In hoofdstuk 2 wordt de standaardafwikkeling van een boedel onder het huidige erfrecht beschreven. Hoofdstuk 2 verschaft de volgende relevante informatie: het eerste contact (onderdeel 2.1.1); de eerste informatie (onderdeel 2.1.2); het eerste gesprek (onderdeel 2.1.3); de recherche (onderdeel 2.1.4); het benaderen van de erfgenamen (onderdeel 2.1.6);
het vervaardigen van een verklaring van erfrecht (onderdeel 2.1.8). In dit onderdeel (6.11) komt de situatie aan de orde dat er een executeur is benoemd.
Zie over de deontologische aspecten van de notariële rol bij de executele uitgebreid W.D. Kolkman, Deontologische dilemma’s in het erfrecht, Preadvies KNB 2010, p. 180 e.v. Zie verder over het tuchtrecht ook onderdeel 9.1 (onder meer onderdeel 9.1.3 en 9.1.14).
6.11.1 Inleiding
Uit het standaard te verrichten onderzoek kan blijken dat er één of meer executeur(s) zijn benoemd. Op grond van het huidige erfrecht kan een executeursbenoeming alleen bij uiterste wilsbeschikking geschieden (art. 4:142 lid 1). De behandelaar zal echter ook alert moeten zijn op onder het oude erfrecht gemaakte codicillen. Executeursbenoemingen vervat in een onder oud recht opgemaakt codicil zijn namelijk ook geldig (art. 79 Ow). Wanneer van de aanwijzing van een executeur blijkt, zullen de erfgenamen en de executeur hiervan op de hoogte moeten worden gesteld en zullen de consequenties hiervan moeten worden gemeld (MODEL 6.11.1A en MODEL 6.11.1B).
Ook is de behandelaar verplicht in de verklaring van erfrecht op te nemen of het beheer van de nalatenschap aan een executeur is opgedragen en wat zijn bevoegdheden zijn (art. 4:188 lid 1 sub e). Ook kan hij een verklaring van executele af te geven.
In dit onderdeel worden achtereenvolgens behandeld:
– de aanvaarding van zijn benoeming door de executeur (zie onderdeel 6.11.2);
– welke taken heeft de executeur (zie onderdeel 6.11.3);
– wat zijn de gevolgen van de bevoegdheden van de executeur (zie onderdeel 6.11.4);
– welke regels gelden bij meerdere executeurs (zie onderdeel 6.11.5);
– de afgifte van een verklaring van executele (zie onderdeel 6.11.6);
– het uitvoeren van de taken van de executeur (zie onderdeel 6.11.7);
– het einde van de taak van de executeur (zie onderdeel 6.11.8);
– de verplichtingen van de gewezen executeur (zie onderdeel 6.11.9);
– de executeur en legitimarissen (zie onderdeel 6.11.10);
– de executeur en de wettelijke vereffening (zie onderdeel 6.11.11);
– het overgangsrecht (zie onderdeel 6.11.12).
6.11.2 Aanvaarding benoeming door de executeur
6.11.2.1 Vormvereisten aanvaarding door executeur
Evenals onder het oude recht is het nodig dat de executeur zijn benoeming aanvaardt (art. 4:143 lid 1). Dat hiervan blijkt is van belang vanwege het privatieve beheer van de executeur (art. 4:145 lid 1). In de wet staat niet aangegeven waaruit van die aanvaarding moet blijken. Aannemelijk is dat dit stilzwijgend en uitdrukkelijk kan gebeuren. Stilzwijgend doordat de executeur daden verricht die hij alleen in hoedanigheid van executeur kan verrichten. Uitdrukkelijk doordat hij de belanghebbenden op de hoogte stelt van zijn aanvaarding. De behandelaar kan hiertoe een modelbrief aan de executeur ter beschikking stellen (MODEL 6.11.2.1A). Hiermee staat vast dat de benoeming is aanvaard en vanaf welk moment.
In de tuchtzaak Hof Amsterdam 25 maart 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:921 ging het om de vraag of de notaris de functie van executeur had aanvaard. Het hof merkt op dat deze aanvaarding vormvrij kan geschieden.
Zie M. de Vries, WPNR 7294 (2020), over de vraag of onwaardigheid ook betrekking heeft op de benoeming tot executeur of bewindvoerder.
6.11.2.2 Executeur spreekt zich niet uit over aanvaarding benoeming
Wil een executeur zich niet uitspreken over het aanvaarden van zijn benoeming, dan kan iedere belanghebbende aan de kantonrechter verzoeken de executeur een termijn te stellen waarin hij zich moet uitspreken omtrent zijn benoeming (art. 4:143 lid 1 volzin 2) (MODEL 6.11.2.2A). Laat de executeur de gestelde termijn verlopen zonder zich over de aanvaarding van zijn benoeming uit te spreken dan vervalt de mogelijkheid de benoeming te aanvaarden (zie onderdeel 6.11.2.2.1 voor processchema kantonrechter; de kantonrechter zal in de regel een korte termijn stellen, om de erfgenaam zo snel mogelijk de vrije hand te geven).
6.11.2.2.1 Processchema kantonrechter art. 4:143 lid 1: termijn aanvaarding benoeming executeur
Hieronder volgt de integrale weergave van het processchema voor de kantonrechter bij art. 4:143 lid 1, afkomstig uit de Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter, d.d. 13 februari 2020.
Art. 4:143 lid 1: stellen termijn aanvaarding benoeming executeur
Introductie:
Op verzoek van iedere belanghebbende stelt de kantonrechter de executeur een termijn waarin hij zich moet uitspreken over zijn benoeming (al dan niet aanvaarden): na afloop van die termijn kan hij zijn benoeming, ook niet met instemming van de belanghebbende(n), niet meer aanvaarden.
Verzoekschrift:
– door: belanghebbende, bijvoorbeeld een andere executeur
– termijn: geen
– bijlagen: een stuk waaruit de benoeming tot executeur blijkt, verklaring van erfrecht
– bevoegd: kantonrechter laatste woonplaats erflater
N.a.v. verzoekschrift:
Griffierecht: ja
Oproep zitting:
Zitting:
Beschikking:
Aanbeveling: een zo kort mogelijke termijn stellen (om de erfgenaam zo snel mogelijk de vrije hand te geven, bijvoorbeeld 14 dagen na betekening door verzoeker van benoeming executeur en beschikking termijnbepaling. Bij in ander EG-land woonachtige executeur verzoeker zo nodig wijzen op EG- betekeningsverordening nr. 1393/2007)
Hoger beroep: nee, zie art. 676a Rv
6.11.3 Taken executeur
6.11.3.1 Normale taken executeur
De executeur die met het beheer is belast heeft de volgende taken en bevoegdheden:
– het beheren van de nalatenschap (art. 4:144 lid 1);
– het voldoen van de schulden der nalatenschap, waaronder de legaten (art. 4:144 lid 1)
– het in het kader van het beheer vertegenwoordigen van de erfgenamen (art. 4:145 lid 2);
– het aanwijzen van de boedelnotaris (art. 4:146 lid 1);
– het opmaken van een boedelbeschrijving (art. 4:146 lid 2);
– het opmaken van de aangifte erfbelasting (art. 72 SW);
– het oproepen van schuldeisers tot indiening van hun vorderingen (art. 4:146 lid 2);
– het te gelde maken van door hem beheerde goederen, voor zover dit nodig is voor de tot zijn taak behorende voldoening van schulden der nalatenschap (art. 4:147 lid 1);
– het verschaffen van inlichtingen over zijn handelen als executeur aan de erfgenamen (art. 4:148);
– het verschaffen van inlichtingen aan de legataris over diens legaat (art. 4:119);
– de bevoegdheid om in geval van een beneficiaire aanvaarding aan de erfgenamen en de schuldeisers aan te tonen dat de goederen van de nalatenschap ruimschoots toereikend zijn om alle schulden van de nalatenschap te voldoen indien daarom door dezen wordt gevraagd (art. 4:202 lid 1).
De erflater kan de standaardtaken inperken en uitbreiden, het is daarom altijd gewenst dat de behandelaar het testament raadpleegt om te zien welke bevoegdheden daarin staan beschreven.
Uit het arrest HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:38, NJ 2013/521, weergegeven in onderdeel 9.4.2.287 blijkt dat een onder oud recht benoemde ‘executeur-boedelberedderaar’ geen bewindvoerder is onder nieuw recht. Hij is een ‘gewone’ executeur met de bevoegdheden die uit de huidige wettelijke regeling voortvloeien.
In het arrest HR 17 mei 2013, NJ 2013/488, opgenomen in onderdeel 9.4.2.286, oordeelt de Hoge Raad dat het tot de taak van de executeur kan behoren dat de hij legaten vermindert teneinde de andere schulden van de nalatenschap daaruit ten volle te kunnen voldoen (art. 4:120). Dat geldt eveneens voor de quasi-legaten, zoals een door een verzekeraar gedane uitkering in de zin van art. 4:126 lid 2 onder b.
De behandelaar dient bij levensverzekeringen die krachtens de leer van het zelfstandig recht om de boedel heen gaan, bedacht te zijn op deze manier van vermogen ‘terughalen’ (‘verminderen’ of ‘inkorten’) op grond van art. 4:126 jo. art. 4:127.
Zie over de rol van de executeur bij een quasi-wettelijke verdeling (o.a. met het ook op het opmaken van een boedelbeschrijving) Hof Amsterdam 24 november 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3366. Dat voor een quasi-wettelijke verdeling is gekozen, maakt niet dat er voor een executeur geen taak meer is weggelegd.
6.11.3.2 Inperking bevoegdheden executeur
De erflater kan bij uiterste wilsbeschikking de taken van de executeur zodanig inperken, dat de executeur niet belast wordt met het beheer van de nalatenschap en het voldoen van de schulden van de nalatenschap (art. 4:144 lid 1).
Een aldus ‘ontklede’ executeur noemt men ook wel een begrafenis-executeur (B.M.E.M. Schols, ‘Van begrafenis-executeur tot turbo-executeur’, Van Mourik-bundel, p. 278). Deze executeur speelt geen rol van betekenis bij de feitelijke afwikkeling van de nalatenschap. Ook kan de erflater bepalen dat de executeur toestemming van de erfgenamen nodig heeft voor de tegeldemaking van een goed van de nalatenschap (art. 4:147 lid 3).
Deze niet tot beheer bevoegde executeur kan zich het beste niet inlaten met de indiening van de aangifte erfbelasting. Hij zou dan immers ingevolge art. 47 Inv. wel aansprakelijk zijn voor de erfbelasting, maar niet ‘bij de centen’ kunnen.
6.11.3.3 Uitbreiding bevoegdheden executeur
De erflater kan de volgende uitbreidingen geven aan de bevoegdheden van de executeur:
– de bevoegdheid om zonder overleg te bepalen welke goederen te gelde worden gemaakt en op welke wijze (art. 4:147 lid 2);
– de bevoegdheid om één of meer executeurs aan zich toe te voegen of in zijn plaats te stellen (art. 4:142 lid 1);
– de bevoegdheid tot het uitvoeren van testamentaire lasten (art. 4:144 lid 1).
Ook kan de erflater een afwikkelingsbewind instellen (art. 4:171). Dit is geen uitbreiding van de bevoegdheden van de executeur, maar de benoeming van een bewindvoerder. De strekking van het afwikkelingsbewind is in het gemeenschappelijk belang van de erfgenamen. Art. 4:155 geeft aan wanneer een vermoeden bestaat dat het bewind is ingesteld in een gemeenschappelijk belang.
Als uit de bevoegdheden blijkt dat een afwikkelingsbewind is bedoeld, dan vloeit uit de leer van het materiële rechtsfeit voort dat er ook sprake is van een afwikkelingsbewind. Voor het afwikkelingsbewind zie onderdeel 5.4.
Voorbeelden van een gemeenschappelijk belang zijn: beheer, verdeling, vereffening van gemeenschappelijke goederen of van een nalatenschap of huwelijksgoederengemeenschap waarin die nalatenschap is begrepen.
Uit het arrest HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:38, NJ 2013/521, weergegeven in onderdeel 9.4.2.287 blijkt dat een onder oud recht benoemde ‘executeur-boedelberedderaar’ geen bewindvoerder is onder nieuw recht. Hij is een ‘gewone’ executeur met de bevoegdheden die uit de huidige wettelijke regeling voortvloeien.
Een afwikkelingsbewind dat is ingesteld over de verkrijging van een legitimaris maakt de verkrijging inferieur (art. 4:72). Zie onderdeel 5.4.2.6 over het afwikkelingsbewind en de legitieme.
6.11.3.4 Bevoegdheden en de andere wettelijke rechten
De bevoegdheden van de executeur worden ingeperkt door de andere wettelijke rechten die de langstlevende echtgenoot kan uitoefenen (zie onderdeel 6.7.2.3.7). De executeur is evenals de erfgenamen, gedurende de periode dat de langstlevende echtgenoot een vruchtgebruik op de woning en inboedel kan vestigen, beschikkingsonbevoegd ten aanzien van die woning en inboedel (art. 4:29 lid 2).
6.11.3.5 Bevoegdheden en wettelijke vereffening
De executeur moet wijken, wanneer de wettelijke vereffening van afdeling 4.6.3 van toepassing is. Zie art. 4:149 lid 1 sub d. Om het voor erfgenamen niet te gemakkelijk te maken de executeur te ‘lozen’ door een beneficiaire aanvaarding, maakt art. 4:202 een belangrijke uitzondering op de regel dat een beneficiaire aanvaarding tot wettelijke vereffening leidt. Zie uitgebreid over deze uitzondering onderdeel 5.1.2.1.
