6.14.1 Inleiding

Mogelijk is dat de groep van erfgenamen anders is samengesteld:
– er zijn erfgenamen over het hoofd gezien;
– personen zijn ten onrechte als erfgenamen beschouwd.
In dit onderdeel wordt ook de situatie behandeld waarin een erfgenaam komt te overlijden en de behandelaar geen kennis van dit feit krijgt.

Dit kan erin resulteren dat de groep van erfgenamen groter, gelijk of kleiner is, maar in ieder geval anders is samengesteld. 
In hoeverre een nieuw feit de afwikkeling extra compliceert, hangt af van de stand van de afwikkeling van de nalatenschap. Het spreekt voor zich dat de problemen die dan opkomen het grootst zijn als de nalatenschap reeds is verdeeld.

Zie over de deontologische aspecten bij een boedel met onvindbare, onzekere, onduidelijke of onwillige erfgenamen ook W.D. Kolkman, Deontologische dilemma’s in het erfrecht, Preadvies KNB 2010, p. 155 e.v.

In alle gevallen zal dit feit direct moeten worden gemeld bij de bekende erfgenamen. Het beste is daarin precies uit de doeken te doen waarom een vergissing is gemaakt.

Er kunnen verschillende oorzaken ten grondslag liggen aan het verkeerd inschatten van de groep van erfgenamen:
– het bestaan van een recentere uiterste wil;
– het niet geregistreerd zijn van erfgenamen in de Registers van de burgerlijke stand/GBA;
– het verkeerd toepassen van de in een uiterste wil neergelegde beschikkingen van de erflater;
– het verkeerd toepassen van het erfrecht bij versterf;
– het niet op de hoogte zijn van het overlijden van een erfgenaam en het dientengevolge opkomen van andere erfgenamen in zijn plaats.

Afhankelijk van de aard van de vergissing dienen herstelwerkzaamheden te worden uitgevoerd.

Het is de wetgever niet ontgaan dat de dagelijkse gang van zaken in het rechtsverkeer wel eens anders verloopt dan hij heeft voorgeschreven. De eisen van het rechtsverkeer brengen met zich, dat het mogelijk moet zijn onvolkomenheden in het rechtsverkeer te kunnen herstellen of de gevolgen daarvan te verzachten. De BW-wetgever heeft enerzijds in een aantal gevallen de nietigheid laten verdwijnen ten gunste van meestal vernietigbaarheid (voorbeeld: art. 3:40 lid 2) en soms geldigheid, en anderzijds de gevolgen van nietigheid of vernietigbaarheid op een aantal punten gerelativeerd (voorbeelden: art. 3:41, 42, 53 lid 2 en 54).

Het volgende gereedschap staat de behandelaar ten dienste:
– bekrachtiging (zie onderdeel 6.14.2);
– bevestiging (zie onderdeel 6.14.3);
– rechterlijke bevoegdheid om de gevolgen van vernietiging te mitigeren (zie onderdeel 6.14.4);
– conversie (zie onderdeel 6.14.5);
– vaststellingsovereenkomst (zie onderdeel 6.14.6);
– verjaring (zie onderdeel 6.14.7);
– derdenbescherming (zie onderdeel 6.14.8);
– de rechtshandeling overdoen (zie onderdeel 6.14.9).

Zoals hiervoor aangegeven is het goed mogelijk dat in geval van een nalatenschap met veel erfgenamen, een erfgenaam overlijdt zonder dat de behandelaar daar kennis van neemt. Dat kan een probleem opleveren indien bijvoorbeeld op basis van door erfgenamen afgegeven volmachten rechtshandelingen worden verricht, bijvoorbeeld de verkoop en levering van tot de nalatenschap behorende registergoederen of het tekenen van de akte van verdeling. Om deze en andere redenen is het verstandig om de volmachten die ertoe strekken deze specifieke rechtshandelingen te verrichten, onherroepelijk te maken. Op grond van art. 3:74 kan een volmacht, voor zover zij strekt tot het verrichten van handelingen in het belang van de gevolmachtigde of van een derde, onherroepelijk worden gemaakt dan wel worden bepaald dat zij niet eindigt met de dood of ondercuratelestelling van de volmachtgever. Het onherroepelijk maken houdt tenzij anders bepaald in dat de volmacht niet met de dood eindigt.

6.14.2 Bekrachtiging

Van bekrachtiging (art. 3:58) is sprake wanneer eerst na het verrichten van een rechtshandeling een voor haar geldigheid gesteld wettelijk vereiste wordt vervuld, maar alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op dit gebrek hadden kunnen beroepen, in de tussen handeling en de vervulling van het vereiste liggende tijdsruimte de handeling als geldig hebben aangemerkt.

Voorbeeld
X verkoopt en levert onbevoegd aan Z een roerende zaak. Z is niet te goeder trouw. X is evenwel niet enig erfgenaam: Y is zijn mede-erfgenaam. Als Y de levering later toch bekrachtigt, dan is de aanvankelijk ongeldige overdracht daarmee van rechtswege en met terugwerkende kracht geconverteerd in een geldige indien alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op het gebrek hadden kunnen beroepen, de overdracht als geldig hebben beschouwd. Een aanvankelijk ab initio ongeldige rechtshandeling wordt een geldige en wel met terugwerkende kracht. Anders gezegd: de rechtshandeling krijgt toch de beoogde rechtsgevolgen en wel met terugwerkende kracht.

6.14.3 Bevestiging

Van bevestiging (art. 3:55) is sprake wanneer degene aan wie de bevoegdheid toekomt ter vernietiging van een rechtshandeling een beroep te doen op een vernietigingsgrond, de rechtshandeling bevestigt. Voorwaarde is wel dat de verjaringstermijn ter zake van de rechtsvordering tot vernietiging op die grond een aanvang heeft genomen.

Voorbeeld
X en Y hebben een nalatenschap verdeeld. Men komt er achter dat ook Z als erfgenaam tot de nalatenschap gerechtigd is. De verdeling is bij notariële akte geschied. Op grond van art. 3:195 lid 1 is een verdeling waaraan niet alle deelgenoten hebben deelgenomen nietig, tenzij zij is geschied bij notariële akte. In dat geval is zij vernietigbaar. Degene die niet aan de verdeling heeft meegewerkt, kan die vordering instellen, maar de rechtshandeling ook bevestigen. Bevestiging kan worden beschouwd als een indirecte afstand van de bevoegdheid een beroep te doen op een vernietigingsgrond. Onder het oude recht was het gebruikelijk het begrip bekrachtiging te gebruiken in de gevallen waarin thans sprake is van bevestiging. De vraag is overigens of men door te bevestigen ook afstand van de nalatenschap heeft gedaan. Voorstelbaar is dat na bevestiging de erfgenaam die de goederen heeft toegedeeld gekregen, in een onverdeeldheid zit met de deelgenoot die niet heeft meegewerkt aan de verdeling. Uit de parlementaire geschiedenis (Boek 3 BW, p. 632) blijkt echter dat dit geen juiste uitleg is. Na een dergelijke aantastbare verdeling en de bevestiging van die aantastbare verdeling door de deelgenoot die niet heeft meegewerkt, is de verdeling onaantastbaar tot stand gekomen.

Bevestiging kan vormvrij geschieden: de te bevestigen rechtshandeling is verricht zonder dat vormvoorschriften niet zijn nageleefd op welker schending nietigheid volgt. De bevestiging brengt op zich geen wijziging in de bestaande rechtstoestand.

6.14.4 Rechterlijke bevoegdheid om de gevolgen van vernietiging te mitigeren

Art. 3:53 lid 3 bepaalt dat indien de reeds ingetreden gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan kunnen gemaakt kunnen worden, de rechter desgevraagd aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking ontzeggen, zo nodig onder het opleggen van een verplichting tot het betalen van schadeloosstelling aan de partij die benadeeld wordt.

