6.20 Depot-testament, noodtestament en COVID-19-testament

6.20.1 Het depot-testament

6.20.1.1 Inleiding

Ingevolge art. 4:94 kan – afgezien van codicillen en noodtestamenten – een uiterste wil alleen worden gemaakt bij een notariële akte of bij een aan een notaris in bewaring gegeven onderhandse akte. Dat laatste noemt men een depot-testament. Welbeschouwd bestaat het depot-testament uit twee delen: de onderhandse akte en de notariële akte van bewaargeving.

De meeste bepalingen die voor reguliere notariële testamenten gelden, zijn ook van toepassing op het depot-testament. Daarnaast bestaat er een aantal bijzondere regels met betrekking tot die testamentsvorm. Deze komen hieronder aan de orde.

Voor de inhoud van de beschikkingen in het depot-testament gelden dezelfde regels als voor die in reguliere notariële testamenten. De beperktere regels die op codicillen van toepassing zijn, gaan niet op voor depot-testamenten.

De gang van zaken is als volgt (zie voor dit alles art. 4:95). De onderhandse uiterste wil wordt door de erflater aan een notaris ter hand gesteld. Zie voor de vormvereisten van het onderhandse stuk het volgende onderdeel. Bij de terhandstelling moet de erflater verklaren dat het aangeboden stuk zijn uiterste wil bevat en dat aan de vereisten van art. 4:95 lid 2 is voldaan. Dat laatste wil zeggen dat de erflater ten minste verklaart dat hij het stuk heeft ondertekend. Bovendien verklaart hij dat, wanneer de uiterste wil door een ander dan de erflater (er is sprake van een ‘allograaf’) of met mechanische middelen is geschreven, en deze uit meer dan één bladzijde bestaat, iedere bladzijde is genummerd en door zijn handtekening is gewaarmerkt.

Indien het stuk gesloten wordt aangeboden, kan de erflater bij de aanbieding tevens verklaren dat het stuk slechts mag worden geopend, indien bepaalde door hem genoemde voorwaarden op de dag van zijn overlijden zijn vervuld. Vergelijk art. 49a Wna.

Van de bewaargeving en de verklaringen van de erflater maakt de notaris een akte op die door de erflater en de notaris wordt ondertekend.

Wanneer de erflater verklaart dat hij door een met name door hem genoemde, na de ondertekening van de uiterste wil opgekomen oorzaak verhinderd wordt de akte van bewaargeving te ondertekenen, vervangt die verklaring zijn ondertekening van de akte van bewaargeving, mits zij daarin wordt opgenomen.

De onderhandse uiterste wil blijft berusten onder de minuten van de notaris die deze akte heeft ontvangen. Voor het herroepen van een uiterste wilsbeschikking gelden dezelfde vormvoorschriften als voor het maken van die beschikking. Zie art. 4:111. Voor het depot-testament geldt als bijzonderheid de in art. 4:113 neergelegde regel dat een erflater te allen tijde zijn onderhandse, in bewaring gegeven uiterste wil kan terugvorderen, mits hij ter verantwoording van de notaris van de teruggave doet blijken bij een ten overstaan van die notaris verleden akte. Door de teruggave wordt de onderhandse uiterste wil herroepen.

6.20.1.2 Vormvereisten en -gebreken

Het depot-testament kent een aantal bijzondere regels inzake nulliteiten. Ten eerste kan de in bewaring te geven onderhandse uiterste wil niet geldig worden gemaakt door hem die door onkunde of door andere oorzaken niet in staat is geweest de uiterste wil te lezen. Mocht dit alles worden bewezen, dan is de uiterste wilsbeschikking nietig (art. 4:95 lid 1).

Ontbreekt de ondertekening door de erflater aan de bij onderhandse akte gemaakte uiterste wil, dan is de uiterste wilsbeschikking eveneens nietig (art. 4:95 lid 2 en art. 4:109 lid 1). Op degene die de geldigheid van een in bewaring gegeven uiterste wil bestrijdt op grond dat de erflater de wil niet eigenhandig heeft ondertekend, rust de bewijslast daarvan (art. 4:96).