Hier wordt gewezen op enige jurisprudentie. Ten eerste Rb. Arnhem (sector kanton) 27 juli 2006, onderdeel 9.4.2.119. De executeur, tevens erfgenaam, aanvaardt de nalatenschap beneficiair. Moet de nalatenschap afgewikkeld moet worden volgens de regels van de wettelijke vereffening of volgens de regels van executele? In hoger beroep beslist Hof Arnhem 19 juni 2007, onderdeel 9.4.2.154: Na een beneficiaire aanvaarding bij een ouderlijke boedelverdeling heeft de executeur geen machtiging nodig van de erfgenamen wanneer is voldaan aan de eisen van art. 4:202 lid 1 sub a BW. Ook als de executeur zelf beneficiair aanvaardt, geldt art. 4:202 lid 1 BW. Voorts Rb. Zwolle (sector kanton) 30 augustus 2006, onderdeel 9.4.2.123: een executeur heeft onvoldoende belang bij een machtiging tot ontheffing van de wettelijke vereffening als bedoeld in art. 4:202 lid 1 sub a. Vergelijk ook de tuchtuitspraken Kamer voor het Notariaat ‘s-Hertogenbosch 18 april 2016, ECLI:NL:TNORSHE:2016:11, en 18 september 2017, ECLI:NL:TNORSHE:2017:19.
6.11.4 Executeur privatief bevoegd; rol erfgenamen
Gevolg van het standaardtakenpakket is dat de erfgenamen niet zonder medewerking van de executeur, of vervangende machtiging van de kantonrechter, bevoegd zijn over de goederen, of hun aandeel daarin, te beschikken (art. 4:145 lid 1). De erfgenamen kunnen de executeur verzoeken mee te werken aan een beschikkingshandeling, of indien deze niet wil, de kantonrechter machtiging vragen om te beschikken (MODEL 6.11.4A). Zie onderdeel 6.11.6.1 voor het processchema kantonrechter. Zie onderdeel 6.11.7.3.3 voor de rol van de erfgenamen bij tegeldemaking van goederen door de executeur.
Vergelijk Hof Den Haag 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2823: de erfgenamen zijn i.c. niet bevoegd om te procederen, omdat erflater in zijn testament een executeur heeft benoemd. Volgens Afdeling bestuursrechtspraak RvSt 8 oktober 2014, RVS:2014:3631 volgt uit het samenstel van art. 4:145 lid 2 en art. 4:146 lid 1 BW dat de erfgenamen zich tijdens het beheer van de nalatenschap niet rechtstreeks tot de boedelnotaris kunnen wenden. Deze is bij uitsluiting verantwoording verschuldigd aan de executeur. Teneinde geen afbreuk te doen aan de aldus in het BW neergelegde regeling omtrent de verhouding in rechte tussen de erfgenamen, de executeur en een eventueel aangewezen boedelnotaris, moet worden geconcludeerd dat de erfgenamen in geval van de aanwijzing van een executeur door de erflater, geen declaratiegeschil tegen de boedelnotaris bij de voorzitter aanhangig kunnen maken. Die bevoegdheid komt in dat geval uitsluitend toe aan de executeur. De erfgenamen kunnen eventuele bezwaren tegen een declaratie van de boedelnotaris aan de orde stellen bij de executeur die op grond van art. 4:151 BW rekening en verantwoording aan de erfgenamen moet afleggen, aldus de Afdeling.
Zie over de deontologische aspecten van de notariële rol bij de executele uitgebreid W.D. Kolkman, Deontologische dilemma’s in het erfrecht, Preadvies KNB 2010, p. 180 e.v.
6.11.5 Meerdere executeurs
Zijn er meerdere executeurs benoemd dan hebben deze ieder de bevoegdheid alle werkzaamheden te verrichten, tenzij door de erflater anders is bepaald (art. 4:142 lid 2). Bij onenigheid tussen de executeurs over wie wat moet doen beslist de kantonrechter op verzoek van één van hen (art. 4:142 lid 3) (MODEL 6.11.5A). Mogelijk is dat de erflater twee of meer executeurs bij opvolging tot executeur benoemd, alhoewel dit niet expliciet uit de tekst van art. 4:142 lid 1 volgt. Ook kan hij beschikken dat wanneer de benoemde executeur komt te ontbreken, de kantonrechter op verzoek van een belanghebbende een vervanger benoemd (art. 4:142 lid 1) (MODEL 6.11.5B).
Het is aannemelijk dat wanneer de erfgenamen willen beschikken over een bepaald goed, of hun aandeel daarin, de toestemming van één executeur voldoende is (zie onderdeel 6.11.5.1 en 2 voor processchema’s kantonrechter).
6.11.5.1 Processchema kantonrechter art. 4:142 lid 1: benoeming vervangende executeur
Hieronder volgt de integrale weergave van het processchema voor de kantonrechter bij art. 4:142 lid 1, afkomstig uit de Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter, d.d. 13 februari 2020.
Art. 4:142 lid 1: benoeming vervangende executeur
Introductie:
Alleen wanneer de erflater dat in zijn testament heeft beschikt, is de kantonrechter bevoegd om, wanneer de benoemde executeur komt te ontbreken, op verzoek van een belanghebbende een vervangende executeur te benoemen.
Verzoekschrift:
– door: belanghebbende (bijv. erfgenaam, langstlevende, crediteuren)
– termijn: geen
– bijlagen: verklaring van erfrecht, testament, bereidverklaring voorgestelde executeur, recente adresgegevens andere belanghebbenden
– bevoegd: kantonrechter laatste woonplaats erflater
N.a.v. verzoekschrift:
– controleren of vervanging op grond van testament mogelijk is
– bij een met name voorgestelde nieuwe executeur een bereidheidsverklaring vragen
Griffierecht: ja
Oproep zitting:
– de verzoeker, de erfgenamen, de langstlevende, evt. voorgestelde executeur
– eventueel schriftelijke akkoordverklaring
Zitting:
Beschikking:
Aanbeveling: afhankelijk van de inhoud van de executele bepaling en van de omvang van de nalatenschap: indien verzoeker geen voorstel heeft gedaan, denken aan een van de erfgenamen, een notaris (niet de boedelnotaris, zie Hof Amsterdam 22 maart 2007, LJN BA2332), een accountant
Hoger beroep: ja
6.11.5.2 Processchema kantonrechter art. 4:142 lid 3: beslechting meningsgeschil tussen executeurs
Hieronder volgt de integrale weergave van het processchema voor de kantonrechter bij art. 4:142 lid 3, afkomstig uit de Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter, d.d. 13 februari 2020.
Art. 4:142 lid 3: beslechting meningsgeschil tussen executeurs
Introductie:
Op verzoek van één van hen beslist de kantonrechter verschillen van mening tussen executeurs.
De kantonrechter kan de verdeling van de werkzaamheden en/of de verdeling van het executeursloon tussen hen vaststellen.
Verzoekschrift:
– door: een van de executeurs
– termijn: geen
– bijlagen: testament, verklaring van executele, adres andere executeur
– bevoegd: kantonrechter laatste woonplaats erflater
N.a.v. verzoekschrift:
Griffierecht: ja
Oproep zitting: de executeurs
Zitting: schikking beproeven
Beschikking: verdeling van werkzaamheden en/of van loon
Hoger beroep: ja
6.11.6 Afgifte verklaring van executele
Naast de vermelding van de executeur in de algemene verklaring van erfrecht, is het mogelijk een afzonderlijke verklaring van executele af te geven. Ook de verklaring van executele is een verklaring van erfrecht in de zin van art. 4:188.
De verklaring van executele kan er betrekkelijk eenvoudig uitzien. Naast de gegevens over de erflater en de uiterste wilsbeschikking waarin de executeursbenoeming is geregeld, zal de verklaring de aanvaarding van de benoeming door de executeur moeten weergeven, alsmede wat diens bevoegdheden zijn. Het afgeven van een verklaring van executele heeft alleen maar zin in het geval dat de executeur met het beheer van de nalatenschap belast is en de schulden van de nalatenschap mag voldoen. De executeur die met het beheer van de nalatenschap is belast kan aan de notaris vragen om de afgifte van een verklaring van executele.
Zie over de deontologische aspecten van de notariële rol bij de executele uitgebreid W.D. Kolkman, Deontologische dilemma’s in het erfrecht, Preadvies KNB 2010, p. 180 e.v.
Van belang is dat de notaris de erfgenamen uiterlijk binnen een redelijke termijn na de afgifte van de verklaring van executele moet inlichten over hun positie en het feit dat deze verklaring van erfrecht is afgegeven. Zie ook de Werkgroep Deontologie in WPNR 6585 (2004).
6.11.6.1 Processchema kantonrechter art. 4:145 lid 1: machtiging erfgenamen tot beschikkingsdaden bij executele
Hieronder volgt de integrale weergave van het processchema voor de kantonrechter bij art. 4:145 lid 1, afkomstig uit de Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter, d.d. 13 februari 2020.
Art. 4:145 lid 1: machtiging erfgenamen tot beschikkingsdaden bij executele
Introductie:
Als er een executeur is die tot taak heeft de goederen van de nalatenschap te beheren, kunnen de erfgenamen niet zonder medewerking van de executeur over de goederen der nalatenschap of hun aandeel daarin te beschikken voordat de bevoegdheid van de executeur tot beheer van de nalatenschap is geëindigd.
Wanneer de executeur zijn medewerking weigert, kunnen de erfgenamen de kantonrechter verzoeken hen te machtigen om te beschikken.
Verzoekschrift:
– door: een of meer erfgenamen
– termijn: gedurende het beheer van de executeur
– bijlagen: testament, verklaring van erfrecht, boedelbeschrijving, verklaring van executele, recente adresgegevens belanghebbenden
– bevoegd: kantonrechter laatste woonplaats erflater
N.a.v. verzoekschrift:
Griffierecht: ja
Oproep zitting: erfgenamen, executeur
Zitting: ja
Beschikking:
Hoger beroep: ja
6.11.7 Uitvoeren taken executeur; boedelnotaris, boedelbeschrijving
6.11.7.1 Aanstellen boedelnotaris door executeur
Voor het goed kunnen uitvoeren van zijn taken is het onder andere van belang dat de executeur een inventarisatie maakt van de nalatenschap. Hiertoe kan hij de hulp inroepen van een boedelnotaris (art. 4:146 lid 1). De executeur heeft het recht deze boedelnotaris zelf aan te wijzen. Wanneer een boedelnotaris wordt aangewezen moet deze de erfgenamen hiervan op de hoogte stellen (art. 4:146 lid 1) (MODEL 6.11.7.1A). De erfgenamen kunnen nu immers zelf, bij eenvoudige meerderheid, geen boedelnotaris meer aanwijzen. Art. 4:146 stelt niet de eis dat deze boedelnotaris, anders dan bij de boedelnotaris die door vereffenaar of door de erfgenamen, die beneficiair hebben aanvaard, is aangewezen (art. 4:197), zich laat inschrijven. Gezien het belang van de inschrijving voor bijvoorbeeld schuldeisers en schuldenaren van de nalatenschap valt aan te nemen dat deze boedelnotaris zich dient in te (laten) schrijven in het boedelregister. Hij valt ook zeker onder de bij de afwikkeling van de nalatenschap betrokken notaris van art. 4:186 lid 2.
Zie over de deontologische aspecten van de notariële rol bij de executele uitgebreid W.D. Kolkman, Deontologische dilemma’s in het erfrecht, Preadvies KNB 2010, p. 180 e.v. Zie verder over het tuchtrecht ook onderdeel 9.1 (onder meer onderdeel 9.1.3 en 9.1.14).
6.11.7.2 Opmaken boedelbeschrijving
De executeur moet, in samenwerking met de boedelnotaris indien aanwezig, voor de inventarisatie van de nalatenschap het volgende doen:
1. een boedelbeschrijving opmaken met inbegrip van een voorlopige staat van schulden (art. 4:146 lid 2), en
2. de hem bekende schuldeisers oproepen tot indiening van hun vorderingen (art. 4:146 lid 2).
De boedelbeschrijving moet met bekwame spoed worden opgemaakt. De term bekwame spoed geeft aan de betrokkene een ruimere tijdspanne dan de term terstond of onverwijld. Er is tijd voor enig beraad en/of onderzoek. Ingevolge art. 671 Rv kan worden volstaan met een onderhandse beschrijving. Wordt voor de notariële vorm gekozen dan zal de executeur de in art. 674 Rv genoemde eed dienen af te leggen.
Is het adres van een bekende schuldeiser onbekend dan geeft de wet in art. 4:119 ten aanzien van de legataris, de executeur de verplichting dit mede te delen aan de kantonrechter. Deze kan de executeur gelasten tot het doen van nasporingen of oproeping op een bepaalde wijze. Het is aannemelijk dat deze methode ook kan worden toegepast bij andere, veelal hoger gerangschikte, schuldeisers van de nalatenschap. Het aanmelden van zijn vordering door de schuldeiser bij de boedelnotaris, of indien deze ontbreekt bij de executeur, stuit de verjaring van de vordering (art. 4:146 lid 2). Op grond van art. 3:319 begint alsdan een nieuwe verjaringstermijn te lopen op het tijdstip van de aanmelding. Zie over effecten in de nalatenschap onderdeel 6.11.7.3.7.
Ten aanzien van de boedelbeschrijving wordt gewezen op de tuchtrechtelijke uitspraak van Hof Amsterdam 25 mei 2010, weergegeven in onderdeel 9.2.229. Het hof stelt aldaar voorop dat de executeur en niet de notaris verantwoordelijk is voor de volledigheid en juistheid van de boedelbeschrijving. Indien echter de boedelbeschrijving notarieel wordt opgemaakt brengt de tussenkomst van de notaris mee dat deze op volledigheid en juistheid toeziet voor zover hij zulks kan beoordelen. De notaris heeft in casu verklaard dat de executeur hem heeft bevestigd dat de in de akte opgenomen boedelbeschrijving een volledige weergave is van de bestanddelen van het te beschrijven vermogen. In zijn algemeenheid kan een notaris een dergelijke verklaring van de executeur voor juist houden, tenzij bijzondere omstandigheden daaraan in de weg staan.
