6.13 Afwezigheid, vermissing en vaststelling van overlijden

6.13.1 Inleiding

In dit onderdeel worden enkele praktische problemen behandeld die opkomen als een bij de afwikkeling van de nalatenschap betrokken persoon afwezig is, wordt vermist dan wel waarschijnlijk overleden is.
Mogelijk is dat een persoon wordt vermist en zijn bestaan onzeker is geworden. De vraag is vanaf welk moment sprake is van een opengevallen nalatenschap. Bij de afwikkeling van een nalatenschap kan het echter ook voorkomen dat een of meer erfgenamen afwezig zijn of vermist worden dan wel dat hun bestaan onzeker is. Ook in dat geval zal de afwikkeling van de nalatenschap ter hand genomen moeten kunnen worden.

Drie aspecten spelen bij deze twee situaties een rol. In de eerste plaats kan men zich afvragen hoe het zit met (rechts)handelingen die noodzakelijk en spoedeisend zijn. Zie hierover onderdeel 6.13.2. In de tweede plaats zal de nalatenschap voor het overige moeten worden beheerd totdat duidelijkheid bestaat over de vererving. Zie hierover onderdeel 6.13.3. In de derde plaats zal uiteindelijk duidelijkheid omtrent de vererving moeten komen. Ook hier kan de vraag gesteld worden welke mogelijkheden de behandelaar hieromtrent heeft. Zie hierover onderdeel 6.13.4.

Opgemerkt zij dat men als erflater problemen in de sfeer van afwezigheid of vermissing kan voorkomen door een executeur te benoemen of een afwikkelingsbewind in te stellen.

Zie over de deontologische aspecten bij een boedel met onvindbare, onzekere, onduidelijke of onwillige erfgenamen ook W.D. Kolkman, Deontologische dilemma’s in het erfrecht, Preadvies KNB 2010, p. 155 e.v.
Uit HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9084, weergegeven in onderdeel 9.4.2.285, volgt dat onbekende erfgenamen niet op de eenvoudige wijze van art. 53 Rv kunnen worden gedagvaard. Daarvoor is de benoeming van een vereffenaar vereist, aldus de Hoge Raad.

6.13.2 Noodzakelijke en spoedeisende handelingen

Zowel ingeval een persoon afwezig is of vermist wordt als wanneer de erfgenamen niet allemaal bekend zijn, kan het voorkomen dat noodzakelijke en spoedeisende handelingen moeten worden verricht. Denk aan het verrichten van herstelwerkzaamheden (kapotte ruit of lekkage) of het draaiende houden van een onderneming. Onder bepaalde omstandigheden kunnen derden dergelijke noodzakelijke en spoedeisende (rechts)handelingen verrichten. Deze worden hierna onder 6.13.2.1 t/m 6.13.2.6 uiteengezet.
Opmerking verdient dat voor bestuursopdracht, afwezigheidsbewind en het benoemen van een vereffenaar een gerechtelijke procedure is vereist om de bevoegdheid tot het verrichten van noodzakelijke en spoedeisende (rechts)handelingen te creëren. Voor (rechts)handelingen die geen enkel uitstel dulden, kan teruggegrepen worden op beheer als bedoeld in art. 3:170 en zaakwaarneming als bedoeld in art. 6:198 zonder een rechter daarbij te hoeven betrekken.

6.13.2.1 Beheer, art. 3:168 jo. 170

Op grond van art. 3:170 lid 1 kunnen handelingen dienende tot gewoon onderhoud of tot behoud van een gemeenschappelijk goed, en in het algemeen handelingen die geen uitstel kunnen lijden, door iedere deelgenoot zo nodig zelfstandig worden verricht. Iedere deelgenoot is bevoegd ten behoeve van de gemeenschap verjaring te stuiten. Tot het innen van aan de nalatenschap bekende vorderingen zijn de deelgenoten slechts tezamen bevoegd.

Art. 3:170 kan doorgaans alleen dienst doen wanneer het betreft een afwezige of vermiste erfgenaam. De rechter kan in het beheer voorzien door een beheersregeling vast te stellen als bedoeld in art. 3:168. Ten aanzien van het vermogen van de afwezige of vermiste erfgenaam als zodanig hebben we niets aan art. 3:170. Vgl. over beheer HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5985, NJ 2009, 116 (zie opgenomen in onderdeel 9.4.2.187). Vgl. ook Hof Arnhem-Leeuwarden 26 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ2833, waarin het hof bij de invulling van het begrip ‘beheer’ aansluiting zoekt bij volzin 2 van art. 3:170 lid 2 waarin is bepaald dat onder ‘beheer’ zijn begrepen alle handelingen die voor de normale exploitatie van een goed dienstig kunnen zijn, alsook het aannemen van aan de boedel verschuldigde prestaties.

6.13.2.2 Bestuursopdracht, art. 1:91

Een bestuursopdracht kan de rechter aan de andere echtgenoot geven indien de ene echtgenoot door afwezigheid of een andere oorzaak in de onmogelijkheid verkeert zijn eigen goederen of de goederen der gemeenschap te besturen, of in ernstige mate tekortschiet in het bestuur van de goederen der gemeenschap (art. 1:91 en art. 1:80b) (MODEL 6.13.2.2A). De bestuursopdracht is een figuur die zowel betrekking kan hebben op (rechts)handelingen ter waarneming van de belangen van het vermogen van een gehuwde persoon die wordt vermist of wiens bestaan onzeker is, als op de belangen van een of meer gehuwde erfgenamen die worden vermist of wier bestaan onzeker is.

