13.4.1 Inleiding

Evenals in Nederland kunnen bij de afwikkeling van een nalatenschap in Engeland incidenten optreden die bij de normale recht toe recht aan-afwikkeling doorgaans niet plaatsvinden. Hieronder wordt een aantal voor de praktijk belangrijke incidenten kort toegelicht.

13.4.2 Incidenten betreffende de uiterste wil

13.4.2.1 Probleemgevallen

Incidenten betreffende het testament van een erflater komen in de praktijk niet zelden voor. Problemen kunnen zich onder andere in de volgende gevallen voordoen:

13.4.2.1.1 Testament wordt vermist

Voor het maken van een Engels testament is geen notariële akte vereist en Engeland heeft geen officieel Centraal testamentenregister voor levende testateurs. Mede om die redenen kan het opsporen van erflaters testament na zijn overlijden wel eens tot problemen leiden.

Indien het testament moeilijk te vinden blijkt, maar vermoedelijk wel bestaat, kan een advertentie in het Law Society’s Gazette worden geplaatst.

Indien een kopie van het testament, maar niet het origineel, beschikbaar is, kan de kopie – met toestemming van de rechter – tot probate worden toegelaten.

13.4.2.1.2 Herroeping testament

In principe staat het een handelingsbekwame testateur altijd vrij een eerder gemaakt testament te herroepen.

Een testateur die na het maken van het testament handelingsonbekwaam wordt (bijvoorbeeld als gevolg van een geestelijke stoornis), kan het testament niet meer herroepen.

Een testament wordt op een van de volgende wijzen herroepen:
– door opzettelijke vernietiging;
– door het maken van een later testament (op een enkele uitzondering na: zie hieronder);
– een testament wordt, tenzij een tegenovergestelde intentie uitdrukkelijk uit het testament blijkt, van rechtswege herroepen indien de testateur later in het huwelijk treedt of een civil partnership aangaat.

Fysieke vernietiging van een testament is weliswaar geen automatische vereiste voor de herroeping van een testament. In de praktijk is vernietiging wel verstandig om toekomstige problemen te voorkomen, aangezien geschillen kunnen ontstaan over de vraag of een testament al dan niet is herroepen.

Het komt af en toe voor dat een testateur met een ander overeenkomt zijn testament niet te zullen herroepen. Indien hij het testament toch later herroept, is de herroeping in beginsel geldig. De herroeping wordt echter als een contractbreuk beschouwd die aanleiding kan geven tot een claim tegen de nalatenschap.

Zie tevens onderdeel 13.4.2.1.5 ten aanzien van de mutual wills-leer.

Zoals hierboven aangegeven, wordt een bestaand testament doorgaans herroepen door het maken van een later testament. Dit is echter niet het geval indien en voor zover blijkt dat de testateur niet de intentie had het bestaande testament te herroepen.

In internationale situaties kan dit onder andere aan de orde komen indien een testateur meerdere testamenten maakt voor vermogen in diverse landen. Het komt geregeld voor dat een testateur, vooral indien hij/zij een buitenlandse domicile heeft, twee – of meer – testamenten heeft voor vermogen in en buiten Engeland. In dergelijke gevallen verdient het aanbeveling om in het latere (Engelse) testament duidelijk aan te geven dat het de bedoeling is dat het bestaande buitenlandse testament in stand blijft.

13.4.2.1.3 Formele gebreken

Een testament kan ongeldig zijn wegen formele of materiële gebreken (zie onderdeel 13.4.2.1.4). Ten aanzien van de formele geldigheid, zijn voor het maken van een geldig testament naar Engels recht onder meer de volgende vormvereisten van toepassing:
– het testament dient door – of namens en in aanwezigheid van – de testateur te worden getekend;
– testateur dient in aanwezigheid van minimaal twee getuigen te ondertekenen, die beiden tegelijk aanwezig zijn;
– getuigen dienen na ondertekening door testateur zelf te ondertekenen/testateurs handtekening te betuigen.

