In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de situatie dat er ‘iets Frans’ is met een nalatenschap die in behandeling is bij een Nederlandse notaris. Het feit dat een Nederlandse notaris betrokken is, zal over het algemeen betekenen dat het gaat om een in Nederland wonende Nederlander met vermogensbestanddelen in Frankrijk, dan wel een in Frankrijk wonende Nederlander met nog zo veel banden met Nederland dat de nalatenschap aldaar het centrum van afwikkeling is.

Zie voor het IPR eveneens Hoofdstuk 10, in het bijzonder onderdeel 10.10.

14.1.1 Inleiding

De aanpak van de Franse aspecten van een nalatenschap wordt in de eerste plaats bepaald door de datum van overlijden:
– lag die vóór 17 augustus 2015 dan is de Europese Verordening op het toepasselijk erfrecht, elders in dit Handboek besproken nog niet van toepassing;
– lag het overlijden op of na 17 augustus 2015 dan is het Verdrag van toepassing en zijn een aantal kwesties aanmerkelijk eenvoudiger te adresseren.
In beide gevallen speelt de voorvraag waar de overledene woonachtig was, of in de termen van het Verdrag, de vraag naar ‘de staat waar de erflater op het tijdstip van overlijden zijn gewone verblijfplaats had.’
In beginsel vererft de nalatenschap naar het recht van die laatste ‘gewone verblijfplaats’ tenzij er een nauwere band bestaat met een andere staat of tenzij er bij testament in- of expliciet voor het recht van de nationaliteit van erflater is gekozen.
Vervolgens is van belang waar erflater is overleden: was dat in Frankrijk dan is de termijn voor de fiscale Successieaangifte zes maanden. Was het overlijden buiten Frankrijk dan is dit 12 maanden.

In een aantal gevallen speelt dus Frans erfrecht: erflater woonde in Frankrijk of er zijn boedelbestanddelen aldaar die naar Frans IPR van vóór het Verdrag naar het recht van het land van ligging vererven.
In die laatste situatie kunnen de erven, indien de nalatenschap verder naar Nederlands recht vererft afspreken ook de Franse bestanddelen, in het bijzonder het Franse onroerend goed, naar Nederlands recht te doen vererven. Indien legitimarissen naar Frans recht partij zijn bij zo’n overeenkomst staat weinig aan zo’n afhandeling in de weg, de Franse notaris kan er aan meewerken en de Franse fiscus zal conform die afwikkeling belasten.
Dit wordt natuurlijk anders indien erflater duidelijk heeft bepaald dat het Franse vermogen naar Frans recht zal vererven.
Deze keuzes komen geregeld voor omdat de eigenaar van Frans onroerend goed meende dat dit naar Frans recht moest vererven en daarom ook conform dat recht heeft beschikt, vaak bij codicil overgeschreven van een tekst door de Franse notaris aangereikt.
Onder het Verdrag hebben deze beschikkingen nu een averechts effect: De overgangsregeling van het Verdrag eerbiedigt dit soort rechtskeuzes en zo komt men toch nog in onnodig gesplitste nalatenschap terecht!
Hoe dat Franse recht (civiel en fiscaal) er uit ziet wordt hierna omschreven. Duidelijk zal daaruit worden dat de legitieme rechten, die in hun oorsprong in beide landen gelijkluidend waren, zich onder het Franse recht meer ontwikkeld hebben via alimentaire rechten ten behoeve van de langstlevende terwijl de Nederlandse vinding van de wettelijke verdeling in Frankrijk niet herkend wordt.