Tevens valt te wijzen op Hof Amsterdam 28 december 2010, onderdeel 9.2.233, met een tuchtrechtelijke sanctie voor de notaris/executeur vanwege het niet tijdig opstellen van een boedelbeschrijving en een rekening en verantwoording. Zie verder over het tuchtrecht ook onderdeel 9.1.
In het arrest HR 17 mei 2013, NJ 2013/488, opgenomen in onderdeel 9.4.2.286, oordeelt de Hoge Raad dat het tot de taak van de executeur kan behoren dat de hij legaten vermindert teneinde de andere schulden van de nalatenschap daaruit ten volle te kunnen voldoen (art. 4:120). Dat geldt eveneens voor de quasi-legaten, zoals een door een verzekeraar gedane uitkering in de zin van art. 4:126 lid 2 onder b.
De behandelaar dient bij levensverzekeringen die krachtens de leer van het zelfstandig recht om de boedel heen gaan, bedacht te zijn op deze manier van vermogen ‘terughalen’ (‘verminderen’ of ‘inkorten’) op grond van art. 4:126 jo. art. 4:127. De opbrengst van deze vermindering of inkorting kan op de boedelbeschrijving worden vermeld.
Zie over de rol van de executeur bij een quasi-wettelijke verdeling (o.a. met het ook op het opmaken van een boedelbeschrijving) Hof Amsterdam 24 november 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3366. Dat voor een quasi-wettelijke verdeling is gekozen, maakt niet dat er voor een executeur geen taak meer is weggelegd.
6.11.7.2.1 Processchema kantonrechter art. 4:119: opsporen legataris
Hieronder volgt de integrale weergave van het processchema voor de kantonrechter bij art. 4:119, afkomstig uit de Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter, d.d. 13 februari 2020.
Art. 4:119: opsporen legataris
Introductie:
Op grond van art. 4:119 dragen degene op wie een legaat rust, alsmede de executeur, zorg dat de legataris (niet te verwarren met de legitimaris, zie Titel 4, Afdeling 3) zo spoedig mogelijk van het legaat wordt kennis gegeven.
Is het adres van de legataris hun onbekend, dan delen zij dat aan de kantonrechter mede. De kantonrechter kan hun (ambtshalve) het doen van nasporingen of een bepaalde wijze van oproeping gelasten.
Brief:
– door: degene op wie een legaat rust en/of executeur
– termijn: geen
– bijlagen: testament, verklaring van erfrecht, evt. uittreksel GBA inzake legataris
– bevoegd: kantonrechter laatste woonplaats erflater
N.a.v. brief:
– Controleren welke maatregelen al genomen zijn, desnoods dit nog opvragen.
Griffierecht: nee
Oproep zitting:
Zitting:
Ambtshalve beschikking (gelasten)
– criteria: omvang van het legaat
– voorbeeld: bepaalde wijze van oproeping in landelijk/plaatselijk dagblad, doen van nasporing door gespecialiseerd onderzoeksbureau
Hoger beroep: ja
6.11.7.3 Beheren en schulden voldoen
6.11.7.3.1 Inleiding
In de wet wordt geen definitie gegeven van het begrip beheren. In de literatuur wordt er van uitgegaan dat hiervoor dan ook het begrip beheren van art. 3:170 van toepassing is. Onder beheer kan onder omstandigheden ook het beschikken over goederen vallen. De nadruk wordt gelegd op de economische werkzaamheid.
Voorbeelden hiervan zijn: de verkoop van groenten in een groentezaak of de verkoop van verouderde bedrijfsmiddelen. Ook kan gedacht worden aan het uitoefenen van stemrecht op aandelen en de vervreemding van effecten. Zie uitgebreid over deze vervreemding van effecten onderdeel 6.11.7.3.7.
Onder beheer valt ook het aannemen van prestaties en het in rechte betaling vorderen van een opeisbare vordering. Degene die een schuld aan de nalatenschap wil voldoen zal dit moeten doen aan de executeur die met het beheer is belast. Een betaling aan de erfgenamen werkt in beginsel niet bevrijdend, behoudens de bepalingen van derdenbescherming (art. 6:34). Het innen van vorderingen valt ook onder de beheersbevoegdheid van de executeur, ook als de vordering ten laste is van een van de erfgenamen.
Zie echter ook Hof Arnhem-Leeuwarden 28 mei 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4607. In deze zaak vordert de executeur betaling van achterstallige pachtgelden van een pachter. Het hof stelt dat de executeur hiertoe niet bevoegd is, omdat niet is gebleken dat er schulden zijn van de nalatenschap in de zin van art. 4:147 lid 1 BW. Het innen van een vordering is volgens het hof hier ook geen beheerstaak, omdat het niet dienstig is voor de normale exploitatie van het goed.
De benoeming van een bestuurder van een BV (waarvan de aandelen in de nalatenschap vallen) kan tot de beheerstaak van de executeur behoren, zo volgt uit Hof Arnhem-Leeuwarden 23 juli 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5997.
In Hof Arnhem-Leeuwarden 28 april 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:3375, stellen de erfgenamen de executeur aansprakelijk voor de schade die is ontstaan door het niet opnieuw verhuren van de woning en het niet verpachten van het land van erflater. Het hof acht de executeur niet aansprakelijk. De grond werd vóór het overlijden van erflater niet verpacht; alsnog verpachten geldt als een beschikkingshandeling, geen beheershandeling. Het hof wijst ten aanzien van de waardedaling van de grond de erfgenamen erop dat zij op basis van art. 3:170 BW zelfstandig onderhoudshandelingen hadden kunnen verrichten. Het opnieuw verhuren van een eerder verhuurde woning geldt als een beheersdaad. De erfgenamen hadden de kantonrechter echter kunnen verzoeken een regeling te treffen zoals bedoeld in art. 3:168 lid 1 BW.
6.11.7.3.2 Inlichtingen verstrekken
De executeur kan zonder toestemming van de erfgenamen of legitimarissen zijn taken uitvoeren (art. 4:145). Wel moet de executeur alle gewenste inlichtingen aan de erfgenamen verschaffen (art. 4:148) en de echtgenoot van de erflater die een (verzorgings)vruchtgebruik heeft op grond van afdeling 4.3.2 (art. 4:152). De erfgenamen kunnen hiertoe een verzoek aan de executeur doen.
De executeur is ook verplicht om een legataris zo spoedig mogelijk van het legaat op de hoogte te stellen (art. 4:119). Is het adres van een legataris onbekend dan zal dit moeten worden gemeld aan de kantonrechter (naar analogie van art. 4:214 lid 2).
Uit Hof Amsterdam 2 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5168, weergegeven in onderdeel 9.4.2.304, blijkt dat de informatieplicht van de executeur in beginsel niet op de periode vóór het openvallen van de nalatenschap betrekking heeft. Daarop zijn evenwel uitzonderingen mogelijk, namelijk indien redelijkerwijs voor de hand ligt te veronderstellen dat die eerdere informatie invloed heeft op de boedelbeschrijving (en i.c. ook op de berekening van de legitieme).
In Hof Den Haag 13 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:424, weergegeven in onderdeel 9.4.2.306, gaat het om een executeur die heeft verzaakt informatie te verschaffen over het overlijden en de uitvaart van erflater. Twee familieleden, niet-erfgenamen, vorderen schadevergoeding ex. art. 6:162 jo. art. 6:106 BW. Het niet informeren van een familielid over het overlijden en de begrafenis van de erflater is in beginsel geen overschrijding van de maatschappelijke zorgvuldigheid die de executeur jegens familieleden (niet-erfgenamen) in acht had dienen te nemen, aldus het hof.
6.11.7.3.3 Tegeldemaking; overleg met erfgenamen
Voor de uitvoering van zijn taken (bijvoorbeeld het voldoen van schulden) kan het noodzakelijk zijn dat de executeur goederen te gelde maakt. De erflater kan hem machtigen dit te doen zonder of met toestemming van de erfgenamen (art. 4:147 lid 2 en 3). Onder personen waarmee in overleg moet worden getreden, worden in dit verband ook begrepen personen aan wie het vruchtgebruik van de nalatenschap of van een aandeel daarin is vermaakt (art. 4:147 lid 4). Met andere personen, denk aan schuldeisers van de nalatenschap, hoeft de executeur niet in overleg te treden. Ook niet met legatarissen die recht hebben op een bepaald goed.
Is niet afgeweken van de wettelijke regeling, dan moet de executeur in contact treden met de erfgenamen over welke goederen er te gelde gemaakt moeten worden en op welke wijze dit moet gebeuren. Overleg hierover kan op het kantoor van de behandelaar. Het is ook mogelijk dat de executeur een brief aan de erfgenamen stuurt, waarin hij mededeelt te willen verkopen en de erfgenamen een termijn stelt waarbinnen zij bezwaar kunnen aantekenen. Vergelijk Rb. Rotterdam 10 maart 2010, onderdeel 9.4.2.210.
Zie over de deontologische aspecten van de notariële rol bij de executele uitgebreid W.D. Kolkman, Deontologische dilemma’s in het erfrecht, Preadvies KNB 2010, p. 180 e.v. Zie verder over het tuchtrecht ook onderdeel 9.1 (onder meer onderdeel 9.1.3, 9.1.5 en 9.1.14).
De wederpartij van een executeur hoeft slechts marginaal te toetsen of de executeur, die met het beheer van de nalatenschap is belast, bevoegd is te verkopen (B.M.E.M. Schols, Handboek Erfrecht, XIV). Hoeft ook de notaris niet extensief te onderzoeken of de executeur aan het overlegvereiste (art. 4:147 lid 2) heeft voldaan? De taak van de notaris gaat niet zo ver. Schendingen van het overleg-vereiste hebben ‘interne werking’. De derde, die van de executeur verkrijgt, behoeft geen rekening te houden met het handelen tussen executeur en erfgenamen. Een verklaring van de executeur dat er voldoende overleg is geweest, volstaat. Dit kan anders zijn wanneer aan de derde is medegedeeld dat de executeur niet bevoegd is (vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 6 oktober 2015, ECLI:NL: GHARL:2015:7486, weergegeven in onderdeel 9.4.2.316; zie hieronder).
Voorzichtiger dient men te zijn in het geval dat de erfgenamen voornemens zijn naar de kantonrechter te gaan om bezwaar te maken, of dat reeds gedaan hebben (zie art. 4:147 lid 2 en onderdeel 6.11.7.3.4). Hoewel een dergelijke procedure de bevoegdheid van de executeur om het litigieuze goed te gelde te maken wellicht niet schorst, kan het toch gerechtvaardigd zijn niet mee te werken aan de door de executeur verlangde rechtshandeling. De zaak is dan ‘onder de rechter’.
De notaris is immers onder bijzondere omstandigheden ook verplicht tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten verlangde ambtsverrichtingen (HR 3 december 1994, NJ 1996, 627, THB).
Enigszins vergelijkbaar is het geval waarin de notaris wordt verzocht mee te werken aan wanprestatie (verkoper levert aan koper 2, met voorbijgaan aan de rechten van koper 1). Volgens Hof Amsterdam 17 december 2001, WPNR 6477 (2002) moet de notaris dienst weigeren en partijen wijzen op de mogelijkheid van een gang naar de voorzieningenrechter (art. 254 Rv). Vergelijk ook Hof Amsterdam 24 mei 2011, LJN BV2685 (toestemming eerste hypotheekhouder bij vestigen tweede hypotheek). In zijn arrest van 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831, NJ 2015/479 (Novitaris) overweegt de HR dat de belangen van derden onder meer betrokken zijn bij de verlangde ambtsverrichting indien deze betrekking heeft op de levering van een goed of de vestiging van een beperkt recht daarop, terwijl ook een derde ter zake van dat goed rechten kan doen gelden. In zodanig geval behoort de notaris zich terughoudend op te stellen (vgl. Kamerstukken II 1993/94, 23 706, nr. 3, p. 26). Indien de notaris aanleiding heeft te vermoeden dat sprake is van rechten van derden ter zake van het goed waarop de gevraagde dienstverlening betrekking heeft, dient hij daarover met partijen te overleggen en zo nodig nader onderzoek te doen, teneinde zich een oordeel te vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel behoort te vormen voor de beoogde levering of bezwaring. Van een zodanig beletsel is sprake indien de beoogd verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij de levering of bezwaring, hetgeen het geval is indien het recht van de derde door een wettelijke regel als het sterkere recht wordt aangewezen, of indien de beoogd verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering of bezwaring te verlangen. Voor dat laatste is niet voldoende dat de vervreemder met de levering of bezwaring wanprestatie pleegt jegens een derde (vgl. bijv. HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:740, NJ 2014/194). Indien de voor de notaris kenbare feiten het oordeel rechtvaardigen dat het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring, dan wel aanleiding vormen tot gerede twijfel daarover, dan dient hij – tenzij de betrokken derde verklaart geen bezwaar te hebben tegen de levering of bezwaring – zijn ministerie te weigeren.
De vraag was enige tijd hoe de civiele norm (het bovengenoemde Novitaris-arrest) en de tuchtrechtelijke zich tot elkaar verhielden. Zie hierover onder meer de conclusie van A-G De Bock voor HR 10 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2850. Zie ook de noot van Perrick onder dat arrest in NJ 2018/192. Hij merkt op dat in het tuchtrecht werd geoordeeld dat de notaris in beginsel dienst moet weigeren bij schending van wettelijke en/of contractuele rechten van derden die de notaris kent of behoort te kennen, en dat het onaanvaardbaar zou zijn indien een notaris die zijn ministerie verleent en daarbij handelt in overeenstemming met de in het Novitaris-arrest neergelegde normen desalniettemin tuchtrechtelijk laakbaar zou handelen. In het arrest Hof Amsterdam 23 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:166, heeft de hoogste tuchtrechter aansluiting gezocht bij de civiele norm; kort gezegd geldt de Novitaris-norm nu ook in het tuchtrecht.
