6.19.1 Inleiding

Veruit de meeste uiterste wilsbeschikkingen worden gemaakt bij notariële uiterste wil. Voor dergelijke beschikkingen gelden de eisen die zijn neergelegd in de Wet op het notarisambt. Een beperkt aantal beschikkingen echter kan eveneens geschieden bij codicil. Dit is een onderhands, door de erflater geheel met de hand geschreven, gedagtekend en ondertekend stuk. Als aan deze drie vereisten is voldaan, gelden geen verdere formaliteiten zoals de tussenkomst van een notaris. Zie art. 4:97. Voor het codicil geldt een bijzondere bepaling inzake de herroeping, waarvoor wordt verwezen naar onderdeel 6.19.4.

Op niet-vermogensrechtelijke uiterste wilsbeschikkingen zoals die inzake de lijkbezorging en de orgaandonatie, wordt hier niet in het bijzonder ingegaan.

Het oude erfrecht kende in art. 982 een met art. 4:97 vergelijkbare regeling, met één opvallend verschil. Onder oud recht kon bij codicil een executeur worden benoemd, naar nieuw recht is dat niet mogelijk. Zie over deze executeursbenoeming bij een onder oud recht gemaakt codicil onderdeel 6.19.5.

6.19.2 Inhoud van het codicil

Blijkens art. 4:97 kunnen bij codicil beschikkingen worden gemaakt tot:
‘a. het maken van legaten van:
1. kleren, lijfstoebehoren en bepaalde lijfsieraden;
2. bepaalde tot de inboedel behorende zaken en bepaalde boeken;
b. bepaling dat goederen, bedoeld onder a, buiten een huwelijksgemeenschap vallen;
c. aanwijzing van een persoon als bedoeld in art. 25, lid 2 en 4, van de Auteurswet 1912 en art. 5, lid 2, van de Wet op de naburige rechten.’

De onder a. en b. genoemde beschikkingen spreken voor zich. De kring van de ‘codicillaire’ goederen is beperkt. Zo behoort een legaat van een geldsom bijvoorbeeld al niet tot de mogelijkheden. Aan het legaat kan een uitsluitingsclausule worden verbonden.

De onder c. genoemde beschikking heeft betrekking op de persoonlijkheidsrechten uit de Auteurswet en de Wet op de naburige rechten. De maker van een werk behoudt, zelfs nadat hij zijn auteursrecht heeft overgedragen, onder meer het recht zich te verzetten tegen openbaarmaking van het werk zonder vermelding van zijn naam, en tegen wijzigingen in of aantastingen van zijn werk. Deze rechten komen, na het overlijden van de maker tot aan het vervallen van het auteursrecht, toe aan de door de maker bij uiterste wilsbeschikking aangewezene. Vergelijk art. 25 lid 2 Auteurswet 1912.
Ingevolge art. 25 lid 4 Auteurswet 1912 blijft de maker van een werk na overdracht van het auteursrecht bevoegd in het werk zodanige wijzigingen aan te brengen als hem naar de regels van het maatschappelijk verkeer te goeder trouw vrijstaan. Zolang het auteursrecht voortduurt, komt gelijke bevoegdheid toe aan de door de maker bij uiterste wilsbeschikking aangewezene, als redelijkerwijs aannemelijk is, dat ook de maker die wijzigingen zou hebben goedgekeurd.

Ook beschikkingen die niet in art. 4:97 zijn genoemd, kunnen in een codicil worden neergelegd. Dit moet met zoveel woorden uit de wet blijken. Met andere woorden, de opsomming van art. 4:97 is niet limitatief. Voorbeelden van andere codicillaire beschikkingen vormen art. 19 Wet op de lijkbezorging en art. 9 Wet op de orgaandonatie.

Bevat een codicil beschikkingen die niet binnen art. 4:97 vallen, noch binnen de overige in de wet aangeduide mogelijkheden, dan is de beschikking nietig.

Dit lot treft bijvoorbeeld de executeursbenoeming bij codicil, gemaakt na 31 december 2002. Deze benoeming is nietig, hetgeen echter niet wegneemt dat de erfgenamen de benoemde persoon volmacht kunnen verlenen teneinde overeenkomstig afdeling 4.5.6 te handelen. Een verschil is onder meer dat de ‘executeur’ dan geen privatieve vertegenwoordigingsbevoegdheid verkrijgt.