Als gevolg van de coronapandemie hebben deze vereisten met enige regelmaat tot problemen geleid. Naar aanleiding daarvan heeft de Engelse regering tijdelijke regels ingevoerd op basis waarvan aan de aanwezigheidseis – onder omstandigheden – kan worden voldaan indien de getuigen bijvoorbeeld via een videoconferentie ‘aanwezig’ zijn.

In beginsel heeft de testateur een vrije keuze van getuigen, mits deze in staat zijn zijn handtekening te betuigen. Het is geen vereiste dat de getuigen het testament lezen, of zelfs dat zij weten dat het om een testament gaat.

In de praktijk dient te worden voorkomen dat een legataris of erfgenaam – of zijn/haar echtgeno(o)t(e) – als getuige optreedt. Hierdoor wordt de geldigheid van het testament weliswaar niet aangetast, maar het legaat/de erfenis van de betreffende getuige komt te vervallen.

13.4.2.1.4 Materiële gebreken

Naar Engels recht is een testament materieel ongeldig in de volgende omstandigheden:
– testateur is handelingsonbekwaam;
– wegens fraude of undue influence;
– testateur heeft onvoldoende kennis van de inhoud van het testament (de zogenaamde knowledge and approval-toets).

Handelingsonbekwaamheid testateur
De testateur is handelingsonbekwaam indien hij ten tijde van het testeren:
– de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt; of
– geestelijk onbekwaam is.

Als toets voor de vereiste geestelijke bekwaamheid (testamentary capacity) geldt op basis van oude jurisprudentie dat de testateur ten tijde van het testeren verstand dient te hebben van:
– de aard en gevolgen van het testeren;
– de omvang van zijn nalatenschap; en
– de eventuele claims (bijvoorbeeld van familieleden) waarmee hij rekening behoort te houden.

De Mental Capacity Act 2005, die met ingang van 1 oktober 2007 van kracht is, bevat een algemene toets van geestelijke bekwaamheid die enigszins afwijkt van bovengenoemde toets. Tot op heden is de bestaande toets van testamentary capacity gehandhaafd; echter, toekomstige wijzigingen op dit gebied vallen niet uit te sluiten.

Claims wegen geestelijke onbekwaamheid komen in de praktijk steeds vaker voor. In twijfelgevallen – en vooral ten aanzien van hoogbejaarde testateurs – dient de solicitor heel voorzichtig te handelen en eventueel een verklaring te vragen van een arts.

De effectieve bewijslast bij een dergelijke claim rust doorgaans op de reclamant. Indien het testament echter klaarblijkelijk irrationeel lijkt, kan sprake zijn van omkering van de bewijslast.

Fraude/undue influence
Een fraude-actie kan zich richten op de (vermeend vervalste) handtekening van de testateur of op de inhoud van het testament – bijvoorbeeld indien de testateur door een erfgenaam of een derde misleid is.

Undue influence kan worden omschreven als gedrag dat de testateur bij de uitoefening van zijn vrije wil belemmert. Undue influence kan vooral aan de orde komen wanneer de testateur bejaard, ziek of zwakbegaafd is.
Ook claims wegen undue influence komen de laatste jaren met steeds toenemende regelmaat voor. Met betrekking tot dergelijke claims ligt de bewijslast altijd bij de reclamant.

Knowledge and approval
De testateur dient de inhoud van zijn testament te kennen en goed te keuren (de zogenaamde knowledge and approval-toets). Onder normale omstandigheden worden knowledge and approval verondersteld – met andere woorden, de bewijslast ligt bij de reclamant. Hierop gelden echter de volgende uitzonderingen:
– de testateur is blind of analfabeet;
– een derde ondertekent het testament namens de testateur;
– indien sprake is van verdachte omstandigheden.