Ook wanneer de ondertekening door de erflater ontbreekt aan de akte van bewaargeving, moet de uiterste wil voor nietig worden gehouden (art. 4:95 lid 4 en art. 4:109 lid 1).

De door een ander dan de erflater of met mechanische middelen geschreven onderhandse akte dient op elke bladzijde (behalve wanneer er maar één bladzijde is) een nummer te hebben, alsmede de handtekening van de erflater. Wordt niet voldaan aan deze eisen, dan kent de wet vernietigbaarheid als sanctie (art. 4:109 lid 4). Door bevestiging, zie art. 3:55, zou dit gebrek kunnen worden verholpen. Op degene die de geldigheid van een in bewaring gegeven uiterste wil bestrijdt op grond dat de erflater de wil niet eigenhandig heeft geschreven of de bladzijden waaruit de wil bestaat niet eigenhandig heeft gewaarmerkt, rust de bewijslast daarvan (art. 4:96).

Ontbreekt een door de notaris ondertekende akte van bewaargeving, dan brengt dat nietigheid van de uiterste wilsbeschikking met zich. Bijzonder is dat art. 4:109 lid 2 bepaalt dat indien in dat geval de akte van de uiterste wilsbeschikking door de notaris is ondertekend, de uiterste wilsbeschikking niet nietig, doch vernietigbaar is. In deze vreemde situatie zou vervolgens bevestiging een uitkomst kunnen bieden.

Tot slot moet worden bezien wat de sanctie is wanneer het depot-testament ten voordele strekt van de notaris of andere persoon, die de akte van bewaargeving heeft verleden, of van de getuigen die daarbij eventueel tegenwoordig zijn geweest (vergelijk art. 4:61). Uit Boek 4 lijkt te volgen dat een dergelijke beschikking vernietigbaar is. Ten aanzien van de notaris gaat echter de zwaardere sanctie van art. 20 Wna voor: de uiterste wilsbeschikking is nietig.

6.20.1.3 Handelswijze bij openen depot-testament

Is de onderhandse akte open aan de notaris aangeboden, dan gelden na het overlijden van de testateur geen bijzondere regels. Is de onderhandse uiterste wil gesloten aangeboden, dan dient de behandelaar art. 47 Wna in acht te nemen.

Dit brengt met zich dat de notaris na de dood van de erflater de onderhandse uiterste wil die hem gesloten is ter hand gesteld moet aanbieden aan de kantonrechter van het sterfhuis. De kantonrechter zal de uiterste wil openen en proces-verbaal opmaken van de aanbieding en de opening van de uiterste wil, alsmede van de staat waarin deze zich bevindt, en dit stuk daarna aan de notaris die de aanbieding heeft gedaan, teruggeven.

Indien het stuk gesloten is aangeboden, kan de erflater bij de aanbieding tevens hebben verklaard dat het stuk slechts mag worden geopend, indien bepaalde door hem genoemde voorwaarden op de dag van zijn overlijden zijn vervuld. Zie art. 49a Wna. De erflater kan bij uiterste wilsbeschikking bepalen dat de in art. 49 Wna bedoelde afschriften, uittreksels en grossen van zijn uiterste wil niet mogen worden uitgegeven noch inzage in zijn uiterste wil mag worden verleend, voor zijn lijk is begraven of verbrand, met dien verstande dat zodanig uitstel niet meer mag bedragen dan vijf dagen na het overlijden van de erflater.

6.20.1.4 Overgangsrecht

Het nieuwe recht beheerst de boedels die onder het nieuwe recht zijn opengevallen, alsmede de onder oud recht opengevallen boedels die thans nog worden afgewikkeld. Het nieuwe recht heeft in beginsel onmiddellijke werking. Waar het de nulliteiten betreft, brengt art. 127 Ow naar voren dat de bepalingen omtrent nietigheid en vernietigbaarheid van het oude recht, onverminderd het in art. 79 Ow bepaalde, niet van toepassing zijn op een uiterste wilsbeschikking die vóór 2003 is gemaakt door iemand die na 2002 overlijdt. Zie voor onder oud recht opengevallen nalatenschappen, waarin een depot-testament een rol speelt: art. 79 Ow.