Voorbeeld
Een nood- of spoedtestament dat niet onder de wettelijke omstandigheden is gemaakt terwijl de erflater binnen zes maanden daarna overlijdt, is niet nietig maar vernietigbaar (art. 4:108, 110 jo. art. 4:54). De erfgenamen die subsidiair zouden opkomen, doen een beroep op de grond voor vernietigbaarheid. Door de vernietiging komen die erfgenamen op. Toch kan de rechter het in beginsel geldige testament in stand houden en de vernietiging geheel of gedeeltelijk haar werking ontzeggen. Daar kunnen termen voor bestaan, bijvoorbeeld als er reeds geruime tijd is verstreken voordat een beroep op de vernietigbaarheid werd gedaan en allerlei verrichte (rechts)handelingen bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt. Vreemd is, dat een dergelijke bepaling niet ook voor nietigheden is geschreven. De ratio legis spreekt daar wel voor, terwijl ook de behoefte daaraan aanwezig is.

6.14.5 Conversie

Van conversie (art. 3:42) is sprake als de strekking van een nietige rechtshandeling in een zodanige mate aan die van een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling beantwoordt, dat aangenomen moet worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien van de eerstgenoemde wegens haar ongeldigheid was afgezien, dan komt haar de werking van die andere rechtshandeling toe, tenzij dit onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende die niet tot de rechtshandeling als partij heeft meegewerkt.

Belangrijkste voorbeeld van conversie is de casus uit het arrest Van de Water/Van Hemme HR 21 januari 1944, NJ 1944, 120. Zie ook HR 19 nov. 1948, NJ 1949, 86, Conversie II). Het betrof huwelijkse voorwaarden inhoudende het stelsel van vruchten en inkomsten, aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat geen kind uit het huwelijk bij het overlijden van de eerststervende echtgenoot in leven zou zijn. Deze huwelijkse voorwaarden werden vanwege het ‘ongewis en zwevend’ karakter nietig geoordeeld, zodat de algehele gemeenschap van goederen bestond. De Hoge Raad formuleerde twee vereisten voor conversie, gebaseerd op de redelijke wetstoepassing: a. de nietige rechtshandeling dient de bestanddelen van een andere, wel geldige, rechtshandeling te bevatten; b. het moet aannemelijk zijn dat partijen het wel bereikbare liever zouden hebben gewild dan de nietigheid zonder meer. 
In het erfrecht kan worden gewezen op het volgende voorbeeld. Stel, een notaris die na 1 januari te weinig bijscholing heeft genoten maakt een ouderlijke boedelverdeling onder de werking van het nieuwe erfrecht. Deze beschikking is nietig. Niettemin zijn er termen aanwezig de nietige ouderlijke boedelverdeling te converteren in een wettelijke verdeling als bedoeld in art. 4:13 e.v. Bij het uitvoeren van de wettelijke verdeling moet dan zo veel mogelijk met de bepalingen in de ouderlijke boedelverdeling rekening worden gehouden, doch alleen voor zover de regeling van de wettelijke verdeling ook toestaat om daarvan bij uiterste wil af te wijken.

6.14.6 De vaststellingsovereenkomst

Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen zich jegens elkaar ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te binden voor zover zij van de zonder haar bestaande rechtstoestand mocht afwijken (art. 7:900 lid 1).
Het sluiten van een vaststellingsovereenkomst is gebonden aan de vereisten waaraan moet worden voldaan om de met de beslissing beoogde rechtstoestand, uitgaande van die waarvan zij mogelijk afwijkt, tot stand te brengen (art. 7:901 lid 1 NBW). De vaststellingsovereenkomst heeft dispositieve werking.

Dat betekent bijvoorbeeld dat indien onenigheid bestaat over wie erfgenaam is, door middel van een vaststellingsovereenkomst het geschil kan worden beslecht. Het bijzondere is dat deze vaststellingsovereenkomst bindend tussen partijen is ook al mocht later blijken dat men er naast heeft gezeten.

6.14.7 Verjaring

Verjaring kennen we in twee vormen: de verjaring als wijze van verkrijging van goederen (acquisitieve verjaring) en verjaring die plaats kan hebben met betrekking tot vorderingen (extinctieve verjaring). Via art. 3:105 heeft extinctieve verjaring acquisitieve verjaring tot gevolg. Verjaring werkt slechts op langere termijn helend met betrekking tot onvolkomen rechtshandelingen. Doel van verjaring is dat de juridische rechtstoestand zich naar verloop van tijd aanpast aan de feitelijke situatie.

Voorbeeld
Bij de verdeling van inboedelgoederen, die informeel plaatsvond, is één erfgenaam overgeslagen. De erfgenaam bleek een nimmer gekende halfbroer te zijn die de erflater heeft verzwegen. Deze komt na vier jaar en maakt aanspraak op de inboedelgoederen. De erfgenaam die de inboedel toegedeeld heeft gekregen, heeft de mogelijkheid zich op verkrijgende verjaring te beroepen als de rechtsvordering tot het doen beëindigen van het bezit is verjaard (art. 3:99 jo. 105 en art. 3:306). Indien de verjaring registergoederen betreft, is het mogelijk een akte van verjaring in te schrijven in de openbare registers.

6.14.8 Derdenbescherming

Derdenbeschermingsbepalingen kunnen eveneens te hulp worden geroepen bij onvolkomenheden in het rechtsverkeer. Zoals het woord al aangeeft zijn derdenbeschermingsbepalingen vooral van betekenis voor derden die hebben verkregen van de erfgenamen.

Verklaring van erfrecht
Zo worden derden die afgaan op een verkeerde verklaring van erfrecht beschermd (art. 4:187):
1. Hij die is afgegaan op de in een verklaring van erfrecht vermelde feiten, geldt te dezen aanzien als te goeder trouw.
2. Een schuldenaar die, afgaande op de in een verklaring van erfrecht vermelde feiten, heeft betaald aan iemand die niet bevoegd was de betaling te ontvangen, kan aan degene aan wie betaald moest worden, tegenwerpen dat hij bevrijdend heeft betaald.
3. Het in de vorige leden bepaalde lijdt uitzondering, indien van degene die op de verklaring is afgegaan, op grond van bijzondere omstandigheden een nader onderzoek kon worden gevergd, dat hem de onjuistheid van de verklaring zou hebben doen blijken.

Voorbeeld
Een derde heeft een kast uit de nalatenschap gekocht van de in een verklaring van erfrecht genoemde erfgenaam, terwijl daarin één erfgenaam niet is genoemd. In dat geval wordt de derde beschermd. Maar het ligt als één van de mede-erfgenamen de kast had gekocht terwijl hij wist van het bestaan van de niet in de verklaring van erfrecht vermelde erfgenaam.

Onwaardigheid
In geval van onwaardigheid kan een beroep worden gedaan op art. 4:3 lid 2: Rechten door derden te goeder trouw verkregen voordat de onwaardigheid is vastgesteld worden geëerbiedigd. In geval echter de goederen om niet zijn verkregen, kan de rechter aan de rechthebbenden, en ten laste van hem die daardoor voordeel heeft genoten, een naar billijkheid te bepalen vergoeding toekennen.

Voorbeeld
De enige erfgenaam die door een latere veroordeling wegens diefstal van de erflater onwaardig wordt, heeft eerder een registergoed verkocht en geleverd.

Wettelijke verdeling
Ook bij de wettelijke verdeling bestaat derdenbescherming in geval de wettelijke verdeling binnen de daarvoor in art. 4:18 lid 2 gestelde termijn van drie maanden ongedaan wordt gemaakt: De verklaring werkt terug tot het tijdstip van het openvallen der nalatenschap. Voor het verstrijken van de in lid 1 genoemde termijn verkregen rechten van derden, mede-erfgenamen daaronder begrepen, worden geëerbiedigd. Indien de echtgenoot voor het afleggen van de verklaring op de voet van art. 13 lid 2 betalingen heeft gedaan, worden deze tussen de echtgenoot en de kinderen verrekend.

Voorbeeld
De langstlevende verkoopt en levert vlak na het overlijden de echtelijke woning aan één van de kinderen en maakt de wettelijke verdeling daarna ongedaan. Door de ongedaanmaking blijkt hij achteraf gezien ten tijde van de verkoop en levering niet meer beschikkingsbevoegd te zijn.

