6.2.1 Inleiding

In dit onderdeel wordt ingegaan op de vraag hoe de notaris dient te handelen ingeval hij een gebrek in een uiterste wilsbeschikking bemerkt. Onder ‘gebrek’ valt in deze ieder defect in de rechtshandeling van het testeren, ten aanzien van de persoon van de testateur, in de vorm van de uiterste wilsbeschikking of in de inhoud daarvan.
De cruciale vragen zullen steeds zijn of de onvolkomenheid zelf geheeld kan worden en wat de gevolgen van een nietigheid zijn voor de eventuele overige beschikkingen in de uiterste wil.

6.2.1.1 Overgangsrecht

Wanneer de boedelbehandelaar te maken krijgt met een uiterste wil die onder oud recht is opgemaakt, moet hij weten welk recht van toepassing is op die uiterste wil. Deze vraag rijst eveneens ingeval de uiterste wil een gebrek bevat. Ten aanzien van het maken van uiterste wilsbeschikkingen kan men drie tijdvakken onderscheiden: vóór 1 oktober 1999, van 1 oktober 1999 tot 1 januari 2003, en vanaf 1 januari 2003.
Dient men bijvoorbeeld een onder oud recht nietige making als geldig te beschouwen, indien het nieuwe recht op het gebrek niet de nietigheidssanctie stelt? Onderdeel 6.15 gaat op deze overgangsrechtelijke problemen in.
De overgangsrechtelijke nulliteiten-problematiek is als volgt in een beknopt schema weer te geven (de verwijzingen zijn naar artikelen in de Overgangswet NBW):

Oud ↓ nieuw →	Geldig	Vernietigbaar	Nietig
geldig (79)	geldig	geldig (79)	geldig (79)
vernietigbaar (80)	geldig (80 lid 1)	vernietigbaar	nietig (80 lid 2)1
nietig (81)	geldig (81 lid 1)1,2	vernietigbaar (81 lid 2)2	nietig

1 met terugwerkende kracht
2 slechts indien onmiddellijk belanghebbenden de rechtshandeling als geldig hebben aangemerkt met eerbiediging van reeds verkregen rechten door derden

Hier wordt enkel het nieuwe recht uit de doeken gedaan. Voor de oude regelingen over gebreken en nulliteiten en dergelijke wordt verwezen naar de oude handboeken.
Dat het oude recht onbelicht blijft, hangt samen met de in art. 127 Ow neergelegde regel over de nulliteiten in overgangsrechtelijke situaties. Dit artikel brengt naar voren dat de bepalingen omtrent nietigheid en vernietigbaarheid van het oude recht, onverminderd het in art. 79 Ow bepaalde, niet van toepassing zijn op een uiterste wilsbeschikking die vóór 2003 is gemaakt door iemand die na 2002 overlijdt. Dit wil zeggen dat op een uiterste wil die onder oud recht een gebrek kende de nieuwe regels van toepassing zijn. Een onder oud recht geldige beschikking blijft echter hoe dan ook geldig.

Onvermeld mag hier niet blijven de uitspraak van de Hoge Raad van 13 jan. 2006, onderdeel 9.4.2.112 over het lot van een onder oud recht gemaakte uiterste wil die gepasseerd was terwijl de getuigen fysiek niet aanwezig waren bij de ondertekening. Zij zaten in het aangrenzende vertrek te werken (het ‘open deurtje’). De Hoge Raad verwijst naar het huidige erfrecht, waarin het getuigenvoorschrift is vervallen. Ook verwijst de Hoge Raad naar de parlementaire geschiedenis, waaruit blijkt dat de afschaffing van de verplichte aanwezigheid van getuigen al in het Ontwerp-Meijers was opgenomen. De visie dat afschaffing van dit vormvereiste gewenst was, werd in de literatuur gedeeld. Volgens de Hoge Raad miskent het vormvoorschrift de notariële functie. De waarborg dat de akte de werkelijke wil van de erflater weergeeft is voldoende gelegen in de totstandkoming bij notariële akte, waarvoor de verplichte aanwezigheid van getuigen bij gebrek aan nut al geruime tijd was afgeschaft. Tevens erkent de Hoge Raad dat het belang dat met het voorschrift zou kunnen zijn gediend, te weten de controle door de getuigen of de verklaarde wil van de erflater strookt met zijn werkelijke wil, door dit voorschrift realiter niet op enigszins zinvolle wijze kan worden behartigd. De Hoge Raad merkt op dat de controle door getuigen geen algemene wezenlijke voorwaarde voor een geldige totstandkoming van een uiterste wil is en leidt dit af uit de onder oud recht bestaande mogelijkheid van het holografische testament.
Aan het tuchtrechtelijk laakbare verzuim van de notaris worden geen civielrechtelijke gevolgen toegekend. Volgens de Hoge Raad is in een geval als het onderhavige het bij notariële akte verleden openbaar testament niet nietig of vernietigbaar wegens de enkele omstandigheid dat het gemelde getuigenvoorschrift niet op de juiste wijze is nageleefd doordat de getuigen niet daadwerkelijk in de passeerkamer aanwezig waren. Zie voor dit alles Ter Haar, Tijdschrift Nieuw Erfrecht 2006/2.

6.2.1.2 Herstel van gebrek tijdens leven testateur

De testateur kan bij leven een gebrek in zijn uiterste wil (doen) helen. Zo staat het hem bijvoorbeeld vrij een nieuwe beschikking te maken en de oude te herroepen. De notaris kan, bijvoorbeeld op aangeven van de testateur, langs de weg van art. 45 Wna kennelijke schrijffouten of kennelijke misslagen verbeteren. In het kader van de boedelafwikkeling zijn de eventueel tijdens het leven van de testateur te verrichten herstelwerkzaamheden niet van belang. Zij blijven in het navolgende dan ook onbelicht. Enkel de ná het openvallen van de boedel relevante herstelmogelijkheden worden toegelicht.

6.2.1.3 Indeling onderdeel 6.2

Onderdeel 6.2 is opgedeeld in vier delen. Na deze inleidende woorden worden enkele beschouwingen gewijd aan de vernietiging van een uiterste wilsbeschikking. Dan volgt een bespreking van de mogelijke ‘redmiddelen’ die de notaris ten dienste staan. Zo passeren onder andere art. 45 Wna, de conversie, de bekrachtiging, de bevestiging en de vaststellingsovereenkomst de revue. De taak van de boedelbehandelaar staat daarbij centraal. Ten slotte volgt een opsomming van de gebreken, gevolgen en mogelijke herstelwerkzaamheden, op het einde van het onderdeel overzichtelijk samengevat in schema’s.

6.2.2 Vernietiging van een uiterste wilsbeschikking

6.2.2.1 Vernietiging in beginsel pas na overlijden erflater mogelijk

Het is in beginsel niet mogelijk een uiterste wil juridisch onder vuur te nemen, voordat de testateur is overleden. Pas bij dat overlijden kan de uiterste wil effect sorteren. Daarvoor staat voor de testateur altijd nog de weg van de herroeping open. Ook kan de uiterste wil ‘opnieuw’ worden gepasseerd.

De Rb. Breda oordeelde als volgt over een vordering tot vernietiging van een uiterste wil bij leven van de testateur (15 februari 1994, NJ 1994, 771):
‘In het systeem van de wet past niet, dat bij leven van de testateur vernietiging van een testament of van de herroeping daarvan kan worden gevorderd, omdat pas na diens overlijden duidelijkheid ontstaat over de rechtens relevante erfrechtelijke feiten. Het belang van eiser om als ‘verwachte erfgenaam’ tijdens het leven van de ‘verwachte erflaatster’, deze laatste in een procedure te betrekken tot nietigverklaring van testamenten, is ook niet rechtens respectabel: zonder voldoende rechtvaardiging wordt inbreuk gemaakt op de hoogst persoonlijke levenssfeer van gedaagde, die het recht heeft in alle beslotenheid een testament op te stellen c.q. te wijzigen. Eiser behoort daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vordering.’
Vergelijk ook Hof ’s-Hertogenbosch 18 januari 2011, onderdeel 9.4.2.234: Een uiterste wilsbeschikking is een eenzijdige rechtshandeling die eerst werkt na het overlijden; een dergelijke rechtshandeling heeft voorafgaande aan het overlijden van de erflater geen enkele werking, met als gevolg dat men geen belang kan hebben bij de nietigverklaring van een dergelijke rechtshandeling.
Zie uitgebreid over deze rechtsvraag – onder meer van belang bij een testateur die inmiddels niet meer compos mentis is – Ter Haar, Tijdschrift Erfrecht 2018/1 en 2019/5. Zie over de procesrechtelijke aspecten van de vernietiging van een uiterste wil bij leven van de testateur: Lieber, Tijdschrift Erfrecht 2020/1.

6.2.2.2 Wijze van vernietigen

Het algemene vermogensrecht leert in art. 3:49 dat er twee manieren bestaan voor de vernietiging van een vernietigbare rechtshandeling: de buitengerechtelijke verklaring en de rechterlijke uitspraak.
Slechts hij in wiens belang de vernietigingsgrond bestaat, is bevoegd tot het uitbrengen van de buitengerechtelijke verklaring. Tot deze personen moet men in ieder geval rekenen degene die met een testamentaire last is bezwaard, degene die met een legaat is belast en degene die erfgenaam wordt ingeval de vernietiging plaatsvindt.

