeft daarboven een eigen regel voor de situatie dat een beroep in rechte op vernietigbaarheid van een verdeling wordt gedaan. De rechter kan in dat geval, onverminderd het in de art. 3:53 en 54 bepaalde, op verlangen van een der partijen de verdeling wijzigen, in plaats van de vernietiging uit te spreken (art. 3:198).

6.9.11 Toerekening van schulden

6.9.11.1 Algemeen

Een bijzondere regeling voor de toerekening van schulden bij de verdeling van een nalatenschap is neergelegd in art. 4:228. Daarnaast geldt de algemene regel van art. 3:184 lid 1, die inhoudt dat ieder der deelgenoten bij een verdeling kan verlangen dat op het aandeel van een andere deelgenoot wordt toegerekend hetgeen deze aan de gemeenschap schuldig is. De toerekening geschiedt ongeacht de gegoedheid van de schuldenaar. Juist wanneer de solvabiliteit van laatstgenoemde te wensen overlaat, is de toerekening van de schuld lucratief voor de overige deelgenoten. Het risico van insolventie treft de schuldenaar zelf, niet de gezamenlijke erfgenamen.
Zie over de toerekening van schulden Kolkman, diss. Groningen 2006, p. 340-345, en Van Anken & Brinkman, ‘Verrekening, vermenging en gedwongen schuldtoerekening in familieverhoudingen’, FTV 2018(7-8) 30. Zie tevens Hof Arnhem-Leeuwarden 24 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2126. Perrick, Tijdschrift Erfrecht 2019/2, betoogt dat art. 3:184 binnen de wettelijke verdeling analogisch van toepassing is.

Voorbeeld. A overlijdt met achterlating van broers B, C en D. In de nalatenschap zit een vordering op B van 120 en een banktegoed van 360. In beginsel zou ieder een derde van de vordering op B en een derde van het banktegoed verkrijgen. De financiële positie van nalatenschapsschuldenaar B is echter allerminst rooskleurig. C en D verlangen dat op B’s aandeel in de nalatenschap zijn schuld aan de gemeenschap wordt toegerekend. Door de toerekening ‘ontvangt’ B nu zijn eigen vordering, die door vermenging tenietgaat, alsmede 40 van het banktegoed. De overige twee erfgenamen strijken elk 160 van het banktegoed op.

Het eerste lid van art. 4:228 stemt inhoudelijk overeen met wat reeds uit het eerste lid van art. 3:184 voortvloeit. Het veraanschouwelijkt dat niet vereist is dat een gemeenschap bestond (art. 3:184 spreekt van ‘aan de gemeenschap schuldig is’), maar dat ook dat wat ‘aan de erflater schuldig is gebleven’ kan worden toegerekend. De toerekening werkt niet van rechtswege. Zij geschiedt slechts op verlangen van een deelgenoot.

Schuld onder tijdsbepaling of voorwaarde
Toerekening van een schuld onder tijdsbepaling geschiedt voor haar contante waarde ten tijde van de verdeling. Een schuld onder een nog niet vervulde opschortende voorwaarde kan niet worden toegerekend (art. 3:184 leden 1 en 2). Een bijzondere situatie doet zich voor bij de wettelijke vereffening. Indien iemand met de erflater deelgenoot was in een gemeenschap die tijdens de formele vereffening wordt verdeeld, is art. 56 Fw van overeenkomstige toepassing. Zie art. 4:217. De faillissementswet zorgt ervoor dat de toerekening ook mogelijk is bij een schuld onder een nog niet vervulde opschortende voorwaarde.

Overgangsrecht
Uit de hoofdregels van het overgangsrecht vloeit voort dat de toerekening op grond van lid 1 en de hieronder beschreven bijzondere vormen van toerekening (lid 2) onmiddellijke werking toekomt (art. 68a Ow NBW). Dat houdt in dat zij ook direct toepasbaar zijn bij de verdeling van een nalatenschap die reeds vóór 1 januari 2003 is opengevallen (vgl. MvT II, 26 822, nr. 3, p. 27). In dergelijke nalatenschappen kan echter noch een som ineens voorkomen, noch een legitieme portie ‘nieuwe stijl’.