Gerechtelijke vaststelling ouderschap
Art. 1:207 lid 5, bij de terugwerkende kracht van de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van de overledene:
5. De vaststelling van het ouderschap, mits de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, werkt terug tot het moment van de geboorte van het kind. Te goeder trouw door derden verkregen rechten worden hierdoor nochtans niet geschaad. Voorts ontstaat geen verplichting tot teruggave van vermogensrechtelijke voordelen, voor zover degene die ze heeft genoten ten tijde van het doen van het verzoek daardoor niet was gebaat. Zie meer in het bijzonder over de problemen die bij gerechtelijke vaststelling van het ouderschap kunnen optreden onderdeel 6.14.10.

Voorbeeld
Man overlijdt en laat vrouw en twee kinderen na. Hij heeft echter voor zijn huwelijk een kind bij Z verwekt. Z kan de vaststelling van het ouderschap van de man vorderen, waardoor er een erfgenaam bijkomt.

Algemene derdenbeschermingsbepalingen
Ten slotte mogen de derdenbeschermingsbepalingen uit Boek 3 niet onvermeld blijven (zie voor registergoederenrecht art. 3:24 t/m 26, meer in het bijzonder art. 3:24 lid 3).

6.14.9 Andere mogelijkheden

Naast de wettelijke voorschriften zijn er nog andere middelen om de gevolgen van onvolkomen rechtshandelingen te mitigeren.
Daar is allereerst de mogelijkheid de rechtshandeling integraal over te doen. Deze optie zal voornamelijk dan in het blikveld komen, indien niet of niet geheel voldaan wordt of kan worden aan de vereisten voor bekrachtiging of indien onzekerheid bestaat over de vraag of bekrachtiging wel mogelijk is.

Een andere oplossing is wellicht gelegen in een welwillende uitleg van de rechtshandeling. Zie daarvoor het belangrijke arrest van de Hoge Raad uit 1990 (HR 19 september 1990, NJ 1992, 649), waarin hij oordeelde dat in de regel de inspecteur gebonden is aan de uitleg die bij de uitvoering van een uiterste wilsbeschikking betrokken partijen aan een testament geven indien dit testament uitlegging behoeft. Zulks is anders indien van een schijnhandeling sprake is. In het onderhavige geval was sprake van een alleszins begrijpelijke, van de letterlijke bewoordingen van het testament afwijkende uitleg door betrokkenen omtrent de bedoeling van erflaatster. De simpelste optie is niets doen en hopen dat er geen problemen van komen. Dit gedrag lijkt veel op een struisvogel die z’n kop in het zand steekt.

6.14.10 Gerechtelijke vaststelling ouderschap na overlijden

6.14.10.1 Inleiding

Sinds 1 april 1998 bestaat de regeling van art. 1:207 inzake de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. De bepaling is op 1 april 2014 aangepast omdat er sinds deze datum ook de mogelijkheid bestaat het moederschap vast te stellen van de persoon die als levensgezel van de biologische (en juridische) moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van een kind tot gevolg kan hebben gehad. Voortaan spreekt men daarom officieel van gerechtelijke vaststelling van het ouderschap. In de praktijk zal gerechtelijke vaststelling van het vaderschap veel vaker voorkomen dat gerechtelijke vaststelling van het moederschap. De relevante jurisprudentie die over dit onderwerp is verschenen betreft alleen nog de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Desalniettemin spreken we van gerechtelijke vaststelling van het ouderschap. Door gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van een erflater kan wijziging in diens erfopvolging optreden. In het navolgende zullen enkele problemen die zich bij deze ouderschapsactie kunnen voordoen aan de orde komen met het oog op de notariële boedelpraktijk. In dit onderdeel wordt de situatie besproken waarin gerechtelijke vaststelling van het ouderschap plaatsvindt (of in de toekomst kan plaatsvinden) nadat de persoon wiens ouderschap wordt vastgesteld is overleden. Drie stadia in de boedelpraktijk worden daarbij onderscheiden.

In het eerste stadium is er nog geen sprake van een nalatenschap. Een testateur komt bij de notaris met de mededeling dat hij een kind heeft dat hij tot nu toe niet heeft erkend. In het tweede stadium is een nalatenschap opengevallen, maar vlak voor of na het overlijden van de erflater verschijnt een persoon, die beweert een (niet-erkend) kind van de overledene te zijn. In het derde stadium is een nalatenschap al verdeeld en wordt pas daarna een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van de erflater gedaan.

In de drie stadia worden verschillende facetten van de regeling van de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap belicht volgens de huidige stand van zaken. Tevens worden aanbevelingen gedaan over hoe in de praktijk in bepaalde situaties gehandeld zou kunnen worden.

Gerechtelijke vaststelling van het ouderschap wordt ook wel ‘gedwongen erkenning’ genoemd. Het feit dat deze gedwongen erkenning in tegenstelling tot de gewone erkenning terugwerkende kracht heeft, hangt samen met het gegeven dat de gerechtelijke vaststelling steeds de verwekker van het kind betreft (of degene die als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad) en de erkenning alleen het vermoeden inhoudt dat de erkenner de verwekker is van het kind. Het is vooral deze terugwerkende kracht die in de boedelpraktijk voor complicaties zorgt.

6.14.10.2 Stadium 1: Testateur geeft te kennen dat hij een niet-erkend kind heeft

In dit stadium kunnen maatregelen worden genomen om problemen bij de boedelafwikkeling te voorkomen. De notaris zal moeten vragen wat de testateur wil doen met het gegeven dat hij een niet-erkend kind heeft. Als het kind één juridische ouder heeft, wil hij het kind wellicht erkennen. Hij kan dit doen bij akte van erkenning opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand, maar ook bij notariële akte (art. 1:203 lid 1b BW).

Erkenning bij uiterste wil is niet mogelijk (art. 20 Wna). Erkenning is een eenzijdige rechtshandeling, maar wordt in de wet niet aangemerkt als uiterste wilsbeschikking. De erkenning heeft gevolg vanaf het tijdstip waarop zij is gedaan. Vindt de erkenning plaats bij notariële akte, dan dient de ambtenaar van de burgerlijke stand dadelijk na het opmaken van de akte een afschrift of uittreksel te ontvangen (art. 20e lid 3 BW). Bij erkenning dient men rekening te houden met de voorschriften van art. 1:204 BW. Dit heeft onder meer tot gevolg dat erkenning van een kind dat de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt niet kan plaatsvinden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de moeder. Is het kind twaalf jaar of ouder, dan is eveneens voorafgaande schriftelijke toestemming van het kind noodzakelijk. 

Het is ook mogelijk dat de testateur juist niet wil dat tijdens zijn leven aan het licht komt dat hij een niet-erkend kind heeft, maar dat het wel zijn wens is dat het kind bedeeld wordt in zijn testament als ware het een eigen kind. Overwogen kan worden of het in dit geval wenselijk is het biologische vaderschap in het testament kenbaar te maken. In tegenstelling tot de erkenning van een kind is een dergelijke onthulling niet in strijd met het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen of met het bepaalde in art. 20a Wna. Er is immers geen sprake van een rechtshandeling, maar slechts van een nadere aanduiding van een erfgenaam of legataris.

In de casus van Rb. Utrecht 16 november 2005, LJN AU8333 had de man van wie gerechtelijke vaststelling van het vaderschap werd verzocht in zijn testament een bedrag gelegateerd aan de verzoekster. Nu iedere vermelding van familierelatie ontbrak kreeg zij behoefte aan biologische zekerheid over haar afstamming en besloot zij gerechtelijke vaststelling van het vaderschap te verzoeken.

De rechter kan bij de procedure tot gerechtelijke vaststelling van het ouderschap DNA-onderzoek verlangen. Met behulp van DNA-onderzoek kan het ouderschap van een persoon met een grote mate van waarschijnlijkheid worden vastgesteld, 99,99%, en doorgaans met 100% zekerheid worden uitgesloten. DNA-onderzoek is echter geen vereiste (zie HR 11 juni 2004, NJ 2005, 116).