Zijn registergoederen in het spel, dan geeft art. 3:50 lid 2 een bijzondere regeling. Een buitengerechtelijke verklaring kan een rechtshandeling met betrekking tot een registergoed die heeft geleid tot een inschrijving in de openbare registers of tot een levering van een registergoed bestemde akte, slechts vernietigen indien alle partijen in de vernietiging berusten. Is op grond van een vernietigbare uiterste wilsbeschikking bijvoorbeeld reeds een registergoed geleverd, dan zullen allen die onmiddellijk belanghebbende zijn bij de instandhouding van die beschikking, in de vernietiging moeten berusten, wil een buitengerechtelijke verklaring mogelijk zijn.

De buitengerechtelijke verklaring dient gericht te zijn tot hen die partij zijn bij de rechtshandeling. Hiertoe moet men diegenen rekenen die onmiddellijk belanghebbenden zijn bij de instandhouding van de uiterste wil (art. 3:50 jo. 56), zoals de erfgenamen, de legatarissen en de lastbevoordeelden.

6.2.2.3 Verjaring van vordering tot vernietiging

De rechtsvordering tot vernietiging van een uiterste wil verjaart één jaar nadat aan drie cumulatieve vereisten is voldaan:
1. de dood van de erflater,
2. de uiterste wilsbeschikking, en
3. de vernietigingsgrond zijn ter kennis gekomen van hem die een beroep op de vernietigingsgrond kan doen, dan wel van zijn rechtsvoorganger (art. 4:54 lid 1).

De buitengerechtelijke verklaring ondergaat hetzelfde lot als de rechtsvordering. Art. 3:52 lid 2 bepaalt immers dat na de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging de uiterste wilsbeschikking niet meer op dezelfde vernietigingsgrond door een buitengerechtelijke verklaring kan worden vernietigd.

De verjaringstermijn van één jaar heeft geen vat op een exceptief verweer. Een beroep in rechte op een vernietigingsgrond kan te allen tijde worden gedaan ter afwering van een op de uiterste wilsbeschikking steunende vordering of andere rechtsmaatregel (art. 3:51 lid 3).

6.2.2.4 Verval van vordering tot vernietiging

De bevoegdheid om ter vernietiging van een uiterste wilsbeschikking een beroep op een vernietigingsgrond te doen vervalt uiterlijk drie jaren nadat de dood van de erflater en de uiterste wilsbeschikking ter kennis zijn gekomen van degene aan wie deze bevoegdheid toekomt, dan wel van zijn rechtsvoorganger (art. 4:54 lid 2).

Het verval geldt echter niet bij een exceptief verweer: een beroep in rechte op een vernietigingsgrond kan te allen tijde worden gedaan ter afwering van een op de uiterste wilsbeschikking steunende vordering of andere rechtsmaatregel (art. 3:51 lid 3).

6.2.2.5 Jurisprudentie en deontologie

In hoofdstuk 9 is een omvangrijke hoeveelheid jurisprudentie over boedelafwikkeling opgenomen. Daarin komen onder andere de volgende uitspraken uitgebreider aan bod, over de onderhavige materie.

Hof ’s-Hertogenbosch 17 april 2007, onderdeel 9.4.2.148 (Mantelzorg). Een mantelzorger is geen hulpverlener in de zin van art. 4:59 en ook geen geestelijk verzorger. Wie als beroepsbeoefenaren op het gebied van de individuele gezondheidszorg in de zin van art. 4:59 BW dienen te worden aangemerkt blijkt uit art. 3 van de Wet BIG, waarin die beroepsbeoefenaren concreet zijn genoemd. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever de werking van dit artikel niet heeft willen uitbreiden tot anderen dan de in art. 3 van de Wet BIG genoemde beroepsbeoefenaren.

Hof Leeuwarden 9 mei 2007, onderdeel 9.4.2.150 (Instelling in de zin van art. 4:59 lid 2). Niet iedere plaats waar meerdere bejaarden worden verzorgd valt onder het begrip ‘instelling’ in de zin van art. 4:59 lid 2. Het betreft een zekere organisatie, eenheid van leiding en bedrijfsvoering. Het begrip ‘verzorging’ wijst erop dat de instelling meer biedt dan de enkele huisvesting. Wanneer de instelling ook voorziet in maaltijden en persoonlijke verzorging is in elk geval sprake van verzorging ex art. 4:59 lid 2 BW.

Hof ’s-Hertogenbosch 26 augustus 2008, onderdeel 9.4.2.182 (Vernietiging uiterste wil?). Vernietiging van een testament op grond van art. 4:43 lid 2 (onjuiste beweegreden) is niet mogelijk wanneer de beweegredenen niet in het testament zijn opgenomen. Vernietiging van een uiterste wil op grond van misbruik van omstandigheden is niet mogelijk (art. 4:43 lid 1). Voor analogische toepassing van de regels voor de vernietiging van een schenking (art. 3:44 lid 1 uit het algemene vermogensrecht) zijn geen aanknopingspunten.

Hof ’s-Gravenhage 23 december 2008, onderdeel 9.4.2.189 (het begrip ‘ziekte’ in art. 4:59). Het ligt bij de afgrenzing van de term ‘ziekte’ in art. 953 (oud) en art. 4:59 lid 1 in de rede om aansluiting te zoeken bij de in de medische beroepsgroep gehanteerde classificaties van somatische en psychische ziektes en aandoeningen. Het zou in strijd zijn met de rechtszekerheid indien ook andere verschijnselen dan ziekte onder deze bepalingen worden gebracht. Beschermingsbepalingen dienen beperkt te worden uitgelegd nu het om een uitzondering op de handelingsbekwaamheid gaat en derhalve dient aan de in de wet geformuleerde voorwaarden voor nietigheid van een uiterste wil de hand te worden gehouden.
Ten aanzien van het begrip ‘ziekte’ in art. 4:59 BW overweegt HR 10 december 2010, onderdeel 9.4.2.232 (cassatieberoep tegen het vonnis genoemd in onderdeel 9.4.2.189) dat daaronder niet ook ‘lijden aan het leven’ valt, zonder dat van een somatische of psychische aandoening sprake is. Zie nader onderdeel 9.4.2.232.

Rb. Maastricht 22 september 2010, onderdeel 9.4.2.225, waarin een schenking en een legaat vernietigbaar zijn op grond van art. 7:178 BW resp. art. 4:59 BW, omdat zij gedaan zijn aan een beroepsbeoefenaar individuele gezondheidszorg ten tijde van de ziekte waaraan de schenker/testatrice is overleden. Vergelijk ook Rb. Maastricht 29 november 2010, onderdeel 9.4.2.231.

Zie tot slot nog Rb. Middelburg 20 oktober 2010, onderdeel 9.4.229, die overweegt dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever de werking van art. 4:59 lid 1 BW niet heeft willen uitbreiden tot anderen dan de aldaar (jo. art. 3 Wet BIG) met name genoemde beroepsbeoefenaren.

Kolkman, Preadvies KNB 2010, p.147-148, merkt in dit kader op:
‘Als gezegd lijkt het mij niet vereist dat een notaris bij iedere making aan de testateur vraagt of hij thans door de begunstigde wordt verzorgd of bijgestaan. Bij de afwikkeling zou ik een vergelijkbaar standpunt willen bepleiten: de notaris behoeft niet aan iedere begunstigde te vragen of hij een beroepsbeoefenaar op het gebied van de individuele gezondheidszorg is die de testateur heeft geholpen tot (niet: aan) zijn einde. Slechts wanneer betrokkenen feiten kenbaar maken die in deze richting duiden (‘zij heeft hem al die tijd verpleegd’), geeft dat aanleiding tot doorvragen.
Dat brengt meteen het tweede vraagpunt naar voren: wijs je als notaris de erfgenamen eigener beweging op de vernietigbaarheid van het legaat, indien je bijvoorbeeld weet dat de legataris onder art. 4:59 lid 1 BW valt? Ik denk dat dit inderdaad tot de verplichtingen behoort van de notaris die de opdracht heeft de boedel af te wikkelen. Hij dient de erfgenamen ten volle van hun rechten op de hoogte te brengen en voor de afgifte van het legaat de aantastbaarheid daarvan expliciet onder de aandacht te brengen (van zowel de erfgenamen als de legataris).’ Vergelijk L.C.A. Verstappen, Preadvies KNB 2003, p. 168, over de vraag of een notaris uitvoering mag geven aan een aantastbare rechtshandeling: ‘Hij zal de kaarten op tafel moeten leggen en zijn cliënten moeten voorhouden welke gevaren schuilen achter het klakkeloos passeren op basis van een aantastbare titel en welke handelingen vereist zijn om tot onaantastbaarheid te geraken. Ik ben mij ervan bewust dat men zo geen vrienden maakt met de makingbeurder – wel met de erfgenamen –, maar de functie van de notaris in het rechtsverkeer brengt in mijn optiek meer met zich dan het te vriend houden van zoveel mogelijk betrokkenen.’

Zie verder, met diverse voorbeelden uit de jurisprudentie, Ter Haar, Tijdschrift Erfrecht 2018/1 en 2019/5, en over de procesrechtelijke aspecten van de vernietiging van een uiterste wil Lieber, Tijdschrift Erfrecht 2020/1.