13.4.2.1.5 Mutual wills

Zoals in onderdeel 13.4.2.1.2 aangegeven, komt het af en toe voor dat een testateur met een ander overeenkomt zijn testament niet te zullen herroepen. Het is ook mogelijk dat twee testateurs een overeenkomst met elkaar aangaan inhoudende dat geen van beiden zonder toestemming van de ander zijn/haar testament zal herroepen.

Indien de langstlevende testateur na het overlijden van de eerste toch zijn testament herroept, is het nieuwe testament niet per se ongeldig, maar kan op basis van de zogenaamde mutual wills-leer een trust door de rechter worden opgelegd conform de bepalingen van het oude testament. Verder kunnen geschillen ontstaan over de geldigheid van mutual wills, bijvoorbeeld op basis van de knowledge and approval-toets.

13.4.2.2 Hoe worden problemen opgelost?

Voor de oplossing van een incident betreffende erflaters uiterste wil zal doorgaans een rechterlijke beslissing worden vereist.

13.4.2.2.1 Rectificatie testament

Onder omstandigheden is de rechter bevoegd tot rectificatie van een testament teneinde uitvoering te geven aan de vermeende intentie van erflater. Rectificatie is mogelijk indien het effect van het testament niet in overeenstemming is met erflaters intentie als gevolg van dwaling met betrekking tot de feiten of het juridisch effect van het testament. Tenzij de rechter anders bepaalt, dient de aanvraag tot rectificatie uiterlijk zes maanden na het nemen van de grant of representation te worden ingediend.

Voor deze doeleinden kan bij het uitleggen van het testament rekening worden gehouden met externe bewijsmiddelen.

13.4.2.2.2 Probate actions

Indien rectificatie van het testament niet mogelijk is – of in geval van een geschil – zal doorgaans een zogenaamde probate action worden aangespand. Hierbij zal de rechter worden verzocht uitspraak te doen over de (on)geldigheid van het testament.

Alle belanghebbenden dienen zich aan te sluiten bij een dergelijk proces. Naast degene(n) die het testament aanvecht(en) en de betrokken erfgenamen, zijn ook de personal representatives belanghebbenden.

13.4.2.3 Gevolgen voor de afwikkeling

In een aantal gevallen geven problemen betreffende (de geldigheid van) een testament aanleiding tot een familiegeschil. In dergelijke situaties zal degene die het testament wil aanvechten, veelal proberen de afwikkeling van de nalatenschap te verhinderen. Dit is bijvoorbeeld mogelijk door:
– voorafgaande aan het uitgeven van de grant of representation een zogenaamde caveat bij de rechter aan te vragen, waardoor het uitgeven van de grant voor een bepaalde periode wordt verhinderd; dan wel
– de herroeping van de reeds uitgegeven grant of representation aan te vragen.

Een dergelijke actie kan praktische problemen opleveren indien de personal representatives bijvoorbeeld geld nodig hebben om belasting te betalen of schulden van erflater af te lossen. In deze situatie bestaat de mogelijkheid dat zij de benoeming van een tijdelijke administrator aanvragen. Deze administrator zal dan een beperkte grant of representation aanvragen die hem in staat stelt de belasting- en overige schulden af te lossen en de boedel te innen. Tenzij anders bepaald, zal hij echter geen uitkeringen kunnen doen aan de erfgenamen.

13.4.2.4 Kosten

Voor partijen bij een probate action is van belang om te weten dat de kosten van alle partijen bij een dergelijk proces normaliter door de verliezende partij worden gedragen. Echter, in geval van een minnelijke schikking kan worden afgesproken dat elke partij zijn eigen kosten draagt of dat (een deel van) de kosten door de nalatenschap worden gedragen.

13.4.3 Incidenten betreffende de personal representatives

13.4.3.1 Renunciation

Het staat een personal representative (zowel een executor als een administrator) in beginsel altijd vrij om zijn functie wel of niet te aanvaarden. Indien hij voor de laatste optie kiest, dient hij afstand te doen van zijn recht op de grant of representation door schriftelijke kennisgeving aan het Probate Registry. Het afstand doen van het recht op de grant wordt als renunciation aangeduid.