Een verklaring in het testament van de erflater dat het kind zijn zoon of dochter is, zou tot gevolg kunnen hebben dat in een procedure tot gerechtelijke vaststelling van het ouderschap DNA-onderzoek achterwege kan blijven.

Een vraag die in dit kader rijst, is of de testateur DNA-materiaal bij de notaris in bewaring kan geven. art. 48 Wna maakt een depot van dergelijk materiaal niet mogelijk. Alleen akten in de zin van art. 156 Rv kunnen immers in depot gegeven worden.

Het DNA kan hierdoor niet in het protocol van de notaris belanden. Neemt de notaris DNA in bewaring, dan doet hij dit buiten het kader van zijn ambtelijke werkzaamheden. De notaris dient zich terughoudend op te stellen bij het in bewaring nemen van DNA-materiaal. Hij is immers geen deskundige als het gaat om conserveren van DNA. Overigens is niet elk lichaamsmateriaal geschikt voor DNA-onderzoek. Zo bevat een afgeknipte nagel bruikbaar DNA in tegenstelling tot hoofdhaar waarvan de wortel ontbreekt, met afgeknipt haar kan geen DNA-onderzoek worden gedaan.

Verschillende instellingen bieden de mogelijkheid een vergelijkende DNA-test van een vader en een kind te doen. Een aanwijzing voor de betrouwbaarheid van een instelling is het feit dat de werkwijze van het betrokken laboratorium is geaccrediteerd volgens de norm ISO 17025.

De kosten voor een ‘rechtsgeldige vaderschapstest’ lopen sterk uiteen. Prijzen variëren van € 495,- tot € 1.150,-. Meestal wordt onderscheid gemaakt tussen een gewone en een rechtsgeldige vaderschapstest.

Bij de rechtsgeldige test wordt de identiteit van degene wiens DNA wordt onderzocht door een onafhankelijke getuige vastgesteld aan de hand van een identiteitsbewijs. Deze onafhankelijke getuige kan (afhankelijk van de door de instelling gehanteerde regels) een huisarts, notaris of advocaat zijn. Het is ook mogelijk een eenzijdige test te laten uitvoeren, waarbij het DNA-profiel van één persoon, in dit geval de testateur, wordt vastgelegd.

De notaris kan als onafhankelijk persoon een rol vervullen door aanwezig te zijn bij het afnemen van DNA en hiervan een proces-verbaal op te maken. Het afnemen van DNA ten behoeve van de test is eenvoudig. De betreffende instelling stuurt de notaris een pakket, dat onder meer een aantal steriel verpakte wattenstaafjes of wangslijmborsteltjes bevat. Wangslijm wordt afgenomen door met een staafje langs de binnenkant van de wang te schrapen. De staafjes worden vervolgens gezonden naar het laboratorium, dat de test zal uitvoeren. Van de uitslag wordt een rapport opgemaakt. Het rapport geldt als akte in de zin van art. 156 Rv en kan mitsdien aan het proces-verbaal gehecht worden. 
Na overlijden van de testateur bestaat de mogelijkheid om het profiel te vergelijken met dat van het niet erkende kind. Uiteraard dient de notaris in de procesverbaalakte duidelijk aan te geven met welk doel de akte is opgemaakt en wie na overlijden van de cliënt als rechtstreeks belanghebbende recht heeft op inzage in het rapport.

De testateur kan ook aangeven dat hij in geen geval wil dat zijn geheim openbaar gemaakt wordt en dat het juist niet de bedoeling is dat het biologische kind erft. Zinvol is het om in dat geval een duidelijke erfstelling in het testament op te nemen, zodat een gerechtelijke vaststelling van het ouderschap de afwikkeling van de nalatenschap niet kan blokkeren. Het kind zou in dat geval na gerechtelijke vaststelling van het ouderschap slechts legitimaris worden. Ook als het betreffende biologische kind al een juridische vader heeft, doordat het door een andere man is erkend, of binnen het huwelijk van de moeder met een andere man is geboren, is het zinvol om een erfstelling in het testament op te nemen. Het vaderschap van de juridische vader kan worden aangetast door vernietiging van de erkenning of ontkenning van het vaderschap, waardoor de weg naar gerechtelijke vaststelling van het ouderschap met de biologische vader wordt geopend.

Voor de vernietiging van een erkenning of ontkenning van het vaderschap geldt voor een kind een termijn van drie jaar nadat het kind bekend is geworden met het feit dat zijn juridische vader niet zijn biologische vader is. Indien het kind gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit, kan het verzoek tot uiterlijk drie jaren nadat het kind meerderjarig is geworden, worden ingediend (art. 1:200 lid 6 en art. 1:205 lid 4 BW). Uit de praktijk blijkt echter dat de rechter de termijnen niet consequent handhaaft. Ook als de termijnen voor de procedures van vernietiging van de erkenning of ontkenning van het vaderschap zijn verstreken, is het dus raadzaam om zekerheidshalve in het testament van de verwekker een erfstelling op te nemen. Zie hierover: Heida en Ter Haar, WPNR 6750 (2008), p. 288-294 en WPNR 6868 (2010), p. 958-963.

6.14.10.3 Stadium 2: Vlak na overlijden blijkt er (mogelijk) een niet-erkend kind te zijn

Thans de situatie waarbij de nalatenschap ab intestaat vererft. De regeling van de gerechtelijke vaststelling biedt vooral een uitkomst in het geval de verwekker overlijdt terwijl hij samenwoonde met een vrouw zonder huwelijk of geregistreerd partnerschap te hebben gesloten. Er kan ook sprake zijn van een relatie van twee vrouwen, waarin één van de vrouwen de geboortemoeder is en de ander als meemoeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Uit de relatie is een kind geboren. In dit soort gevallen was er ten tijde van het overlijden sprake van ‘family life’ tussen vader of meemoeder en het niet-erkende kind. Met de afwikkeling van de nalatenschap zal worden gewacht totdat het ouderschap gerechtelijk is vastgesteld en de beschikking daartoe in kracht van gewijsde is gegaan.

Anders wordt het wanneer er een persoon verschijnt die beweert een kind te zijn van de erflater, terwijl er geen sprake is geweest van ‘family life’ en de erfgenamen de biologische verwantschap van deze persoon niet kunnen (of willen) bevestigen. Het dilemma waar de notaris nu mee geconfronteerd wordt, is of hij wel of niet een verklaring van erfrecht kan afgeven. Een gerechtelijke vaststelling van het ouderschap brengt immers mee dat het kind met terugwerkende kracht erfgenaam wordt. Het kind treedt, indien de nalatenschap nog niet is verdeeld, meteen als deelgenoot op. Gerechtelijke vaststelling van het ouderschap kan ook plaatsvinden indien geen sprake was van ‘family-life’ tussen verwekker en kind. Het enige dat aangetoond dient te worden, is dat de man de verwekker van het kind was (HR 25 maart 2005, NJ 2005, 513).

Als deze situatie zich voordoet is het eerst van belang te onderzoeken of het kind al dan niet twee juridische ouders heeft. Heeft het kind al een juridische vader, dan is gerechtelijke vaststelling van het ouderschap slechts mogelijk als eerst het vaderschap van de juridische vader wordt ontkend op grond van art. 1:200 BW. Ontkenning is niet meer mogelijk als drie jaar zijn verstreken nadat het kind bekend geworden is met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn vader is. Is het kind gedurende zijn minderjarigheid bekend geworden met dit feit, dan geldt een termijn van drie jaar vanaf zijn meerderjarigheid. Uit de praktijk blijkt dat het verstrijken van de termijnen geen garantie biedt voor het feit dat de weg naar gerechtelijke vaststelling van het ouderschap is afgesloten. De rechter kan besluiten de termijnen onder bijzondere omstandigheden in het licht van art. 8 EVRM niet toe te passen. Past de rechter de termijnen van art. 1:200 lid 4 of art. 1:205 lid 6 niet toe, dan hebben de erfgenamen (of degenen die aanvankelijk meenden erfgenaam te zijn) geen mogelijkheid zich tegen de beschikking van de rechter te verzetten. Zij worden in de procedure die leidt tot ontkenning van het vaderschap of vernietiging van de erkenning van de juridische vader niet als belanghebbende aangemerkt. Zie hierover: Heida en Ter Haar, WPNR 6750 (2008), p. 288-294 en WPNR 6868 (2010), p. 958-963.