Moet de notaris onderzoeken of de tegeldemaking wel in het kader van het voldoen van de nalatenschapsschulden geschiedt (art. 4:147 lid 1)? Het ligt voor de hand dat voor de derde voldoende is dat hij redelijkerwijs mag aannemen dat het om een tegeldemaking ten behoeve van de voldoening van nalatenschapsschulden gaat. Aldus Breemhaar, diss., p. 168-169, alsmede B.M.E.M. Schols, Handboek Erfrecht, XIV.5.4. Een tamelijk lage drempel derhalve: de boedelbeschrijving zal hieromtrent in de regel duidelijkheid verschaffen.
Het verdient daarnaast aanbeveling de executeur expliciet te laten verklaren dat hij voldoende overleg heeft gehad met de erfgenamen, dat deze geen bezwaar tegen de tegeldemaking hebben en dat hij handelt in het kader van het voldoen der schulden van de nalatenschap. In Rb. Utrecht 18 juli 2012, LJN BX2397, opgenomen in onderdeel 9.4.2.271, overweegt de rechtbank dat de kandidaat-notaris is tekortgeschoten in de zorg van een goed executeur, door niet vóór de verkoop een volledig taxatierapport te laten opstellen en door – ondanks de ongebruikelijke wijze van verkoop en de splitsing van het perceel – niet met de erfgenamen te overleggen.
In Hof Arnhem-Leeuwarden 6 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7486, weergegeven in onderdeel 9.4.2.316, is sprake van een bijzonder geval. Er zijn geen schulden ter voldoening waarvan goederen van de nalatenschap te gelde moeten worden gemaakt. In deze bijzondere casus wisten de kopers en de passerende notaris daarvan (en werd de executeur op de dag van het passeren van de akte geschorst en later ontslagen). De kopers mochten redelijkerwijs niet aannemen dat de tegeldemaking van het nalatenschapsgoed nodig was, en zij konden de executeur niet bevoegd achten om de erfgenamen aan de koopovereenkomst te binden, aldus het hof. Vergelijk het hierboven opgemerkte over HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831 (Novitaris).
In Hof 's-Hertogenbosch 25 februari 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:696, gaat het om de verkoop van een woning door de executeur. Er bestaat onenigheid over de prijs; de executeur overlegt niet met alle erfgenamen. Het hof oordeelt dat de executeur niet als een goed executeur of afwikkelingsbewindvoerder heeft gehandeld en niet heeft voldaan aan zijn zorgplicht (HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5985 en art. 4:163 BW). Weliswaar was de executeur bevoegd tot de verkoop, maar hij is tekortgeschoten door niet met de belangen van álle erfgenamen rekening te houden.
De erfgenamen komt overigens in ieder geval wel de volgende rol toe: art. 43 Wna verplicht de notaris ertoe ervoor te zorgen dat de partijen bij een akte (en de bij het verlijden van de akte eventueel verschijnende andere personen) tijdig tevoren de gelegenheid om van de inhoud van de akte kennis te nemen. De erfgenamen zijn partij bij de akte, de executeur is hun vertegenwoordiger. Vergelijk Hof Amsterdam 20 september 2007, onderdeel 9.2.209.
Het ligt voor de hand dat de behandelaar die de erfgenamen een concept stuurt op grond van art. 43 Wna, deze erfgenamen tevens wijst op art. 4:147 lid 2, slot: de executeur moet de erfgenamen in de gelegenheid hebben gesteld de beslissing van de kantonrechter in te roepen, zie onderdeel 6.11.7.3.4.
In dit kader wordt nog gewezen op de tuchtrechtelijke uitspraak van Hof Amsterdam 28 december 2010, weergegeven in onderdeel 9.2.233, over de notaris/executeur bij een nalatenschap met effecten. Het hof overweegt dat het op de weg van de notaris had gelegen, gezien zijn taak als executeur, om zodra de feiten betreffende het vermogen bekend waren, met X als erfgenaam in overleg te treden omtrent de wensen van X ten aanzien van de effectenportefeuille en hem in dit overleg te wijzen op de risico’s van het niet liquide maken van de effectenportefeuille. Zie voorts onderdeel 6.11.7.3.7.
Zie over het voldoen van schulden en het verminderen of inkorten van een begunstiging bij een levensverzekering HR 17 mei 2013, NJ 2013/488, opgenomen in onderdeel 9.4.2.286. Verwezen wordt naar onderdeel 6.11.7.2.
6.11.7.3.4 Partijen worden het niet eens over tegeldemaking
Kunnen partijen het niet eens worden over de tegeldemaking dan is de executeur in beginsel bevoegd om te handelen, wel moet hij de desbetreffende erfgenaam in de gelegenheid stellen de beslissing van de kantonrechter in te roepen (art. 4:147 lid 2). De erfgenaam zal daartoe een verzoek moeten indienen bij de kantonrechter (MODEL 6.11.7.3.4A).
Is door de erflater afgeweken van de wet, in die zin dat de executeur toestemming behoeft van de erfgenamen, dan zal bij onenigheid over de tegeldemaking de executeur de kantonrechter moeten verzoeken om een machtiging (art. 4:147 lid 3). Zie onderdeel 6.11.7.3.5 en 6 voor processchema’s kantonrechter (MODEL 6.11.7.3.4B).
6.11.7.3.5 Processchema kantonrechter art. 4:147 lid 2: keuze en wijze van te geldemaking door executeur
Hieronder volgt de integrale weergave van het processchema voor de kantonrechter bij art. 4:147 lid 2, afkomstig uit de Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter, d.d. 13 februari 2020.
Art. 4:147 lid 2: keuze en wijze van tegeldemaking door executeur
Introductie:
Tenzij de erflater anders heeft beschikt (let op testament!) treedt de executeur over de keuze van de te gelde maken goederen van de nalatenschap en de wijze van te gelde maken zoveel mogelijk in overleg met de erfgenamen.
Als een erfgenaam bezwaar heeft, stelt de executeur hem in de gelegenheid de beslissing van de kantonrechter in te roepen.
Verzoekschrift:
– door: erfgenaam, die bezwaar heeft
– termijn: geen
– bijlagen: testament, verklaring van erfrecht, verklaring van executele, boedelbeschrijving, zo nodig taxatierapporten, recente adresgegevens belanghebbenden
– bevoegd: kantonrechter laatste woonplaats erflater
N.a.v. verzoekschrift:
Griffierecht: ja
Oproep zitting: verzoeker, overige erfgenamen en executeur
Zitting: ja
Beschikking:
Hoger beroep: nee, zie art. 676a Rv
6.11.7.3.6 Processchema kantonrechter art. 4:147 lid 3: machtiging te geldemaking door executeur
Hieronder volgt de integrale weergave van het processchema voor de kantonrechter bij art. 4:147 lid 3, afkomstig uit de Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter, d.d. 13 februari 2020.
Art. 4:147 lid 3: machtiging tegeldemaking door executeur
Introductie:
Art. 4:147 lid 3 is de tegenhanger van art. 4:147 lid 2: de erflater kan bepalen dat de executeur de toestemming nodig heeft van de erfgenamen voor de tegeldemaking van goederen van de nalatenschap. Wordt die toestemming niet verleend, dan kan de executeur de kantonrechter verzoeken hem te machtigen om de goederen te gelde te maken.
Verzoekschrift:
– door: executeur
– termijn: geen
– bijlagen: testament, verklaring van erfrecht, verklaring van executele, boedelbeschrijving, zo nodig taxatierapport, recente adresgegevens belanghebbenden
– bevoegd: kantonrechter laatste woonplaats erflater
N.a.v. verzoekschrift:
Griffierecht: ja
Oproep zitting: executeurs en erfgenamen
Zitting:
Beschikking:
Hoger beroep: ja
6.11.7.3.7 Effecten
Wanneer de executeur aandelen in de nalatenschap aantreft, kan de vraag rijzen of het wellicht verstandig is deze van de hand te doen, teneinde de waarde van de nalatenschap zo veel mogelijk in stand te houden. Over de wijze van eventuele tegeldemaking zie onderdeel 6.11.7.3.1 e.v.
Zie meer uitgebreid over de deontologische aspecten van de onderhavige problematiek W.D. Kolkman, Deontologische dilemma’s in het erfrecht, Preadvies KNB 2010, p. 180 e.v.
Allereerst moet worden vastgesteld of de executeur bevoegd is tot beschikkingshandelingen met betrekking tot de effecten. In de regel zal deze bevoegdheid aanwezig zijn, aangezien zij dikwijls ligt besloten in de beheersbevoegdheid (vergelijk art. 4:144 lid 1 en art. 3:170). Vervolgens kunnen zich twee vragen aandienen:
1. Moet de executeur de effecten verkopen om met de opbrengst de schulden van de nalatenschap te voldoen?
2. Moet de executeur de effecten verkopen, ook indien deze in waarde de schulden van de nalatenschap mogelijk overstijgen? Dient hij, met andere woorden, de effecten zo veel mogelijk te gelde te maken louter om de nalatenschap te behoeden voor waardedalingen?
Ad 1. Op de eerste vraag moet in vrijwel alle gevallen een bevestigend antwoord worden gegeven. Zie onderdeel 6.11.7.3.3 voor de mogelijke rol die de erfgenamen en de notaris bij deze tegeldemaking spelen. Omdat de executeur tot taak heeft de nalatenschapsschulden te voldoen, dient hij de effecten te verkopen. Slechts wanneer het duidelijk voor de hand had gelegen andere goederen voor de voldoening van de schulden aan te wenden (omdat de erfgenamen daarop bijvoorbeeld aandrongen, of omdat de andere wijze van tegeldemaking met beduidend minder kosten gepaard zou zijn gegaan), zou aansprakelijkheid van de executeur kunnen volgen.
Ad 2. Of de executeur de effecten van de hand moet doen, los van de vraag of met de opbrengst nalatenschapsschulden worden voldaan, moet worden beantwoord aan de hand van HR 21 november 2008, onderdeel 9.4.2.187. In de kern komt het neer op de vraag wie het risico draagt van de waardedaling van de effecten. De overwegingen van de Hoge Raad worden hierna geparafraseerd.
Voor de aan het beheer te ontlenen bevoegdheden kan aansluiting worden gezocht bij art. 3:170 lid 2 BW. Bij de taken en bevoegdheden van een executeur past niet dat hij in persoon zonder meer het risico zou moeten dragen van een waardedaling van bepaalde goederen. Dat zal pas het geval kunnen zijn indien hij, gegeven zijn bevoegdheid tot zelfstandig beheer, in de zorg van een goed executeur tekortschiet door geen maatregelen te treffen ter voorkoming van dreigend nadeel voor de erfgenamen. De omstandigheid dat hij de bevoegdheid had een bepaald goed te verkopen dat (aan het einde van de executele) in waarde blijkt te zijn gedaald, is dan ook onvoldoende om hem jegens de rechthebbenden aansprakelijk te houden voor het geleden nadeel. Voor die aansprakelijkheid is nodig dat de executeur is tekortgeschoten in de zorg van een goed executeur doordat hij niet (tijdig) van zijn bevoegdheid tot verkoop van dat goed gebruik heeft gemaakt (bijvoorbeeld bij goederen waarvan aangenomen moet worden dat die door bederf waardeloos worden).
De Hoge Raad voegt hier duidelijk aan toe dat het op de weg van de erfgenamen ligt om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen, die het oordeel rechtvaardigen dat aan dit vereiste is voldaan. De bewijslast ligt in beginsel derhalve geheel bij de erfgenamen, niet bij de executeur. Zie over de aansprakelijkheid van de executeur ook Hof Amsterdam 22 juli 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3052, weergegeven in onderdeel 9.4.2.298. Het hof laat zien dat het antwoord op de vraag wat van een executeur mag worden verwacht, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Hierbij geldt dat wat van een executeur (in casu de beste vriend van de erflater) mag worden verwacht niet zonder meer hetzelfde is als hetgeen van een professionele beroepsbeoefenaar mag worden verwacht.
Meer in het bijzonder geldt met betrekking tot (het beheer van) een aandelenportefeuille, aldus de Hoge Raad, dat in de aard daarvan besloten ligt dat de waarde in de loop van de tijd kan fluctueren. Met het oog daarop kan de van de executeur te verlangen zorg meebrengen dat hij de portefeuille geheel of gedeeltelijk te gelde maakt en de opbrengst, zij het mogelijk tegen een lager rendement, vastzet teneinde daarmee in ieder geval de schulden van de nalatenschap, waaronder de erfbelasting, te kunnen voldoen. Tot een dergelijke verkoop is hij in beginsel bevoegd.
Het zal van de door de rechthebbenden te stellen en zo nodig te bewijzen verdere omstandigheden afhangen of geoordeeld kan worden dat de executeur, door niet (of juist wel) tot verkoop over te gaan, is tekortgeschoten in de zorg van een goed executeur. In dat verband kunnen onder meer de aard van de portefeuille (hoog of laag risico), de verwachting van deskundigen omtrent het verdere koersverloop, en alternatieve beleggingsmogelijkheden van belang zijn.
In het arrest wordt tot slot nog gewezen op de ‘dubbelrol’ van de executeur tevens mede-erfgenaam. Het is niet uitgesloten dat de ‘executeur / erfgenaam’, in zijn hoedanigheid van deelgenoot, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gehouden is om bij de verdeling van de nalatenschap genoegen te nemen met een bepaalde wijze van toedeling en/of een van het tijdstip van de verdeling afwijkende peildatum voor de waardering, indien daardoor het nadeel van zijn mede-erfgenamen geheel of gedeeltelijk kan worden goedgemaakt, aldus de Hoge Raad. Zo kan het zijn dat de executeur toch de waardedaling van de effecten voor zijn kiezen krijgt, hoewel hij als executeur in hoedanigheid voor die waardedaling niet aansprakelijk is. Dit is een uitvloeisel van de toepasselijkheid van open norm van art. 3:166 lid 3 op de erfgenamen.