Het recht op renunciation komt te vervallen op het moment dat de personal representative zijn functie aanvaardt. Dit doet hij door de grant of representation te nemen ofwel – indien hij een executor is – als gevolg van intermeddling (zie onderdeel 13.4.3.2).

Formele aanvaarding is overigens geen vereiste.

13.4.3.2 Intermeddling

Indien iemand (een personal representative of een derde) zich bezig gaat houden met de afwikkeling van de nalatenschap, kan sprake zijn van intermeddling. Gevolg hiervan is dat:
– indien de betreffende persoon een executor is, hij zijn recht op renunciation (zie 13.4.3.1) verliest. Dit houdt in dat hij zijn functie niet meer mag afwijzen;
– indien de betreffende persoon géén executor is (zij het een administrator of een derde), zijn eventuele recht op renunciation niet vervalt. Echter, hij loopt wel het risico als zogenaamde executor de son tort te worden aangemerkt. Dit heeft tot gevolg dat hij persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld voor zover hij de nalatenschap onder zijn beheer heeft.

13.4.3.3 Vervanging personal representative

Na het aanvaarden van zijn functie, heeft de personal representative geen recht om alsnog uit te treden. Voor de vervanging van een personal representative is dan een machtiging van de High Court vereist.

Zowel een personal representative als een erfgenaam kan een dergelijke machtiging aanvragen. Het is dus ook mogelijk dat een personal representative onvrijwillig wordt vervangen. Overigens wordt de machtiging op discretionaire basis verstrekt – met andere woorden, de personal representative/erfgenaam heeft slechts het recht om de vervanging aan te vragen.

In de praktijk kan vervanging van een personal representative onder andere in de volgende gevallen aan de orde komen:
– ziekte;
– verhuizing naar het buitenland;
– geschil tussen de betreffende personal representative en een of meer van de erfgenamen;
– geschil tussen de personal representatives onderling.

13.4.3.4 Overlijden personal representative

De vraag rijst wat de gevolgen zijn indien een personal representative overlijdt na het nemen van de grant of representation, maar voordat de afwikkeling van de nalatenschap definitief is afgerond.

Indien de personal representative in een eerder stadion overlijdt (of vóór erflater, of na erflater, maar vóór het nemen van de grant), worden desnoods nieuwe administrators benoemd.

Afhankelijk van de omstandigheden, zijn de gevolgen hiervan als volgt:

13.4.3.4.1 Meerdere personal representatives

In geval van het overlijden van één van meerdere personal representatives blijven de overlevende personal representatives bevoegd en zullen zij de afwikkeling van de nalatenschap afhandelen.

13.4.3.4.2 Overlijden enige/langstlevende executor

Bij het overlijden van een enige of langstlevende executor, gaat zijn functie van rechtswege over op zijn eigen executor(s) op het moment dat deze de grant of probate neemt/nemen.

Voorbeeld: B is de enige executor van A. B benoemt C als zijn eigen executor. B overlijdt voordat de nalatenschap van A definitief is afgewikkeld. Indien C de grant of probate neemt ten aanzien van de nalatenschap van B, zal hij daardoor ook de executor van A worden. C wordt dan wel eens als executor by representation van A aangeduid.

Deze situatie kan zich alleen voordoen indien de overleden personal representative een executor – dus geen administrator – was en zelf een executor heeft benoemd.

13.4.3.4.3 Overige situaties

In situaties die niet door onderdeel 13.4.3.4.1 of onderdeel 13.4.3.4.2 worden gedekt, dient doorgaans een tweede grant of representation – de zogenaamde grant of administration de bonis non (administratis) – te worden aangevraagd teneinde de afwikkeling van de nalatenschap af te kunnen ronden.

13.4.3.5 Claims tegen de personal representatives

13.4.3.5.1 Devastavit

Onder bepaalde omstandigheden kan een personal representative persoonlijk aansprakelijk worden gesteld wegens wanbeheer, nalatigheid of verduistering (devastavit) (zie onderdeel 13.2.2.5).