In geval van afwezigheid kan de rechter dus zowel een bestuur ter zake van eigen goederen als ter zake van het bestuur over goederen der gemeenschap opdragen. Deze rechtsfiguur kan derhalve gebruikt worden ongeacht of een erfenis tot een eventueel tussen de echtgenoten bestaande gemeenschap van goederen behoort. Het bestuur kan niet op andere dan in de wet genoemde gronden worden opgedragen, zie HR 6 april 1957, NJ 1957, 296 en Hof Arnhem 26 november 1957, NJ 1958, 272.

Indien de rechter het bestuur opdraagt zijn de regels van opdracht van overeenkomstige toepassing (art. 1:91 lid 2 jo. art. 1:90 lid 3). De echtgenoot die het bestuur opgedragen krijgt, heeft de verplichting rekening en verantwoording voor het gevoerde bestuur af te leggen.

Vergelijk ook HR 28 juni 1985, NJ 1986, 357, een geval waarin het bestuur werd overgelaten aan de andere echtgenoot en de andere echtgenoot door de ene echtgenoot ter verantwoording werd geroepen.

Uitsluitend de andere echtgenoot of geregistreerde partner kan het verzoek bij de rechtbank indienen.

Het bestuur kan niet permanent worden opgedragen aan de andere echtgenoot of geregistreerde partner, zie Rb. Amsterdam 17 januari 1958, NJ 1958, 249. Indien reeds een curator over de echtgenoot is benoemd, kan de rechter niet tevens het bestuur opdragen, zie Rb. Amsterdam (sector kanton) 21 april 1958, NJ 1959, 511.

6.13.2.3 Het afwezigheidsbewind, art. 1:409 t/m 411

Indien iemand die zijn woonplaats heeft verlaten niet voldoende orde op het bestuur van zijn goederen heeft gesteld, en er noodzakelijkheid bestaat om daarin geheel of gedeeltelijk te voorzien of de afwezige te doen vertegenwoordigen, benoemt de kantonrechter, op verzoek van belanghebbenden of op vordering van het openbaar ministerie, een bewindvoerder, ten einde het bewind over het geheel of over een gedeelte van de goederen van de afwezige te voeren en diens overige belangen waar te nemen (art. 1:409 lid 1) (MODEL 6.13.2.3A).

Daarmee wordt gelijk gesteld hij wiens bestaan onzeker is geworden of die onbereikbaar is, ook al staat niet vast of hij zijn woonplaats heeft verlaten (lid 2). Beide zijn zelfstandige gronden voor het instellen van het afwezigheidsbewind.

Het afwezigheidsbewind kan dienst doen wanneer noodzakelijke of spoedeisende (rechts)handelingen moeten worden verricht ten aanzien van het vermogen van de afwezige persoon als zodanig, maar ook wanneer de afwezige erfgenaam is in het kader van de afwikkeling van de betreffende nalatenschap.

Het verzoek om een dergelijke benoeming kan door elke belanghebbende bij de kantonrechter worden ingediend. In het verzoekschrift dient tot uitdrukking te komen dat de afwezige niet voldoende orde op het bestuur van zijn goederen heeft gesteld en er noodzakelijkheid bestaat daarin geheel of gedeeltelijk te voorzien of de afwezige te doen vertegenwoordigen. Bevoegd is de kantonrechter van de verlaten woonplaats of bij gebreke daarvan in Nederland de kantonrechter te ’s-Gravenhage (art. 267 Rv).

Bij belanghebbenden denke men naast de vermoedelijke erfgenaam voorts aan de achtergebleven familie, schuldeisers (zie Rb. Amsterdam 7 april 1942, NJ 1942, 478), huurders, medevennoten en mede-erfgenamen. Over het begrip belanghebbenden: ‘Wie als belanghebbenden zijn aan te merken is een vraag, waarvan de beantwoording van de omstandigheden afhangt. Zeker kan men niet de eis stellen, dat de belanghebbende reeds een verkregen recht tegen de boedel moet hebben; ook de vermoedelijke erfgenaam kan als belanghebbende worden beschouwd; de verzoeker zal moeten aantonen, dat zijn belangen de benoeming van een bewindvoerder noodzakelijk maken.’ (Parl. Gesch. Boek 1 BW, p. 794). Van voldoende orde op het bestuur van de goederen stellen is bijvoorbeeld sprake indien een volmacht is verstrekt (Parl. Gesch. Boek 1 BW, p. 794).

De taak van de bewindvoerder is het voeren van het bewind over het geheel of een gedeelte van de goederen van de afwezige en diens overige belangen waar te nemen.

Het afwezigheidsbewind heeft in dit opzicht een bredere werking dan de bestuursopdracht als bedoeld in art. 1:91. Niet duidelijk is of de regeling van toepassing is op rechtspersonen.

De regeling van minderjarigenbewind is gedeeltelijk van toepassing verklaard (art. 1:410 jo. art. 1:338, 340, 342 t/m 357, 358 lid 1 en 359 t/m 363).