Hieronder wordt nog kort ingegaan op enkele andere uitspraken over executele en aandelen (zie voor een uitgebreidere weergave de onderdelen waarnaar wordt verwezen). Zie verder over het tuchtrecht onderdeel 9.1.
Hof Amsterdam 30 juni 2005, onderdeel 9.4.2.109.
Executeur handelt onrechtmatig wegens nalatigheid bij beheer van een aandelenportefeuille. De vraag is echter of hij verplicht is tot schadevergoeding. De vraag die gesteld kan worden is of van een executeur die een aandelenportefeuille in/onder zijn beheer heeft, verlangd kan worden dat hij datgene doet wat appellante in casu aangeeft te weten dat hij, gezien een bepaald koersverloop, overgaat tot tussentijdse verkoop dan wel dat hij een voorstel doet voor tussentijdse verdeling. Naar het oordeel van het hof kan in zijn algemeenheid op deze vraag geen antwoord worden gegeven […]. In het licht van de omstandigheden van dit geval, is het hof van oordeel dat het toekennen van schadevergoeding in de onderhavige zaak tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen leidt, in welk verband meer in het bijzonder op het navolgende wordt gewezen. Voor geïntimeerde bestond gelet op voornoemde brief van appellante geen aanleiding te veronderstellen dat appellante niet in staat was haar eigen belangen goed te behartigen […]. Voorts acht het hof van belang dat geïntimeerde sub 1 voor zijn werkzaamheden als executeur-testamentair geen vergoeding ontving. Daarenboven is op geen enkele wijze uit de processtukken naar voren gekomen dat geïntimeerde een specifieke deskundigheid bezit op het terrein van aandelenbeheer, waarbij nog wordt opgemerkt dat aandelenbezit op zichzelf risico meebrengt en dat de vraag of naar aanleiding van koersfluctuaties handelend moet worden opgetreden afhangt van hetgeen met het aandelenbezit wordt beoogd.
Hof ’s-Gravenhage 1 november 2006, onderdeel 9.4.2.136.
De executeur heeft in strijd met zijn plicht gehandeld door onvoldoende maatregelen ter voorkoming van koersdalingen van de effecten te nemen.
Hof ’s-Hertogenbosch 7 november 2006, onderdeel 9.4.2.137.
Van een executeur hoeft niet verwacht te worden dat hij het initiatief zou moeten nemen voor herbelegging.
Hof Amsterdam 28 december 2010, onderdeel 9.2.233.
Het hof overweegt dat het op de weg van de notaris had gelegen, gezien zijn taak als executeur, om zodra de feiten betreffende het vermogen bekend waren, met X als erfgenaam in overleg te treden omtrent de wensen van X ten aanzien van de effectenportefeuille en hem in dit overleg te wijzen op de risico’s van het niet liquide maken van de effectenportefeuille.
6.11.7.3.8 Executeur en toestemming art. 1:88
Bij de afwikkeling van een nalatenschap kan de vraag rijzen of art. 1:88 jo. 1:89 na overlijden hun gelding behouden. Bij de executele rijst in het verlengde daarvan de vraag of de executeur dan de rechtshandeling kan vernietigen.
Zie voor een voorbeeld Rb. Midden-Nederland 31 januari 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:277. De echtgenoot van erflaatster heeft tijdens het huwelijk een schenking gedaan van € 125.000,- betaald vanaf de en/of-rekening. Erflaatster heeft voor de schenking geen toestemming verleend als bedoeld in art. 1:88 lid 1 onder b. De notaris-executeur heeft in de nalatenschap van erflaatster namens de erfgenamen de schenking van € 125.000,- vernietigd. De begiftigde verweert zich hiertegen. De rechtbank geeft de notaris gelijk.
Het einde van het huwelijk of scheiding van tafel en bed hebben geen invloed op de bevoegdheid tot het inroepen van de grond tot vernietiging van een rechtshandeling van een echtgenoot, die voordien was ontstaan, aldus art. 1:89 lid 3 zin 1.
Uitgebreid hierover Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/225 e.v., waar onderscheid wordt gemaakt tussen het overlijden van de echtgenoot die zonder toestemming handelde en het overlijden van de echtgenoot die had moeten toestemmen. Daarbij kan van invloed zijn wie de erfgenamen zijn: zou een erfgenaam zijn eigen handeling kunnen vernietigen met behulp van art. 1:89, als erfgenaam van de echtgenoot die toestemming had moeten verlenen? Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/227 trekt hier de lijn van art. 1:89 lid 3 door: de gehandeld hebbende echtgenoot/erfgenaam kan inderdaad een beroep op de vernietigingsgrond doen, maar hij is gebonden aan alle ter zake geldende voorschriften en kan dus aan zijn dubbele kwaliteit geen voordelen ontlenen. Zo zal hij als erfgenaam zich moeten bedienen van de buitengerechtelijke verklaring tot de wederpartij bij de rechtshandeling (art. 3:50) of tegen deze een rechtsvordering tot vernietiging moeten instellen (art. 3:51 lid 2). Indien tegen hem – in zijn hoedanigheid van partij bij de rechtshandeling – een vordering tot nakoming wordt ingesteld, dan kan hij niet bij wege van exceptie een beroep doen op de vernietigingsgrond als omschreven in art. 3:51, omdat hij daarbij in zijn hoedanigheid van partij bij de rechtshandeling geen belang heeft. Voor wat betreft de verjaringstermijn (art. 3:52) zal hij in zijn kwaliteit van erfgenaam zich moeten aansluiten bij de reeds ten laste van de echtgenoot/erflater aangevangen termijn, aldus Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/227. Zie over deze materie ook L.A.G.M. van der Geld, Tijdschrift Erfrecht 2009/5.
6.11.8 Einde taak en beheer executeur
6.11.8.1 Wijze waarop taak eindigt
Art. 4:149 lid 1 geeft een opsomming van de gevallen waarin de taak van de executeur eindigt:
– wanneer hij zijn werkzaamheden als executeur heeft voltooid;
– door tijdverloop, indien hij voor een bepaalde tijd was benoemd;
– door zijn dood;
– door het van toepassing verklaren van de schuldsanering natuurlijke personen op de executeur;
– door de faillietverklaring van de executeur;
– doordat de executeur onder curatele wordt gesteld;
– door de instelling van een bewind over één of meer goederen als bedoeld in titel 19 Boek 1 van de executeur;
– wanneer de nalatenschap overeenkomstig afdeling 4.6.3 wettelijk wordt vereffend;
– in de bij uiterste wil bepaalde gevallen;
– door ontslag door de kantonrechter:
– op verzoek van de executeur zelf;
– op verzoek van een mede-executeur;
– op verzoek van een erfgenaam;
– op verzoek van het openbaar ministerie;
– ambtshalve.
Ook kan de executeur, of kunnen de erfgenamen, het beheer van de executeur beëindigen (art. 4:150 lid 1 en 2). Onder erfgenamen wordt hier ook begrepen de langstlevende echtgenoot die een vruchtgebruik heeft verkregen krachtens een ander wettelijk recht van afdeling 3.2 (art. 4:152).
Zie M. de Vries, WPNR 7294 (2020), over de vraag of onwaardigheid ook betrekking heeft op de benoeming tot executeur of bewindvoerder.
Uit het arrest HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:38, NJ 2013/521, weergegeven in onderdeel 9.4.2.287 blijkt dat het einde van de taak van de executeur niet van rechtswege het einde van het beheer van de executeur meebrengt. De executeur zal – na het eindigen van zijn taak – ook het beheer moeten beëindigen.
Faillissement, curatele, WSNP, bewind en de executeur
De wettelijke vertegenwoordigers van een executeur zijn verplicht de taken van de executeur over te nemen, wanneer deze niet zonder nadeel voor de afwikkeling van de nalatenschap kunnen worden uitgesteld en zij op de hoogte zijn van de executele (art. 4:149 lid 4). De behandelaar zal de desbetreffende personen hierop moeten wijzen.
Overlijden van de executeur
Komt een executeur te overlijden, dan moeten de erfgenamen van de executeur hiervan mededeling doen aan de erfgenamen van degene die de executeur heeft benoemd (art. 4:149 lid 4 laatste volzin).
De vraag rijst hier of rekening- en verantwoordingsplicht van de executeur op zijn erfgenamen overgaat. HR 22 januari 2016, RvdW 2016/220, beantwoordt die vraag terecht ontkennend: geen rechtsregel brengt mee dat een dergelijke verplichting op de erfgenamen van de executeur komt te rusten. Doordat de rechten en plichten van de executeur zijn verbonden aan zijn hoedanigheid en die hoedanigheid niet overgaat op zijn erfgenamen, gaan evenmin die rechten en verplichtingen, waaronder de verplichting om rekening en verantwoording af te leggen, bij het overlijden van de executeur over op zijn erfgenamen.
Ontslag van de executeur door de kantonrechter
Een ontslag van de executeur kan aan de kantonrechter worden gevraagd door (art. 4:149 lid 2):
– de executeur zelf; (MODEL 6.11.8.1A).
– een mede-executeur; (MODEL 6.11.8.1B).
– een erfgenaam; (MODEL 6.11.8.1B). Zie de uitspraak in onderdeel 9.4.2.134
– het openbaar ministerie.
Ook kan de kantonrechter ambtshalve ontslag aan de executeur verlenen. De kantonrechter kan hangende het onderzoek voorlopige voorzieningen treffen en de executeur schorsen (art. 4:149 lid 2 laatste volzin). Zie onderdeel 6.11.8.1.1 voor het processchema kantonrechter.
Bij de schorsing en het ontslag van de executeur is de volgende jurisprudentie relevant.
Rb. Maastricht (sector kanton) 13 januari 2005, onderdeel 9.4.2.98. Kan afwezigheid van executeur tijdens mondelinge behandeling van het verzoek tot zijn schorsing en ontslag leiden tot schorsing? Ja, indien de kantonrechter op grond van rekest, producties en verklaringen ter zitting er ernstig rekening mee moet houden dat executeur zich schuldig heeft gemaakt aan wanbeheer. Op grond van het verzoekschrift en de genoemde feiten, alsmede gelet op de afwezigheid van verweerder op de mondelinge behandeling, moet er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de executeur zich heeft schuldig gemaakt aan wanbeheer. Volgt schorsing van de executeur, benoeming van een beheerder en oproeping van alle erfgenamen om te worden gehoord op het verzoek tot ontslag van de executeur.
Hof ’s-Hertogenbosch 21 november 2006, onderdeel 9.4.2.134. De vraag rijst of het wantrouwen en het wegvallen van de persoonlijke vertrouwensrelatie tussen drie van de zes erfgenamen en de executrice gewichtige redenen opleveren voor het ontslag van de executrice.
In de toelichting op grief 5 wordt de stelling geponeerd: Als niet is aangetoond dat de executeur een van zijn wettelijke bevoegdheden heeft overschreden of heeft misbruikt of dat hij zijn taken en verplichtingen (…) heeft verwaarloosd (…), dan is het juridisch onbestaanbaar om het enkele wantrouwen van een aantal erven, eenvoudigweg gegrond op de persoon van de executeur in casu executrice tot een gewichtige reden voor ontslag te bestempelen. Het hof deelt deze opvatting niet, enerzijds omdat wantrouwen zoals hier aan de orde wel een gewichtige reden oplevert en anderzijds omdat dit wantrouwen slechts een kenmerk is van het ontbreken van de noodzakelijk geachte vertrouwensrelatie tussen een aantal erven en de executrice, die hier zodanig van aard, omvang, duur en gewicht is dat ontslag gerechtvaardigd en geboden is.
Gewichtige redenen voor het ontslag (vgl. art. 4:149 lid 2 BW) kunnen dus onder andere zijn een diepgaand, niet aanstonds weg te nemen wantrouwen van de erfgenamen in de executeur (Hof ’s-Hertogenbosch 21 september 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN7952). Zo ook het niet tijdig vervaardigen van een boedelbeschrijving (Hof Den Haag 12 augustus 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2523). In het laatste geval had de executeur ook na zeven jaren nog geen fatsoenlijke boedelbeschrijving opgesteld, hetgeen zich moeilijk laat rijmen met de eis van bekwame spoed die art. 4:146 lid 2 BW stelt. De toetsing door de rechter van het handelen van de executeur geschiedt ex nunc, aldus Hof ‘s-Hertogenbosch 25 april 2013, HV200.119.689/01. Dit biedt de executeur de ruimte om zijn leven te beteren nadat een ontslagverzoek is ingediend; hij zou dan wellicht toch in het zadel kunnen blijven.
Zie ook Rb. Leeuwarden (sector kanton) 6 februari 2007, onderdeel 9.4.2.141. Een verbreking van de persoonlijke vertrouwensrelatie tussen executeur en de erfgenamen levert een grond op voor ontslag van de executeur. Het niet verstrekken van informatie omtrent de financiële administratie van voor het overlijden van de erflaatster vormt geen gewichtige reden om de executeurs van hun taak te ontheffen, aldus Rb. Breda (sector kanton) 7 juni 2010, onderdeel 9.4.2.215. Zie Rb. Haarlem 27 september 2011, LJN BU3950, opgenomen in onderdeel 9.4.2.253, over de vragen wie recht heeft op informatie jegens een executeur en welke de criteria zijn voor het ontslag of de schorsing van een executeur.