Dit alles wil zeggen dat ook op een depot-testament (dat wil zeggen een holograaf (art. 979 oud) of een geheim testament (art. 987 oud)) dat onder oud recht een vormgebrek kende de nieuwe regels van toepassing zijn. Een onder oud recht geldige beschikking blijft echter hoe dan ook geldig.

6.20.2 Noodtestamenten

6.20.2.1 Inleiding

In exceptionele gevallen versoepelt het erfrecht de regels die toezien op het maken van een uiterste wil. Deze ‘noodtestamenten’ zijn geen alledaagse kost. Hieronder volgt een beknopte weergave van deze bijzondere uiterste willen.

• Militaire noodtestamenten
Uit art. 4:98 lid 1 blijkt dat in geval van oorlog of burgeroorlog militairen en andere tot de krijgsmacht behorende personen een uiterste wil kunnen maken ten overstaan van een officier van de krijgsmacht. Deze mogelijkheid blijft bestaan, totdat de Koning heeft vastgesteld dat voor de toepassing van die bepaling de oorlog of de burgeroorlog als geëindigd moet worden beschouwd, aldus art. 4:100 lid 1.
Ook buiten het geval van oorlog of burgeroorlog kan op deze wijze een uiterste wil worden gemaakt door militairen en andere personen, die behoren tot een gedeelte van de krijgsmacht dat is aangewezen ter deelneming aan een militaire expeditie, ter bestrijding van een vijandelijke macht, ter handhaving van de onzijdigheid van de Staat, tot enig optreden hetzij tot collectieve of individuele zelfverdediging, hetzij tot handhaving of herstel van de internationale orde en veiligheid, of, ten slotte, ter voldoening aan een vordering van het bevoegde gezag in geval van oproerige beweging. Op grond van art. 4:100 lid 2 blijft deze mogelijkheid slechts bestaan, totdat op de bij algemene maatregel van bestuur te bepalen wijze is bekendgemaakt dat de aanwijzing is geëindigd. In krijgsgevangenschap kan in plaats van een officier ook een onderofficier optreden.
Officieren en onderofficieren mogen hun medewerking slechts verlenen, indien de erflater zich niet tot een bevoegde notaris of consulaire ambtenaar kan wenden. Niet-inachtneming van dit voorschrift schaadt echter ingevolge art. 4:98 lid 4 de geldigheid van de uiterste wil niet.

• Noodtestament op zeeschip of in luchtvaartuig
Zij die zich op een reis aan boord van een zeeschip of luchtvaartuig bevinden, kunnen een uiterste wil maken ten overstaan van de gezagvoerder of de eerste officier, of bij gebreke van deze personen ten overstaan van hem die hun plaats vervult. Zie art. 4:101.

• Noodtestament bij rampen
Op plaatsen waar voor de erflater het normale verkeer met een notaris of bevoegde consulaire ambtenaar verboden of verbroken is als gevolg van rampen, gevechtshandelingen, besmettelijke ziekten of andere buitengewone omstandigheden, kan hij een uiterste wil maken ten overstaan van een Nederlandse consulaire ambtenaar, ook indien deze niet krachtens de gewone regelen bevoegd is, of de burgemeester, de secretaris of een wethouder der gemeente, een kandidaat-notaris, een advocaat, een procureur, een officier van de krijgsmacht of van een gemeentelijke of regionale brandweer, of een daartoe door de minister van justitie bevoegd verklaarde ambtenaar. Zie art. 4:102.

6.20.2.2 Algemene bepalingen noodtestamenten

Voor zowel de militaire noodtestamenten (art. 4:98), de noodtestamenten op een zeeschip of in een luchtvaartuig (art. 4:101), als de noodtestamenten bij rampen (art. 4:102) gelden enkele algemene bepalingen.