6.19.3 Vormvereisten en -gebreken

Het codicil dient ten eerste door de erflater geheel met de hand te zijn geschreven. Heeft hij het getypt, of heeft een ander het voor hem geschreven, dan is de sanctie vernietigbaarheid. Dat blijkt uit art. 4:109 lid 4.
Ten tweede moet het codicil zijn gedagtekend. Ook hier geldt als sanctie vernietigbaarheid.

Het ontbreken van een (juiste) dagtekening doet denken aan de onder oud recht gewezen uitspraak van de Hoge Raad van 5 oktober 2001, NJ 2002, 410, waarbij in de aanhef van het notariële testament stond: ‘Heden, zesentwintig april, verschijnt voor mij…’. Het jaartal ontbrak, maar het jaartal was wel zeer duidelijk vast te stellen uit de omstandigheden. Toch achtten de instanties voor de Hoge Raad de uiterste wil nietig, dit overeenkomstig het oude art. 1000. Het hoogste rechtscollege echter anticipeert op art. 4:109 en concludeert tot vernietigbaarheid. Als klap op de vuurpijl overweegt de Hoge Raad dat geen beroep op deze vernietigingsgrond kan worden gedaan, indien op andere wijze dan uit het testament zelf met de in een geval als dit vereiste hoge mate van zekerheid komt vast te staan in welk jaar het testament is verleden.  Een belangrijk verschil tussen het gebrekkige codicil en deze casus is dat het in het arrest om een notarieel testament ging.

Relevant is voorts art. 4:110 jo. art. 4:54, inzake de bevoegdheid tot vernietiging van een uiterste wil. Uit deze artikelen volgt dat voor rechtsvorderingen tot vernietiging van de uiterste wilsbeschikking een verjaringstermijn geldt van een jaar, ingaande op het moment dat de dood van de erflater alsmede de uiterste wilsbeschikking en de vernietigingsgrond ter kennis zijn gekomen van hem die een beroep op deze grond kan doen, dan wel van zijn rechtsvoorganger. De bevoegdheid om ter vernietiging van een uiterste wilsbeschikking een beroep op een vernietigingsgrond te doen vervalt buiten het geval bedoeld in art. 3:51 lid 3 uiterlijk drie jaren nadat de dood van de erflater en de uiterste wilsbeschikking ter kennis zijn gekomen van degene aan wie deze bevoegdheid toekomt, dan wel van zijn rechtsvoorganger.

Willen de belanghebbenden meewerken, dan kan de behandelaar erop aansturen dat het aantastbare codicil onaantastbaar wordt door bevestiging (art. 3:55). Met deze bevestiging komt de bevoegdheid te vervallen om ter vernietiging van het codicil een beroep op een vernietigingsgrond te doen.

Voor deze bevestiging is ingevolge art. 3:55 vereist dat hij aan wie de vernietigingsbevoegdheid toekomt meewerkt, nadat de verjaringstermijn ter zake van de rechtsvordering tot vernietiging een aanvang heeft genomen. Eveneens vervalt de bevoegdheid om een beroep op een vernietigingsgrond te doen, wanneer een onmiddellijk belanghebbende na de aanvang van de verjaringstermijn aan hem aan wie deze bevoegdheid toekomt een redelijke termijn heeft gesteld om te kiezen tussen bevestiging en vernietiging en deze binnen deze termijn geen keuze heeft gedaan.

Is het codicil niet door zijn maker ondertekend, dan treft art. 4:109 lid 1 het stuk met nietigheid.
Bevat een codicil een beschikking die niet binnen art. 4:97 valt, noch binnen de overige in de wet aangeduide mogelijkheden, dan is die beschikking nietig. Deze nietigheid tast in beginsel de overige beschikkingen in het codicil niet aan.

Bij notariële testamenten geldt dat wanneer deze verloren zijn gegaan of onleesbaar zijn geworden, ze desalniettemin nog geldig zijn. Hun inhoud dient dan te worden bewezen, welk bewijs kan worden geleverd door alle middelen (art. 152 Rv). Ten aanzien van het codicil geldt een ander regeling, neergelegd in art. 4:114. Zie het volgende onderdeel.