6.13.2.4 De benoeming van een vereffenaar

Wellicht de meest voor de hand liggende oplossing om te voorzien in het beheer van de nalatenschap teneinde spoedeisende en noodzakelijke handelingen te kunnen verrichten in het geval een of meer erfgenamen (nog) onbekend zijn, is het verzoeken om de benoeming van een vereffenaar (art. 4:204, vgl. onder oud recht de benoeming van de curator over een onbeheerde nalatenschap) (MODEL 6.13.2.4A). De vereffenaar heeft het beheer over de nalatenschap en vertegenwoordigt de bekende en onbekende erfgenamen in en buiten rechte (vgl. art. 4:211).

Zie Hoofdstuk 5 onderdeel 3 voor de procedurele regels die gelden wanneer een vereffenaar door de rechter wordt benoemd. Juist vanwege deze vrij formele afwikkeling die dan moet worden gevolgd, is het zaak niet al te vlug over te gaan tot benoeming van een vereffenaar. Uit HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9084, weergegeven in onderdeel 9.4.2.285, volgt dat onbekende erfgenamen niet op de eenvoudige wijze van art. 53 Rv kunnen worden gedagvaard. Daarvoor is de benoeming van een vereffenaar vereist, aldus de Hoge Raad.

6.13.2.5 Zaakwaarneming, art. 6:198

Zaakwaarneming is het zich willens en wetens en op redelijke grond inlaten met de behartiging van eens anders belang, zonder de bevoegdheid daartoe aan een rechtshandeling of een elders in de wet geregelde rechtsverhouding te ontlenen (art. 6:198). Indien niet alle erfgenamen bekend zijn, mogen de wel bekende erfgenamen ook op grond van zaakwaarneming optreden voor zover het handelen niet al zou kunnen vallen onder noodzakelijk en spoedeisend beheer als bedoeld in art. 3:170 lid 1. Zaakwaarneming is dus altijd subsidiair aan andere mogelijke contractuele, testamentaire of wettelijke grondslagen voor het voeren van het beheer.
Indien de erfgenamen in het geheel nog niet bekend zijn, zal ook een derde zich op grond van zaakwaarneming (art. 6:198) mogen ontfermen over de nalatenschap. Ook een behandelaar kan als zaakwaarnemer noodzakelijke en spoedeisende (rechts)handelingen verrichten bij afwezigheid van een erfgenaam. Zaakwaarneming is een figuur die zowel betrekking kan hebben op (rechts)handelingen ter waarneming van de belangen van de nalatenschap als zodanig, als op de belangen van een of meer erfgenamen.

In zijn brief van 21 juli 1998 (wetsvoorstel 22602, VI, nr. 13) gaat de minister van justitie in op de rechtsfiguur van zaakwaarneming in geval van vermissing van personen. Deze opmerkingen zijn vanzelfsprekend ook relevant als niet van een vermissing, maar van een afwezigheid sprake is. De tekst van deze brief is zeer verhelderend:
‘Zaakwaarneming – art. 6:198 e.v. BW – is de handeling die iemand op redelijke grond stelt, met de bedoeling daardoor de belangen van een ander voor diens rekening en risico te behartigen, zonder de bevoegdheid daartoe aan een rechtshandeling (zoals een overeenkomst) of aan een specifieke wetsbepaling te ontlenen.
Voorwaarde is dus een redelijke grond, een zekere noodzaak voor optreden. Deze eis is gesteld teneinde een te grote bemoeizucht en een zich indringen in de zaken van een ander tegen te gaan. Onrechtmatige zaakwaarneming om deze reden zal zich evenwel in het geval van vermissing niet spoedig voordoen.
Zaakwaarneming, waarbij het woord ‘zaak’ de betekenis van ‘belangen’ heeft, is niet beperkt tot belangen van vermogensrechtelijke aard. Daaronder kan ook vallen het opvoeden van de kinderen van een vermiste. Zij kan geschieden door het verrichten van rechtshandelingen, maar ook door het stellen van materiële daden. In de literatuur worden als voorbeeld genoemd het stutten van het huis van de afwezige buurman, het drijvend houden van een schip alsmede het onderhouden en opvoeden van andermans kinderen en het verzorgen van eens anders dier.
De behartiging van eens anders belangen kan bestaan in een complex van handelingen, zoals het beheer van een vermogen, maar ook in een enkele handeling, zoals het betalen van een schuld of het opzeggen van een overeenkomst waarbij de vermiste partij is. Optreden in een rechtsgeding bij wijze van zaakwaarneming wordt over het algemeen eveneens mogelijk geacht. Zaakwaarneming is in beginsel niet mogelijk indien het hoogst persoonlijke rechtshandelingen betreft en verschilt daarin overigens niet van het bewind van art. 409 BW en andere rechtsinstituten als curatele, beschermingsbewind en mentorschap.
De conclusie kan in beginsel zijn, dat zaakwaarneming, in de gevallen waarin geen last of volmacht is gegeven, of deze ontoereikend is dan wel inmiddels is geëindigd, een oplossing kan zijn voor veel van de problemen waarmee achterblijvers in het geval van vermissing worden geconfronteerd. Een bezwaar kan echter zijn, dat de wederpartij, die te maken krijgt met iemand die zijn bevoegdheid niet ontleent aan een rechtshandeling of aan de wet, niet altijd of niet zonder meer bereid zal zijn de zaakwaarneming ook daadwerkelijk te accepteren, zeker als het om meer ingrijpende rechtshandelingen als de verkoop van het huis of van effecten van de vermiste gaat, of de opzegging van de huurovereenkomst betreffende diens woning dan wel afkoop, belening, verpanding of overdracht van, of wijziging van de persoon van de begunstigde bij een levensverzekering. Om zulke redenen verdient de benoeming van een bewindvoerder op de voet van art. 409 BW, juist omdat deze ‘aantoonbaar’ bevoegd is de belangen van de vermiste te behartigen, de voorkeur.’