6.9.11.2 Toerekening van bijzondere erfrechtelijke schulden

Het tweede lid van art. 4:228 laat zien dat ook schulden als bedoeld in art. 4:7 lid 1 onder f tot en met h van een erfgenaam aan een mede-erfgenaam op verlangen en ten behoeve van de mede-erfgenaam op het aandeel van de schuldenaar worden toegerekend. Dit geschiedt slechts voor zover deze schulden bij de verdeling opeisbaar zijn. Het gaat om de volgende schulden:
– de sommen ineens van art. 4:35 en 36 (art. 4:7 lid 1 sub f);
– de schulden ter zake van legitieme porties (art. 4:7 lid 1 sub g); en
– de schulden uit legaten (art. 4:7 lid 1 sub h).

De opeisbaarheid van deze schulden stelt de wet in veel gevallen op zes maanden. Dat geldt voor de sommen ineens in alle gevallen, zo blijkt uit art. 4:37 lid 2 jo. art. 4:41. In beginsel kleeft aan de legitieme portie dezelfde termijn: deze vordering is niet opeisbaar voordat zes maanden zijn verstreken na het overlijden van de erflater (art. 4:81 lid 1). Hierop bestaan verscheidene uitzonderingen. Een legaat van een geldsom wordt zes maanden na het overlijden van de erflater opeisbaar, tenzij hij anders heeft beschikt (art. 4:125 lid 1). De redelijkheid en billijkheid tussen de deelgenoten kunnen meebrengen dat de verdeling tot het verstrijken van de zes maanden wordt opgeschort, opdat toerekening kan plaatsvinden (vgl. Van Mourik, Handboek Erfrecht, 2006, p. 606).

Voorbeeld. Erfgenamen B, C en D zijn gerechtigd tot een nalatenschap waarin zich goederen ter waarde van 450 bevinden. B doet een beroep op art. 4:36. Na enig rekenwerk blijkt hem een som ineens toe te komen van 150, zeer tot ongenoegen van C en D. Gezeten aan de verdelingstafel rekent B het aandeel van C in de opeisbare schuld (50) toe op diens erfdeel. Zodoende ontvangt C 100 uit de nalatenschap. Bij D volgt B dezelfde route. Slotsom: B ontvangt als somgerechtigde 150 en als erfgenaam 100, C en D strijken elk 100 op als erfgenaam. De vraag rijst of art. 4:228 lid 2 dit handelen van B mogelijk maakt, of dat dit artikellid niets toevoegt aan de bestaande rechten van een schuldeiser-deelgenoot. Dat laatste lijkt het geval te zijn. B kan delging van zijn schuld vóór de verdeling verlangen. De overige deelgenoten zijn niet bevoegd B af te wimpelen met de belofte dat zij na de verdeling elk hun deel in de som ineens uit eigen vermogen zullen voldoen.

6.9.12 Inbreng van giften

6.9.12.1 Algemeen

Bij de verdeling van de nalatenschap zijn de erfgenamen verplicht de waarde van de aan hen gedane giften in te brengen, voor zover de erflater dit heeft bepaald. Deze inbrengverplichting houdt in dat bij de verdeling de waarde van de gift in mindering komt van het aandeel van de tot inbreng verplichte erfgenaam in het hem en de erfgenamen, te wier behoeve de inbreng verplicht is, uit de nalatenschap toekomende gedeelte, vermeerderd met de onderling in te brengen bedragen. Zie art. 4:229 en 233. Men zou de in te brengen gift als een voorschot op het erfdeel kunnen beschouwen. Van de inbreng gaat een nivellerende werking uit: de erfgenamen ontvangen, zo veel mogelijk, een gelijke portie uit de fictieve massa die bestaat uit het saldo van de nalatenschap en de in te brengen giften.