13.4.3.5.2 Administratieve acties

Tijdens de administratieperiode zijn de personal representatives juridisch eigenaar van de nalatenschap. De erfgenamen kunnen geen aanspraak maken op specifieke goederen uit de nalatenschap en hebben slechts recht op een behoorlijke administratie van de nalatenschap als geheel. In geval van problemen kunnen zij dit recht doen gelden door middel van een rechterlijke administratieve actie (de zogenaamde administration proceedings).

Ook de personal representatives kunnen een administratieve actie beginnen indien zij vragen of problemen hebben.

13.4.3.5.3 Vervanging personal representative

Indien een geschil ontstaat tussen de personal representatives en de (overige) erfgenamen, bestaat de mogelijkheid dat een of meer van de erfgenamen een rechterlijke machtiging aanvraagt tot vervanging van de personal representatives (zie onderdeel 13.4.3.3).

13.4.4 Claims tegen de nalatenschap

13.4.4.1 Inleiding

Een belangrijk verschil tussen het Nederlandse en het Engelse erfrecht is dat onder Engels recht een erflater in beginsel volledige testamentaire vrijheid heeft: met andere woorden, geen afstammeling heeft enigerlei recht op een legitieme portie. Onder omstandigheden bestaat wel de mogelijkheid dat een afstammeling – of een andere persoon – een rechterlijke actie aanspant om een betaling uit de nalatenschap te eisen.

Afhankelijk van de omstandigheden zijn verschillende soorten acties mogelijk. In alle gevallen dient te worden opgemerkt dat de reclamant geen bindend recht heeft op enigerlei betaling uit de nalatenschap. Hij/zij heeft niet meer dan een recht om de rechter te verzoeken gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid.

13.4.4.2 Inheritance Act-claims

13.4.4.2.1 Inleiding

Op grond van de Inheritance (Provision for Family and Dependants) Act 1975 kan de rechter onder bepaalde voorwaarden de verdeling van een nalatenschap variëren ten gunste van bepaalde familieleden en afhankelijken van erflater.

In beginsel is een zogenaamde Inheritance Act-claim mogelijk ongeacht of de verdeling van de nalatenschap zich op erflaters testament dan wel op de wettelijke versterfregels (zie onderdeel 13.3.4) berust.

Inheritance Act-claims komen de laatste jaren met toenemende regelmaat voor.

Met ingang van 1 oktober 2014 is de Inheritance (Provision for Family and Dependants) Act 1975 op een aantal punten gewijzigd.

13.4.4.2.2 Voorvereisten

Het brengen van een Inheritance Act-claim is slechts mogelijk indien aan de volgende cumulatieve voorvereisten wordt voldaan:
– erflater had een Engelse laatste domicile (zie onderdeel 13.1.1.2);
– de claim dient, tenzij de rechter anders bepaalt, uiterlijk zes maanden na het nemen van de grant of representation te worden aangespand;
– de reclamant komt in aanmerking voor een betaling uit de nalatenschap (zie onderdeel 13.4.4.2.3);
– de bestaande erfenis (if any) van de reclamant op basis van erflaters testament of de wettelijke versterfregels is minder dan ‘redelijk’ (zie onderdeel 13.4.4.2.4).

Een Inheritance Act-actie is derhalve ook mogelijk indien de reclamant reeds een erfgenaam is, ingeval de bestaande erfenis niet als ‘redelijk’ wordt aangemerkt.

13.4.4.2.3 De reclamant

Als reclamant komen in aanmerking de volgende personen:
– erflaters echtgeno(o)t(e) of civil partner (zie onderdeel 13.1.2.3);
– erflaters voormalige echtgeno(o)t(e) of civil partner, mits deze geen later huwelijk of latere civil partnership is aangegaan;
– iemand die ten tijde van erflaters overlijden minimaal twee jaren met hem/haar als partner samenwoonde;
– erflaters kinderen;
– iemand die door erflater effectief als zijn/haar kind werd aangemerkt (een zogenaamde child of the family);
– iemand die op het moment van erflaters overlijden door hem/haar (gedeeltelijk) werd onderhouden.