De noodtestamenten worden verleden in tegenwoordigheid van twee getuigen. Zij worden op behoorlijke wijze op schrift gesteld en door de erflater, alsmede door de getuigen en degene te wiens overstaan zij zijn verleden, ondertekend. Zie art. 4:103 lid 1. Zie verder dat artikel voor nadere vereisten aangaande de getuigen.

De erflater is in de gevallen van art. 4:98, art. 4:101 en art. 4:102 ook bevoegd een door hem ondertekende onderhandse uiterste wil te maken, die hij in tegenwoordigheid van twee getuigen in bewaring geeft aan een persoon te wiens overstaan hij ingevolge die artikelen een uiterste wil kan doen verlijden.
Deze persoon maakt daarvan onmiddellijk een akte van bewaargeving op, hetzij op het papier van de uiterste wil, hetzij op de omslag daarvan, hetzij op een afzonderlijk papier. Art. 4:103 is op die akte van overeenkomstige toepassing.
Men zou hier kunnen spreken van een depot-noodtestament. Art. 4:98 lid 4 en art. 4:100 zijn van overeenkomstige toepassing. Op degene die de geldigheid van de in bewaring gegeven uiterste wil bestrijdt op grond dat de erflater de wil niet eigenhandig heeft ondertekend, rust de bewijslast daarvan. Zie voor dit alles art. 4:104.
Indien in een geval, bedoeld in art. 4:104, de onderhandse uiterste wil is gedagtekend en de erflater overlijdt zonder dat de uiterste wil overeenkomstig de wet in bewaring is gegeven, is de uiterste wil niettemin geldig, tenzij de erflater redelijkerwijze alsnog een uiterste wil overeenkomstig de art. 4:93 e.v. had kunnen maken.

Een uiterste wil die op een in een der art. 4:98, art. 4:101, art. 4:102 en art. 4:104 vermelde wijze, doch niet onder de daar aangegeven omstandigheden is gemaakt, is, indien de erflater binnen zes maanden daarna overlijdt, niet van rechtswege nietig, doch vernietigbaar. Dit volgt uit art. 4:108.

Hij die een akte van uiterste wil, van bewaargeving of van terugneming, als bedoeld in art. 4:98, art. 4:100-105 en art. 4:113, onder zich heeft, zendt de akte zo spoedig mogelijk in gesloten omslag naar het testamentenregister te Den Haag. Aldus art. 4:106 lid 1. Deze regel geldt niet voor akten, opgemaakt door of ten overstaan van een volgens de gewone regelen bevoegde notaris of consulaire ambtenaar, en voor de door dezen in bewaring genomen akten van uiterste wil.

Ingevolge art. 4:107 zijn de noodtestamenten vernietigbaar, indien de erflater overlijdt meer dan zes maanden nadat voor hem de mogelijkheid is geëindigd, een uiterste wil te maken op een van de in die artikelen genoemde wijzen. De termijn wordt telkens met een maand verlengd, indien de erflater redelijkerwijze niet in staat is geweest in de laatstverstreken maand een uiterste wil te maken.

6.20.3 COVID-19-testament (‘Skype-testament’ of ‘teletestament’)

Bij de boedelafwikkeling kan de behandelaar sinds enige tijd met een nieuwe, bijzondere uiterste wil worden geconfronteerd, het ‘Skypetestament’ of ‘teletestament’. De als gevolg van de coronapandemie afgekondigde Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid (verder ook: de Tijdelijke wet) maakt het gedurende enige tijd mogelijk dat onder meer testamenten met behulp van audiovisuele hulpmiddelen worden verleden.

Zie art. 26 lid 1 Tijdelijke wet: Indien partijen bij een akte en eventuele andere personen niet in persoon bij de notaris kunnen verschijnen en voor het verlijden van de akte een onderhandse volmacht niet volstaat, kan de notaris, in afwijking van art. 4:102 BW, voor de toepassing van art. 43 lid 4 Wna, de akte verlijden met gebruikmaking van tweezijdige audiovisuele communicatiemiddelen. Hiervan maakt de notaris melding in de akte.