Voorbeeld. Erflater A laat als erfgenamen achter zijn twee kinderen B en C. A schonk ooit aan B een bedrag van 100 en verklaarde deze gift aan inbreng onderhevig. A laat een banksaldo van 200 na. De fictieve nalatenschap bestaat uit 200 + 100 = 300. Conclusie: B verkrijgt 50 uit de reële nalatenschap, C ontvangt daaruit 150.

Inbreng is een verdelingshandeling. Het heeft weliswaar een andere verdeling tot gevolg, maar het zorgt niet voor een wijziging in de erfdelen. De breukdelen waarvoor de erfgenamen jegens de schuldeisers der nalatenschap aansprakelijk zijn, blijven onaangeroerd.

Zie art. 4:232, welk artikel tevens bepaalt dat bij overgang van het erfdeel van een erfgenaam zijn recht op of verplichting tot inbreng mede overgaat.

6.9.12.2 In welke gevallen speelt inbreng?

In twee situaties bestaat de verplichting tot inbreng van giften:
1. De gift is geschied onder het oude recht (voor 2003) en de begiftigde erfgenaam is niet vrijgesteld, dan wel aan hem is de verplichting tot inbreng opgelegd. Zie ook onderdeel 6.9.12.5 over het overgangsrecht.
2. De gift is geschied onder het huidige recht en aan de begiftigde erfgenaam is de verplichting tot inbreng opgelegd.

Ad 1. Op grond van het oude art. 4:113 dienden de descendenten van de erflater alle schenkingen onder de levenden, welke zij van hem hadden genoten, in te brengen, indien de erflater de descendenten hiervan niet had vrijgesteld. In de praktijk werd (en wordt) de erfgenaam vrijwel standaard vrijgesteld van de verplichting tot inbreng. Het oude erfrecht bepaalde voorts dat op andere erfgenamen dan descendenten geen inbrengplicht rustte, tenzij de erflater deze uitdrukkelijk in het leven had geroepen.

Ad 2. In het nieuwe recht geldt voor alle begiftigde erfgenamen de regel die onder oud recht voor de niet-descendenten gold. De erfgenamen zijn slechts verplicht de waarde van de aan hen gedane giften in te brengen, voor zover de erflater dit heeft bepaald.

De boedelbehandelaar moet rekening houden met de diverse manieren waarop een begiftigde kan zijn vrijgesteld van de verplichting tot inbreng. Dat kan reeds bij de gift zijn geschied, maar ook bij latere uiterste wilsbeschikking. Zie ook art. 4:229 lid 2, dat stelt dat een bij de gift opgelegde verplichting tot inbreng bij uiterste wilsbeschikking ongedaan kan worden gemaakt. Tevens is het mogelijk dat de erflater de begiftigde bij uiterste wilsbeschikking een inbrengverplichting heeft opgelegd, terwijl bij de gift daaromtrent niets was bepaald. Aangenomen moet worden dat het niet is toegestaan een bij de gift verleende vrijstelling van inbreng in een latere uiterste wil, dat wil zeggen eenzijdig, aan de kant te schuiven. Zie uitgebreider Tijdschrift Nieuw Erfrecht 2003, nr. 1, p. 6-8.

Inbreng en wettelijke verdeling
Bij de wettelijke verdeling van art. 4:13 e.v. ontstaat geen gemeenschap in de zin van titel 7 van Boek 3. Zij is geen verdeling in de zin van die afdeling. Art. 4:15 lid 3 verklaart echter de regels van inbreng van overeenkomstige toepassing bij de vaststelling van de geldvorderingen van de kinderen in de wettelijke verdeling.

Verjaring verplichting tot inbreng
De wet kent geen bijzondere bepaling aangaande de verjaring van de inbrengplicht. Hof ’s-Hertogenbosch 14 oktober 2003 (ECLI:NL:GHSHE:2003:AN9039), in een zaak die de oude inbrengregeling betrof, hierover:
‘Anders dan appellant meent, is het beroep van geïntimeerden niet gegrond op schenking, maar op art. 4:1132 (oud) BW (inbreng van schenkingen). De wet geeft geen bijzondere verjaringsbepaling voor een beroep op deze verjaring zodat een termijn van twintig jaren moet worden aangehouden.’
De algemene regel van art. 3:306 geldt derhalve.