Ook meerderjarige kinderen van erflater komen in aanmerking als reclamant.

13.4.4.2.4 Wat is ‘redelijk’?

De ‘redelijkheid’ van reclamants eventueel bestaande erfenis wordt bepaald door de omstandigheden en aan de hand van diverse in de wet opgesomde criteria.

Toepasselijke maatstaf
Voor erflaters echtgeno(o)t(e) of civil partner geldt een hogere maatstaf dan voor andere reclamanten (inclusief de ex-echtgeno(o)t(e) of ex-civil partner). Voor de echtgeno(o)t(e) of civil partner geldt namelijk dat de financiële voorziening uit de nalatenschap redelijk dient te zijn op basis van alle omstandigheden en ongeacht of een dergelijke voorziening voor zijn/haar onderhoud nodig is.

Voor elke andere reclamant dient de financiële voorziening uit de nalatenschap redelijk te zijn voor zijn of haar onderhoud.

Wettelijke criteria
De rechter maakt zijn beslissing met inachtneming van de in art. 3 van de Inheritance (Provision for Family and Dependants) Act 1975 voorgeschreven criteria. Naast de algemene criteria die voor alle reclamanten gelden, wordt een aantal bijzondere criteria voorgeschreven voor specifieke reclamanten.

De algemene criteria zijn kort samengevat als volgt:
– de financiële middelen en behoeften van de reclamant(en) en (overige) erfgenamen;
– de samenstelling en omvang van de nalatenschap;
– een eventuele fysieke of geestelijke onbekwaamheid van de reclamant(en) of een of meer van de erfgenamen;
– erflaters verplichtingen en verantwoordelijkheden jegens de reclamant(en) en (overige) erfgenamen;
– eventuele andere overwegingen die naar de mening van de rechter relevant zijn.

Op basis van dit laatste criterium kan onder andere rekening worden gehouden met het gedrag van erflater, reclamant en/of andere erfgenamen.

De belangrijkste bijzondere criteria zijn als volgt:
– Ten aanzien van de echtgeno(o)t(e)/civil partner wordt onder meer rekening gehouden met reclamants leeftijd en de duur van het huwelijk/de civil partnership.
– Ten aanzien van kinderen wordt rekening gehouden met (te verwachten) opleidingskosten.
– Ten aanzien van een reclamant die door erflater werd onderhouden, wordt rekening gehouden met de basis, duur en omvang van het onderhoud.

In een voorkomend geval kan het ‘redelijk’ zijn dat erflater helemaal geen voorziening heeft getroffen voor de reclamant. Geen reclamant heeft recht op voorziening uit de nalatenschap en de uitkomst van een Inheritance Act-actie valt dan ook niet bij voorbaat te garanderen.

13.4.4.2.5 Wat is de ‘nalatenschap’?

Vooral de samenstelling en omvang van de nalatenschap zullen doorgaans een belangrijke rol spelen bij een Inheritance Act-claim. In dit kader zij erop gewezen dat voor deze doeleinden de term ‘nalatenschap’ (estate) in een paar opzichten ruimer wordt uitgelegd dan voor erfrechtelijke doeleinden (zie onderdeel 13.2.1.4.3).
– Voor zover redelijk wordt ook rekening gehouden met erflaters belang in goederen die hij samen met een ander als joint tenant hield.
– Onder omstandigheden kunnen bepaalde schenkingen of andere handelingen door erflater op basis van wettelijke antimisbruikbepalingen teruggedraaid worden, met als gevolg dat het object van de schenking tot de nalatenschap wordt gerekend.