6.2.3 Notariële herstelwerkzaamheden

6.2.3.1 Inleiding

Als blijkt dat aan een uiterste wilsbeschikking een of meer gebreken kleven, is het aan de notaris om te bezien of er wellicht ‘herstelwerkzaamheden’ mogelijk zijn. De onderdelen hieronder belichten de verschillende redmiddelen die zich in de gereedschapskist van de notaris bevinden. Zij zijn ingedeeld naar gelang zij bij nietigheid dan wel bij vernietigbaarheid een rol spelen. Allereerst wordt kort ingegaan op de mogelijkheid die art. 45 Wna biedt.
Onderdeel 6.2.3.5 gaat in op de gewenste houding van de notaris die met een gebrek in de uiterste wil wordt geconfronteerd. De invulling van zijn taak in de voorkomende situaties wordt van enig commentaar voorzien. Zie ook de uitgebreide tuchtrechtspraak in hoofdstuk 9.
Zowel de nietige als de vernietigbare uiterste wilsbeschikking verdient aandacht. Is een beschikking vernietigbaar, dan is zij aanvankelijk geldig. Slechts nadat met succes de grond voor vernietigbaarheid is ingeroepen, beschouwt men haar met terugwerkende kracht als nietig. De boedelbehandelaar zou zich derhalve op het standpunt kunnen stellen dat hij met betrekking tot de vernietigbaarheid van een uiterste wilsbeschikking niets behoeft te ondernemen: zij is toch geldig. Het zwaard van Damocles dient echter zo mogelijk van boven de uiterste wil te worden weggenomen. Met een onaantastbare uiterste wil kan men met zekerheid uit de voeten. Zie uitgebreid over de onderhavige materie ook Verstappen in preadvies KNB 2003, p. 65 e.v.

6.2.3.2 Herstel ‘clerical error’: art. 45 Wna

In art. 45 Wna wordt de notaris de mogelijkheid geboden een kennelijke schrijffout of een kennelijke misslag in de tekst van een uiterste wil ook na het verlijden te verbeteren. Het artikel verplicht hem ertoe van de verbetering proces-verbaal op te maken en daarvan op de oorspronkelijke akte een aantekening te stellen, onder vermelding van datum en repertoriumnummer van het proces-verbaal. Tevens dient hij een afschrift van het proces-verbaal aan de testateur te zenden.
Aangenomen moet worden dat ook na het overlijden van de testateur de notaris op de voet van art. 45 Wna verbeteringen kan aanbrengen in de uiterste wil. Het afschrift van het proces-verbaal dient hij in dat geval aan de erfgenamen te sturen.

Niet in alle gevallen zal duidelijk zijn of iets onder de reikwijdte van art. 45 Wna valt. De bevoegdheid om verbeteringen aan te brengen vindt haar grens in de kennelijkheid van de schrijffout of misslag. Het moet om een objectief vast te stellen schrijffout of misslag gaan. Voorzichtigheid is daarom geboden.
Uit de rechtspraak blijkt in ieder geval dat het ontbreken van een jaartal in een notarieel testament met art. 45 Wna had kunnen worden geheeld. De Hoge Raad overweegt aangaande een in 1994 verleden uiterste wil dat ‘het geheel achterwege laten van de vermelding van het jaar waarin de akte is verleden, moet worden aangemerkt als een kennelijke misslag, van de notaris, die deze misslag, zou de huidige wet op het Notarisambt van toepassing zijn geweest, op eenvoudige wijze op de voet van art. 45 lid 2 zou hebben kunnen verbeteren.’ Zie HR 5 oktober 2001, NJ 2002, 410.

Het moet wel gaan om een voor herstel vatbare kennelijke misslag of schrijffout, vgl. Rb. Alkmaar 11 maart 2009, LJN BH6105 en Hof Arnhem 11 mei 2004, LJN AP0207.

Van belang is dat de notaris tot rectificatie kan overgaan, ook wanneer partijen (de testateur, de erfgenamen) hem daartoe geen opdracht hebben gegeven. Vergelijk Melis/Waaijer, De Notariswet, 2012, par. 6.7.2.3. Kunnen belanghebbenden zich niet in de verbetering vinden, dan staat het hun vrij haar bij de rechter aan te vechten.

6.2.3.3 Herstel bij nietigheid

6.2.3.3.1 Nietigheid ex lege en na vernietiging

Tenzij anders blijkt, gelden de onderstaande beschouwingen over herstel na nietigheid zowel voor de uiterste wilsbeschikking die van rechtswege nietig is, als voor de uiterste wilsbeschikking die getroffen is door een vernietiging.

6.2.3.3.2 Partiële nietigheid

De nietigheid van een rechtshandeling behoort geen zwaardere gevolgen te hebben dan haar doel rechtvaardigt. Uit art. 3:41 volgt daarom dat wanneer de grond van de nietigheid slechts een deel van de uiterste wilsbeschikking betreft, de uiterste wilsbeschikking voor het overige in stand blijft, voor zover dit overige gedeelte, gelet op haar inhoud en strekking, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. Deze zogenoemde partiële nietigheid heeft zowel betrekking op van oorsprong nietige rechtshandelingen als op rechtshandelingen waarvan de nietigheid is ingeroepen op grond van een vernietigbaarheidsgrond.

Om tot partiële nietigheid te kunnen concluderen, moet het intact te laten deel van de beschikking niet in onverbrekelijk verband staan met het nietige deel. De twee gedeelten moeten derhalve los van elkaar kunnen bestaan.
Een voorbeeld. Een uiterste wil bevat zowel een erfstelling als een legaat. De aan de erfstelling ten grondslag liggende beweegreden blijkt in strijd met de openbare orde. Zij is bovendien vermeld in de uiterste wil en beslissend geweest voor de erfstelling. Het is nu zeer wel mogelijk dat de erfstelling door nietigheid wordt getroffen, maar dat het legaat zijn geldigheid behoudt. Indien men de twee makingen als onafhankelijke wilsbeschikkingen beschouwt, komt men aan partiële nietigheid in het geheel niet toe. De ene making is nietig, de andere geldig.

6.2.3.3.3 Conversie

Wanneer de strekking van een nietige rechtshandeling zodanig beantwoordt aan de strekking van een geldige, dat moet worden verondersteld dat de geldige rechtshandeling zou zijn verricht indien van de nietige was afgezien, dan komt aan de nietige rechtshandeling de werking van de geldige toe. Art. 3:42 biedt de mogelijkheid een nietige rechtshandeling te converteren: de testateur had de nietige uiterste wilsbeschikking op een andere, geldige manier kunnen verrichten of invullen.

Conversie is gemakkelijk te verwarren met verwante rechtsfiguren. Een voorbeeld waarbij geen conversie plaatsvindt, hoewel de situatie er zeer veel van weg heeft: een akte mist om een bepaalde reden authenticiteit, maar krijgt nu echter wel gelding als onderhandse akte.

Niet is vereist dat partijen zich op de conversie beroepen. Zij vindt van rechtswege plaats. De rechter zal haar dan ook ambtshalve toepassen. Het is de boedelbehandelaar evenwel aan te raden de gang van zaken neer te leggen in een vaststellingsovereenkomst. Zo worden onzekerheden en onduidelijkheden geëcarteerd.

Een voorbeeld, ontleend aan Breemhaar (diss. 1992, p. 81). Een erfstelling beantwoordt niet aan de uit art. 4:115 voortvloeiende eis dat de identiteit van de aangewezen persoon op het moment van overlijden van de erflater kan worden vastgesteld met behulp van de uiterste wil en de op dat moment bestaande omstandigheden. Deze erfstelling is nietig. Er kan evenwel omzetting plaatsvinden van de erfstelling in een legaat ter grootte van het saldo van het ‘nietige erfdeel’, indien aan de bepaalbaarheidseis voor legatarissen wel is voldaan. Stel de onderhavige uiterste wil bevat drie erfstellingen, waarvan er één met nietigheid wordt getroffen. De overige twee personen zijn ieder voor de helft erfgenaam. Nummer drie heeft recht op een legaat van een derde van dat wat na vereffening van de nalatenschap over is.

6.2.3.3.4 Bekrachtiging

De rechtsfiguur bekrachtiging speelt een rol wanneer sprake is van nietigheid van de uiterste wilsbeschikking.
Wanneer eerst na het verrichten van een rechtshandeling een voor haar geldigheid gesteld wettelijk vereiste wordt vervuld, is daarmee de rechtshandeling bekrachtigd. Een aanvankelijk nietige rechtshandeling verwerft door bekrachtiging alsnog geldigheid. Voorwaarde is dat alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op het gebrek hadden kunnen beroepen, in de tussen de handeling en de vervulling van het vereiste liggende tijdsruimte de handeling als geldig hebben aangemerkt (art. 3:58 lid 1).
Een uiterste wilsbeschikking sorteert niet eerder effect dan bij het overlijden van de testateur. Dit heeft tot gevolg dat het onmogelijk is dat deze zelf de rechtshandeling bekrachtigt. Blijft over dat slechts de erfgenamen tot bekrachtiging kunnen overgaan. Welke erfgenamen? De bij uiterste wilsbeschikking ingestelde erfgenamen of de erfgenamen bij versterf? Aangenomen moet worden dat beide categorieën als onmiddellijk belanghebbenden zijn aan te merken. Voor de hand ligt dan zij slechts allen tezamen kunnen bekrachtigen.
Wanneer een testateur op het moment van testeren handelingsonbekwaam is, maar vervolgens handelingsbekwaam wordt, vindt geen bekrachtiging van de uiterste wilsbeschikking plaats. Bekrachtiging is niet van toepassing op het geval dat een rechtshandeling nietig is als gevolg van handelingsonbekwaamheid van degene die haar heeft verricht en deze vervolgens handelingsbekwaam wordt (art. 3:58 lid 2).