6.13.2.6 Ordemaatregelen van de kantonrechter (art. 4:185 lid 2 en 191 lid 2)

Nog twee mogelijkheden om te voorzien in noodzakelijke en spoedeisende (rechts)handelingen schuilen in art. 4:185 lid 2 en 191 lid 2: de kantonrechter kan tijdens de duur van het recht van beraad ordemaatregelen treffen (art. 4:185 lid 2). Wanneer de nalatenschap niet door alle erfgenamen is aanvaard, kan de kantonrechter de maatregelen voorschrijven die hij tot behoud van de goederen nodig acht (MODEL 6.13.2.6A). Zie voor art. 4:191 lid 2 MODEL 6.13.2.6B.

Zie uitgebreid onderdeel 5.2.4.7. Zie daarnaast over de deontologische aspecten bij een boedel met onvindbare, onzekere, onduidelijke of onwillige erfgenamen ook W.D. Kolkman, Deontologische dilemma’s in het erfrecht, Preadvies KNB 2010, p. 155 e.v. Vgl. over art. 4:191 lid 2 ook: H.J. de Jonge, ‘Een vlotte(re) boedelafwikkeling via de weg van artikel 4:191 lid 2 BW’, JBN 2018/48, waarin rechtspraak besproken wordt. Vgl. ook voor een toepassing hiervan: Rb. Den Haag 13 mei 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:8113, RN 2020/103.

6.13.2.7 Processchema kantonrechter art. 4:185 lid 2: voorschrijven maatregel termijn recht van beraad/verlengen termijn

Hieronder volgt de weergave van het processchema voor de kantonrechter bij art. 4:185 lid 2, afkomstig uit de Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter, d.d. februari 2020.

Artikel 185 lid 2: voorschrijven maatregel gedurende termijn van beraad

Introductie:

Op grond van artikel 4:185 lid 1 hebben de erfgenamen gedurende drie maanden het zogenoemde recht van beraad: zij kunnen zich in die periode beraden over de vraag of zij de nalatenschap willen verwerpen, aanvaarden of beneficiair aanvaarden. Gedurende die periode kunnen schuldeisers geen verhaal op de nalatenschap nemen (behalve wanneer zij dat in geval van faillissement van de erflater ook hadden kunnen doen, bijvoorbeeld hypotheekhouders).

Belanghebbenden kunnen de kantonrechter verzoeken om in die periode maatregelen voor te schrijven die hij in het belang van die belanghebbende acht (lid 2).

Op grond van bijzondere omstandigheden kan die termijn op verzoek een of meer malen worden verlengd ten aanzien van bepaalde schuldeisers. Het verzoek moet wel vóór het verstrijken van de lopende termijn worden gedaan (lid 3).

Verzoekschrift:

– door: belanghebbenden
– termijn: binnen drie maanden na het overlijden van de erflater, zie lid 1 en 3 (verlenging mogelijk)
– bijlagen: zo mogelijk verklaring van erfrecht (anders akte van overlijden, uittreksel burgerlijke stand waaruit afstamming/huwelijks- of partnerschapsrelatie blijkt, CTR-verklaring en het eventuele testament), boedelbeschrijving per sterfdatum, recente adresgegevens belanghebbenden
– bevoegd: kantonrechter laatste woonplaats erflater

Griffierecht:

Oproep zitting:

– verzoeker, executeur, bewindvoerder, (potentiële) erfgenamen

Zitting:

– in beginsel geen zitting als het gaat om conserverende maatregelen

Beschikking:

– de te nemen maatregelen (bijvoorbeeld de tijdelijke benoeming van professioneel beheerder/bewaarder, verzegeling of andere maatregelen tot behoud van goederen)

Hoger beroep:

nee, voor zover maatregelen worden voorgeschreven, zie artikel 676a Rv

Artikel 4:185 lid 2: verlengen termijn

Zie artikel 185 lid 2.

Verzoekschrift:

– door: belanghebbenden
– termijn: telkens binnen de (verlengde) termijn, de verlenging ziet op de in lid 1 bedoelde termijn van drie maanden
– bijlagen: zo mogelijk verklaring van erfrecht (anders akte van overlijden, uittreksel burgerlijke stand waaruit afstamming/huwelijks- of partnerschapsrelatie blijkt, CTR-verklaring en het eventuele testament), boedelbeschrijving per sterfdatum, recente adresgegevens belanghebbenden. Indien eerder verlengd: vorige beschikking over verlenging

Indien bij vorige verzoek nog niet gereed: verklaring van erfrecht en boedelbeschrijving per sterfdatum

– bevoegd: kantonrechter laatste woonplaats erflater

N.a.v. verzoekschrift:

Zijn er bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld vermogensoverzicht nog niet voldoende inzichtelijk?