6.9.12.3 Varia: wie brengt in, op welke wijze, ten behoeve van wie en voor welke waarde?

De boedelbehandelaar die zich met het fenomeen inbreng geconfronteerd ziet, dient te weten dat hij drie bronnen heeft na te gaan. Niet alleen de wet (afdeling 4.6.4) geeft regels voor de inbreng, maar ook de erflater zelf heeft zowel bij de gift als in een uiterste wilsbeschikking nadere bepalingen op kunnen nemen. Van afdeling 4.6.4 kan worden afgeweken: het bevat grotendeels regelend recht. Hieronder wordt telkens aangegeven waar het mogelijk is dat de erflater een van de wet afwijkende gang van zaken voorschrijft.

6.9.12.3.1 Wie brengt in?

Als hoofdregel geldt dat slechts de erfgenaam die een in te brengen gift van de erflater heeft ontvangen, dient in te brengen. Deze regel volstaat niet ingeval er sprake is van plaatsvervulling. Erfgenamen die bij plaatsvervulling opkomen, moeten behalve de door henzelf ontvangen giften, tevens de giften inbrengen die gedaan zijn aan degene wiens plaats zij vervullen. Zie art. 4:230. Twee punten van aandacht: de plaatsvervuller dient niet de gehele gift in te brengen, maar slechts het gedeelte dat congrueert met zijn erfdeel. Voorts geldt de logische restrictie dat deze inbrengverplichting enkel bestaat, indien hij wiens plaats is vervuld de gift als erfgenaam zou hebben moeten inbrengen.

Voorbeeld. Erflater A laat als erfgenamen achter zijn kind B en zijn kleinkinderen D en E, zijnde de kinderen van zijn vooroverleden kind C. A schonk ooit aan C een bedrag van 100 en verklaarde deze gift aan inbreng onderhevig. A liet een banksaldo van 200 na. De fictieve nalatenschap bestaat uit 200 + 100 = 300. D en E moeten elk 50 inbrengen en verkrijgen elk 25 uit de nalatenschap. B ontvangt daaruit 150.

Indien door een gemeenschap van goederen of een verrekenstelsel de gift niet louter aan de begiftigde, maar tevens aan zijn echtgenoot toekomt, komt toch de gehele gift voor inbreng in aanmerking. Zie art. 4:231. De inbrengverplichting treft slechts de formele verkrijger, tenzij de erflater bij de gift of bij uiterste wil een afwijkende regeling voorschrijft.

6.9.12.3.2 Wijze van inbreng

Grofweg houdt de inbrengverplichting in dat op het aandeel van een erfgenaam de waarde van de door hem in te brengen gift in mindering strekt. De wet kent geen andere vorm van inbreng dan deze inbreng ‘en moins prenant’. In uitzonderlijke gevallen kan de erflater een andere wijze van inbreng hebben voorgeschreven; dit zet de wettelijke regeling opzij. Wel geldt in alle gevallen het maximum van art. 4:233 lid 2, waarover hieronder meer.

Ten aanzien van nalatenschappen die onder het oude recht zijn opengevallen geldt dat de oude inbrengregeling van toepassing is. Zie ook onderdeel 6.12.9.5 over het overgangsrecht. Het oude recht biedt de erfgenaam die dient in te brengen aanmerkelijk meer keuzevrijheid dan het nieuwe recht. Volgens het oude recht geschiedt inbreng namelijk hetzij door de gift in natura in de boedel terug te brengen, hetzij door de waarde van de gift minder te ontvangen dan de andere deelgenoten, zo blijkt uit art. 4:1138 (oud). Zie ook art. 4:1139 en 1140 (oud).