6.2.3.3.5 Rechterlijke ontzegging aan werking vernietiging

Wordt aan een uiterste wilsbeschikking uitvoering gegeven, maar volgt later haar vernietiging, dan is het mogelijk dat de reeds ingetreden gevolgen bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt. In dat geval kan ingevolge art. 3:53 lid 3 de rechter aan de vernietiging geheel of ten dele haar werking ontzeggen. Hiertoe gaat de rechter slechts op verzoek over.
De rechter kan aan een partij die door de gehele of gedeeltelijke ontzegging onbillijk wordt bevoordeeld, de verplichting opleggen tot een uitkering aan de partij die benadeeld wordt.

Zo kan bijvoorbeeld een legaat zijn uitgekeerd op grond van een nadien vernietigde uiterste wil. De vernietiging heeft terugwerkende kracht, dus de titel voor levering komt aan het legaat te ontvallen. Het gelegateerde goed kan inmiddels zijn doorverkocht door de legataris, of het kan deels verbruikt zijn. Het legaat kan bezwaarlijk ongedaan worden gemaakt. Een rechterlijke voorziening op grond van art. 3:53 lid 3 kan hier uitkomst bieden.

6.2.3.4 Herstel bij vernietigbaarheid

6.2.3.4.1 Vooraf

Is bij een vernietigbare uiterste wilsbeschikking met gevolg een beroep gedaan op de vernietigingsgrond, dan zijn onder omstandigheden nog steeds herstelwerkzaamheden uitvoerbaar. Deze staan beschreven bij ‘herstel bij nietigheid’ (onderdeel 6.2.3.3). De hieronder toegelichte redmiddelen hebben betrekking op uiterste wilsbeschikkingen die vernietigbaar zijn, maar niet vernietigd.

6.2.3.4.2 Bevestiging

De rechtsfiguur bevestiging speelt een rol wanneer sprake is van vernietigbaarheid van de uiterste wilsbeschikking. De bevoegdheid om ter vernietiging van een rechtshandeling een beroep op een vernietigingsgrond te doen vervalt, wanneer hij aan wie deze bevoegdheid toekomt, de rechtshandeling heeft bevestigd. Dit kan eerst plaatsvinden nadat de verjaringstermijn ter zake van de rechtsvordering tot vernietiging op die grond een aanvang heeft genomen (art. 3:55 lid 1).
Kortom, degene die bevoegd is tot vernietiging van een uiterste wilsbeschikking, heeft het ook in zijn macht de beschikking te bevestigen. Hij doet daarmee, afstand van zijn recht zich op de vernietigingsgrond te beroepen. Deze rechtshandeling is aan geen enkele vorm gebonden. Zij kan ook stilzwijgend plaatsvinden.

Door bevestiging komt de onzekere situatie die vernietigbaarheid van de uiterste wilsbeschikking met zich brengt te vervallen. Om van die onzekerheid af te komen staat het een belanghebbende vrij aan de vernietigingsbevoegde een termijn te stellen. De bevoegdheid om een beroep te doen op een vernietigingsgrond vervalt, wanneer hij aan wie deze bevoegdheid toekomt een redelijke termijn is gesteld om te kiezen tussen bevestiging en vernietiging en hij binnen deze termijn geen keuze heeft gedaan (art. 3:55 lid 2).

Komt aan meerdere personen de bevoegdheid tot vernietigen toe, dan is vereist dat zij allen de uiterste wilsbeschikking bevestigen, wil deze onaantastbaar zijn.

6.2.3.4.3 Vaststellingsovereenkomst

Partijen bij een vaststellingsovereenkomst beogen beëindiging of voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt. Met een dergelijke overeenkomst stellen zij jegens elkaar vast wat tussen hen als rechtens moet worden beschouwd. De vaststellingsovereenkomst is bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (art. 7:900 lid 1).

De vaststellingsovereenkomst heeft dispositieve werking. Dit houdt in dat de overeengekomen nieuwe rechtstoestand, uitgaande van de verschillende veronderstellingen omtrent de oude toestand waar het geschil of de onzekerheid betrekking op heeft, op de bij obligatoire overeenkomsten gebruikelijke wijze tot stand moet worden gebracht door levering, afstand van recht of wat voor de verwezenlijking van de nieuwe rechtstoestand nodig mocht zijn (MvT, Kamerstukken II 1982/83, 17 779, nr. 3, p. 33).

Levert de uiterste wil onzekerheid op, dan kan met behulp van de vaststellingsovereenkomst hier een einde aan worden gemaakt. De taak van de boedelbehandelaar is hier het bijeenbrengen van de partijen: deze moeten onder zijn leiding tot overeenstemming gebracht worden.

6.2.3.4.4 Verjaring en verval vordering tot vernietiging

Ook door het enkele stilzitten van belanghebbenden kan herstel van een uiterste wilsbeschikking optreden. De wet stelt namelijk temporele grenzen aan het inroepen van een grond voor vernietiging. Over deze verval- en verjaringstermijnen gaan de onderdelen 6.2.2.3 en 6.2.2.4.

6.2.3.5 De taak van de notaris

Met name uit de tuchtrechtspraak valt af te leiden hoe de notaris zich dient te gedragen wanneer hij bemerkt dat er iets schort aan de geldigheid van een uiterste wilsbeschikking. Hoe actief dient de boedelbehandelaar zich op te stellen?

Uitgebreid over deze materie Kolkman, Preadvies KNB 2010. Zie verder over het tuchtrecht ook onderdeel 9.1 (onder meer onderdeel 9.1.7).

Voor de hand ligt dat de notaris, indien hij als boedelnotaris optreedt, de erfgenamen en eventuele andere belanghebbenden zoals de legataris, op de hoogte stelt van de vernietigbaarheid van een aanvankelijk geldige handeling. Zij dienen van het zwaard van Damocles te weten. De boedelbehandelaar heeft een voorlichtende taak ten aanzien van hen die belang hebben bij de instandhouding van de uiterste wilsbeschikking. Hoewel soms de neiging zal bestaan een fout met de mantel der liefde te bedekken, moet gezegd worden dat eerlijkheid het langst duurt. In de voorgaande onderdelen zijn vele instrumenten beschreven die tot een goede oplossing kunnen leiden. Zie uitgebreid over deze materie Verstappen, preadvies KNB 2003, p. 65 e.v. en in het bijzonder p. 167-168. Aldaar komt de vraag naar voren of een notaris uitvoering mag geven aan een aantastbare rechtshandeling. Er zijn twee houdingen denkbaar:
1. de notaris behoort ‘gewoon’ de civielrechtelijke gevolgen te doen intreden, ondanks de aantastbaarheid;
2. vanwege de aantastbaarheid dient de notaris zijn medewerking niet te verlenen. Verstappen draagt het volgende aan (p. 168):
‘Toegespitst op de problematiek van de gebrekkige rechtshandelingen en mede gezien in het licht van de taak die de notaris in het rechtsverkeer heeft, te weten het bevorderen van de rechtszekerheid, meen ik dat de notaris in geval van nietigheid zonder meer dienst zal moeten weigeren, tenzij de rechtshandeling voor bekrachtiging vatbaar is. Als dat laatste het geval is, zal de notaris die weg behoren te bewandelen. Indien de notaris wordt gevraagd een aantastbare (vernietigbare) rechtshandeling uit te voeren, zal hij met de rechtszekerheid hoog in het vaandel al het mogelijke moeten doen om de aantastbaarheid weg te nemen. Hij zal de kaarten op tafel moeten leggen en zijn cliënten moeten voorhouden welke gevaren schuilen achter het klakkeloos passeren op basis van een aantastbare titel en welke handelingen vereist zijn om tot onaantastbaarheid te geraken.
Hij zal aan zijn ministerie de voorwaarde mogen verbinden dat die mogelijkheden eerst moeten worden benut en bij gebreke van instemming van de zijde van zijn cliënt zal hij dienst mogen weigeren. De cliënt kan altijd naar de voorzieningenrechter om een oordeel te vragen. Met andere woorden: de notaris past grote terughoudendheid om klakkeloos medewerking te verlenen aan de uitvoering van aantastbare rechtshandelingen. Maar dat geldt niet voor wat betreft het helen van gebrekkige rechtshandelingen; daar heeft hij als jurist een actieve rol te vervullen om het rechtsverkeer dat dreigt vast te lopen, vlot te trekken.’

De informatieplicht aan cliënten en aan derden speelt hier een cruciale rol. Het zou te ver gaan dat de notaris, geconfronteerd met een gebrekkige uiterste wil, stante pede allen, die een beroep op de vernietigingsgrond kunnen doen, informeert over deze mogelijkheid. Zijn geheimhoudingsplicht komt in dat geval in het geding. De vraag wie gerechtigd zijn tot welke informatie uit een notariële akte, heeft de nodige rechtspraak opgeleverd.