De Tijdelijke wet heeft derhalve de mogelijkheid gecreëerd een notariële akte te passeren zonder fysieke aanwezigheid van de comparant, terwijl de wet deze aanwezigheid wel voorschrijft (althans geen volmacht toelaat). 
De toelichting merkt op dat vanwege de beperkende maatregelen naar aanleiding van de uitbraak van COVD-19, zoals verplichte thuisisolatie en contactverboden, mensen die een testament willen maken, niet in persoon bij de notaris kunnen verschijnen en de akte ten overstaan van de notaris ondertekenen. Bij een testament kan geen gebruik worden gemaakt van een volmacht. Voor het maken van een testament in buitengewone omstandigheden, waaronder besmettelijke ziekten, voorziet art. 4:102 BW in de mogelijkheid van een noodtestament ten overstaan van een andere functionaris, zoals de burgemeester of een officier van de brandweer. Het maken van dit testament, waaraan art. 4:103 BW bepaalde vormvoorschriften stelt, waaronder de aanwezigheid van twee getuigen, biedt echter geen bruikbaar alternatief bij de huidige beperkende maatregelen. Vgl. MvT, Kamerstukken II 2019/20, 35434, nr. 3, p. 12.

In plaats van verschijning in persoon voor de notaris mag nu worden volstaan met contact via ‘tweezijdige audiovisuele communicatiemiddelen’. Indien van deze audiovisuele communicatiemiddelen is gebruikgemaakt bij het verlijden van de akte, dan moet de notaris van deze bijzondere wijze van verschijnen melding maken in de akte. Daarbij vermeldt de notaris ook dat ondertekening van de akte niet mogelijk is, vergelijkbaar met de bepaling van art. 43 lid 4 Wna.

6.20.3.1 Vereisten teletestament

Wanneer mocht de notaris overgaan tot het passeren op afstand? Met andere woorden, wanneer is voldaan aan de situatie waarvoor art. 26 Tijdelijke wet is geschreven?

Verhelderend is hier een brief van de Minister voor Rechtsbescherming, in reactie op een amendement dat aan art. 26 Tijdelijke wet beoogde toe te voegen dat het verlijden van de akte alleen toegestaan is indien de akte ‘geen uitstel kan lijden’. Met het oog op de rechtszekerheid is dit amendement ontraden; het haalde de eindstreep niet. De minister schrijft dat voor de geldigheid van de notariële akte die op grond van art. 26 Tijdelijke wet wordt verleden, aan enkele extra vereisten moet worden voldaan (Kamerstukken II 2019/20, 35434, nr. 9, p. 1). Betrokken op de uiterste wil gaat het hier om twee eisen: de onmogelijkheid om in persoon te verschijnen en het voldoen van het audiovisuele communicatiemiddel aan de eisen van art. 26 lid 2 Tijdelijke wet.

Bij die eerste eis rijst de vraag wat ‘onmogelijk’ betekent. Er mag niet te gemakkelijk worden aangenomen dat van onmogelijkheid sprake is. Denk aan het geval waarin de testateur het simpelweg niet aandurft om naar het notariskantoor te gaan (dan wel de notaris thuis te ontvangen). Hier is niet voldaan aan de eis van ‘onmogelijkheid’. In de genoemde brief merkt de minister op dat het aan de notaris is om te beoordelen of het in het concrete geval noodzakelijk is om de akte met toepassing van de in de spoedwet voorziene wijze te passeren. Binnen de verantwoordelijkheid van de notaris ligt de afweging of uitstel mogelijk is of dat andere mogelijkheden bestaan om de akte te passeren. Hierbij valt te denken aan communicatie met een cliënt via het raam van bijvoorbeeld een verpleeghuis waartoe hij geen toegang heeft of de nodige maatregelen op het kantoor van de notaris, zoals het plaatsen van een plastic scherm of het scheppen van voldoende afstand aan de tafel (Kamerstukken II 2019/20, 35434, nr. 9, p. 2).