Een meerderjarig biologisch kind heeft een keuze om al dan niet een afstammingsband met zijn biologische vader te creëren. Zolang het deze keuze niet heeft gemaakt, heeft het geen enkele aanspraak in de nalatenschap van zijn vader. De notaris kan niet objectief beoordelen of het kind al dan niet een biologische band heeft met de erflater. Hij dient zicht daarom terughoudend op te stellen zo lang geen procedure tot gerechtelijke vaststelling van het ouderschap is gestart. Hij hoeft een meerderjarige, van wie wordt vermoed dat hij in biologische zin afstamt van de erflater, niet actief te benaderen. Benadert de betreffende persoon zelf de notaris, dan kan de notaris hem omtrent de nalatenschap niet meer openheid verschaffen dan aan een willekeurige belanghebbende en dient hij zich te beperken tot een algemeen advies.

Anders wordt het als de notaris beschikt over een verklaring van de testateur waaruit blijkt dat het kind een biologische afstammeling is. In dit geval hoeft de notaris het kind ook niet actief te benaderen, maar maakt het als direct belanghebbende aanspraak op een uittreksel van het testament van de erflater waaruit van de vererving blijkt en dient de notaris hem op zijn verzoek een verklaring van erfrecht te verstrekken (art. 49b Wna). Voor het verkrijgen van financiële gegevens betreffende de boedel zou het kind de weg van art. 672 Rv kunnen bewandelen.

Als de notaris eenmaal weet dat er een persoon is die gerechtelijke vaststelling van het ouderschap kan verzoeken, dient hij op zijn hoede te zijn. Geeft hij een verklaring van erfrecht af, dan wordt de nieuwe erfgenaam hierdoor mogelijk benadeeld als het ouderschap nadien gerechtelijk wordt vastgesteld. Degenen die afgaan op de verklaring van erfrecht zijn immers te goeder trouw en ingevolge het bepaalde van art. 1:207 lid 5 BW worden door derden te goeder trouw verkregen rechten door de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap niet geschaad.

De notaris dient een zorgvuldige afweging te maken tussen het belang van de praktijk (voortvarende afwikkeling van de nalatenschap) en de belangen van de aspirant-erfgenaam. Als duidelijk wordt dat de aspirant-erfgenaam daadwerkelijk gerechtelijke vaststelling van het ouderschap verzoekt of op korte termijn zal verzoeken, dient de notaris geen verklaring van erfrecht af te geven. Is van een dergelijk verzoek (nog) geen sprake en blijkt de notaris niet van een voornemen van de aspirant-erfgenaam om op korte termijn een dergelijk verzoek in te dienen dan mag de notaris onzes inziens zijn ministerie niet weigeren (zie ook Kolkman, De goede notaris, pre-advies KNB 2010, p. 159, die de goederenrechtelijke aard van het recht van het ‘vast te stellen kind’ benadrukt, waaruit een verdergaande zorgplicht voortvloeit dan de zorgplicht die de notaris heeft ten opzichte van een vorderingsgerechtigde legitimaris). Het spreekt voor zich dat de notaris de erfgenamen in alle gevallen voorlicht over de erfrechtelijke consequenties van een mogelijke gerechtelijke vaststelling van het ouderschap.

Enig onderzoek kan van de notaris worden gevergd. Heeft de aspirant-erfgenaam zich zelf gemeld, dan mag de notaris van hem verlangen dat hij zich uitspreekt over het al dan niet ondernemen van actie. Overigens kan de notaris informeren bij de griffie van de rechtbank van de woonplaats van de aspirant-erfgenaam of er een verzoek tot vaststelling van het ouderschap is ingediend. Niet alle griffies zullen echter bereid zijn informatie te verschaffen. Voor een uitgebreide beschouwing van deze situatie zie: J.H.M. ter Haar, Nieuw Erfrecht 2006/5, p. 82-86.

Stel dat de aspirant-erfgenaam onomwonden te kennen geeft dat hij een gerechtelijke vaststelling van het ouderschap gaat verzoeken. Meerdere vragen dienen zich nu aan. Hoe dient de aspirant-erfgenaam te werk te gaan? Kan hij de erfgenamen dwingen DNA van de overledene af te staan? Kunnen de kosten van de procedure als boedelkosten opgevoerd worden?

6.14.10.4 Procedure van gerechtelijke vaststelling ouderschap na overlijden en DNA-onderzoek

De procedure tot vaststelling ouderschap moet bij de rechtbank worden gevoerd via een verzoekschrift (Boek 1, Titel 3 Rv, art. 261 Rv). Het verzoekschrift moet door een advocaat worden ingediend (art. 278 Rv). Het minderjarige kind wordt in afstammingszaken vertegenwoordigd door een bijzondere curator, de ‘afstammingscurator’, die door de rechtbank wordt benoemd (art. 1:212 BW). Zolang het kind de zestienjarige leeftijd niet heeft bereikt kan ook de (geboorte)moeder van het kind gerechtelijke vaststelling van het ouderschap verzoeken met inachtneming van de in art. 1:207 lid 3 gemelde termijnen. De moeder kan ook de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap verzoeken als het kind na de geboorte is overleden. Gevolg hiervan kan zijn dat de moeder onder omstandigheden (indirect) erfgenaam wordt van de vader of de meemoeder (denk hierbij aan de samenwoon-en-niets-geregeld-situaties). Is het kind reeds overleden dan kan na overlijden van de vader of de meemoeder geen gerechtelijke vaststelling van het ouderschap meer verzocht worden door de afstammelingen van het kind (art. 1:207 lid 4).

Stel dat een persoon op grond van art. 1:207 BW bij de rechtbank een verzoek indient tot vaststelling ouderschap jegens zijn mogelijke (reeds overleden) vader. De rechter kan in de procedure een deskundigenbericht gelasten, zie art. 194 Rv. De Hoge Raad heeft beslist dat voor het bevelen van een DNA-onderzoek niet nodig is dat het verwekkerschap van de man vaststaat. Dan zou het onderzoek namelijk overbodig zijn. Ook hoeft niet vast te staan dat de man met de vrouw in het conceptietijdvak seksuele gemeenschap heeft gehad. Noodzakelijk en voldoende is dat op grond van de ten processe gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat de man de verwekker van het kind kan zijn (HR 22 september 2000, NJ 2001, 647 m.nt. JdB).

De deskundige geeft vervolgens via een DNA-onderzoek uitsluitsel over het vaderschap van de aangewezen persoon. Verschillende situaties kunnen zich voordoen.

Het stoffelijk overschot is nog niet begraven of gecremeerd
Als het stoffelijk overschot van een overledene nog niet is begraven of gecremeerd en degene die gerechtelijke vaststelling van het ouderschap wil verzoeken DNA-materiaal wenst veilig te stellen, dan is haast geboden. art. 16 Wet op de lijkbezorging (Wlb) bepaalt namelijk dat begraving of verbranding uiterlijk geschiedt op de zesde werkdag na overlijden. De vraag is wie toestemming moet geven voor het onderzoek of voor het eventueel laten verwijderen van DNA-weefsel. In dit verband kan het beste aansluiting gezocht worden bij art. 72 Wlb.

Hier treffen we een regeling aan voor vrijwillige sectie op het lichaam van een overledene. Heeft de overledene hiervoor geen toestemming gegeven dan kan ingevolge lid 2 daarvoor in de plaats treden die van de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot, de geregistreerde partner of andere levensgezel dan wel, bij ontstentenis of onbereikbaarheid van deze, van de naaste onmiddellijk bereikbare meerderjarige bloed- of aanverwanten tot en met de derde graad, of, wanneer ook deze niet bereikbaar zijn, van de aanwezige meerderjarige erfgenamen of anders van degenen die de zorg voor het lijk op zich nemen. Bij deze regeling is (evenals bij die van art. 67 Wlb inzake ontleding in het belang van de wetenschap) rekening gehouden met het feit dat het binnen de korte periode van (maximaal) zes werkdagen veelal niet mogelijk is na te gaan wie de nabestaanden zijn, laat staan ze allen te benaderen voor het verlenen van toestemming.