De notaris heeft in beginsel geheimhouding te betrachten met betrekking tot de onder hem berustende minuten. Dit geldt in het bijzonder voor herroepen testamenten, nu daaraan een vertrouwelijk karakter toekomt, waarvan de respectering als een zwaarwegend belang moet worden aangemerkt. Dat sluit niet uit, dat onder bepaalde – door de notaris en zo nodig door de rechter op basis van belangenafweging te beoordelen – omstandigheden aan de wettelijke erfgenamen een afschrift van zo’n testament niet kan worden geweigerd (HR 8 januari 1982, NJ 1982, 423; Ouwendijk). 
Bij de afgifte van een afschrift van of uittreksel uit een notariële akte zoals bepaald in art. 839 Rv en 42 Wet op het Notarisambt (oud) is de hoofdregel dat de notaris slechts verplicht is tot een zodanige afgifte aan een onmiddellijk belanghebbende, hetgeen in elk geval niet beperkt is tot de partijen bij de akte zelf. De vraag wie recht heeft op zodanige afgifte wordt in de eerste plaats bepaald door de vraag of de inhoud van de betreffende akte jegens degene die afschrift verlangt – en daarbij uiteraard een redelijk belang moet hebben – als door partijen aan de notaris ‘toevertrouwd’ heeft te gelden. Bij een tweezijdige transactie zal dit jegens een derde die een redelijk belang bij afgifte heeft, in beginsel niet het geval zijn. Een redelijk belang bij afgifte is gegeven, wanneer de derde in een geschil verwikkeld is met een of meer partijen bij die transactie over de vraag of hij als gevolg van die transactie in zijn rechten wordt benadeeld (HR 11 maart 1994, NJ 1995, 3; Kilbarr).
Over de informatieplicht aan cliënten en aan derden zijn in de volgende onderdelen van hoofdstuk 9 uitspraken opgenomen: 9.2.11, 9.2.18, 9.2.30, 9.2.38, 9.2.43-45, 9.2.50, 9.2.59, 9.2.60, 9.2.67, 9.2.71, 9.2.82, 9.2.85, 9.2.87, 9.2.97, 9.2.98, 9.2.100, 9.2.101, 9.2.103, 9.2.112, 9.2.114, 9.2.115, 9.2.129, 9.2.130, 9.2.134, 9.2.140, 9.2.141 en 9.3.4.228-243. Zie ook de overwegingen op het gebied van de notariële deontologie in hoofdstuk 2. Zie verder over het tuchtrecht ook onderdeel 9.1. 
Om uit een impasse te geraken tijdens een geschil over de nietigheid of vernietigbaarheid van een uiterste wil staan de notaris nog enkele middelen ten dienste, die ook in andere afwikkelingssituaties van pas kunnen komen. Zie bijvoorbeeld de voorlopige maatregelen door de kantonrechter (onderdeel 5.2.4.7) of de benoeming van een vereffenaar (onderdeel 5.3.3).

De Wet op het notarisambt geeft in art. 49 Wna aan wie recht hebben op afschriften, uittreksels en grossen van notariële akten.

6.2.4 Opsomming gebreken en gevolgen

6.2.4.1 Vooraf

De hieronder weergegeven lijst van manco’s die een uiterste wilsbeschikking kunnen treffen, kent een onderverdeling in drie categorieën. Ten eerste komen de gebreken aan bod die samenhangen met het testeren en met de persoon van de testateur. Ten tweede worden de fouten in de vorm van de uiterste wil belicht. Ten derde wordt ingegaan op gebreken in de inhoud. Aan het eind van de opsomming volgen nog enkele gebreken die alleen bij een depot-testament of bij een codicil voorkomen. Hoewel de nodige nauwkeurigheid is betracht, koesterde men niet de illusie dat onderstaande opsomming een uitputtende is. Met name de bij ‘herstel’ verstrekte informatie vormt slechts een handreiking voor de boedelbehandelaar, niet een limitatieve opsomming van oplossingen.

Zie onderdeel 6.2.2.5 voor enige jurisprudentie.

De beschrijvingen van de gebreken, gevolgen en herstelmogelijkheden zijn op het einde van dit hoofdstuk in schema’s samengevat.

6.2.4.2 Gebreken in de rechtshandeling van het testeren

Gebrek: De erflater is handelingsonbekwaam, hij heeft de leeftijd van zestien jaren nog niet bereikt, of hij is wegens een geestelijke stoornis onder curatele gesteld.
Gevolg: De uiterste wilsbeschikking is nietig (art. 4:55). Hij die wegens een geestelijke stoornis onder curatele staat, kan echter wel met toestemming van de kantonrechter uiterste wilsbeschikkingen maken. De kantonrechter kan aan zijn toestemming voorwaarden verbinden (art. 4:55 lid 2). De bekwaamheid van de erflater wordt beoordeeld naar de staat, waarin hij zich bevond op het ogenblik dat de beschikking werd gemaakt (art. 4:55 lid 3).
Herstel: Geen.

Gebrek: Erflaters wil en verklaring komen niet overeen.
Gevolg: De uiterste wilsbeschikking is nietig. Een rechtshandeling vereist immers een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard (art. 3:33).
Herstel: Geen, tenzij er slechts sprake is van een klaarblijkelijke vergissing in de aanduiding van een persoon of goed (art. 4:46 lid 3).

Gebrek: De uiterste wilsbeschikking is door misbruik van omstandigheden tot stand gekomen.
Gevolg: De uiterste wilsbeschikking is geldig (art. 4:43 lid 1).
Herstel: In het algemene vermogensrecht resulteert misbruik van omstandigheden in vernietigbaarheid van de rechtshandeling (art. 3:44 lid 1). Voor het testeren is echter een uitzondering gemaakt. Wellicht kunnen de erfgenamen een onrechtmatige daadsactie tegen de ‘misbruiker’ instellen. Zie onderdeel 6.2.2.5 voor enige jurisprudentie.

Gebrek: De uiterste wilsbeschikking is gemaakt onder invloed van een onjuiste beweegreden.
Gevolg: De uiterste wilsbeschikking is vernietigbaar.
Herstel: De beschikking is onaantastbaar, wanneer de door de erflater ten onrechte veronderstelde omstandigheid die zijn beweegreden tot de beschikking is geweest, niet in de uiterste wilsbeschikking zelf is aangeduid of wanneer de erflater de beschikking ook zou hebben gemaakt, indien hij van de onjuistheid dier veronderstelling had kennis gedragen (art. 4:43 lid 2). Dat de erflater de beschikking niet zou hebben gemaakt, indien hij van de onjuistheid van de veronderstelling had kennis gedragen, behoeft niet expliciet uit de uiterste wil te blijken.
Ten aanzien van ex-echtgenoten bestaat een aparte regeling. Een beschikking, getroffen ten voordele van degene met wie de erflater op het tijdstip van het maken van de uiterste wil gehuwd was of reeds trouwbeloften gewisseld had, vervalt door een daarna ingetreden echtscheiding of scheiding van tafel en bed, tenzij uit de uiterste wil zelf het tegendeel is af te leiden (art. 4:52).
Ook bestaat de mogelijkheid van bevestiging (art. 3:55). Zie onderdeel 6.2.2.5 voor enige jurisprudentie.

Gebrek: De uiterste wilsbeschikking is gemaakt onder invloed van bedreiging, bedrog of een onjuiste beweegreden.
Gevolg: De uiterste wilsbeschikking is vernietigbaar.
Herstel: Beschikking is onaantastbaar, wanneer de erflater haar heeft bevestigd nadat de invloed van de bedreiging heeft opgehouden te werken of het bedrog of de onjuistheid van de beweegreden is ontdekt (art. 4:43 lid 3);
Ook bestaat de mogelijkheid van bevestiging (art. 3:55). Zie onderdeel 6.2.2.5 voor enige jurisprudentie.

Gebrek: De uiterste wilsbeschikking is bij dezelfde akte door twee of meer personen gemaakt.
Gevolg: De uiterste wilsbeschikking is nietig (art. 4:93).
Herstel: Geen.

6.2.4.3 Gebreken in de vorm van de uiterste wilsbeschikking

Gebrek: De ondertekening door de erflater ontbreekt aan de akte van de uiterste wil.
Gevolg: De uiterste wilsbeschikking is nietig (art. 4:109 lid 1).
Herstel: In beginsel geen. Onder omstandigheden wellicht bekrachtiging of een beroep op art. 45 Wna mogelijk. Zie Verstappen, Preadvies KNB 2003, p. 138 – 141. Vergelijk ook Rb. ’s-Gravenhage 11 september 2008, onderdeel 9.4.2.184.

Gebrek: De ondertekening door de notaris ontbreekt aan de akte van de uiterste wil.
Gevolg: De uiterste wilsbeschikking is nietig (art. 4:109 lid 2).
Herstel: In beginsel geen. Onder omstandigheden wellicht bekrachtiging of een beroep op art. 45 Wna mogelijk. Zie Verstappen, Preadvies KNB 2003, p. 138 – 141. Vergelijk ook Rb. ’s-Gravenhage 11 september 2008, onderdeel 9.4.2.184.

Gebrek: Een ander vormvereiste dan de in art. 4:109 lid 1-3 genoemde is geschonden. De akte mist bijvoorbeeld authenticiteit wegens het niet naleven van een geldigheids-vormvoorschrift van de Wet op het Notarisambt, het jaartal ontbreekt e.d.
Gevolg: De uiterste wilsbeschikking is vernietigbaar (4:109 lid 4).
Herstel: In geval van een kennelijke schrijffout of een kennelijke misslag in de tekst van een uiterste wil kan de notaris deze verbeteren (art. 45 Wna). Ook bestaat de mogelijkheid van bevestiging (art. 3:55).

Gebrek: De uiterste wilsbeschikking is verloren gegaan of onleesbaar geworden.
Gevolg: De uiterste wilsbeschikking is onuitvoerbaar.
Herstel: De uiterste wilsbeschikking is geldig, mits de inhoud wordt bewezen. Dit bewijs kan worden geleverd door alle middelen (art. 152 Rv). Ten aanzien van het codicil geldt een ander regeling, neergelegd in art. 4:114. Deze uiterste wilsbeschikking moet als herroepen worden beschouwd wanneer zij is vernietigd. Is het stuk vernietigd, dan wordt dit vermoed door de erflater te zijn geschied.