Volgens Hof Den Haag 25 maart 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1822, weergegeven in onderdeel 9.4.2.294, kan de executeur in beginsel loon in rekening brengen voor de tijd die hij moet aanwenden voor zijn verdediging in rechte van zijn positie als executeur. Dat kan anders zijn indien de executeur tekort is geschoten in zijn taakvervulling en/of onzorgvuldig heeft gehandeld jegens de erfgenamen. Onder de onderhavige omstandigheden komt de executeur naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen loon toe voor de uren die hij heeft besteed aan de ontslagprocedure, aldus het hof.
Beëindiging beheer executeur door de erfgenamen
De erfgenamen kunnen het beheer van de executeur doen eindigen (art. 4:150 lid 2) wanneer:
– de executeur zijn taken heeft volbracht;
– na een termijn van anderhalf jaar na aanvaarding van het beheer door de executeur.
Dit laatste tenzij de executeur de kantonrechter heeft verzocht om verlenging van die termijn (art. 4:150 lid 2 sub b laatste volzin) (MODEL 6.11.8.1C). Tevens kunnen de erfgenamen de executeur voldoende middelen ter beschikking stellen om zijn taken te kunnen voltooien. Na het ter beschikking stellen van de benodigde middelen voor het voltooien van zijn taken eindigt zijn beheersbevoegdheid voor het overige (art. 4:150 lid 3).
De erfgenamen moeten unaniem zijn over de beëindiging van de taken van de executeur (B.M.E.M. Schols, Handboek Nieuw Erfrecht (2013)). Zijn zij dit niet dan kunnen de erfgenamen het beheer van de executeur niet, ook niet gedeeltelijk, beëindigen op grond van art. 4:150.
Het is niet zo dat de beëindigingsgronden van rechtswege optreden. De erfgenamen zullen hiervoor actie moeten ondernemen jegens de executeur. Dit kan vormvrij, maar gezien eventuele bewijsproblematiek is het verstandig dit schriftelijk te doen (zie onderdeel 6.11.8.1.1 voor processchema kantonrechter).
Beëindiging beheer door de executeur De executeur die zijn taak heeft volbracht kan zijn beheer eindigen door overdracht van de resterende nalatenschapsgoederen aan de erfgenamen (art. 4:150 lid 1). Willen of kunnen één of meer erfgenamen de goederen niet in ontvangst nemen, dan kan de executeur volstaan met overdracht aan de andere erfgenamen, waaronder begrepen de langstlevende echtgenoot die een vruchtgebruik heeft verkregen op grond van afdeling 3.2 (art. 4:152), of in laatste instantie de Staat (art. 4:150 lid 4). Wanneer niet alle erfgenamen bekend zijn of daaromtrent onzekerheid bestaat, is de executeur verplicht deze op te roepen in veel gelezen dagbladen of door andere doelmatige middelen (art. 4:150 lid 4). Zie daarnaast HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:38, NJ 2013/521, weergegeven in onderdeel 9.4.2.287 (einde taak executeur is niet van rechtswege einde beheer executeur).
Het einde van het beheer betekent niet altijd dat ook de executele eindigt De executele eindigt niet altijd tegelijk met het einde van het beheer van de executeur (art. 4:142 lid 1) omdat het mogelijk is dat:
– er meerdere executeurs zijn;
– de erflater opvolgende executeurs heeft benoemd;
– de executeur de bevoegdheid heeft, op grond van de uiterste wilsbeschikking, iemand in zijn plaats aan te stellen en hij daarvan gebruik heeft gemaakt;
– de kantonrechter bevoegd is, op grond van de uiterste wilsbeschikking, op verzoek van een belanghebbende een vervanger te benoemen.
6.11.8.1.1 Processchema kantonrechter art. 4:149 lid 1 sub f en lid 2: ontslag executeur
Hieronder volgt de integrale weergave van het processchema voor de kantonrechter bij art. 4:149 lid 1 sub f en lid 2, afkomstig uit de Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter, d.d. 13 februari 2020.
Art. 4:149 lid 1 sub f en lid 2: ontslag executeur
Introductie:
De taak van de executeur eindigt onder meer door het ontslag dat de kantonrechter hem verleent (art. 4:149 lid 1, aanhef en sub f).
Het ontslag wordt hem verleend:
– hetzij op eigen verzoek,
– hetzij om gewichtige redenen op verzoek van:
– een mede-executeur;
– een erfgenaam;
– het openbaar ministerie;
– ambtshalve.
Hangende het onderzoek kan de kantonrechter voorlopige voorzieningen treffen en/of de executeur schorsen (art. 4:149 lid 2).
Verzoekschrift:
– door: executeur, mede-executeur, erfgenaam, OM of ambtshalve
– termijn: geen
– bijlagen: verklaring van executele, verklaring van erfrecht, testament, recente adresgegevens belanghebbenden
– bevoegd: kantonrechter laatste woonplaats erflater
N.a.v. verzoekschrift:
– schorsing hangende verzoek is mogelijk
NB: de voorlopig voorziening ex art. 4:149 lid 2 is niet kort geding ex art. 254 Rv.
Griffierecht: ja
Oproep zitting:
Zitting: ja
Beschikking:
Hoger beroep:
– Hoger beroep is mogelijk tegen het ontslag zelf. Geen hoger beroep kan worden ingesteld tegen de beslissing om voorlopige voorzieningen te treffen en de schorsingsbeslissing, zie art. 676a Rv
6.11.8.1.2 Processchema kantonrechter art. 4:150 lid 2b: verlenging termijn beheer executeur
Hieronder volgt de integrale weergave van het processchema voor de kantonrechter bij art. 4:150 lid 2b, afkomstig uit de Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter,d.d. 13 februari 2020.
Art. 4:150 lid 2 sub b: verlenging termijn beheer executeur
Introductie:
Wanneer één jaar en zes maanden zijn verstreken nadat de executeur de nalatenschap in beheer heeft kunnen nemen, kunnen de erfgenamen de bevoegdheid van de executeur tot beheer beëindigen.
De executeur kan de kantonrechter verzoeken die termijn ook na het verstrijken daarvan, één of meermalen verlengen.
Verzoekschrift:
– door: executeur
– termijn: na 1,5 jaar na in beheerneming (of ruim daarna)
– bijlagen: verklaring van executele, boedelbeschrijving, eventuele eerdere beschikking verlenging, recente adresgegevens belanghebbenden
– bevoegd: kantonrechter laatste woonplaats erflater
N.a.v. verzoekschrift:
– Controleren of er belang is bij de verlenging termijn (deugdelijke motivering plus welke verlengingstermijn wordt verlangd).
Griffierecht: ja
Oproep zitting: verzoeker, eventuele andere executeur en de erfgenamen
Zitting:
Beschikking:
Hoger beroep: nee
6.11.8.2 Loon executeur
Art. 4:144 lid 2 geeft, als regelend recht, de executeur voor zijn werkzaamheden een beloning van 1% van de waarde van de nalatenschap ten tijde van de sterfdag. De erflater kan een afwijkende beloning vaststellen. Voorbeelden hiervan zijn een percentage van de inkomsten en uitgaven, een beloning naar gelang de bestede tijd en een vast bedrag. De kantonrechter kan ook op grond van onvoorziene omstandigheden de beloning anders regelen dan volgens de uiterste wil of de wet (4:144 lid 3 jo. art. 4:159 lid 3). Zie MODEL 6.11.8.2A en MODEL 6.11.8.2B.
Dit kan ambtshalve, op verzoek van de executeur, of op verzoek van een erfgenaam.
Een advies voor de testamentenpraktijk: het is verstandig in de uiterste wil op te nemen of de beloning van de executeur een netto of bruto bedrag is (welke kosten maken het verschil tussen netto en bruto) en of het bedrag inclusief of exclusief BTW is.
In Hof Arnhem-Leeuwarden 28 februari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1893 is sprake van een onvoorziene omstandigheid op grond waarvan de rechter de beloning anders kan regelen dan in het testament. De onvoorziene omstandigheid is dat de executeur is ontslagen en de verhouding tussen betrokken partijen zodanig is verstoord dat benoeming van een onafhankelijke en professionele executeur noodzakelijk is. Het is in die omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar ook voor zo'n executeur vast te houden aan de regeling in het testament. Het hof bepaalt in afwijking op het testament dat de executeur recht heeft op loon, tegen het door zijn kantoor gebruikelijk gehanteerde uurtarief. Vgl. ook Hof Den Haag 20 juli 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2370.
In zijn besluit van 3 augustus 2004, nr. CPP/1121M heeft de Staatssecretaris van Financiën hoe de executeurbeloning fiscaal moet worden behandeld. Voor de regeling van de erfbelasting is de executeurbeloning geen last die van de nalatenschap kan worden afgetrokken (art. 20 SW). De executeurbeloning kan belast zijn voor de inkomstenbelasting. Zie onderdeel 7.14.2. Zie thans het besluit van 10 juni 2010, nr. DGB2010/676M, V-N 2010/28.22. Dit besluit vervangt het besluit 3 augustus 2004, maar is daaraan op enkele redactionele aanpassingen na gelijk.
Wanneer er meerdere executeurs zijn dan krijgen deze tezamen de hen toegedachte beloning (art. 4:144 lid 2). De beloning kan naar evenredigheid van het aantal executeurs worden verdeeld. Ook kan de bestede tijd als uitgangspunt genomen worden. Worden de executeurs het onderling niet eens, dan kunnen zij een oordeel aan de kantonrechter vragen (art. 4:142 lid 3 laatste volzin).
Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 3 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9213, weergegeven in onderdeel 9.4.2.290, voor een geval waarin de executeur recht had op het wettelijk loon, maar dat uit dien hoofde niets ontving wegens het negatieve saldo van de nalatenschap. Door de erfgenamen was beneficiair aanvaard, met als gevolg de toepasselijkheid van de wettelijke vereffening en het einde van de taak van de executeur. De executeur had desalniettemin veel werk verricht in het kader van de afwikkeling. Het hof bepaalt dat de gewezen executeur als zaakwaarnemer heeft opgetreden en deswege recht heeft op een vergoeding.
Zie over loon en ontslag de in onderdeel 6.11.8.1 weergegeven uitspraak van Hof Den Haag 25 maart 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1822 (zie ook onderdeel 9.4.2.294). Zie over declaraties en loon van de executeur nog Hof Arnhem-Leeuwarden 7 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7706. In Hof Arnhem-Leeuwarden 23 april 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:3552, procederen de executeur en de erfgenamen tegen elkaar; de vraag komt daar aan bod wie de advocaatkosten van de executeur betaalt. Het hof is van oordeel dat de advocaatkosten hier voor eigen rekening van de executeur komen; hij had deze namelijk kunnen voorkomen door zijn functie als executeur naar behoren te vervullen of, als dat niet mogelijk was, om ontslag te nemen.
Zie over executeursloon en -kosten ook nog Rb. Rotterdam 21 mei 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:4180, en Hof Den Haag 15 april 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1083.
6.11.9 Verplichtingen gewezen executeur
6.11.9.1 Verrichten noodzakelijke handelingen door de gewezen executeur
Een gewezen executeur blijft verplicht de noodzakelijke handelingen te verrichten (art. 4:147 lid 3). Deze verplichting en de daarbij behorende bevoegdheden, vervallen op het moment dat degene die na de executeur het beheer krijgt dit aanvaard. Deze zal de gewezen executeur op zijn aanvaarding moeten wijzen.
6.11.9.2 Afleggen rekening en verantwoording
De gewezen executeur moet rekening en verantwoording afleggen aan degene die na hem tot het beheer bevoegd is (art. 4:151 jo. 161). Zie uitgebreid over deze materie Kolkman, ‘Rekening en verantwoording door de executeur’, Tijdschrift Erfrecht 2008, nr. 4, p. 47-53.
Inhoud
De inhoud van hetgeen als rekening en verantwoording mag worden verlangd, wordt telkens bepaald door de aard van de rechtsverhouding welke verplicht tot het zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te rechtvaardigen, en de omstandigheden van het gegeven geval (HR 2 december 1994, NJ 1995, 548). Wat een goede rekening vereist, hangt mede af van het object van het beheer (vgl. MvA, Kamerstukken II 1979/80, 15 350, nr. 5, p. 25, inzake het meerderjarigenbewind).
Uit Hof Amsterdam 2 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5168, weergegeven in onderdeel 9.4.2.304, blijkt dat de informatieplicht van de executeur in beginsel niet op de periode vóór het openvallen van de nalatenschap betrekking heeft. Daarop zijn evenwel uitzonderingen mogelijk, namelijk indien redelijkerwijs voor de hand ligt te veronderstellen dat die eerdere informatie invloed heeft op de boedelbeschrijving (en i.c. ook op de berekening van de legitieme).
Adressant van de rekening
Gerechtigd tot de rekening en verantwoording van de executeur is ‘degene die na hem tot het beheer bevoegd is’. In de regel zijn dit de erfgenamen, soms een opvolgend executeur, een bewindvoerder of een gerechtelijk benoemde vereffenaar. Van praktisch belang is de uitbreiding van de groep van erfgenamen met de langstlevende echtgenoot die, in de woorden van art. 4:152, ‘een recht van vruchtgebruik heeft krachtens afdeling 3.2’. Vergelijk de positie van de langstlevende echtgenoot binnen de wettelijke vereffening op grond van art. 4:195 lid 2. De echtgenoot die het verzorgingsvruchtgebruik van art. 4:29 of art. 4:30 in de wacht heeft gesleept, kan op een gelijke behandeling van de executeur rekenen als de erfgenamen.