Griffierecht:

Oproep zitting:

Verzoeker en andere belanghebbenden (executeur, bewindvoerder, (mogelijke) erfgenamen, eventueel bepaalde schuldeisers)

Zitting:

in beginsel zitting als uitvoering aan tweede lid is gegeven

Beschikking:

Vermelden termijn waarmee wordt verlengd én ten aanzien van welke schuldeisers wordt verlengd.

NB: verzoeker moet authentiek afschrift van de beschikking laten inschrijven in boedelregister.

Hoger beroep:

nee, zie artikel 676a Rv

6.13.2.8 Processchema kantonrechter art. 4:191 lid 2: voorschrijven maatregelen behoud goederen

Hieronder volgt de weergave van het processchema voor de kantonrechter bij art. 4:191 lid 2, afkomstig uit de Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter, d.d. februari 2020.

Artikel 191 lid 2: voorschrijven maatregelen behoud goederen (zie ook artikel 185 lid 2)

Introductie:

Artikel 4:191 lid 2 heeft dezelfde strekking als artikel 4:185 lid 2: de kantonrechter kan op verzoek van een belanghebbende zolang de nalatenschap niet door alle erfgenamen is aanvaard (lees: is aanvaard of verworpen) maatregelen voorschrijven tot behoud van de goederen van de nalatenschap. Te denken valt aan het tijdelijk opdragen van het beheer van (delen van) de nalatenschap aan een professionele beheerder.

De maatregelen kunnen ook ambtshalve door de kantonrechter worden genomen, bijvoorbeeld in het kader van de behandeling van een verzoek om (verlenging van) een keuzetermijn voor een erfgenaam ex artikel 4:192 lid 2.

Verzoekschrift:

– door: (potentiële) erfgenaam, belanghebbenden, ambtshalve
– termijn: geen
– bijlagen: zo mogelijk verklaring van erfrecht (anders akte van overlijden, uittreksel burgerlijke stand waaruit afstamming/huwelijks- of partnerschapsrelatie blijkt, CTR-verklaring en het eventuele testament), boedelbeschrijving per sterfdatum, recente adresgegevens belanghebbenden
– bevoegd: kantonrechter laatste woonplaats erflater

N.a.v. verzoekschrift:

Griffierecht:

Oproep zitting:

Zitting:

NB: de aard van het verzoek zou kunnen verlangen dat direct op de stukken wordt beslist

Beschikking:

De te nemen maatregelen (bijvoorbeeld de tijdelijke benoeming van professioneel beheerder/bewaarder, verzegeling of andere maatregelen tot behoud van goederen).

Hoger beroep:

nee, voor zover maatregelen worden voorgeschreven, zie artikel 676a Rv

6.13.3 Het beheer

De tweede vraag is wie overigens het beheer mag voeren. De bevoegdheid om de nalatenschap te beheren kan worden gebaseerd op:
– een beheersregeling als bedoeld in art. 3:168, zie onderdeel 6.13.3.1;
– bestuursopdracht, art. 1:91, zie onderdeel 6.13.3.2;
– het afwezigheidsbewind: art. 1:409 t/m 411, zie onderdeel 6.13.3.3;
– de benoeming van een vereffenaar, zie onderdeel 6.13.3.4;
– zaakwaarneming, art. 6:198 e.v., zie onderdeel 6.13.3.5.

6.13.3.1 Beheersregeling, art. 3:168

Een door de rechter getroffen beheersregeling is mogelijk. Zie ook onderdeel 6.13.2.1.

6.13.3.2 Bestuursopdracht, art. 1:91

Bestuursopdracht kan uiteraard ook een rechtsgrond voor beheer zijn. Zie ook onderdeel 6.13.2.2.

6.13.3.3 Het afwezigheidsbewind, art. 1:409 t/m 411

Afwezigheidsbewind kan ook een rechtsgrond voor beheer zijn. Zie ook onderdeel 6.13.2.3.

6.13.3.4 De benoeming van de vereffenaar

De benoemde vereffenaar heeft ook de bevoegdheid het beheer over de nalatenschap te voeren. Zie ook onderdeel 6.13.2.4.

6.13.3.5 Zaakwaarneming, art. 4:198 e.v.

Zaakwaarneming kan uiteraard ook een rechtsgrond voor beheer zijn. Zie ook onderdeel 6.13.2.5.

6.13.4 De zoektocht naar afwezige of vermiste personen

Ook bij de zoektocht naar afwezige of vermiste personen moet voor ogen gehouden worden wat de casus precies is.
– Gaat het om de afwikkeling van een nalatenschap, waarin een erfgenaam of legataris wordt vermist?
– Of is sprake van de afwikkeling van het vermogen van een vermiste persoon die vermoedelijk overleden is?

Het eerste probleem waarmee de behandelaar geconfronteerd wordt is dat een persoon niet dadelijk gevonden kan worden. Talrijke redenen kunnen daaraan ten grondslag liggen, zoals: onbekende woon- of verblijfplaats, de persoon is reeds langere tijd vermist of men weet wel het bestaan van een kind uit een eerdere relatie van de erflater, maar dat kind is om welke reden ook niet geregistreerd in de gangbare openbare registers. De behandelaar dient in dit geval eerst uitgebreider onderzoek te doen. Het zal van geval tot geval afhangen welke zoektocht ondernomen moet worden.