6.2.4.4 Gebreken in de inhoud van de uiterste wilsbeschikking

Gebrek: De erflater delegeert de inhoud van de uiterste wilsbeschikking op ongeoorloofde wijze.
Gevolg: De uiterste wilsbeschikking is nietig.
Herstel: Aan uiterste wilsbeschikkingen kleeft het bepaalbaarheidsvereiste. De inhoud van de beschikking moet voldoende vastliggen in of voortvloeien uit de uiterste wil. Ook wordt de eis gesteld dat de erflater persoonlijk de uiterste wilsbeschikking maakt (art. 4:42 lid 3, verbod op wilsdelegatie). Voldoet een erfstelling niet aan deze eisen, maar zou de beschikking wel geldig zijn als legaat, waarvoor minder strengen eisen gelden, dan kan wellicht conversie plaatsvinden (art. 3:42).

Gebrek: De inhoud van de uiterste wilsbeschikking is in strijd met een dwingende wetsbepaling.
Gevolg: De uiterste wilsbeschikking is nietig, tenzij de wetsbepaling niet de strekking heeft de geldigheid van een daarmee strijdige rechtshandeling aan te tasten (art. 3:40 leden 2 en 3).
Herstel: Geen.

Gebrek: De inhoud van de uiterste wilsbeschikking is in strijd met de goede zeden of openbare orde.
Gevolg: De uiterste wilsbeschikking is nietig (art. 4:44 lid 1).
Herstel: Geen.

Gebrek: Een in de uiterste wil vermelde beweegreden die in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, is beslissend geweest voor de inhoud van de uiterste wilsbeschikking.
Gevolg: De uiterste wilsbeschikking is nietig (art. 4:44 lid 2).
Herstel: Geen.

Gebrek: De uiterste wilsbeschikking bevat een voorwaarde of een last die onmogelijk te vervullen is, of die in strijd is met de goede zeden, de openbare orde of een dwingende wetsbepaling.
Gevolg: De voorwaarde of last wordt voor niet geschreven gehouden (art. 4:45 lid 1). De beschikking waaraan de voorwaarde of de last is toegevoegd, is ingevolge art. 4:45 nietig, indien de voorwaarde of de last de beslissende beweegreden tot die beschikking is geweest.
Herstel: Geen.

Gebrek: De aan een beschikking toegevoegde voorwaarde of last is de beslissende beweegreden tot die beschikking geweest en zij is onmogelijk te vervullen, of in strijd met de goede zeden, de openbare orde of een dwingende wetsbepaling.
Gevolg: De beschikking is nietig (art. 4:45 lid 1).
Herstel: Geen.

Gebrek: De aan een beschikking toegevoegde voorwaarde of last heeft de strekking de bevoegdheid tot vervreemding of bezwaring van goederen uit te sluiten.
Gevolg: De voorwaarde of last wordt voor niet geschreven gehouden (art. 4:45 lid 2).
Herstel: Geen.

Gebrek: De erflater heeft zich klaarblijkelijk in de aanduiding van een persoon of een goed vergist.
Gevolg: Indien de wil en de verklaring van de testateur niet overeenstemmen, is een beschikking in beginsel nietig.
Herstel: De beschikking wordt naar de bedoeling van de erflater ten uitvoer gebracht, indien deze bedoeling ondubbelzinnig met behulp van de uiterste wil of met andere gegevens kan worden vastgesteld (art. 4:46 lid 3).

Gebrek: De uiterste wilsbeschikking strekt ten voordele van degene die op het tijdstip van het maken van de beschikking de voogd van de erflater is (art. 4:57 lid 1).
Gevolg: De uiterste wilsbeschikking is vernietigbaar.
Herstel: Een uitzondering wordt gemaakt voor bloedverwanten van de erflater in de opgaande lijn, die zijn voogden zijn (art. 4:57 lid 3).

De vernietiging vindt slechts plaats voor zover deze nodig is tot opheffing van het nadeel van degene die zich op de vernietigingsgrond beroept. Voor tussenbeidekomende personen geldt hetzelfde. Zie art. 4:62. Ook bestaat de mogelijkheid van bevestiging (art. 3:55). Zie onderdeel 6.2.2.5 voor enige jurisprudentie.

Gebrek: De uiterste wilsbeschikking strekt ten voordele van degene die voogd van de erflater is geweest en de erflater overlijdt binnen het jaar na zijn meerderjarig worden en voor het afleggen en sluiten van de voogdijrekening (art. 4:57 lid 2).
Gevolg: De uiterste wilsbeschikking is vernietigbaar.
Herstel: Een uitzondering wordt gemaakt voor bloedverwanten van de erflater in de opgaande lijn, die zijn voogden geweest zijn (art. 4:57 lid 3). De vernietiging vindt slechts plaats voor zover deze nodig is tot opheffing van het nadeel van degene die zich op de vernietigingsgrond beroept. Voor tussenbeidekomende personen geldt hetzelfde. Zie art. 4:62. Ook bestaat de mogelijkheid van bevestiging (art. 3:55). Zie onderdeel 6.2.2.5 voor enige jurisprudentie.

Gebrek: De uiterste wilsbeschikking van een minderjarige strekt ten voordele van zijn leermeester, met wie hij tezamen woont (art. 4:58).
Gevolg: De uiterste wilsbeschikking is vernietigbaar.
Herstel: Een uitzondering wordt gemaakt voor: I. de beschikkingen tot vergelding van bewezen diensten, bij wijze van legaat gemaakt, met inachtneming echter zowel van de gegoedheid van de maker, als van de diensten die aan deze zijn bewezen; II. de beschikkingen ten voordele van iemand die bloed- of aanverwant tot de vierde graad of de echtgenoot van de erflater is (art. 4:60).
De vernietiging vindt slechts plaats voor zover deze nodig is tot opheffing van het nadeel van degene die zich op de vernietigingsgrond beroept. Voor tussenbeidekomende personen geldt hetzelfde. Zie art. 4:62. Ook bestaat de mogelijkheid van bevestiging (art. 3:55). Zie onderdeel 6.2.2.5 voor enige jurisprudentie.

Gebrek: De tijdens de behandeling of bijstand gemaakte uiterste wilsbeschikking strekt ten voordele van een beroepsbeoefenaar op het gebied van de individuele gezondheidszorg, die de erflater gedurende de ziekte waaraan hij is overleden, bijstand heeft verleend, of een geestelijk verzorger die hem gedurende die ziekte heeft bijgestaan (art. 4:59 lid 1).
Gevolg: De uiterste wilsbeschikking is vernietigbaar.
Herstel: Een uitzondering wordt gemaakt voor: I. de beschikkingen tot vergelding van bewezen diensten, bij wijze van legaat gemaakt, met inachtneming echter zowel van de gegoedheid van de maker, als van de diensten die aan deze zijn bewezen; II. de beschikkingen ten voordele van iemand die bloed- of aanverwant tot de vierde graad of de echtgenoot van de erflater is (art. 4:60).
De vernietiging vindt slechts plaats voor zover deze nodig is tot opheffing van het nadeel van degene die zich op de vernietigingsgrond beroept. Voor tussenbeidekomende personen geldt hetzelfde. Zie art. 4:62.
Ook bestaat de mogelijkheid van bevestiging (art. 3:55). Zie onderdeel 6.2.2.5 voor enige jurisprudentie.

Gebrek: De tijdens het verblijf gemaakte uiterste wilsbeschikking strekt ten voordele van degene die een voor de verzorging of verpleging van bejaarden of geestelijk gestoorden bestemde instelling exploiteert of die daarvan de leiding heeft of daarin werkzaam is (art. 4:59 lid 2).
Gevolg: De uiterste wilsbeschikking is vernietigbaar.
Herstel: Een uitzondering wordt gemaakt voor: I. de beschikkingen tot vergelding van bewezen diensten, bij wijze van legaat gemaakt, met inachtneming echter zowel van de gegoedheid van de maker, als van de diensten die aan deze zijn bewezen; II. de beschikkingen ten voordele van iemand die bloed- of aanverwant tot de vierde graad of de echtgenoot van de erflater is (art. 4:60).
De vernietiging vindt slechts plaats voor zover deze nodig is tot opheffing van het nadeel van degene die zich op de vernietigingsgrond beroept. Voor tussenbeidekomende personen geldt hetzelfde. Zie art. 4:62.
Ook bestaat de mogelijkheid van bevestiging (art. 3:55). Zie onderdeel 6.2.2.5 voor enige jurisprudentie.

Gebrek: De uiterste wilsbeschikking strekt ten voordele van de notaris of andere persoon, die de akte heeft verleden, of van de getuigen die daarbij tegenwoordig zijn geweest (art. 4:61).
Gevolg: Uit Boek 4 lijkt te volgen dat een dergelijke beschikking vernietigbaar is. Ten aanzien van de notaris gaat echter de zwaardere sanctie van art. 20 Wna voor: de uiterste wilsbeschikking is nietig.
Herstel: Geen. Zie onderdeel 6.2.2.5 voor enige jurisprudentie.

6.2.4.5 Bijzondere bepalingen aangaande het depot-testament

Gebrek: De erflater is niet in staat geweest de uiterste wilsbeschikking te lezen.
Gevolg: De uiterste wilsbeschikking is nietig (art. 4:95 lid 1).
Herstel: Geen.

Gebrek: De ondertekening door de erflater ontbreekt aan de bij onderhandse akte gemaakte uiterste wil.
Gevolg: De uiterste wilsbeschikking is nietig (art. 4:95 lid 2 en 109 lid 1).
Herstel: Geen. Op degene die de geldigheid van een in bewaring gegeven uiterste wil bestrijdt op grond dat de erflater de wil niet eigenhandig heeft ondertekend, rust de bewijslast daarvan (art. 4:96).