14.1.2 De Franse onroerend goed boekhouding

Een Nederlandse nalatenschap heeft meestal Franse elementen doordat Frans onroerend goed er deel van uitmaakt.
Enig inzicht in het systeem van de Franse onroerend goed boekhouding kan geen kwaad
De juridische toestand van het onroerend goed wordt in Frankrijk bijgehouden middels het ‘Fichier Immobilier’.
Het register geeft de juridische situatie van het Franse onroerend goed aan zoals die blijkt uit de gepubliceerde stukken.
In beginsel zijn alleen notariële aktes voor publicatie in het register vatbaar.
Buitenlandse aktes kunnen voorwerp van publicatie zijn indien gehecht aan een Franse notariële akte van dépôt onder de minuten van de notaris of indien executoir (uitvoerbaar) verklaard voor Frankrijk.
Dit betekent dus dat er twee wegen zijn om een Nederlandse notariële akte inschrijfbaar te maken in het Franse Fichier Immobilier maar in de practijk lijkt het verstandig de weg van het dépôt onder de minuten van een Franse notaris te volgen: Er zijn de nodige eisen waaraan het in te schrijven document dient te voldoen en waarmee de inschrijving gepaard gaat en het lijkt verstandig al die eisen te laten vervullen door de Franse vakman.
Een andere belangrijke bepaling betreft dat slechts voor inschrijving vatbaar zijn overgangen vanaf een ingeschreven gerechtigde. Dat heeft tot gevolg dat de erven Jansen pas kunnen overdragen aan een derde indien eerst hun verkrijging door het overlijden van de in het register ingeschreven Heer Jansen is gepubliceerd.Dat betekent dus twee aktes en twee publicaties bij een verkoop na overlijden.

14.1.3 Notariële betrokkenheid

De betrokkenheid van de Franse notaris bij de afwikkeling van een nalatenschap, of het Franse deel van een internationale nalatenschap, is vergelijkbaar met de situatie in Nederland.
De Franse notaris constateert het overlijden en de vererving in een wat ander type akte dan dat in Nederland gebeurt, namelijk in de ‘acte de notoriété’. Deze acte de notoriété is een verklaring van alle erfgenamen waarin deze verklaren wie overleden is, wat de laatste wilsbeschikkingen waren, of dat die er niet waren, en hoe de vererving bijgevolg is. Hoewel derhalve de schijn wordt gewekt dat de erven de notaris openbaren wie is overleden en wie de erfgenamen zijn, in werkelijkheid is het toch de notaris die de erven deze woorden in de mond legt. Zo de verklaring onjuistheden zou bevatten, zou dit wel degelijk op het conto van de notariële beroepsaansprakelijkheid kunnen rusten.

De notaris zal dus de nodige verificaties moeten verrichten die al snel uitmonden in een ‘étude généalogique’, uitgevoerd door een van de vele in Frankrijk florerende bureaus die gespecialiseerd zijn in het uitzoeken van de familierechtelijke situaties in nalatenschappen.
Indien de overledene in Frankrijk woonde, zal de Nederlandse notaris met enige verbazing kennis nemen van de kosten die aan zo’n onderzoek gespendeerd worden. Het heeft allemaal te maken met een wat andere opzet van de Franse registers. De desbetreffende bureaus zijn meestal ook zo behulpzaam om de door hen gevonden erfgenamen hun dienst bij de afwikkeling aan te bieden. Ook dit is geen gratis service, men betaalt behoorlijk voor een wat pro-actievere behandeling.

Er is een goed register van laatste wilsbeschikkingen in Frankrijk waarvan de Nederlandse notaris gebruik kan maken. Maar, zoals bekend, is in Frankrijk onder voorwaarden ook het onderhandse testament rechtsgeldig en deze testamenten worden lang niet altijd geregistreerd. De Franse notaris zal dus verder onderzoek moeten doen en het wordt ons hierdoor ook weer iets duidelijker waarom de acte de notoriété in elkaar zit zoals hij in elkaar zit: het verklaart wat er bekend is, maar er zou meer kunnen zijn.

Moet een notoriété worden opgesteld indien erflater in Nederland woonde?
Onder het Verdrag kennen wij de Europese erfrechtverklaring die in Frankrijk direct uitvoerbaar is maar het gebruik daarvan is volgens het Verdrag ‘niet verplicht’.
In veel gevallen kan makkelijker gewerkt worden met een vertaling van de Nederlandse verklaring van erfrecht, dan wel een verklaring van erfrecht door de Nederlandse notaris in het Frans af te geven. In de desbetreffende verklaring van erfrecht kan de Nederlandse notaris in overleg met de Franse notaris een aantal elementen opnemen waarvan de Franse notaris meent dat het de verklaring van erfrecht in Frankrijk bruikbaarder maakt. Maar wanneer een Franse bank voor het vrijmaken van gelden in haar handboek slechts een notoriété erkent en zich liever niet met allerlei buitenlandse producten inlaat, dan is het het meest praktisch toch met een notoriété te werken. De Franse notaris kan hiertoe een volmacht worden gegeven die ongeveer de hele verklaring van erfrecht inhoudt, maar die bovendien verrijkt is met de machtiging aan de Franse notaris om de desbetreffende verklaring opnieuw vast te leggen in de vorm van een notoriété.