Verdedigbaar is dat de drempel die de wet in art. 4:152 opwerpt te hoog is: het vruchtgebruik lijkt gevestigd te moeten zijn, vooraleer de echtgenoot gaat meetellen. De testamentair misdeelde echtgenoot zou de positie van quasi-erfgenaam echter reeds dienen te verkrijgen op het moment dat hij aanspraak maakt op het recht tot vestiging van het verzorgingsvruchtgebruik (zie Kolkman, diss. RUG 2006, p. 66-67, anders: Pitlo/Van der Burght/Ebben 2004, nr. 443, p. 356, en Asser/Perrick, nr. 529). Dat de rol van erfgenaam eerst mag worden vervuld op het moment dat het vruchtgebruik daadwerkelijk is gevestigd werkt in de hand dat de erfgenamen en de executeur-erfgenaam gaan dralen, indien de verhoudingen verstoord zijn. Een soortgelijke situatie doet zich voor in art. 4:147 lid 4, dat voorschrijft dat de overleg- en toestemmingsregels uit de overige leden van dat artikel niet alleen voor de erfgenamen gelden, maar ook voor ‘hen aan wie het vruchtgebruik van de nalatenschap of van een aandeel daarin is vermaakt’. Terecht eist de wetgever hier niet dat het legaat reeds is afgegeven, vooraleer de legataris inspraakgerechtigde wordt. De te strenge tekst van art. 4:152 is overigens te verklaren met een blik op de oorspronkelijke inhoud van het artikel. Het bevatte aanvankelijk mede het wettelijke vruchtgebruik van het hoofdstelsel uit 1981, welk vruchtgebruik van rechtswege ontstond bij het openvallen van de nalatenschap.
Relevant in dit kader zijn Hof ’s-Gravenhage 6 december 2006, onderdeel 9.4.2.138 en HR 5 september 2008, onderdeel 9.4.2.183, welke uitspraken over zowel de inlichtingenplicht van art. 4:148 als de rekenplicht van art. 4:151 gaan. Uit de parlementaire geschiedenis leidt het hof af dat de wetgever heeft bedoeld te regelen dat de inlichtingenplicht van de executeur alleen geldt ‘tijdens zijn beheer’, derhalve gedurende de periode dat de executeur belast is met het beheer van de nalatenschap. Naar het oordeel van het hof betekent dit dat de erfgenamen alleen gedurende deze periode aanspraak kunnen maken op inlichtingen op de voet van art. 4:148. Daarna is een beroep op art. 4:148 niet langer mogelijk.
Vervolgens komt de rekening en verantwoording aan bod. De testateur had een horizontale ouderlijke boedelverdeling gemaakt. De kinderen wensten rekening en verantwoording van hun moeder. Het hof neemt de tekst van art. 4:151 letterlijk: een executeur wiens bevoegdheid tot beheer van de nalatenschap is geëindigd is verplicht tot het afleggen van rekening en verantwoording aan degene die na hem tot het beheer van de nalatenschap bevoegd is. Nu sprake is van een ouderlijke boedelverdeling is voornoemde verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording door (verweerster als) executeur beperkt tot verweerster, aangezien zij als gevolg van de ouderlijke boedelverdeling enig eigenaar is van de goederen welke tot de nalatenschap behoren en derhalve na de afwikkeling als enige tot beheer daarvan bevoegd is.
Volgens Afdeling bestuursrechtspraak RvSt 8 oktober 2014, RVS:2014:3631 volgt uit het samenstel van art. 4:145 lid 2 en art. 4:146 lid 1 BW dat de erfgenamen zich tijdens het beheer van de nalatenschap niet rechtstreeks tot de boedelnotaris kunnen wenden. Deze is bij uitsluiting verantwoording verschuldigd aan de executeur. Teneinde geen afbreuk te doen aan de aldus in het BW neergelegde regeling omtrent de verhouding in rechte tussen de erfgenamen, de executeur en een eventueel aangewezen boedelnotaris, moet worden geconcludeerd dat de erfgenamen in geval van de aanwijzing van een executeur door de erflater, geen declaratiegeschil tegen de boedelnotaris bij de voorzitter aanhangig kunnen maken. Die bevoegdheid komt in dat geval uitsluitend toe aan de executeur. De erfgenamen kunnen eventuele bezwaren tegen een declaratie van de boedelnotaris aan de orde stellen bij de executeur die op grond van art. 4:151 BW rekening en verantwoording aan de erfgenamen moet afleggen, aldus de Afdeling.
Kantonrechter
Op grond van art. 4:151 jo. art. 4:161 lid 1 legt een executeur die door de kantonrechter is benoemd ten overstaan van deze de rekening en verantwoording af.
De woorden ‘ten overstaan van’ betekenen dat de rekening en verantwoording wordt afgelegd aan de rechthebbende, belanghebbende of opvolger in het bijzijn van, dan wel met afschrift aan de kantonrechter (vergelijk NW 2, Parl. Gesch. Boek 4, p. 2103-2104).
De rekening en verantwoording dient door de executeur te zijn ondertekend onder een passage met de tekst: ‘Aldus naar waarheid opgemaakt’, voorzien van plaats en datum. Voor het doen van rekening en verantwoording is geen griffierecht verschuldigd, aangezien art. 3 lid 2 Wet tarieven in burgerlijke zaken het niet als afzonderlijk geding beschouwt.
Hoe gaat de kantonrechter te werk? Hij beziet de afgelegde rekening en verantwoording tegen de achtergrond van de boedelbeschrijving (of de door een voorganger afgelegde rekening). Tot grondiger onderzoek behoort de kantonrechter over te gaan indien belanghebbenden bezwaren tegen de rekening hebben geuit en deze niet in der minne zijn opgelost. In dit verband is onder meer relevant de overeenkomstige toepassing van art. 1:360. Op basis van dat artikel kan de kantonrechter bij verschil van mening omtrent de rekening verbetering daarvan gelasten. Ook ligt het in zijn macht een of meer deskundigen te benoemen, teneinde de ingediende rekening te onderzoeken. De executeur zij gewaarschuwd: de kantonrechter kan de kosten van dit onderzoek, indien slecht executeursschap aan het licht is gekomen, geheel of ten dele ten laste van de executeur brengen.
Indien de tot de rekening gerechtigde niet in staat is tot het opnemen daarvan, of bij onzekerheid over wie deze recht- of belanghebbende is, wordt de rekening en verantwoording aan de kantonrechter afgelegd. Let op het verschil tussen ‘ten overstaan van’ en ‘aan’ de kantonrechter. Deze regeling, zie art. 4:161 lid 2, laat overigens de mogelijkheid open voor de testateur om anders voor te schrijven. De goedkeuring van de kantonrechter betekent niet dat de executeur zich in een veilige haven mag wanen: voor zover het niet onredelijk is, kunnen de erfgenamen of de opvolger van de executeur nogmaals over dezelfde tijdsruimte rekening en verantwoording vragen.
Lid 2 van art. 4:161 BW richt zich op situaties waarin de gerechtigde niet in staat is tot het opnemen van de rekening en tot die waarin er onzekerheid bestaat over wie de rechthebbende is. Het probleem ligt echter dikwijls niet op het vlak van het ‘niet kunnen’, maar op dat van het ‘niet willen’. In het navolgende komt de vraag aan bod of het artikel ook geldt wanneer sprake is van een weigerachtige erfgenaam of executeur.
Rekenprocedure
Op 1 januari 2002 zijn de nieuwe art. 771-776 Rv in de plaats gekomen van de art. 771-793 Rv (oud). Het nieuwe procesrecht betekende het einde van twee categorieën van ‘bijzondere rekenregels’. Ten eerste verdwenen de bepalingen betreffende het geval waarin een rekenplichtige nalaat of weigert aan zijn rekenplicht te voldoen en degene die aanspraak op die rekening heeft actie jegens hem wenst te ondernemen (art. 771-781 Rv (oud)). Ten tweede vervielen de bepalingen aangaande het niet willen opnemen van de rekening door de gerechtigde, terwijl de rekenplichtige juist wel meewerkt (art. 782-783 Rv (oud)). In de toelichting is over het verwijderen van deze twee categorieën opgemerkt dat voor dergelijke rekenprocedures (tegen bekende onwillige of nalatige rekenplichtigen of belanghebbenden) zonder bezwaar het gewone procesrecht kan gaan gelden (MvT, Kamerstukken II 1999/00, 26 855, nr. 3, p. 184).
Derhalve resteert slechts de bijzondere rekenprocedure die betrekking heeft op de gevallen waarin degenen die tot de rekening en verantwoording gerechtigd zijn (allen of voor een deel) onbekend of afwezig zijn. Deze categorie bevond zich voorheen in de art. 784-793 Rv (oud). Anderzijds volgt uit art. 1:374 BW (geldend op grond van art. 4:151 jo. art. 4:161 lid 4 BW) dat wanneer een partij in gebreke blijft mee te werken tot de aflegging van de rekening en verantwoording, de art. 771 Rv van toepassing zijn. Onder ‘in gebreke blijven’ zou men ook ‘weigerachtigheid’ kunnen scharen. Aldus lijkt de procedure van art. 771 Rv ook bij bekende onwillige of nalatende personen binnen handbereik te liggen.
Deze bijzondere dagvaardingsprocedure ontmoet echter, evenals de reguliere, bezwaren wegens haar omslachtigheid en haar kostenaspect, zeker wanneer het maar een bescheiden nalatenschap betreft waarvoor de executeur werkzaam was. Luijten en Meijer, Tijdschrift Erfrecht 2005, nr. 2, p. 40, wijzen in dit kader op de competentiegrens van de kantonrechter. Passeert men deze, dan is de rechtbank de aangewezen instantie voor de rekenprocedure. Wenselijk zou het daarom zijn dat de verzoekschriftprocedure van art. 4:161 lid 2 een ruimer werkingsgebied kreeg.
Men kan zich overigens afvragen, wat de gevolgen ervan zijn wanneer de executeur zijn rekening en verantwoording afdoende bewijsbaar ter kennis brengt van de betrokkenen en deze binnen een redelijke termijn geen actie ondernemen. Verdedigbaar is dat in het gros der gevallen de executeur dan gekweten is.
Tot slot valt hier te wijzen op Hof Amsterdam 28 december 2010, onderdeel 9.2.233, met een tuchtrechtelijke sanctie voor de notaris/executeur vanwege het niet tijdig opstellen van een boedelbeschrijving en een rekening en verantwoording.
6.11.9.3 Processchema kantonrechter art. 4:161 lid 1: rekening en verantwoording bewindvoerder
Hieronder volgt de weergave van het processchema voor de kantonrechter bij art. 4:161 lid 1, afkomstig uit de Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter, d.d. 13 februari 2020.
Art. 4:161 lid 1: rekening en verantwoording ten overstaan van kantonrechter
Introductie:
Alleen de testamentaire bewindvoerder die door de kantonrechter is benoemd legt, tenzij op grond van art. 4:161 lid 3 anders is bepaald, jaarlijks en bij het einde van zijn bewind rekening en verantwoording af ten overstaan van de kantonrechter. Is de bewindvoerder bij testament benoemd dan legt hij rechtstreeks rekening en verantwoording af aan de rechthebbende/belanghebbende.
Met ‘ten overstaan van’ wordt bedoeld dat de rekening en verantwoording wordt afgelegd aan de rechthebbende/belanghebbende/opvolger in het bijzijn van de kantonrechter, dan wel met afschrift aan de kantonrechter.
Bij de benoeming van de bewindvoerder, later op verzoek van de bewindvoerder of ambtshalve kan de kantonrechter hem vrijstellen van de verplichting om ten overstaan van de kantonrechter rekening en verantwoording af te leggen of bepalen dat slechts eens in een bepaald aantal jaren rekening en verantwoording behoeft te worden afgelegd. De bewindvoerder blijft wel verplicht om rekening en verantwoording aan de rechthebbende/belanghebbende af te leggen (zie hierna art. 4:161 lid 3).
Brief:
– door: de door de rechter benoemde bewindvoerder
– termijn: jaarlijks en aan einde van bewind. De kantonrechter kan bij of na benoeming de inleverdatum bepalen
– bijlagen: een door rechthebbende/degenen in wier belang het bewind is ingesteld voor akkoord (en bij voorkeur décharge) ondertekende opgave van de vermogenstoestand bij aanvang en einde van de verslagperiode met kopie van bankafschriften en/of overzicht effectenportefeuille waaruit die toestand blijkt, een gerubriceerd overzicht van inkomsten en uitgaven in die periode. De rekening en verantwoording dient door de bewindvoerder(s) te zijn ondertekend onder een passage met de tekst: ‘Aldus naar waarheid opgemaakt’, voorzien van plaats en datum.
– bevoegd: hoofdregel: tijdens het testamentair bewind geldt voor deze kwesties de van de bewindvoerder afhankelijke woonplaats. Daarom: de kantonrechter van woonplaats bewindvoerder (art. 268 Rv, zin 2 jo art. 1:12 lid 2 BW), dan wel de bij beschikking aangewezen kantonrechter in een ander bewindskanton, zie NB 2 en 3 bij art. 4:157 lid 1.
N.a.v. brief:
De kantonrechter beziet de afgelegde rekening en verantwoording tegen de achtergrond van de boedelbeschrijving (zie art. 4:160 lid 1) en de rekening en verantwoording over een voorafgaande periode en gaat tot grondiger onderzoek over indien de rechthebbende daartegen bezwaren heeft die niet in der minne zijn opgelost. Zo nodig kan de kantonrechter onderzoek laten doen en verbetering gelasten (art. 4:161 lid 4 verklaart o.a. art. 1:360 BW van overeenkomstige toepassing).
Griffierecht: nee
Oproep zitting:
Zitting:
Beschikking: in beginsel n.v.t., tekenen voor ‘gezien’.
Hoger beroep: n.v.t.
6.11.10 De executeur en legitimarissen
Zijn er bij de nalatenschap legitimarissen betrokken dan kan de executeur door de kantonrechter, op verzoek van de legitimaris, gevraagd worden om de deugdelijkheid van de boedelbeschrijving onder ede te bevestigen (art. 4:78 lid 2). Dit moet dan gebeuren in tegenwoordigheid van de desbetreffende legitimaris.