6.9.12.3.3 Ten behoeve van wie

De inbreng vindt plaats ten behoeve van alle mede-erfgenamen, onverschillig of zij bij versterf of krachtens uiterste wil erven. Ook hier kan de erflater een afwijkende bepaling hebben opgesteld. Hij kan bijvoorbeeld voorschrijven dat de inbreng enkel tussen zijn afstammelingen speelt en derhalve niet ten voordele van de langstlevende echtgenoot strekt.

Ten aanzien van nalatenschappen die onder het oude recht zijn opengevallen geldt dat de oude inbrengregeling van toepassing is. Zie ook onderdeel 6.12.9.5 over het overgangsrecht. De oude regeling maakt onderscheid tussen inbreng door descendenten en inbreng door andere erfgenamen. De descendenten dienen in te brengen ten behoeve van die erfgenamen die ook krachtens erfrecht bij versterf erfgenamen zouden zijn geweest. De andere erfgenamen moeten inbrengen ten behoeve van alle mede-erfgenamen. De erflater kan anders hebben bepaald.

6.9.12.3.4 Waarde van inbreng

De tweede zin van art. 4:233 lid 1 stelt dat de waarde van de in te brengen giften wordt berekend op de wijze als uit art. 4:66 voortvloeit. Als hoofdregel geldt derhalve dat de giften worden gewaardeerd naar het tijdstip van de prestatie. De erflater kan een andere waarderingsmaatstaf hebben voorgeschreven.

Met een mogelijkheid dat de erflater de gift had kunnen herroepen wordt geen rekening gehouden. Giften waarbij de erflater zich het genot van het geschonkene gedurende zijn leven heeft voorbehouden, en andere giften van een voordeel bestemd om pas na zijn overlijden ten volle te worden genoten, worden geschat naar de waarde onmiddellijk na zijn overlijden. Zie voor dit alles art. 4:66. In dat artikel bevinden zich nog meer uitzonderingen op bovenstaande hoofdregel. Het gaat dan om giften van prestaties die de erflater bij zijn overlijden nog niet had verricht, giften door begunstiging bij sommenverzekering en giften bestaande in de vervreemding van een goed door de erflater tegen verschaffing door de wederpartij van een aan het leven van de erflater gebonden recht.

De waarde van de in te brengen giften wordt verhoogd met een rente van zes procent per jaar vanaf de dag dat de nalatenschap is opengevallen. Dit ongeacht de hoogte van de wettelijke rente. Zie art. 4:233.

Uit art. 4:233 jo. art. 4:68 vloeit voort dat giften van de erflater aan zijn echtgenoot buiten beschouwing worden gelaten, voor zover zich, ten gevolge van een gemeenschap van goederen of andere huwelijksvermogensrechtelijke regeling, geen verrijking ten koste van het vermogen van de gever heeft voorgedaan.
Voor de inbrengregeling stelt de wet met een gift gelijk hetgeen wordt verkregen of kan worden verkregen uit een door de erflater ter nakoming van een natuurlijke verbintenis gesloten sommenverzekering die geen pensioenverzekering is en die door het overlijden van de erflater tot uitkering komt (art. 4:233 jo. art. 4:70 lid 3).

Als de begiftigde in een gemeenschap van goederen of verrekenstelsel is gehuwd, komt de gehele gift voor inbreng in aanmerking. De erflater kan anders bepalen. Zie art. 4:231.

Indien de gever in een gemeenschap van goederen of een verrekenstelsel is gehuwd, geldt eveneens als uitgangspunt de ‘formele tenaamstelling’ van de gift. De gift wordt volledig toegerekend aan degene die daarbij als gever partij is (vgl. NW 6, Parl. Gesch. Boek 4, p. 1870 en 2277). Ook hier zou de schenker-erflater anders kunnen bepalen, bijvoorbeeld dat de inbrengplicht slechts bestaat voor zover de gift ten gevolge van de huwelijksgemeenschap of het verrekenstelsel feitelijk te zijnen laste kwam.