Het zal vaak voorkomen dat de in art. 72 lid 2 Wlb bedoelde personen geen toestemming wensen te verlenen voor de afname van DNA-materiaal. Gezien het grote belang van de verzoeker en het korte tijdsbestek waarbinnen hij moet reageren is het wenselijk dat de wet hiervoor een mogelijkheid creëert van vervangende rechterlijke toestemming. Het criterium dat de rechter daarbij in acht zou moeten nemen is dat de verzoeker kan aantonen dat aannemelijk is dat de overledene zijn verwekker geweest kan zijn.

Omdat de verzoeker betrouwbaar bewijs nodig heeft, is het denkbaar dat hij zich tot de notaris wendt. De notaris zou als derde betrouwbare persoon een belangrijke rol kunnen spelen bij het afnemen van DNA. Denkbaar is dat de hiervoor in art. 72 lid 2 Wlb bedoelde personen bereid zijn toestemming te geven voor de afname van DNA mits dit gebeurt in aanwezigheid van een notaris, die het DNA onder zich houdt totdat nader onderzoek kan worden verricht. Zoals hiervoor aan de orde is geweest, behoort het in bewaring nemen van DNA niet tot de wettelijke werkzaamheden van de notaris en is hij geen deskundige op het gebied van conservering van DNA. Hij is niet tot medewerking verplicht, maar zijn medewerking kan wel gewenst zijn. Als hij zich met het bewaren van DNA inlaat, dient hij kenbaar te maken dat hij geen enkele verantwoordelijkheid neemt voor de kwaliteit en de conservering van het materiaal.

Het feit dat de notaris geen actieve rol hoeft te spelen bij het vergaren (en voorlopig bewaren) van DNA-materiaal neemt overigens niet weg dat de notaris die een boedel onder zich heeft zorgvuldig moet handelen met mogelijk DNA-materiaal. Als hij weet dat gerechtelijke vaststelling is verzocht of waarschijnlijk op korte termijn zal worden verzocht, handelt hij mogelijk onzorgvuldig als dergelijk materiaal door zijn toedoen ‘weg’ raakt of verloren gaat.

Het stoffelijk overschot is gecremeerd
Voorstelbaar is dat de verzoeker van de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap zich pas meldt als het stoffelijk overschot is gecremeerd.

Er is opgemerkt dat iemand die niet wil dat zijn ouderschap na zijn overlijden nog wordt vastgesteld, er verstandig aan doet zich te laten cremeren. In de praktijk is inmiddels gebleken dat crematie de overledene geen garantie biedt. Op allerlei plaatsen kan nog DNA-materiaal van hem aanwezig zijn, zoals in gebruikte tandenborstels, in het scheerapparaat en aan bekers. In de zaak Haas is meer dan 12 jaar na zijn overlijden nog een DNA-profiel van de overledene gemaakt uit de dichtgelikte randen van een envelop (Hof Amsterdam 8 juli 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AQ0621).

De vraag is of de verzoeker DNA-materiaal met succes kan bemachtigen. Hierover is inmiddels de nodige lagere jurisprudentie verschenen.

In een kort geding (Pres. Rb. Groningen 23 april 1999, reg. nr. 38909 / KGZA 99-127) vroeg een vrouw om de afgifte van DNA-materiaal van het ziekenhuis en van de behandelend specialist ten behoeve van een DNA-onderzoek ter gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van een inmiddels overleden patiënt. Ter vaststelling van de exacte doodsoorzaak was obductie op het lichaam uitgevoerd. Het daarbij verkregen weefselmateriaal werd bewaard in fixeervloeistof en paraffine. Zowel het ziekenhuis als de behandelend arts weigerden deze afgifte met een beroep op hun beroepsgeheim. Het lichaam van de man was inmiddels gecremeerd. Er waren nog wel hoofdharen aanwezig, maar deze bleken voor onderzoek niet bruikbaar. De president wees de vordering af. In appel besliste het Hof Leeuwarden (Hof Leeuwarden 11 oktober 2000, rolnr. 9900159) in andere zin. Opgemerkt moet worden dat gerechtelijke vaststelling door de Rechtbank Groningen dan al heeft plaatsgevonden. De vrouw heeft er volgens het hof belang bij om aan de hand van het in geding zijnde DNA-materiaal het vaderschap van de overledene definitief en onaantastbaar vast te stellen, nu zodanige vaststelling niet meer mogelijk is aan de hand van de in het eerdere onderzoek verbruikte en thans niet meer beschikbare haren van de overledene. Daarbij komt dat de vrouw ook los van een dergelijke procedure (emotioneel) belang heeft bij een definitieve vaststelling van haar afstamming. Uit het bepaalde in art. 1:207, lid 1 BW blijkt de grote betekenis die de wetgever hecht aan een op verzoek van een kind vast te stellen vaderschap. Naar ’s hofs voorlopig oordeel moet de in art. 7:457, lid 1 BW te begrijpen plicht van het ziekenhuis en de behandelende arts om geen materiaal aan derden af te staan, wijken voor het belang van eiseres. Het hof wijst er daarbij op dat eiseres ten opzichte van de overledene niet een willekeurige derde is, nu het vaderschap door de rechtbank, zij het wellicht niet onherroepelijk, is vastgesteld. Het ziekenhuis en de behandelende arts worden door het hof veroordeeld tot afgifte van het DNA-materiaal van de overledene. Hun beroepsgeheim moet in dit geval wijken voor het zwaarder wegende belang van de vrouw om het vaderschap van de overledene onaantastbaar aan te tonen. 
Het hof heeft hier terecht het belang van de betrokkene bij bewijs van haar afstamming laten prevaleren boven het beroepsgeheim. Ook als gerechtelijke vaststelling (nog) niet heeft plaatsgevonden dient het beroepsgeheim te wijken. Het DNA is immers juist nodig om tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap te komen. Is op grond van de ten processe gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk dat de man de verwekker van het kind kan zijn, dan is het kind niet meer te beschouwen als een willekeurige derde (Zie de genoemde uitspraak HR 22 september 2000, NJ 2001, 647).

In een kort geding voor de President van de Rechtbank ’s-Gravenhage op 29 juni 2001, (KG 2001, nr. 181, p. 471-472 en NJ 2001, 543) speelde het volgende. Een erflater heeft in zijn testament zijn neven en nichten als erfgenamen aangewezen. Een mogelijke zoon vordert in kort geding van de president de neven en nichten te veroordelen tot medewerking aan een DNA-onderzoek, waaruit moet blijken dat hij de biologische zoon is van de erflater. Laatstgenoemde heeft dat herhaaldelijk tegenover de notaris te kennen gegeven. De president bepaalt dat het belang van de mogelijke zoon prevaleert boven dat van de neven en nichten en wijst de vordering toe. Hierbij speelt mee dat het gaat om neven en nichten, verwanten in de zijlinie, en niet om kinderen van de overledene. De president neemt mede in aanmerking dat eiser slechts door middel van dit onderzoek zekerheid kan krijgen. Eiser heeft een spoedeisend belang bij zijn vordering omdat het DNA-materiaal dat de test mogelijk maakt – door de notaris uit het sterfhuis veilig gesteld – in kwaliteit afneemt of teloor kan gaan. 
De rol van de notaris in bovengemelde procedure is opmerkelijk. Handelde de notaris niet in strijd met zijn geheimhoudingsplicht door aan de verzoeker kenbaar te maken dat hij volgens uitlatingen van de erflater zijn zoon was?
De kortgedingrechter hecht ten onrechte waarde aan het feit dat de erfgenamen slechts verwanten in de zijlinie waren. De rechter zou de vordering ook behoren toe te wijzen als de erfgenamen eerstegraads bloedverwanten zijn (tenzij zeer bijzondere omstandigheden zich tegen afgifte van het DNA-materiaal verzetten).