Gebrek: De ondertekening door de erflater ontbreekt aan de akte van bewaargeving.
Gevolg: De uiterste wilsbeschikking is nietig (art. 4:95 lid 4 en 109 lid 1).
Herstel: Geen.

Gebrek: Van de door een ander dan de erflater of met mechanische middelen geschreven bij onderhandse akte gemaakte uiterste wil is niet iedere bladzijde genummerd of van de handtekening van de erflater voorzien.
Gevolg: De uiterste wilsbeschikking is vernietigbaar (art. 4:109 lid 4).
Herstel: Bevestiging (art. 3:55). Op degene die de geldigheid van een in bewaring gegeven uiterste wil bestrijdt op grond dat de erflater de wil niet eigenhandig heeft geschreven of de bladzijden waaruit de wil bestaat niet eigenhandig heeft gewaarmerkt, rust de bewijslast daarvan (art. 4:96).

Gebrek: Een door de notaris ondertekende akte van bewaargeving ontbreekt.
Gevolg: De uiterste wilsbeschikking is nietig.
Herstel: Indien de akte van de uiterste wilsbeschikking echter door de notaris is ondertekend, is de uiterste wilsbeschikking vernietigbaar (art. 4:109 lid 2). Zij kan dan worden bevestigd (art. 3:55).

Gebrek: De uiterste wilsbeschikking strekt ten voordele van de notaris of andere persoon, die de akte van bewaargeving heeft verleden, of van de getuigen die daarbij tegenwoordig zijn geweest (art. 4:61).
Gevolg: Uit Boek 4 lijkt te volgen dat een dergelijke beschikking vernietigbaar is. Ten aanzien van de notaris gaat echter de zwaardere sanctie van art. 20 Wna voor: de uiterste wilsbeschikking is nietig.
Herstel: Geen.

6.2.4.6 Bijzondere bepalingen aangaande het codicil

Gebrek: De ondertekening door de erflater ontbreekt aan de akte van de uiterste wil.
Gevolg: De uiterste wilsbeschikking is nietig (art. 4:109 lid 1).
Herstel: Geen.

Gebrek: De akte is niet geheel door de erflater met de hand geschreven of gedagtekend.
Gevolg: De uiterste wilsbeschikking is vernietigbaar (art. 4:109 lid 4).
Herstel: Bevestiging (art. 3:55).

Gebrek: De beschikking valt niet onder art. 4:97.
Gevolg: Desbetreffende beschikking is nietig, zoals bijvoorbeeld een executeursbenoeming bij codicil, gemaakt onder nieuw erfrecht.
Herstel: De benoeming van een executeur in een na 31 december 2002 gedateerd codicil is nietig. Wel kunnen de erfgenamen de benoemde persoon volmacht geven om overeenkomstig afdeling 4.5.6 te handelen. Verschil is dat de ‘executeur’ dan geen privatieve vertegenwoordigingsbevoegdheid verkrijgt.
De benoeming van een executeur in een ‘oud’ codicil blijft bij openvallen onder nieuw recht overeind: wat geldig was, blijft geldig.

6.2.4.7 Schema’s: gebreken in de uiterste wilsbeschikking

6.2.4.7.1 Opmerkingen vooraf

Bij gebruik van de onderstaande schema’s dient men de volgende opmerkingen in ogenschouw te nemen:
– Hoewel de nodige nauwkeurigheid is betracht, geven de schema’s geen uitputtende beschrijving van alle mogelijke gebreken en gevolgen. Ook de kolom ‘herstelmogelijkheden’ moet worden beschouwd als een handreiking aan de boedelbehandelaar, niet als een limitatieve opsomming van oplossingen.
– Onderstaande beschouwingen hebben, tenzij anders blijkt, telkens betrekking op één bepaalde uiterste wilsbeschikking. Deze kan uiteraard deel uitmaken van een uiterste wil waarin meer beschikkingen zijn neergelegd.
– De schema’s behandelen de in Boek 4 NBW neergelegde bepalingen over uiterste wilsbeschikkingen, alsmede enkele regels van het algemene vermogensrecht. Zie aangaande het overgangsrecht onderdeel 6.15.
– Dat men een uiterste wilsbeschikking als nietig bestempelt, wil niet in alle gevallen zeggen dat aan haar geen enkele uitvoering mag worden gegeven. Het uitkeren van legaten en het verdelen op basis van dergelijke beschikkingen wordt onder omstandigheden door de fiscus niet als een schenking gezien.
– Zie onderdeel 6.2.2.5 voor enige jurisprudentie.

6.2.4.7.2 Schema’s gebreken in uiterste wilsbeschikkingen

I. Aangaande de rechtshandeling van het testeren
Gebrek	Gevolg	Herstelmogelijkheden
Erflater is handelingsonbekwaam, heeft de leeftijd van zestien jaren nog niet bereikt, of is wegens een geestelijke stoornis onder curatele gesteld.	Uiterste wilsbeschikking is nietig (art. 4:55).1	Geen
Erflaters wil en verklaring komen niet overeen.	Uiterste wilsbeschikking is nietig (art. 3:33).	Geen, tenzij slechts klaarblijkelijke vergissing in aanduiding van persoon of goed (art. 4:46 lid 3).
Uiterste wilsbeschikking door misbruik van omstandigheden tot stand gekomen.	Uiterste wilsbeschikking is geldig (art. 4:43 lid 1).	Art. 3:44 is in zoverre niet van toepassing; Wellicht is actie uit onrechtmatige daad mogelijk jegens misbruiker.
Uiterste wilsbeschikking gemaakt onder invloed van onjuiste beweegreden.	Uiterste wilsbeschikking is vernietigbaar. Ten aanzien van ex-echtgenoten bestaat een aparte regeling.2	Beschikking is onaantastbaar, wanneer de door de erflater ten onrechte veronderstelde omstandigheid die zijn beweegreden tot de beschikking is geweest, niet in de uiterste wilsbeschikking zelf is aangeduid of wanneer de erflater de beschikking ook zou hebben gemaakt, indien hij van de onjuistheid dier veronderstelling had kennis gedragen (art. 4:43 lid 2)3; Bevestiging; Zie ook art. 4:44 lid 2
Uiterste wilsbeschikking gemaakt onder invloed van bedreiging, bedrog of een onjuiste beweegreden.	Uiterste wilsbeschikking is vernietigbaar.	Beschikking is onaantastbaar, wanneer de erflater haar heeft bevestigd nadat de invloed van de bedreiging heeft opgehouden te werken of het bedrog of de onjuistheid van de beweegreden is ontdekt (art. 4:43 lid 3); Bevestiging
Uiterste wilsbeschikking is bij dezelfde akte door twee of meer personen gemaakt.	Uiterste wilsbeschikking is nietig (art. 4:93).	Geen