Ten aanzien van nalatenschappen die onder het oude recht zijn opengevallen geldt dat de oude inbrengregeling van toepassing is. Zie ook onderdeel 6.12.9.5 over het overgangsrecht.
In dat geval heeft de inbrengende erfgenaam de keus tussen inbreng van de waarde ten tijde van de schenking en inbreng in natura. Inbreng in natura zorgt ervoor dat de waarde ten tijde van het overlijden van de erflater wordt gehanteerd. Bij deze vorm van inbreng is de inbrenger verantwoordelijk voor de vermindering, die de goederen door zijn schuld hebben ondergaan. Bovendien is hij verplicht de in te brengen goederen ‘te zuiveren van de beperkte rechten die hij daarop heeft gevestigd.’ Zie voor dit alles art. 4:1138-1140 (oud) BW. De erflater kan anders hebben bepaald.
De Hoge Raad liet zich in zijn arrest van 11 april 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF3410, NJ 2003, 493) uit over het schenkingsbegrip bij de inbreng naar oud recht, alsmede over de waarde van de inbrengverplichting:
‘Bij de toepassing van art. 4:1132 (oud) BW moet worden uitgegaan van een geobjectiveerd schenkingsbegrip; de motieven die tot de bevoordeling hebben geleid, zijn in beginsel niet van belang voor de vraag of de schenking moet worden ingebracht; voor het aannemen van vrijgevigheid is voldoende dat degene die is verarmd, de verrijking van de andere partij heeft gewild. (…)
Van het hiervoor vermelde ‘geobjectiveerde schenkingsbegrip’ moet immers niet alleen worden uitgegaan bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een verplichting tot inbreng, maar ook bij het bepalen van de hoogte van de inbreng.’

6.9.12.3.5 Maximum

De omvang van de inbrengplicht van een begiftigde erfgenaam kan zijn aandeel in de nalatenschap niet te boven gaan. Inbreng is niet verplicht voor zover de waarde van de gift groter is dan het aandeel van de erfgenaam, zo luidt art. 4:233 lid 2.

Voorbeeld. Broers B, C en D zijn erfgenamen van A, die een banksaldo van 300 nalaat. Aan B heeft A een aan inbreng onderhevige schenking gedaan ter waarde van 180. De inbrengverplichting van B is van een dusdanige omvang dat hij niets uit de nalatenschap zal ontvangen, maar evenmin hoeft ‘bij te betalen’. Zijn inbreng beloopt 150.
Vergelijk Hof Leeuwarden 20 november 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY3616, weergegeven in onderdeel 9.4.2.278, waarin het ging om een nalatenschap met geen of weinig activa. Door de grens die art. 4:233 lid 2 aan de inbreng stelt, kan derhalve van een inbreng van een eventuele gift ter gelegenheid van de verdeling geen sprake zijn, aldus het hof.

Teneinde dit maximum op een waterdichte manier te berekenen, kan men de volgende vergelijking hanteren. Vaak volstaat een simpelere rekenmethode, maar de onderstaande methode werkt ook indien meer dan één erfgenaam giften heeft ontvangen.
Het fictieve saldo voor de berekening van de inbreng (zijnde het saldo van de nalatenschap plus alle in te brengen giften) wordt verminderd met de waarde van de giften van de erfgenaam die meer zou moeten inbrengen dan hij uit de nalatenschap krijgt en vermeerderd met de onbekende y. De uitkomst van deze som wordt vermenigvuldigd met het breukdeel van de erfgenaam die meer zou moeten inbrengen dan hij uit de nalatenschap krijgt. De uitkomst van deze tweede som stelt men gelijk aan de onbekende y.
Deze onbekende stelt het bedrag voor dat de begiftigde erfgenaam dient in te brengen.

In verkorte vorm:
(fictief saldo – gift + y) * breukdeel = y.

Laat men deze formule los op bovenstaand voorbeeld, dan ziet dat er als volgt uit.
(480 – 180 + y) * 1/3 = y
100 + 1/3y = y
y = 150 
Het maximum beloopt op grond van art. 4:233 lid 2 derhalve 150.