Onder andere de volgende mogelijkheden staan de behandelaar ten dienste:
– het benaderen van familieleden of bekende vrienden;
– het benaderen van omwonenden van de laatst bekende woon- of verblijfplaats van die persoon;
– het plaatsen van advertenties in landelijke of plaatselijke bladen;
– het benaderen van buitenlandse bevolkingsregisters.

Pas wanneer alle denkbare kanalen door de behandelaar zijn benut, dienen de wettelijke alternatieven in ogenschouw te worden genomen. Zie over de deontologische aspecten bij een boedel met onvindbare, onzekere, onduidelijke of onwillige erfgenamen ook W.D. Kolkman, Deontologische dilemma’s in het erfrecht, Preadvies KNB 2010, p. 155 e.v.

6.13.5 De erfopvolging

De vraag wie uiteindelijk de nalatenschap in bezit mag nemen als afwezige of vermiste erfgenamen maar niet komen opdagen wordt behandeld in:
– de vermistenregeling en de verklaring van vermoedelijk overlijden, art. 1:412 e.v.;
– de vaststelling van overlijden in bepaalde gevallen, art. 1:426 t/m 430. Beide regelingen worden in het hierna volgende kort uiteengezet.

6.13.5.1 De vermistenregeling en de verklaring van vermoedelijk overlijden, art. 1:412 e.v.

Twee situaties moeten worden onderscheiden:
– de situatie waarin anderen gerechtigd worden tot een erfenis of een legaat die aan een vermiste opkomt indien de vermiste niet in leven mocht zijn;
– de positie van de erfgenamen en legatarissen van de vermiste zelf.

De vermiste erfgenaam/legataris
De eerste situatie wordt geregeld door art. 1:412. Wanneer aan een persoon wiens bestaan onzeker is een erfdeel of een legaat opkomt, waartoe, indien hij niet in leven mocht zijn, anderen zouden gerechtigd zijn, verleent de rechtbank aan die anderen op hun verzoek machtiging tot de uitoefening van het recht van erfgenaam of legataris (art. 1:412 lid 1) (MODEL 6.13.5.1A). Datzelfde geldt voor uitkeringen uit hoofde van levensverzekeringen waartoe de persoon wiens bestaan onzeker is, de eerstgeroepen begunstigde is (lid 4).

Het verzoek kan worden ingediend door degenen die anders gerechtigden zouden zijn. Bevoegd is de rechtbank van de verlaten woonplaats of bij gebreke daarvan in Nederland de rechtbank te ’s-Gravenhage (art. 429c leden 7 en 14 Rv).

In dat kader zal de rechter onderzoek verrichten naar de vermiste persoon. Zo kan hij openbare oproepingen bevelen en behoedmiddelen ten behoeve van de belanghebbenden voorschrijven.

Vereist zal zijn dat een abnormale tijd moet zijn verlopen of dat een ongewone gebeurtenis (een ongeluk bijvoorbeeld) is voorgevallen zonder dat een levensteken van de afwezige is ontvangen (Parl. Gesch. Boek 1 BW, p. 797). Ook hierom is het van belang dat de erfgenaam of de legataris eerst grondig informeel wordt gezocht.

De nalatenschap van een vermiste persoon
De tweede situatie is geregeld in art. 1:413 ev. Indien het bestaan van een persoon onzeker is, kan een procedure in gang worden gezet die leidt tot een door de rechtbank uit te spreken rechtsvermoeden van overlijden (art. 1:413 e.v.) (MODEL 6.13.5.1B). De procedure is het laatste redmiddel indien niet op andere wijze overtuigend kan worden bewezen dat de betrokkene is overleden.

Het belang schuilt in velerlei rechtsgebieden: het fiscale recht, het huwelijksvermogens- en het erfrecht etc.

Deze procedure kan pas in gang gezet worden indien een bepaalde tijd is verstreken. Deze termijn bedraagt vijf jaren, te rekenen vanaf het vertrek van de vermiste of de laatste tijding van zijn leven. In sommige gevallen wordt deze termijn verkort tot een jaar, namelijk indien de betrokkene gedurende die periode wordt vermist en de omstandigheden zijn dood waarschijnlijk maken (art. 1:413 lid 2).

Zie voor voorbeelden van gevallen waarop de regeling werd toegepast: Hof ’s-Gravenhage 26 februari 1987, NJ 1989, 132 en Hof ’s-Gravenhage 17 september 1987, NJ 1989, 133.

De procedure wordt in gang gezet door een verzoek van belanghebbenden. Ook het openbaar ministerie is bevoegd te vorderen dat de vermiste wordt opgeroepen en dat het rechtsvermoeden van overlijden wordt uitgesproken (art. 1:413 lid 3). Bevoegd is de rechtbank te ’s-Gravenhage (art. 267 Rv).

Onder belanghebbenden dient te worden verstaan: in ieder geval degenen die met name uit familierechtelijk of erfrechtelijk oogpunt belang erbij hebben dat de rechtbank verklaart dat er rechtsvermoeden van overlijden van de vermiste bestaat, terwijl het bewijs van overlijden niet op de voorgeschreven wijze kan worden geleverd (door de akte van overlijden, art. 1:22 lid 2) of eventueel door getuigen of anderszins (HR 26 januari 1939, NJ 1939, 700 (PS)).