II. Aangaande de vorm van de uiterste wilsbeschikking
Gebrek	Gevolg	Herstelmogelijkheden
Ondertekening erflater ontbreekt aan akte van de uiterste wil.	Uiterste wilsbeschikking is nietig (art. 4:109 lid 1).	In beginsel geen. Wellicht echter bekrachtiging of art. 45 Wna mogelijk; zie Verstappen, preadvies KNB 2003, p. 138 – 141.
Ondertekening notaris ontbreekt.	Uiterste wilsbeschikking is nietig (art. 4:109 lid 2).	In beginsel geen. Wellicht echter bekrachtiging of art. 45 Wna mogelijk; zie Verstappen, preadvies KNB 2003, p. 138 – 141.
Ander vormvereiste geschonden dan art. 4:109 leden 1 t/m 3.	Uiterste wilsbeschikking is vernietigbaar (4:109 lid 4).	Bevestiging; Art. 45 lid 2 Wna
Akte mist authenticiteit wegens niet naleven van een geldigheids-vormvoorschrift van de Wet op het Notarisambt.	Akte is vernietigbaar (art. 4: 109 lid 4), tenzij akte nietig is op grond van art. 4: 109 lid 1 of 2.	Bevestiging; Art. 45 lid 2 Wna
Uiterste wilsbeschikking is verloren gegaan of onleesbaar geworden.4	Uiterste wilsbeschikking is geldig, mits inhoud wordt bewezen. Dit bewijs kan worden geleverd door alle middelen (art. 152 Rv).	Nvt
Erflater delegeert inhoud van de uiterste wilsbeschikking op ongeoorloofde wijze.	Uiterste wilsbeschikking is nietig (art. 4:42 lid 3).	Conversie
Inhoud van uiterste wilsbeschikking is in strijd met een dwingende wetsbepaling.	Uiterste wilsbeschikking is nietig, tenzij de wetsbepaling niet de strekking heeft de geldigheid van een daarmee strijdige rechtshandeling aan te tasten (art. 3:40 leden 2 en 3).	Geen
Inhoud van uiterste wilsbeschikking is in strijd met de goede zeden of openbare orde.	Uiterste wilsbeschikking is nietig (art. 4:44 lid 1).	Geen
Een vermelde beweegreden die in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, is beslissend geweest voor de inhoud van de uiterste wilsbeschikking.	Uiterste wilsbeschikking is nietig (art. 4:44 lid 2).	Geen
Uiterste wilsbeschikking bevat een voorwaarde of een last die onmogelijk te vervullen is, of die in strijd is met de goede zeden, de openbare orde of een dwingende wetsbepaling.	De voorwaarde of last wordt voor niet geschreven gehouden (art. 4:45 lid 1).	Nvt
De aan een beschikking toegevoegde voorwaarde of last is de beslissende beweegreden tot die beschikking geweest en zij is onmogelijk te vervullen, of in strijd met de goede zeden, de openbare orde of een dwingende wetsbepaling.	De beschikking is nietig (art. 4:45 lid 1)	Geen
De aan een beschikking toegevoegde voorwaarde of last heeft de strekking de bevoegdheid tot vervreemding of bezwaring van goederen uit te sluiten.	De voorwaarde of last wordt voor niet geschreven gehouden (art. 4:45 lid 2).	Nvt
Erflater heeft zich klaarblijkelijk in de aanduiding van een persoon of een goed vergist.	Indien wil en verklaring niet overeenstemmen, is een beschikking in beginsel nietig.	De beschikking wordt naar de bedoeling van de erflater ten uitvoer gebracht, indien deze bedoeling ondubbelzinnig met behulp van de uiterste wil of met andere gegevens kan worden vastgesteld (art. 4:46 lid 3)
Uiterste wilsbeschikking strekt ten voordele van degene die op het tijdstip van het maken van de beschikking de voogd van de erflater is (art. 4:57 lid 1).	Uiterste wilsbeschikking is vernietigbaar.5	De vernietiging vindt slechts plaats voor zover deze nodig is tot opheffing van het nadeel van degene die zich op de vernietigingsgrond beroept (voor tussenbeidekomende personen geldt hetzelfde, art. 4:62); Bevestiging
Uiterste wilsbeschikking strekt ten voordele van degene die voogd van de erflater is geweest en de erflater overlijdt binnen het jaar na zijn meerderjarig worden en voor het afleggen en sluiten van de voogdijrekening (art. 4:57 lid 2).	Uiterste wilsbeschikking is vernietigbaar.6	De vernietiging vindt slechts plaats voor zover deze nodig is tot opheffing van het nadeel van degene die zich op de vernietigingsgrond beroept (voor tussenbeidekomende personen geldt hetzelfde, art. 4:62); Bevestiging
Uiterste wilsbeschikking van een minderjarige die ten voordele strekt van zijn leermeester, met wie hij tezamen woont (art. 4:58).	Uiterste wilsbeschikking is vernietigbaar.7	De vernietiging vindt slechts plaats voor zover deze nodig is tot opheffing van het nadeel van degene die zich op de vernietigingsgrond beroept (voor tussenbeidekomende personen geldt hetzelfde, art. 4:62); Bevestiging
Tijdens de behandeling of bijstand gemaakte uiterste wilsbeschikking strekt ten voordele van beroepsbeoefenaar op het gebied van de individuele gezondheidszorg, die de erflater gedurende de ziekte waaraan hij is overleden, bijstand heeft verleend, of de geestelijk verzorger die hem gedurende die ziekte heeft bijgestaan (art. 4:59 lid 1).	Uiterste wilsbeschikking is vernietigbaar.8	De vernietiging vindt slechts plaats voor zover deze nodig is tot opheffing van het nadeel van degene die zich op de vernietigingsgrond beroept (voor tussenbeidekomende personen geldt hetzelfde, art. 4:62); Bevestiging
Tijdens het verblijf gemaakte uiterste wilsbeschikking strekt ten voordele van degene die een voor de verzorging of verpleging van bejaarden of geestelijk gestoorden bestemde instelling exploiteert of die daarvan de leiding heeft of daarin werkzaam is (art. 4:59 lid 2).	Uiterste wilsbeschikking is vernietigbaar.9	De vernietiging vindt slechts plaats voor zover deze nodig is tot opheffing van het nadeel van degene die zich op de vernietigingsgrond beroept (voor tussenbeidekomende personen geldt hetzelfde, art. 4:62); Bevestiging
Uiterste wilsbeschikking strekt ten voordele van de notaris of andere persoon, die de akte heeft verleden, of van de getuigen die daarbij tegenwoordig zijn geweest (art. 4:61).	Ten aanzien van notaris of andere verlijder: begunstiging is nietig (art. 20 Wna). Ten aanzien van getuigen: begunstiging is vernietigbaar (art. 20 Wna jo. art. 4:62 lid 1).	Geen

1 Hij die wegens een geestelijke stoornis onder curatele staat, kan echter wel met toestemming van de kantonrechter uiterste wilsbeschikkingen maken. De kantonrechter kan aan zijn toestemming voorwaarden verbinden (art. 4:55 lid 2). De bekwaamheid van de erflater wordt beoordeeld naar de staat, waarin hij zich bevond op het ogenblik dat de beschikking werd gemaakt (art. 4:55 lid 3). 
2 Een beschikking, getroffen ten voordele van degene met wie de erflater op het tijdstip van het maken van de uiterste wil gehuwd was of reeds trouwbeloften gewisseld had, vervalt door een daarna ingetreden echtscheiding of scheiding van tafel en bed, tenzij uit de uiterste wil zelf het tegendeel is af te leiden (art. 4:52). 
3 Dat de erflater de beschikking niet zou hebben gemaakt, indien hij van de onjuistheid van de veronderstelling had kennis gedragen, behoeft niet expliciet uit de uiterste wil te blijken. 
4 Bij het codicil geldt art. 4:114, inhoudende dat deze uiterste wilsbeschikking als herroepen moet worden beschouwd wanneer het codicil is vernietigd. Is het stuk vernietigd, dan wordt dit vermoed door de erflater te zijn geschied. 
5 Het hier bepaalde is niet toepasselijk op bloedverwanten van de erflater in de opgaande lijn, die zijn voogden zijn (art. 4:57 lid 3). 
6 Het hier bepaalde is niet toepasselijk op bloedverwanten van de erflater in de opgaande lijn, die zijn voogden geweest zijn (art. 4:57 lid 3). 
7 Van het in art. 4:58 bepaalde zijn uitgezonderd:
– de beschikkingen tot vergelding van bewezen diensten, bij wijze van legaat gemaakt, met inachtneming echter zowel van de gegoedheid van de maker, als van de diensten die aan deze zijn bewezen; 
– de beschikkingen ten voordele van iemand die bloed- of aanverwant tot de vierde graad of de echtgenoot van de erflater is (art. 4:60). 
8 Van het in art. 4:59 bepaalde zijn uitgezonderd: 
– de beschikkingen tot vergelding van bewezen diensten, bij wijze van legaat gemaakt, met inachtneming echter zowel van de gegoedheid van de maker, als van de diensten die aan deze zijn bewezen; 
– de beschikkingen ten voordele van iemand die bloed- of aanverwant tot de vierde graad of de echtgenoot van de erflater is (art. 4:60). 
9 Zie noot 8.

Bijzondere bepalingen aangaande het Depot-testament
Gebrek	Gevolg	Herstel
Erflater is niet in staat geweest de uiterste wilsbeschikking te lezen.	Uiterste wilsbeschikking is nietig (art. 4:95 lid 1).	Geen
Ondertekening erflater ontbreekt aan de bij onderhandse akte gemaakte uiterste wil.1	Uiterste wilsbeschikking is nietig (art. 4:95 lid 2 en art. 4:109 lid 1).	Geen
Ondertekening erflater ontbreekt aan de akte van bewaargeving.	Uiterste wilsbeschikking is nietig (art. 4:95 lid 4 en art. 4:109 lid 1).	Geen
Niet iedere bladzijde is genummerd of van handtekening erflater voorzien, ingeval uiterste wilsbeschikking door ander of met mechanische middelen is geschreven.	Uiterste wilsbeschikking is vernietigbaar (art. 4:109 lid 4).	Bevestiging
Door notaris ondertekende akte van bewaargeving ontbreekt.	Uiterste wilsbeschikking is nietig (art. 4:109 lid 2).	Geen
Door notaris ondertekende akte van bewaargeving ontbreekt, maar akte van uiterste wilsbeschikking is door notaris ondertekend	Uiterste wilsbeschikking is vernietigbaar (art. 4:109 lid 2).	Bevestiging
Uiterste wilsbeschikking strekt ten voordele van de notaris of andere persoon, die de akte van bewaargeving heeft verleden, of van de getuigen die daarbij tegenwoordig zijn geweest (art. 4:61).	Ten aanzien van notaris of andere verlijder: begunstiging is nietig (art. 20 Wna). Ten aanzien van getuigen: begunstiging is vernietigbaar (art. 20 Wna jo. art. 4:62 lid 1).	Geen

1 Op degene die de geldigheid van een in bewaring gegeven uiterste wil bestrijdt op grond dat de erflater de wil niet eigenhandig heeft ondertekend, rust de bewijslast daarvan (art. 4:96). 
2 Op degene die de geldigheid van een in bewaring gegeven uiterste wil bestrijdt op grond dat de erflater de wil niet eigenhandig heeft geschreven of de bladzijden waaruit de wil bestaat niet eigenhandig heeft gewaarmerkt, rust de bewijslast daarvan (art. 4:96).

Bijzondere bepalingen aangaande het Codicil
Gebrek	Gevolg	Herstel
Ondertekening erflater ontbreekt aan akte van de uiterste wil.	Uiterste wilsbeschikking is nietig (art. 4:109 lid 1).	Geen
Akte is niet geheel door de erflater met de hand geschreven of gedagtekend.	Uiterste wilsbeschikking is vernietigbaar (art. 4:109 lid 4).	Bevestiging
Beschikking valt niet onder art. 4:97, zoals bijvoorbeeld een executeursbenoeming.	Desbetreffende beschikking is nietig, indien onder nieuw erfrecht gemaakt.	Bij benoeming van executeur na 2002: erfgenamen kunnen benoemde persoon volmacht geven om overeenkomstig afdeling 4.5.6 te handelen