Het stoffelijk overschot is begraven
Is de overledene niet gecremeerd maar begraven, dan is DNA-materiaal nog aanwezig. Het graf dient dan voor het deskundigenonderzoek geopend te worden. Art. 29 lid 1 Wlb bepaalt dat als het een particulier graf betreft voor opgraving van een lijk de toestemming van de rechthebbende op het graf is vereist. In andere gevallen vindt opgraving slechts plaats met vergunning van de burgemeester van de gemeente binnen welk gebied het lijk begraven is.

Het Hof Leeuwarden (Hof Leeuwarden 9 november 2005, ECLI:NL:GHLEE:2005:AU6138) beschikte tot een bevel van deskundigenonderzoek, daarbij bepalend dat de zus en (half)broer van de overledene hieraan hun toestemming zullen verlenen voor de opening van het graf en de opgraving van het stoffelijk overschot van de overledene. Het hof maakte hierbij een afweging tussen het recht en het belang van het kind om te weten wie haar vader is en de rechten en belangen van de rechthebbende(n) op het graf van de overledene alsmede het piëteitsgevoel jegens de overledene en een ongestoorde rustplaats voor hem. 
Het hof kwam pas tot zijn beschikking nadat geconstateerd was dat niet voldoende bleek dat er nog voorwerpen beschikbaar waren waarvan zonder meer vaststond dat zich daarop/daarin voor DNA-onderzoek bruikbaar lichaamseigen materiaal van de overledene bevond. Bruikbaar lichaamsmateriaal kon dus nog uitsluitend worden verkregen door afname van dat materiaal van het stoffelijk overschot van de overledene. Het hof constateerde dat aanvankelijk mogelijk aanwezige melktandjes van de overledene met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid opgeruimd en derhalve niet meer beschikbaar waren. Van een enveloppe, afkomstig van de overledene constateerde het hof dat niet vaststond dat deze was gesloten en/of de (eventuele) postzegel daarop was aangebracht door de overledene. Zie voor een vergelijkbare uitspraak Hof Leeuwarden 11 december 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BZ0144. 
In de uitspraak van het EHRM in de zaak Jäggi tegen Zwitserland (EHRM, 13 juli 2006, appl.nr. 58757/00, NJB 2006/40, p. 2301/2302) ging het ook (onder meer) om het openen van een graf voor vaderschapsonderzoek. Het Europese Hof heeft in deze zaak aangegeven dat het recht van iemand op zijn identiteit, dat deel uitmaakt van het privéleven van art. 8 EVRM (ook als de persoon wiens gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is verzocht al 23 jaar is overleden), zwaar moet wegen. Dit belang staat volgens het hof (onder andere) tegenover het belang van de nabestaanden op respect voor de doden en onschendbaarheid van hun lichaam. Het belang van de dode zelf kan hierbij overigens niet in aanmerking worden genomen. In de zaak Jäggi achtte het hof het belang van de nabestaanden niet zo groot, aangezien zij zouden hebben toegestaan dat het graf van de overledene zou worden geruimd, als Jäggi de ‘huur’ niet had vernieuwd tot 2016. Bovendien is niet van principiële bezwaren van de nabestaanden tegen het verstoren van de rust van de overledene gebleken.

Gerechtelijke vaststelling zonder DNA-onderzoek
Overigens is niet altijd DNA-onderzoek noodzakelijk om het ouderschap vast te stellen. In de procedure door de Hoge Raad beslist op 11 juni 2004 (NJ 2005, 116) had de rechtbank het ouderschap van een overleden man vastgesteld, nu zijn echtgenote erkende dat het kind van haar overleden echtgenoot was en uit kopieën van bankafschriften bleek dat het kind door de overleden man financieel werd ondersteund.

Eiser heeft verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen omdat niet is komen vast te staan dat de overledene de biologische vader is. Het hof heeft de beschikking bekrachtigd op grond van overgelegde bescheiden als een overlijdensadvertentie, waarin het kind als jongste kind van de overledene staat vermeld en een condoleancefoto, waarop het kind tussen de andere kinderen van de man staat en het openen van een spaarrekening voor het kind na een positief resultaat van een door de man opgedragen bloedtest. Volgens het hof heeft zij ruimschoots aangetoond dat zij een dochter is van de overleden man. 
Eiser heeft hiervan cassatieberoep ingesteld en betoogd dat, hoewel in een procedure als deze het gewone bewijsrecht van toepassing is, de biologische afstamming op basis van een bijzondere bewijsregel door middel van een DNA-test dient te worden vastgesteld, indien zo’n test tot de mogelijkheden behoort. Het hof heeft volgens het cassatiemiddel ten onrechte niet ambtshalve DNA-onderzoek gelast. 
De Hoge Raad oordeelt dat de wet niet voorschrijft hoe aangetoond moet worden dat een persoon de verwekker van een kind is dan wel als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad. Uit de parlementaire geschiedenis van het afstammingsrecht blijkt dat de rechter ambtshalve bewijs kan verlangen en ambtshalve een deskundigenbericht kan gelasten. De wetsgeschiedenis biedt echter geen aanknopingspunt voor de stelling dat het hof ambtshalve een DNA-onderzoek had moeten bevelen of dat een dergelijk onderzoek volgens een verzwaarde stelplicht of een bijzondere bewijsregel had moeten plaatsvinden.

Geheimhoudingsplicht van de notaris
In het verlengde van het voorgaande ligt de vraag in hoeverre de notaris opening van zaken moet geven over uitlatingen van de erflater, die als bewijs ten behoeve van verzoeker kunnen dienen. Denkbaar is dat bij gebrek aan DNA-materiaal van de overledene de notaris als getuige in de procedure van gerechtelijke vaststelling van het ouderschap wordt opgeroepen. Bij de vraag of de notaris zich op zijn verschoningsrecht kan beroepen moet het maatschappelijk belang, dat de waarheid in rechte aan het licht komt, afgezet worden tegen het maatschappelijk belang dat eenieder zich vrijelijk en zonder vrees voor het besprokene tot de notaris moet kunnen wenden.

Het behoeft geen uitleg dat het vooral in familiezaken van belang is dat de cliënt vrijuit kan spreken over zijn familieverhoudingen in de wetenschap dat deze vertrouwelijke informatie niet geopenbaard zal worden. Melis/Waaijer, De Notariswet, 2019, p. 245.

Daarom blijft ook na het overlijden van de testateur het dossier van het testament voor de erfgenamen gesloten voor zover het gegevens betreft die aan de notaris als zodanig zijn toevertrouwd. Als uitgangspunt nemen wij aan dat het belang van degene die gerechtelijke vaststelling van het ouderschap wil verzoeken geen inbreuk op het verschoningsrecht en de geheimhoudingsplicht van de notaris rechtvaardigt. Slechts zeer uitzonderlijke omstandigheden zouden tot een inbreuk op de geheimhoudingsplicht kunnen leiden (zie hierover P.C van Es, JBN maart 2010, nr. 12).

Boedelkosten
De procedure van gerechtelijke vaststelling van het ouderschap brengt kosten mee, zeker als er DNA-onderzoek plaatsvindt. Wordt het ouderschap na overlijden vastgesteld dan zijn de kosten die voor de procedure zijn gemaakt geen boedelkosten die uit de nalatenschap voldaan dienen te worden.

Gerechtelijke vaststelling van het ouderschap kan immers zowel vóór als na overlijden van een (vermoedelijke) vader verzocht worden. De procedure staat in wezen niet in verband met het overlijden. Was het ouderschap reeds tijdens het leven van de erflater vastgesteld, dan waren de kosten ook voor rekening van de verzoeker gekomen. In bovengemelde kortgeding-procedure wees de president van de Rechtbank ’s-Gravenhage de vordering om de kosten van het DNA-onderzoek ten laste van de boedel te brengen terecht af.