In de praktijk kan het zogenaamde Franse testament ook opduiken in de vorm van een notariële ‘donation partage’, een in Frankrijk oorspronkelijk vaak toegepast document, maar in gebruik afnemend: bij notariële akte schenken de echtgenoten elkaar over en weer per het moment van overlijden datgene dat wellicht anders bij testament was nagelaten.
Bijvoorbeeld het vruchtgebruik van de gehele nalatenschap of van een gedeelte van de nalatenschap of het vruchtgebruik van het Franse huis. Het komt voor dat de Nederlander met alleen een huis in Frankrijk bij de Franse notaris per ongeluk zijn hele vermogen in vruchtgebruik heeft geschonken aan de langstlevende. Bedacht moet worden dat een donation geen testament is en dat derhalve een later Nederlands testament dat vorige wilsbeschikkingen herroept in beginsel niet tegen die schenking is opgewassen.

14.1.4 Consensuele afwikkeling

Gaat het om een Nederlandse nalatenschap met slechts enkele Franse bestanddelen en opengevallen vóór in werking treding van het Verdrag, is het de vraag of veel aandacht moet worden besteed aan het interne Franse recht dat naar Franse regels op het Franse vermogen van toepassing is. Immers, zolang de erven en legitimarissen naar Frans en Nederlands recht het allemaal met elkaar eens zijn over de vererving, kan op basis van overeenkomst tussen de erfgenamen die Franse nalatenschap ook naar het overigens van toepassing zijnde Nederlandse recht vererven. Stel dat sprake is van een ab-intestaat overledene, geheel verkerend in de Nederlandse sfeer met alleen één onroerend goed in Frankrijk, dan zou de overeenkomst tussen de erfgenamen (ook die naar Frans recht) kunnen inhouden dat de wettelijke verdeling naar Nederlands recht wordt toegepast, waardoor de langstlevende de eigendom van het desbetreffende Franse onroerend goed verkrijgt. In welke vorm deze verkrijging wordt geconstateerd is vervolgens de vraag en een kwestie van overleg tussen de te betrekken Franse notaris en de Nederlandse notaris.

Uit het overleg zou een document kunnen ontstaan van de volgende vorm en strekking:
– Notariële akte.
– Partijen zijn al diegenen die naar Frans ab-intestaat erfrecht erfgenamen en legitimarissen zijn van de overledene en de erfgenamen en legitimarissen naar Nederlands recht.
– Constatering in die akte van het overlijden en van het toepasselijke Nederlands recht.
– Constatering wat vererving volgens het Franse recht zou inhouden.
– Een uitdrukkelijk uitgesproken wens om het resultaat van de vererving naar Nederlands recht te bereiken.
– Het vaststellen van dat resultaat naar Nederlands recht, het bekrachtigen daarvan.
– Eventueel de toescheiden van het Franse onroerend goed.
– Eventueel het verstrekken van een volmacht aan de medewerkers van het Franse notariskantoor om een afschrift van de akte te reïtereren, dan wel onder de minuten van de Franse notaris te deponeren en de akte voorts te publiceren, dan wel de akte rechtstreeks te publiceren.

Met de Franse notaris is te overleggen of deze akte in Nederland of in Frankrijk wordt gepasseerd. Zo in Frankrijk wordt gepasseerd kunnen notariële volmachten daartoe in Nederland worden verleden. In Nederland kan in het Frans, het Nederlands of tweetalig worden gepasseerd. Zo in het Nederlands, dan zal er een beëdigde vertaling moeten komen. In de akte kan voorts geconstateerd worden dat de tekst is opgesteld in samenwerking met het andere notariskantoor, zodat de verantwoordelijkheid voor het uiteindelijke resultaat zichtbaar wordt gemaakt.

De voornoemde authentieke akte vormt het beste instrument om ingeval van overeenstemming tussen de erfgenamen tot uitvoering van de nalatenschap op Frans niveau over te gaan: beide rechtsstelsels zijn immers bij de zaak betrokken en in ieder rechtsstelsel speelt de notaris zijn rol.