Het verzoek houdt in dat de rechtbank hun zal gelasten de vermiste op te roepen teneinde van zijn in leven zijn te doen blijken en dat, zo hiervan niet blijkt, de rechtbank het rechtsvermoeden van het overlijden van de vermiste verklaart (art. 1:413).

Indien de vermiste niet verschijnt op de oproep, noch iemand voor hem opkomt die behoorlijk van het in leven zijn van de vermiste, verklaart de rechtbank dat er rechtsvermoeden van overlijden bestaat. De rechtbank is bevoegd de beschikking tot oproeping nog eenmaal te herhalen, getuigen te horen en de overlegging van bewijsstukken te gelasten ten bewijze dat is voldaan aan de gestelde vereisten (art. 1:414 lid 2). In die beschikking moet de rechter opnemen de dag waarop de vermiste vermoedelijk is overleden. Als hoofdregel geldt de dag volgend op die van de laatste tijding van zijn leven, tenzij voldoende vermoedens bestaan, dat hij daarna nog enige tijd in leven was (lid 3). De rechtbank kan bepalen dat de kosten die worden gemaakt in verband met de oproeping ten laste van het vermogen van de vermiste worden gebracht (lid 4).

Het gevolg van het uitspreken van het rechtsvermoeden van overlijden is dat de vermiste vermoed wordt te zijn overleden en dat de erfgenamen en legatarissen zich met inachtneming van het bepaalde in de wet over de nalatenschap mogen ontfermen en de langstlevende met de vermoedelijk overleden persoon gehuwde echtgenoot een nieuw huwelijk kan aangaan.

Het uitspreken van het rechtsvermoeden van overlijden heeft tot gevolg:
– inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand; dwingend bewijs ten aanzien van een ieder dat de vermiste op de in de akte vermelde dag is overleden (art. 1:417 lid 2);
– erfgenamen en legatarissen kunnen zich in het bezit stellen van de goederen der nalatenschap, een en ander met overeenkomstige toepassing van de in art. 1:418 gegeven voorschriften (zekerheidsstelling, boedelbeschrijving, verdeling bij authentieke akte, etc.); deze voorschriften vervallen op het door de kantonrechter te bepalen tijdstip en uiterlijk vijf jaren, te rekenen vanaf de dag waarop de akte van overlijden is opgemaakt; de rechtbank kan in de beschikking houdende de verklaring van het rechtsvermoeden van overlijden, gelet op de omstandigheden van het geval tevens bepalen dat een of meer in art. 1:418 genoemde verplichtingen niet zullen bestaan.
– in geval van niet nakoming van de voorschriften van art. 1:418, kan de kantonrechter op de voet van art. 1:420 een bewindvoerder benoemen. Zie voor het geval de vermiste terugkeert of de overlijdensakte onjuist blijkt te zijn, de art. 1:422 e.v.

6.13.5.2 De vaststelling van overlijden in bepaalde gevallen, art. 1:426 t/m 430.

Voor situaties waarin een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid bestaat dat de vermiste persoon niet meer in leven is, kent de wet een eenvoudigere regeling. Deze regeling is tot stand gekomen na de vliegramp in Tenerife in 1977. Enerzijds is de regeling eenvoudiger, anderzijds moet aan meer voorwaarden zijn voldaan dan de regeling van het rechtsvermoeden van overlijden als bedoeld in art. 1:413 e.v.
Indien het lichaam van een vermist persoon niet is kunnen worden teruggevonden doch, alle omstandigheden in aanmerking genomen, zijn overlijden als zeker kan worden beschouwd, kan op vordering van het openbaar ministerie of op verzoek van iedere belanghebbende de rechtbank verklaren dat de vermiste is overleden (art. 1:426 lid 1) (MODEL 6.13.5.2A).

Deze bevoegdheid bestaat:
– indien de vermissing in Nederland heeft plaatsgevonden;
– indien de vermissing heeft plaatsgevonden tijdens een reis met een in Nederland thuisbehorend schip of luchtvaartuig;
– indien de vermiste Nederlander is;
– indien de vermiste zijn woon- en verblijfplaats in Nederland had.

Voorts kan de verklaring worden afgegeven indien een persoon buiten Nederland is overleden en geen overlijdensakte is opgemaakt of kan worden overgelegd, op vordering van het OM of op verzoek van iedere belanghebbende (art. 1:426 lid 2) (MODEL 6.13.5.2A).

Deze bevoegdheid bestaat:
– indien het overlijden heeft plaatsgevonden tijdens een reis met een in Nederland thuisbehorend schip of luchtvaartuig;
– indien de overledene Nederlander was;
– indien de overledene zijn woon- en verblijfplaats in Nederland had. Beide verzoekschriften (van art. 1:426 lid 1 en lid 2) moeten zo mogelijk de volgende gegevens bevatten:
– de voornamen, geslachtsnaam en het geslacht van de overledene;
– de plaats van overlijden van de overledene;
– de woonplaats van de overledene;
– de geboorteplaats en -datum van de overledene;
– de voornamen en de geslachtsnaam van degene met wie de overledene gehuwd was dan wel met wie de overledene een geregistreerd partnerschap was aangegaan;
– de dag en het uur van overlijden;
– bewijzen en aanwijzingen omtrent de omstandigheden waaronder of het tijdstip waarop het overlijden moet hebben plaatsgevonden (art. 1:427).