13.4.4.2.6 Mogelijke uitkomsten

In de praktijk zal de uitkomst van een Inheritance Act-actie sterk afhangen van de omstandigheden van het specifieke geval. De mogelijke uitkomsten zijn als volgt:
– periodieke uitkeringen uit de nalatenschap;
– een betaling ineens;
– overdracht goederen uit de nalatenschap;
– aankoop goederen voor overdracht aan reclamant;
– voorziening door middel van een trust;
– variatie van een bestaande trust;
– actie wordt verworpen – helemaal geen voorziening.

Een solicitor die een testament opstelt voor een erflater die geen voorziening wenst te maken voor een potentiële reclamant, doet er goed aan erflater op de mogelijke gevolgen van zijn handelswijze attent te maken en de redenen daarvoor schriftelijk vast te leggen.

13.4.4.3 Overige claims

Naast Inheritance Act-claims kan er in een aantal andere omstandigheden een claim worden ingesteld tegen een nalatenschap. Tot de mogelijkheden horen onder andere de volgende:

13.4.4.3.1 Claims betreffende het testament

Zie onderdeel 13.4.2.

13.4.4.3.2 Vermiste/onbekende erfgenamen

Zie onderdeel 13.4.6.1.

13.4.5 Claims tegen derden

Het komt ook wel eens voor dat een claim met betrekking tot een nalatenschap tegen een derde wordt ingesteld.

13.4.5.1 Executors de son tort

Zie onderdeel 13.4.3.2.

13.4.5.2 Negligence-claims

Een actie tijdens de afwikkeling van een nalatenschap tegen een derde wegens negligence (nalatigheid) kan zich onder diverse omstandigheden voordoen.

Voor solicitors is met name van belang dat incidenten betreffende het testament (zie onderdeel 13.4.2) met enige regelmaat tot een negligence-actie tegen de solicitor leiden, bijvoorbeeld wegens nalatigheid bij het opstellen van het testament. Dit kan zich onder andere in de volgende gevallen voordoen:
– formele gebreken;
– testament is dubbelzinnig of niet in overeenstemming met erflaters intentie;
– in geval van vertraging, indien erflater overlijdt na het geven van de opdracht aan de solicitor en voordat het testament is afgerond.

13.4.6 Afwezigheid en vermissing erfgenamen of personal representatives

Evenals in Nederland kunnen praktische problemen opkomen wanneer een bij de afwikkeling van de nalatenschap betrokken persoon afwezig of vermist is.

13.4.6.1 Afwezige/vermiste erfgenaam

De afwezigheid van een erfgenaam heeft potentiële gevolgen voor zowel de betreffende erfgenaam zelf, als de overige erfgenamen en de personal representatives.

Erfgenamen
Voor de betreffende erfgenaam bestaat het risico dat zijn deel van de nalatenschap onder de overige erfgenamen wordt verdeeld. Dit risico wordt vermoedelijk door de volgende omstandigheden vergroot:
– Engeland heeft geen Basisregistratie Personen. Hierdoor wordt de kans vergroot dat een erfgenaam vermist wordt, of zelfs dat aan de verkeerde persoon wordt uitgekeerd.
– Strikt gezien hebben de personal representatives geen plicht om de erfgenamen op de hoogte te stellen van hun belang bij de nalatenschap (zie onderdeel 13.2.1.5).

Gezien de potentiële persoonlijke aansprakelijkheid van de personal representatives (zie onderdeel 13.2.2.5), zullen zij in de praktijk doorgaans wel de nodige pogingen doen om vermiste erfgenamen op te sporen. In een enkel geval zullen deze pogingen niet lukken, bijvoorbeeld doordat:
– de erfgenaam niet op de hoogte is van erflaters overlijden;
– advertenties van de personal representatives niet door alle erfgenamen worden gezien;
– de samenstelling van de groep van gerechtigde erfgenamen anders blijkt te zijn dan de personal representatives hadden gedacht.