Is een nalatenschap opengevallen onder toepassing van het Verdrag dan kan de hierboven omschreven aanpak wederom worden toegepast maar is de acceptatie van Nederlands recht overbodig.

14.1.5 Nalatenschap met testament

Indien erflater bij testament over zijn nalatenschap heeft beschikt, zal in de situatie dat de Nederlandse notaris wordt belast met de afwikkeling, dit testament meestal in authentieke vorm zijn opgemaakt naar Nederlands recht en misschien met voorbijgaan aan het Franse bezit. Niet is uitgesloten dat voor Frankrijk een apart testament is gemaakt.

In de meest voorkomende situatie dat er getesteerd is en dit bij Nederlands testament is gebeurd, is het testament qua vorm in ieder geval rechtsgeldig in Frankrijk en rest de vraag of het ook toepasbaar is indien het Verdrag niet van toepassing is. Hier geldt a fortiori wat gesteld is bij consensuele vererving (onderdeel 14.1.4): indien al diegenen die legitimaris zijn naar Frans recht accepteren dat een testament dat uitgaat van een vererving naar Nederlands recht wordt uitgevoerd, dan verzet niets zich tegen de vererving naar Nederlands recht in Frankrijk.

In beginsel is een Nederlandse akte van verdeling in Frankrijk te publiceren, waarbij wederom de voorkeur uitgaat naar vooroverleg met de Franse notaris over inhoud en aangifte. Men houde voorts in het oog dat de Franse fiscus bij gelegenheid van een verdeling waarin Frans vermogen voorkomt het ‘scheidingstarief’ over het gehele vermogen, ook over vermogen buiten Frankrijk, kan heffen. Deze wijze van belasten valt in de praktijk veelal te omzeilen. De tekst van de akte van verdeling is daarbij belangrijk.

14.1.6 Verblijvingsbedingen

Er was een tijd dat Franse successiebelasting tussen echtgenoten relatief hoog was (nu is er totale vrijstelling).
Een methode om die belasting te ontlopen was het verblijvingsbeding, in Frankrijk oorspronkelijk niet getroffen door een fictiebepaling. Successiebelasting tussen gekwalificeerde partners, waaronder echtgenoten, is afgeschaft maar gemaakte verblijvingsbedingen blijven natuurlijk van kracht.
Op verschillende manieren kwamen verblijvingsbedingen tot stand:
a. In de akte tot aankoop van onroerend goed. De klassieke situatie is dat man en vrouw samen Frans onroerend goed kopen en in de akte van aankoop verklaren dat de langstlevende onder hen geacht wordt vanaf het begin de eigenaar van het gekochte te zijn;
b. Een verblijvingsbeding bij huwelijkse voorwaarden. Het meest gebruikelijk in de praktijk is hier dat het Franse onroerend goed in een huwelijksgoederengemeenschap wordt gebracht en dat ten aanzien van dit bestanddeel van de huwelijksgoederengemeenschap wordt verklaard dat het verblijft bij de langstlevende.

Verblijvingsbedingen bij huwelijkse voorwaarden zijn veelal gepubliceerd in het testamentenregister, die bij aankoop niet. Is er Frans onroerend goed in de nalatenschap dat langere tijd in bezit is, dan is het geraden na te gaan of niet gekocht is met verblijvingsbeding en verder moet altijd op verblijven bij huwelijksvoorwaarden worden gerechercheerd.

14.1.7 Vennootschappen/SCI’s

Regelmatig wordt Frans onroerend goed gehouden via een vennootschap. Zo’n vennootschap is over het algemeen niet de Nederlandse BV gezien de nadelen die hieraan verbonden zijn op fiscaal gebied (plus-value belasting, vennootschapsbelasting). Zeer populair is de ‘Société Civile Immobilière’, vertaald: de onroerend goed burgerlijke maatschap, een wettelijk apart geregelde vennootschapsvorm.

Deze heeft als kenmerken:
– een maatschap;
– met rechtspersoonlijkheid;
– op aandelen;
– met een proportionele onbeperkte aansprakelijkheid van de aandeelhouders/vennoten;
– fiscaal transparant, hetgeen wil zeggen dat de resultaten van het onroerend goed de aandeelhouders fiscaal direct worden toegerekend daar waar het gaat om inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting. De vennootschap kan derhalve niet reserveren en geen dividend uitkeren.