Zie over de cautio socini en de executele de uitspraak van Rb. Rotterdam 2 maart 2011, onderdeel 9.4.2.241. Het enkele feit dat een of meer erfgenamen met de executeur van mening verschillen, hem kritische en de meest uiteenlopende vragen stellen, dan wel weigeren hun medewerking te geven aan bepaalde verzoeken van de executeur en ‘zelfs’ een verzoek tot zijn ontslag wegens gewichtige redenen indienen bij de kantonrechter, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat zij zich daarmee verzetten tegen enige bepaling van het testament of de uitvoering daarvan. Dit zou immers betekenen dat erfgenamen niet een eigen opvatting aan de executeur kenbaar zouden kunnen maken, zonder, zoals in dit geval, hun recht op het hen toekomende deel van de nalatenschap te verliezen, aldus de rechtbank.
Hof Den Haag 11 februari 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1253, bevestigd door HR 20 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3329, NJ 2016/168, weergegeven in onderdeel 9.4.2.318, oordeelt, op grond van uitvoerig onderzoek in de parlementaire geschiedenis, dat de cautio Socini – in elk geval onder vigeur van het huidige erfrecht – een geldige rechtsfiguur betreft.
6.11.11 De executeur en de wettelijke vereffening
Zie onderdeel 6.11.3.5 en uitgebreid onderdeel 5.1.2.1. Is er beneficiair aanvaard door één of meer erfgenamen en moet de nalatenschap daarom via de procedure van de wettelijke vereffening afgewikkeld worden, dan kan de executeur de toepasselijkheid van afdeling 4.6.3 voorkomen door aan te tonen dat er voldoende middelen aanwezig zijn (art. 4:202 lid 1). Dit kan met de op te maken boedelbeschrijving. De nalatenschap wordt dan niet via de procedure van de wettelijke vereffening afgewikkeld, maar via de regels van de executele. De wettelijke regeling impliceert dat erfgenamen een executeursbenoeming niet kunnen frustreren door de wettelijke vereffening uit te lokken door middel van een beneficiaire aanvaarding (art. 4:202).
6.11.12 Overgangsrecht executele
6.11.12.1 Het recht tot inbezitneming bepaalt bevoegdheid executeur
In beginsel is titel 5, afdeling 6 van Boek 4 ook van toepassing op lopende executeles en executeursbenoemingen die later aanvangen op grond van een uiterste wil die onder het oude recht is opgemaakt, tenzij aan de executeur het recht tot inbezitneming van de nalatenschap niet is toegekend (art. 133 Ow). Regelingen die afwijken van de nieuwe titel over de executeur blijven geldig.
Een voorbeeld hiervan is de executeursbenoeming bij codicil. Zie daarover onderdeel 6.19.
Uitlegproblemen moeten mede aan de hand van het oude erfrecht worden opgelost (art. 4:46 lid 1). De omstandigheden waaronder de uiterste wil is opgemaakt zijn van belang. Zie onderdeel 6.1.2.2.
6.11.12.2 Executeur oude stijl met bezit
Wanneer een executeur het bezit van de nalatenschap heeft gekregen in de uiterste wil, kan hij worden aangemerkt als een executeur die door de erflater met het beheer van de nalatenschap is belast.
Het ligt voor de hand hetzelfde aan te nemen van de executeur die tot ‘boedelberedderaar’ is benoemd (soms met de toevoeging ‘in de ruimste zin’, of woorden van gelijke strekking). Zonder nadere omschrijvingen in de uiterste wil lijkt het niet mogelijk een dergelijke executeur aan te merken als een afwikkelingsbewindvoerder met verdelingsbevoegdheden.
Uit het arrest HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:38, NJ 2013/521, weergegeven in onderdeel 9.4.2.287 blijkt dat een onder oud recht benoemde ‘executeur-boedelberedderaar’ geen bewindvoerder is onder nieuw recht. Hij is een ‘gewone’ executeur met de bevoegdheden die uit de huidige wettelijke regeling voortvloeien.
Wanneer een executeur het bezit van de nalatenschap heeft gekregen in de uiterste wil kan hij worden aangemerkt als een executeur die door de erflater met het beheer van de nalatenschap is belast. Een dergelijke executeur is bevoegd, in geval van beneficiaire aanvaarding door één of meer erfgenamen, aan te tonen dat er voldoende goederen in de nalatenschap zijn om alle schulden van de nalatenschap te voldoen (zie onderdeel 5.1.2.1).
6.11.13 Checklist executeur
6.11.1 Taken behandelaar bij de constatering dat er een executeur is benoemd
– Het informeren van de erfgenamen.
– Het informeren van de executeur.
– Het opnemen van het bestaan van de executeur in de verklaring van erfrecht, met vermelding van zijn bevoegdheden (art. 4:188 lid 1 sub d).
6.11.2 De aanvaarding van zijn benoeming door de executeur
– Het aanvaarden van de executeursbenoeming kan vormvrij.
– Het verzenden van een brief aan erfgenamen over de aanvaarding is gewenst (MODEL 6.11.2.1A).
– De erfgenamen kunnen een redelijke termijn stellen aan de executeur omtrent zijn aanvaarding.
6.11.3 Welke taken heeft de executeur?
– De executeur die met het beheer is belast heeft de volgende taken en bevoegdheden:
– het beheren van de nalatenschap (art. 4:144 lid 1);
– het in het kader van het beheer vertegenwoordigen van de erfgenamen (art. 4:145 lid 2);
– het aanwijzen van de boedelnotaris (art. 4:146 lid 1);
– het opmaken van een boedelbeschrijving (art. 4:146 lid 2);
– het opmaken van de aangifte erfbelasting (art. 72 SW);
– het oproepen van schuldeisers tot indiening van hun vorderingen (art. 4:146 lid 2);
– het te gelde maken van door hem beheerde goederen, voor zover dit nodig is voor de tot zijn taak behorende voldoening van schulden der nalatenschap (art. 4:147 lid 1);
– het verschaffen van inlichtingen over zijn handelen als executeur aan erfgenamen (art. 4:148);
– het verschaffen van inlichtingen aan de legataris over diens legaat (art. 4:119);
– De bevoegdheid om in geval van een beneficiaire aanvaarding aan de erfgenamen en de schuldeisers aan te tonen dat de goederen van de nalatenschap ruimschoots toereikend zijn om alle schulden van de nalatenschap te voldoen (art. 4:202 lid 1) indien daarom door dezen wordt gevraagd.
– Het standaardtakenpakket kan door de erflater worden ingeperkt of uitgebreid (art. 4:144 lid 1, art. 4:147 lid 3).
– De erflater kan naast de executele een afwikkelingbewind instellen; een afwikkelingsbewind maakt de erfrechtelijke verkrijgingen wel inferieur (art. 4:75 lid 1).
– De mogelijkheid tot vestiging van het vruchtgebruik van art. 4:29 kan de bevoegdheden van de executeur inperken (art. 4:29 lid 2).
6.11.4 Wat zijn de gevolgen van de bevoegdheden van de executeur? De erfgenamen hebben toestemming nodig van de executeur of een machtiging van de kantonrechter, om te kunnen beschikken (art. 4:145 lid 1) (MODEL 6.11.4A).
6.11.5 Welke regels gelden bij meerdere executeurs?
– De executeurs zijn allen alleen bevoegd tot alle handelingen, tenzij de erflater anders heeft beslist (art. 4:142 lid 2).
– De executeurs kunnen een verzoek aan de kantonrechter doen tot vaststelling van de taken van de verschillende executeurs (art. 4:142 lid 3) (MODEL 6.11.5A).
– De erfgenamen hebben slechts toestemming van één executeur nodig om te kunnen beschikken.
6.11.6 De afgifte van een verklaring van executele
– De behandelaar kan een verklaring van executele afgeven, indien de executeur belast is met het beheer van de nalatenschap, daarbij moet worden aangegeven wat de bevoegdheden van de executeur zijn (art. 4:188 lid 1 sub d).
6.11.7 Uitvoeren taken executeur
– Het aanstellen van de boedelnotaris door de executeur (art. 4:146 lid 1).
– De boedelnotaris stelt de erfgenamen op de hoogte van zijn benoeming (art. 4:146 lid 1).
– Het opmaken van de boedelbeschrijving met een voorlopige staat van baten en lasten door de executeur (art. 4:146 lid 2).
– Het oproepen van de bekende schuldeisers door de executeur (art. 4:146 lid 2).
6.11.7.3 Beheren en voldoen schulden, voldoen testamentaire lasten
– De executeur kan de nalatenschap beheren volgens de regels van art. 3:170.
– De executeur kan de nalatenschap beheren zonder toestemming van de erfgenamen.
– De executeur heeft een informatieplicht jegens de erfgenamen (art. 4:148).
– De erfgenamen kunnen de executeur om informatie verzoeken.
– De executeur moet de legataris informeren over diens legaat (art. 4:119).
– De executeur moet aan de kantonrechter melden wanneer het adres van de legataris hem onbekend is (art. 4:119).
– De behandelaar moet nakijken in de testamentaire beschikkingen of tegeldemaking kan/moet zonder of met toestemming van de erfgenamen (art. 4:145 lid 1).
– Wanneer de tegeldemaking kan zonder toestemming, maar na overleg, dan stelt de executeur de erfgenaam in de gelegenheid het oordeel van de kantonrechter in te roepen (art. 4:147 lid 2) (MODEL 6.11.7.3.4A).
– Wanner de tegeldemaking niet kan zonder toestemming maar in overleg moet, dan kan de executeur de kantonrechter om een vervangende machtiging verzoeken (art. 4:147 lid 3 laatste volzin) (MODEL 6.11.7.3.4B).
6.11.8 Einde taak executeur
6.11.8.1 Op welke wijze eindigt de taak van de executeur?
– Art. 4:149 lid 1 geeft een opsomming van de gevallen waarin de taak van de executeur eindigt. Van belang daarbij is het volgende:
– De wettelijke vertegenwoordigers van een executeur zijn verplicht de taken van de executeur over te nemen. De behandelaar zal de desbetreffende personen hierop moeten wijzen.
– De erfgenamen van de overleden executeur moeten de erfgenamen van de erflater van het overlijden van de executeur op de hoogte stellen (art. 4:149 lid 4 laatste volzin).
– de kantonrechter kan, hangende het onderzoek naar het ontslag van de executeur, voorlopige voorzieningen treffen en de executeur schorsen (art. 4:149 lid 2 laatste volzin).
– De executele eindigt niet altijd tegelijk met het einde van het beheer van de executeur (art. 4:142 lid 1).
Beëindiging beheer executeur door de erfgenamen
– De erfgenamen kunnen het beheer van de executeur doen eindigen (art. 4:150 lid 2) wanneer:
– de executeur zijn taken heeft volbracht;
– na een termijn van anderhalf jaar na aanvaarding van het beheer door de executeur, tenzij de executeur de kantonrechter heeft verzocht om verlenging van die termijn (art. 4:150 lid 2 sub b laatste volzin); (MODEL 6.11.8.1C).
– Ook kunnen de erfgenamen de executeur voldoende middelen ter beschikking stellen om zijn taken te kunnen voltooien. Hierdoor eindigt het beheer van de executeur voor het overige (art. 4:150 lid 3).
Beëindiging beheer door de executeur
De executeur die zijn taak heeft volbracht kan zijn beheer eindigen door overdracht van de resterende nalatenschapgoederen aan de erfgenamen (art. 4:150 lid 1) of de Staat (art. 4:150 lid 4).
6.11.8.2 Waarop heeft de executeur recht bij het einde van zijn taak?
– Art. 4:144 lid 2 geeft als regelend recht de executeur voor zijn werkzaamheden een beloning van 1% van de waarde van de nalatenschap ten tijde van de sterfdag. De erflater kan een afwijkende beloning vaststellen.
– De kantonrechter kan op grond van onvoorziene omstandigheden de beloning anders regelen dan volgens de uiterste wil of de wet (4:144 lid 3 jo. art. 4:159 lid 3). Dit kan ambtshalve, op verzoek van de executeur of op verzoek van een erfgenaam.
– In geval van meerdere executeurs bepaalt de kantonrechter, bij onenigheid de hoogte van de beloning, op verzoek van één van hen (art. 4:143 lid 3).
6.11.9 De verplichtingen van de gewezen executeur
– De gewezen executeur is verplicht de noodzakelijke behandelingen te blijven verrichten (art. 4:143 lid 3).
– De gewezen executeur moet rekening en verantwoording afleggen (art. 4:161).
– De nieuwe executeur moet de gewezen executeur op zijn benoeming wijzen.
6.11.10 De executeur en legitimarissen
– De legitimaris kan de kantonrechter verzoeken om de executeur de deugdelijkheid van de boedelbeschrijving onder ede te laten bevestigen (art. 4:78 lid 2).
6.11.11 De executeur en de wettelijke vereffening
– De met het beheer belaste executeur is bevoegd aan te tonen aan de kantonrechter dat na een beneficiaire aanvaarding niet hoeft te worden afgewikkeld via de procedure van de wettelijke vereffening, omdat er voldoende goederen in de nalatenschap zijn om de schulden te voldoen (art. 4:202); dit kan hij doen met de op te maken boedelbeschrijving.
6.11.12 Het overgangsrecht
– De nieuwe regels met betrekking tot de executele zijn van toepassing indien de executeur het recht tot inbezitneming van de nalatenschap is toegekend (art. 133 Ow).
– Bij uitlegproblemen blijft het oude recht van belang omdat de omstandigheden waaronder de uiterste wil is opgemaakt relevant zijn (art. 4:46).
– Nieuwe aan de executeur toegedachte rechten (het afgeven van legaten en het voorkomen van de wettelijke vereffening) kunnen ook door de executeur ‘oude stijl’ worden uitgeoefend, indien hem het bezit van de nalatenschap is toegekend (art. 133 Ow).