6.14.10.5 Stadium 3: Na verdeling verschijnt persoon die gerechtelijke vaststelling ouderschap verzoekt

Hiervoor kwam aan de orde dat er in het kader van de boedelafwikkeling niet veel aan de hand is als de erflater een testament heeft gemaakt waarin een duidelijke erfstelling is opgenomen. Een erfstelling waarin ‘mijn kinderen’ tot erfgenamen zijn benoemd geeft natuurlijk wel aanleiding tot de nodige uitlegproblemen. Art. 4:46 BW moet dan uitkomst bieden. Het biologische kind wordt na gerechtelijke vaststelling van het ouderschap legitimaris.

Onder omstandigheden kan het kind tevens aanspraak maken op de sommen ineens van art. 4:35 en art. 4:36 BW. Voor een aanspraak op de som ineens van art. 4:35 BW is voor een kind dat geen afstammingsband met zijn biologische vader heeft overigens geen gerechtelijke vaststelling van het ouderschap vereist. Een biologisch kind maakt in de nalatenschap van zijn verwekker (in de zin van art. 1:394 BW) immers al aanspraak maakt op deze som ineens. Gemakshalve laten we de sommen ineens verder buiten beschouwing.

Zijn er inmiddels vijf jaren verstreken na het overlijden van de testateur dan kan het kind geen aanspraken meer maken op zijn legitieme portie. De vervaltermijn van art. 4:85 BW is onverbiddelijk.

De wetgever heeft in het erfrecht dat geldt sinds 1 januari 2003 meer gewicht toegekend aan de wil van de erflater. Zijn testeervrijheid is vergroot ten koste van de rechten van een legitimaris. Een onterfd kind dat gerechtelijke vaststelling van het ouderschap kan verzoeken heeft in dit kader geen andere positie dan een onterfd kind dat wel is erkend. Van discriminatie van het niet-erkende kind is in dit geval geen sprake.

Een kind dat na het overlijden van zijn biologische vader gerechtelijke vaststelling van het ouderschap verzoekt, doet er verstandig aan zich bij voorbaat op zijn rechten als legitimaris te beroepen.

Er is dan sprake van een voorwaardelijk beroep, maar omdat de voorwaarde met terugwerkende kracht wordt vervuld, wordt de vervaltermijn niet overschreden als het ouderschap pas na het verstrijken van de termijn wordt vastgesteld en de beschikking in kracht van gewijsde gaat (zie Rb. Assen 25 juli 2007, ECLI:NL:RBASS:2007:BB1062).

Anders wordt het als de nalatenschap volgens het ab intestaat erfrecht vererft. Door de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap wordt het biologische kind met terugwerkende kracht erfgenaam en kan het dus als deelgenoot worden aangemerkt. Art. 1:207 lid 5 BW bepaalt dat te goeder trouw door derden verkregen rechten door de terugwerkende kracht niet worden geschaad. Onder derden zijn volgens de Hoge Raad niet mede begrepen degenen die (reeds) voor de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap als erfgenamen golden, hun rechtsopvolgers onder algemene titel evenmin (zie: HR 19 februari 2010, NJ 2010, 295 met noot Perrick). Een andere opvatting is volgens de Hoge Raad onverenigbaar met de door het scheppen van de mogelijkheid van gerechtelijke vaststelling van het vaderschap nagestreefde gelijkstelling, met name ook in erfrechtelijk opzicht, van kinderen die binnen en kinderen die buiten het huwelijk zijn geboren. De Hoge Raad bevestigt hiermee hetgeen reeds in de literatuur algemeen werd aangenomen, mede op basis van de parlementaire geschiedenis.
De minister meldt het delen in de nalatenschap, gelijk de andere kinderen, expliciet als een nadelig effect van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap voor de erkende kinderen van de vader (Kamerstukken II 1996/97, 24649, nr. 6, p 4). De verdeling van de nalatenschap maakt de erfgenaam vervolgens niet tot derde-verkrijger.

De laatste zin van art. 1:207 lid 5 BW ziet wel op de erfgenamen, aangezien deze regeling zeer algemeen is geformuleerd. Er ontstaat geen verplichting tot teruggave van vermogensrechtelijke voordelen, voor zover degene die hen heeft genoten ten tijde van het doen van het verzoek daardoor niet was gebaat. De bepaling geeft aan dat geen obligatoire verplichting tot genoegdoening van de erfgenamen bestaat van hetgeen door hen is verteerd. Uit de parlementaire geschiedenis behorend bij art. 1:225 (oud) BW, thans art. 1:206 lid 3 BW, valt op te maken dat met ‘voor zover (…) niet was gebaat’ bedoeld wordt dat hetgeen van de vermogensrechtelijke voordelen op het tijdstip van het verzoek nog onverbruikt aan goederen en onverteerd aan geld aanwezig is, dient te worden afgegeven’. Een belangrijke vraag die hierbij speelt is in hoeverre het van belang is of degenen die zonder gerechtelijke vaststelling van het ouderschap erfgenaam waren te goeder trouw zijn. Stel: zij weten van het bestaan van deze persoon. Kunnen zij de nalatenschap dan ongestraft verteren alvorens gerechtelijke vaststelling van het ouderschap verzocht wordt? Het Hof Den Haag beantwoordde deze vraag ontkennend in een geval waarin de erfgenamen wisten dat de levenspartner van hun overleden broer zwanger was. De advocaat van de levenspartner heeft de familie van de man op het bestaan van het kind alsmede op de erfrechtelijke gevolgen geattendeerd. Dat het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het ouderschap ruim zeven jaar na het overlijden van de verwekker werd gedaan, deed aan het oordeel van het Hof kennelijk niet af. Anders: De Hoog, in NJB 2017/27 en WPNR 7150 (2017), die meent dat goede trouw in art. 1:207 lid 5, laatste zin BW geen rol speelt, omdat dit vereiste nu eenmaal niet in de bepaling is opgenomen. Deze opvatting lijkt mij, zeker waar het minderjarige kinderen betreft, wat kort door de bocht.

Als het ouderschap wordt vastgesteld na overlijden, krijgt de nieuwe erfgenaam met terugwerkende kracht een goederenrechtelijke aanspraak voor zijn erfdeel indien de nalatenschap nog niet is verdeeld. Hierdoor kan de nieuwe erfgenaam zich op grond van art. 3:195 BW beroepen op de nietigheid van de verdeling dan wel de verdeling vernietigen. Hij dient hierbij de termijnen en vormvoorschriften strikt in acht te nemen.

Illustratief in dit kader is de uitspraak van de Rechtbank Assen (ECLI:NL:RBASS:2007:BB1062, waarover Ter Haar in Tijdschrift Erfrecht, 2007/5). In de casus die leidde tot de uitspraak, krijgt een biologische dochter van een erflater, jaren na de verdeling van de nalatenschap, alsnog een afstammingsband door gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Omdat zij achteraf gezien als deelgenoot niet bij de verdeling was betrokken wil zij de verdeling vernietigen op grond van art. 3:195 lid 1 BW. Ondanks het feit dat de verdeling jaren geleden bij notariële akte heeft plaatsgevonden, komt de rechter de dochter tegemoet door te bepalen dat de verjaringstermijn van art. 3:195 lid 1 BW in casu pas begint te lopen vanaf het moment dat de beschikking inzake gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in kracht van gewijsde is gegaan (zie ook Reinhartz in De familie geregeld?, preadvies KNB 2000, p. 100 en Perrick in zijn noot onder HR 19 februari 2010, NJ 2010, 295). Omdat het object van de verdeling een onroerende zaak betrof, heeft de dochter echter de verdeling niet op de juiste wijze vernietigd. Op grond van art. 3:50 lid 2 BW kon zij niet volstaan met een buitengerechtelijke verklaring, waardoor ze uiteindelijk achter het net viste. In de literatuur bestaat onenigheid over de vraag of de vervaltermijn van art. 3:200 BW naast de verjaringstermijn van art. 3:195 lid 1 BW van toepassing is. Bij een bevestigend antwoord zou de verdeling na drie jaar niet meer vernietigd kunnen worden. De rechtbank Assen komt aan de beantwoording van deze vraag echter niet toe.