Deze SCI’s zijn verschillend geconstrueerd. Soms met een laag aandelenkapitaal en hoge vorderingen van de vennoten of derden op de SCI, soms met een hoog aandelenkapitaal gelijk aan de waarde van het onroerend goed bij aankoop daarvan, en van tijd tot tijd een tussenvorm. Het voor Nederlanders vaak aantrekkelijke voordeel van een SCI was dat ook naar Franse opvattingen van internationaal privaatrecht de aandelen in de SCI, die civielrechtelijk gezien geen onroerend goed zijn, vererven naar het recht van de woonplaats van de overleden aandeelhouder en dat zal dan in ons geval meestal Nederlands recht zijn. Dit heeft onder het Verdrag natuurlijk zijn uitzonderlijkheid verloren.
Deze Franse acceptatie van Nederlands recht wordt door sommigen nog wel eens doorgetrokken naar niet-toepasselijkheid van Franse erfbelasting, maar dat is helaas niet het geval. Niet alleen de aandelen worden fiscaal als situsgoederen gezien, ook de vorderingen op de SCI worden fiscaal als Franse situsgoederen gezien. De vererving van aandelen in of vorderingen op een SCI zal derhalve leiden tot aangifte erfbelasting in Frankrijk over de waarde van de aandelen en/of vorderingen.

Indien men de Franse erfbelasting wil verminderen is derhalve het vreemd-financieren van de SCI aan te bevelen. Immers de waarde van de aandelen zal zijn de waarde van het onroerend goed minus de financiering. Maar indien men dit doet door zelf de SCI te financieren dan schiet men nog niet op, want de vererving van de vordering is ook weer in Frankrijk belast. Verandert dit wanneer men de SCI heeft gefinancierd vanuit de eigen BV? Aandelen in vennootschappen die Franse situsgoederen houden zijn onder bepaalde omstandigheden zelf ook weer belastbaar. Het veiligst is derhalve financiering via derden, dat zal dan over het algemeen een bank zijn. Zeker wanneer substantiële bedragen aan erfbelasting verschuldigd zouden kunnen zijn, bijvoorbeeld in het geval van ongehuwde partners, is dit aan te bevelen.

Indien degenen die in zo’n risicogroep van hoge erfbelasting in Frankrijk vallen zich tijdig goed hebben laten adviseren, is niet helemaal uitgesloten dat zij in de statuten van de SCI een verblijvingsbeding hebben opgenomen voor de aandelen waarmee zij deelnemen in de SCI. Is hier de zogenoemde tontine-regeling opgenomen (aandelen verblijven bij de langstlevende), dan respecteert de Franse fiscus deze verkrijging als een niet-erfrechtelijke en derhalve niet-belaste verkrijging, tenzij er ‘abus’ (misbruik/fraus legis) is. Belangrijk is dat wordt aangenomen bij het aangaan van het verblijvingsbeding (alleen mogelijk bij het nemen van de aandelen, niet naderhand) de levenskansen van de betrokkenen redelijk gelijk waren (leeftijd, medische omstandigheden!).

De overdracht van aandelen in een SCI is aan registratierecht onderworpen, vererven de aandelen dan wordt het Successiebelasting.
Verder zal bij een SCI gelet moeten worden op de statutaire aanbiedingsregelingen die gerespecteerd moeten worden.

Het resultaat van de vererving op aandelenniveau van de SCI zal in Frankrijk gepubliceerd moeten worden en dit kan het beste geschieden met inschakeling van een terzake kundige. Een en ander gaat gepaard met statutenwijziging en de heffing van de rechten. Ook dient bekeken te worden of de SCI wel regelmatig aan haar diverse formele (publicatie)verplichtingen heeft voldaan, zodat de Franse fiscus niet kan stellen dat de SCI geen realiteitsgehalte heeft.

Zou de SCI realiteit ontberen, dan zal de Franse fiscus eerst een belaste gefingeerde overgang van het onroerend goed van de SCI naar haar aandeelhouders constateren en daarna een belaste vererving van het onroerend goed.