Bevoegd is de rechtbank te ’s-Gravenhage (art. 267 Rv). De beschikking wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand en geldt als akte van overlijden (art. 1:430). Alle rechtsgevolgen die de wet verbiedt aan het overlijden van een persoon zijn daarmee ingetreden. Dit is anders in geval van de verklaring houdende het rechtsvermoeden van overlijden van art. 1:413 e.v.

Indien een overleden verklaarde persoon terugkeert of wanneer bewezen wordt dat de dag van overlijden genoemd in de in art. 1:429 onjuist is vermeld, is de regeling zoals die voor die situatie geldt in geval de rechter het rechtsvermoeden van overlijden uitspreekt (art. 1:422, 423 en 425), van overeenkomstige toepassing.

6.13.6 Schema

Regeling	Voorwaarden	Bevoegde instantie	Rechtsgevolg
benoeming vereffenaar, art. 4:203 en 204	zie art. 4:203 voor de voorwaarden na een aanvaarding onder het voorrecht van boedelbeschrijving en art. 4:204 voor de voorwaarden als de nalatenschap niet beneficiair is aanvaard	rechtbank van de laatste woonplaats van de overledene, art. 266 Rv	regeling van de wettelijke vereffening is van toepassing
ordemaatregelen kantonrechter, art. 4:185 lid 2 en 191 lid 2	in het belang van de belanghebbende verzoeker, of tot behoud van de goederen	kantonrechter van de laatste woonplaats van de overledene, art. 268 Rv	afhankelijk van de maatregel
zaakwaarneming, art. 6:198	– willens en wetens en op redelijke grond inlaten met de behartiging van eens anders belang – het ontbreken van een rechtshandeling of een elders in de wet geregelde rechtsverhouding	n.v.t.	– beperkte vertegenwoordigingsbevoegdheid, art. 6:202 – bijzondere verplichtingen zaakwaarnemer, art. 6:199 e.v.
bestuursopdracht, art. 1:91	de ene echtgenoot verkeert door afwezigheid of een andere oorzaak in de onmogelijkheid zijn eigen goederen of de goederen der gemeenschap te besturen of schiet in ernstige mate tekort in het bestuur van de goederen der gemeenschap	rechtbank van de woonplaats of werkelijke verblijfplaats van de verzoeker	bestuur over de goederen wordt geheel of gedeeltelijk met uitsluiting van de ene echtgenoot opgedragen aan de andere echtgenoot
afwezigheidsbewind, art. 1:409-411	– woonplaats verlaten – niet voldoende orde op het bestuur van zijn goederen gesteld – er bestaat een noodzakelijkheid om daarin geheel of gedeeltelijk te voorzien of de afwezige te doen vertegenwoordigen (lid 1) dan wel: – iemands bestaan onzeker is geworden of is onbereikbaar, ook al staat niet vast of hij zijn woonplaats heeft verlaten (lid 2)	de rechtbank van de verlaten woonplaats of bij gebreke daarvan in Nederland de rechtbank Den Haag, art. 267 Rv	bewindvoerder is bevoegd tot het voeren van het bewind over het geheel of een gedeelte van de goederen van de afwezige en tot het waarnemen van diens overige belangen
uitoefenen erfgenaamschap, art. 1:412	– het bestaan van een persoon is onzeker – een erfdeel of een legaat komt hem op – als hij niet in leven mocht zijn, zouden anderen gerechtigd zijn	de rechtbank van de verlaten woonplaats of bij gebreke daarvan in Nederland de rechtbank Den Haag, art. 267 Rv).	machtiging tot uitoefening van het recht van erfgenaam of legataris
rechtsvermoeden van overlijden, art. 1:413-425	– het bestaan van een persoon is onzeker – een bepaalde termijn is verstreken (afhankelijk van de omstandigheden 5 of 1 jaar) – ten minste éénmaal formele oproeping	rechtbank Den Haag, art. 267 Rv	– dwingend bewijs van overlijden – erfgenamen en legatarissen kunnen de erfenis met restricties in bezit nemen
rechtsvermoeden van overlijden in bepaalde gevallen, art. 1:426 lid 1-430	– het lichaam van een vermist persoon is niet kunnen worden teruggevonden – alle omstandigheden in aanmerking genomen, kan zijn overlijden als zeker worden beschouwd En: – de vermissing heeft in Nederlands plaatsgevonden; – de vermissing heeft plaatsgevonden tijdens een reis met een in Nederland thuisbehorend schip of luchtvaartuig; – de vermiste is Nederlander; – de vermiste had zijn woon- en verblijfplaats in Nederland.	rechtbank Den Haag, art. 267 Rv	dwingend bewijs van overlijden
rechtsvermoeden van overlijden in bepaalde gevallen, art. 1:426 lid 2-430	– een persoon is buiten Nederland overleden – er is geen overlijdensakte van opgemaakt En: – het overlijden heeft plaatsgevonden tijdens een reis met een in Nederland thuisbehorend schip of luchtvaartuig; – de overledene was Nederlander; – de overledene had zijn woon- en verblijfplaats in Nederland.	rechtbank Den Haag, art. 267 Rv	dwingend bewijs van overlijden