De tweede eis heeft betrekking op de ‘tweezijdige audiovisuele communicatiemiddelen’. Deze moeten voldoen aan de in art. 26 lid 2 Tijdelijke wet genoemde vereisten, te weten dat zij de notaris in staat stellen de identiteit van partijen bij de akte of door hen gevolmachtigde personen en eventueel andere personen vast te stellen, en dat deze personen via die communicatiemiddelen direct met de notaris kunnen communiceren. De notaris kan dus alleen de akte verlijden als de verbinding goed is en ononderbroken verloopt. Het communicatiemiddel moet rechtstreekse communicatie in beeld en geluid tussen de notaris en de testateur bewerkstelligen. Op die manier kan de notaris zich ervan vergewissen dat de testateur de inhoud van de akte begrijpt en hierbij niet onder invloed van derden staat. Zodoende kan de notaris toepassing geven aan zijn Belehrungspflicht (vgl. MvT, Kamerstukken II 2019/20, 35434, nr. 3, p. 12).

Uit de parlementaire stukken – niet uit de wet – lijkt nog een derde eis voort te vloeien: de teletestateur dient zich op Nederlands grondgebied te bevinden (vgl. Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2019/20, 35434, nr. 6, p. 18). Dit zou te maken hebben met de territoriale bevoegdheid van de notaris: art. 13 Wna bepaalt dat het de notaris is toegestaan buiten zijn plaats van vestiging ambtelijke werkzaamheden te verrichten, mits op het grondgebied van Nederland. Dit zegt echter iets over de plaats waar de notaris zich dient te bevinden tijdens het verlijden van de akte. Het is dus twijfelachtig of vereist is dat de teletestateur in Nederland is; iets wat overigens via een beeldverbinding lastig te controleren valt. Hierbij dient bedacht te worden dat het hier om extreme uitzonderingsgevallen gaat; het teletestament is een uiterste redmiddel.

6.20.3.2 Geldigheid teletestament na de Tijdelijke wet COVID-19

Ingevolge art. 35 lid 3 Tijdelijke wet vervalt de wet op enig moment (aanvankelijk op 1 september 2020; dit tijdstip kan bij koninklijk besluit worden opgeschoven, telkens met maximaal twee maanden). Dat neemt niet weg dat onder de werking van de wet geldig verrichte rechtshandelingen geldig blijven, ook na de vervaldatum van de wet. Een vóór 1 september 2020 gepasseerd teletestament kan zodoende – mocht de testateur zijn benarde situatie hebben overleefd – tot in lengte van jaren nog opduiken. Het teletestament is geen noodtestament in de zin van Boek 4 BW. Dat brengt met zich dat art. 4:107 BW toepassing mist; noodtestamenten zijn vernietigbaar, indien de erflater overlijdt meer dan zes maanden nadat voor hem de ‘noodsituatie’ is geëindigd, zie hiervoor. Een geldig teletestament blijft geldig.

Literatuur over het Skypetestament: KNB, NotarisNet. Omgaan met het coronavirus. Veelgestelde vragen; P. Blokland, B.E. Reinhartz, F.A.M. Schoenmaker, F. Sonneveldt, A.H.N. Stollenwerck, M.C.W.H. van Valburch, ‘Coronacrisis: nood eist wet!’, FTV 2020/2, nr. 5; P.C. van Es, ‘Covid-19 en het notariaat: “Heden verscheen – met gebruikmaking van audiovisuele communicatiemiddelen – voor mij …”’, WPNR 7285 (2020); P. Blokland & A.H.N. Stollenwerck, ‘De Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid: de notariële akte – over telepasseren en quasi-comparanten’, FTV 2020/3, nr. 11; B.C.M. Waaijer, ‘Moedige notarissen in de ure des gevaars’, WPNR 7286 (2020) en J.W.A. Biemans en W.D. Kolkman, ‘Het Teletestament: Testeren op Afstand onder de Wet Covid-19’, in: W. Pintens, & C. Declerck (red.), Patrimonium 2020, p. 367-388. Zie voor de parlementaire behandeling Kamerstukken 35434.