6.19.4 Herroeping en codicil

Voor het herroepen van een uiterste wilsbeschikking gelden dezelfde vormvoorschriften als voor het maken van die beschikking. Zie art. 4:111. Dat wil zeggen dat een codicil bij codicil kan worden herroepen of bij notariële uiterste wil. Ook is het mogelijk bij codicil te herroepen wat in een notariële uiterste wil is neergelegd, mits de herroepen beschikking binnen de ‘codicillaire’ grenzen valt.

Bij het codicil bestaat nog een andere herroepingswijze. Uit art. 4:114 blijkt dat een uiterste wilsbeschikking die geldig bij een onderhands en niet in bewaring gegeven stuk getroffen is, herroepen wordt wanneer de erflater dit stuk vernietigt. Wanneer de erflater het stuk derhalve verscheurt, door de papierversnipperaar laat gaan of verbrandt, herroept hij de in het codicil neergelegde beschikkingen.

Is het stuk vernietigd, dan wordt dit vermoed door de erflater te zijn geschied. Hiermee geeft de slotzin van art. 4:114 een weerlegbaar wettelijk vermoeden. Dit vermoeden brengt teweeg dat de bewijslast rust op degene die stelt, dat een ander dan de erflater het stuk heeft vernietigd.

Heeft een erfgenaam het codicil verduisterd, vernietigd of vervalst, dan levert dat een onwaardigheidsgrond op. Zie art. 4:3 lid 1 sub e. Het boven tafel krijgen van deze malversatie vormt een lastige klus, in aanmerking genomen het wettelijke vermoeden van art. 4:114.

Opmerking verdient nog dat een in algemene bewoordingen gestelde herroeping van uiterste wilsbeschikkingen geen herroeping wordt geacht in te houden van een eerder te kennen gegeven wens aangaande de lijkbezorging (art. 19 Wet op de lijkbezorging), noch van een beschikking inzake de orgaandonatie (art. 9 Wet op de orgaandonatie).

6.19.5 Overgangsrecht

Het nieuwe recht beheerst de boedels die onder het nieuwe recht zijn opengevallen, alsmede de onder oud recht opengevallen boedels die thans nog worden afgewikkeld. Het nieuwe recht heeft in beginsel onmiddellijke werking. Waar het de nulliteiten betreft, brengt art. 127 Ow naar voren dat de bepalingen omtrent nietigheid en vernietigbaarheid van het oude recht, onverminderd het in art. 79 Ow bepaalde, niet van toepassing zijn op een uiterste wilsbeschikking die vóór 2003 is gemaakt door iemand die na 2002 overlijdt.

Zie voor onder oud recht opengevallen nalatenschappen, waarin een codicil een rol speelt: art. 79 Ow.

Dit alles wil zeggen dat ook op een codicil dat onder oud recht een vormgebrek kende de nieuwe regels van toepassing zijn. Een onder oud recht geldige beschikking blijft echter hoe dan ook geldig. Dat is met name van belang voor de onder het oude recht bij codicil benoemde executeurs.
Het oude art. 982 stond toe dat bij codicil een executeur werd aangewezen. Dat deze beschikking onder het nieuwe recht niet langer mogelijk is, tast een oude geldige beschikking niet aan.

Op grond van art. 133 Ow is op de benoeming van een executeur, gedaan vóór 2002, de nieuwe afdeling 4.5.6 van toepassing, tenzij aan de executeur het recht van inbezitneming der nalatenschapsgoederen niet is toegekend. Kent het oude codicil derhalve niet het bezit toe aan de executeur, dan zijn op de executeur slechts de oude executeursbepalingen van toepassing.
Daarnaast stelt art. 133 Ow nog dat de nieuwe regels wijken voor zover bij de benoeming regelingen zijn getroffen die van de nieuwe verschillen.

Door de onmiddellijke werking van het nieuwe recht geldt de herroepingsbepaling van art. 4:114 ook voor codicillen die onder oud recht zijn vernietigd (MvT 26 822, nr. 3, p. 15).