6.9.12.4 Inbreng boven tafel krijgen

De boedelbehandelaar en de erfgenamen zullen niet altijd volledige zekerheid kunnen verkrijgen over alle (lang geleden) gedane giften. Het gewroet in het verleden geeft licht aanleiding tot ruzie tussen de deelgenoten. Naast de gewone wettelijke middelen om informatie boven tafel te krijgen, kent de wet in art. 3:194 lid 2 nog een bijzondere bepaling.

De ‘gewone’ middelen zijn onder andere te ontlenen aan art. 3:166 lid 3 (de redelijkheid en billijkheid tussen deelgenoten), art. 4:78 (de onterfde legitimaris heeft recht op informatie) en art. 3:194 lid 1 (ieder der deelgenoten kan vorderen dat een verdeling aanvangt met een boedelbeschrijving). Ook art. 672 Rv kan eventueel worden toegepast.
Aangenomen mag worden dat de inbreng zo onlosmakelijk met de verdeling is verbonden, dat de inbreng in de boedelbeschrijving thuishoort.

Een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoekmaakt of verborgen houdt, verbeurt zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten, zo luidt art. 3:194 lid 2. In de literatuur is geopperd dat onder dit verzwijgen ook het niet bekend maken van een in te brengen gift valt (zie Snijders, Van Mourik-bundel, p. 359 e.v.). Het bewijs tegen de malverserende erfgenaam zal niet gemakkelijk rond te krijgen zijn, maar wellicht dat van het artikel een preventieve werking kan uitgaan. Men vergelijke de eed bij de boedelbeschrijving. Vergelijk over art. 3:194 lid 2 onderdeel 6.9.5.

6.9.12.5 Inbreng en overgangsrecht

Twee situaties moeten worden onderscheiden:
1. De nalatenschap is vóór 1 januari 2003 opengevallen, maar zij wordt onder het nieuwe recht afgewikkeld.
2. De nalatenschap is in het huidige recht opengevallen en er zijn giften die dateren van vóór 1 januari 2003.

Ad 1. In het overgangsrecht geldt de regel dat verkregen rechten worden geëerbiedigd (zie art. 69 Ow NBW). De inbreng van giften die speelt in een vóór 1 januari 2003 opengevallen boedel, wordt derhalve beheerst door het oude recht, ook ingeval de afwikkeling van deze boedel na genoemde datum plaatsvindt. Dit geldt zowel voor de aanwijzing van degenen die tot inbreng zijn verplicht, als voor de omvang van hun inbrengverplichtingen en voor de waardering van de tot inbreng nopende giften (zie MvT, 26 822, nr. 3, p. 27).

Ad 2. In de Overgangswet is art. 139 in het bijzonder gewijd aan de inbreng van ‘oude’ giften in ‘nieuwe’ boedels. Het komt erop neer dat de (onder oud recht tot inbreng verplichte) descendent die vóór 1 januari 2003 een gift heeft ontvangen, deze dient in te brengen in een nalatenschap die onder nieuw recht openvalt.

Het artikel stelt dat, ingeval vóór 1 januari 2003 een door de wet geroepen erfgenaam in de nederdalende lijn bij een gift of in een uiterste wil niet is ontheven van zijn verplichting tot inbreng van de gedane gift, deze erfgenaam ook na dat tijdstip daartoe verplicht blijft. Uiteraard kan de erflater nadien anders hebben bepaald.

Uit art. 139 Ow volgt slechts het antwoord op de vraag óf aan de ‘oude’ gift een inbrengverplichting kleeft. Aangenomen mag worden dat op de inbreng van deze gift voorts de regels van het nieuwe erfrecht van toepassing zijn. Dat wil zeggen dat het nieuwe recht dicteert op welke wijze wordt ingebracht, ten behoeve van wie dat geschiedt en voor welke waarde.

Dit vanwege de onmiddellijke werking van het nieuwe recht (art. 68a Ow). Ook hier geldt dat de erflater anders kan hebben bepaald. Zie uitgebreider Tijdschrift Nieuw Erfrecht 2003, nr. 1, p. 6-8.