Indien een erfgenaam pas na de verdeling van de nalatenschap op de hoogte wordt gesteld van zijn erfenis, kan hij deze alsnog claimen. Alsdan rijst de vraag of een dergelijke claim dient te worden gericht aan de overige erfgenamen dan wel aan de personal representatives (zie volgende alinea).

Personal representatives
Onder bepaalde omstandigheden kunnen personal representatives persoonlijk aansprakelijk worden gesteld indien zij de nalatenschap op een verkeerde wijze verdelen.

In de praktijk doen de personal representatives er dan ook goed aan om altijd de nodige pogingen te doen alle erfgenamen te identificeren en op te sporen. Hierbij dient uiteraard ook rekening te worden gehouden met de kosten van deze exercitie. Indien deze namelijk niet in verhouding zijn tot de omvang van de nalatenschap, bestaat ook het risico van persoonlijke aansprakelijkheid voor deze kosten.

Indien een erfgenaam na alle gedane pogingen nog steeds niet kan worden gevonden – of indien de kans aanwezig wordt geacht dat een onbekende erfgenaam later naar voren komt – hebben de personal representatives in principe de volgende keuze:
– een Benjamin Order aanvragen (zie hieronder);
– een vrijwaring vragen van de overige erfgenamen. In de praktijk valt deze optie niet altijd aan te raden. Immers, de personal representatives zijn nog steeds aansprakelijk jegens de vermiste/onbekende erfgenaam en lopen het risico dat een of meer van de overige erfgenamen niet aan hun verplichtingen zullen (kunnen) voldoen;
– een missing beneficiary indemnity-verzekering nemen – hoewel dit in de praktijk een dure en/of moeilijke optie kan zijn.

De Benjamin Order
Een Benjamin Order is een rechterlijke machtiging tot uitkering van de nalatenschap op basis van een bepaalde veronderstelling, bijvoorbeeld dat een vermiste erfgenaam vóór erflater is overleden. Mocht de vermiste erfgenaam alsnog opduiken, kan hij zijn erfenis nog steeds claimen; echter, de personal representatives kunnen alsdan niet door hem of door de overige erfgenamen aansprakelijk worden gesteld.

13.4.6.2 Afwezige/vermiste personal representative

Het kan ook voorkomen – bijvoorbeeld indien erflaters testament lang voor zijn overlijden werd gemaakt of indien hij geen familie had – dat een personal representative afwezig of vermist is. In een dergelijk geval dient zo spoedig mogelijk actie te worden ondernomen teneinde het beheer van de nalatenschap te kunnen voeren.

Indien de betreffende personal representative ondanks de nodige pogingen tot opsporing nog steeds niet kan worden gevonden, zal het probleem doorgaans worden opgelost door hem/haar te laten vervangen (zie onderdeel 13.4.3.3).

13.4.7 Gevolgen vooroverlijden legataris/erfgenaam

Indien vastgesteld wordt dat een legataris of erfgenaam vóór erflater is overleden, komt zijn legaat/erfenis in principe te vervallen. (Voor een uitzondering hierop zie echter onderdeel 13.3.3.5.2).

Overigens komt een legaat/erfenis tevens te vervallen in de volgende situaties:
– indien de betreffende legaat/erfgenaam als getuige optreedt bij het ondertekenen van het testament (zie onderdeel 13.4.2.1.3);
– in geval van de echtscheiding c.q. beëindiging van de civil partnership van de testateur na het maken van het testament. Een eventuele benoeming van de ex-echtgeno(o)t(e) of civil partner als legaat, erfgena(a)m(e) of personal representative komt alsdan te vervallen, tenzij een tegenovergestelde intentie uit het testament blijkt.

De gevolgen van het vervallen van een legaat of van een aandeel in het residuary estate zijn als volgt:

Verval legaat
Het verval van een legaat verhoogt het residuary estate (zie onderdeel 13.2.3.1).

Indien het testament geen (geldige) bepaling bevat ten aanzien van het residuary estate, dient het vervallen legaat conform de wettelijke versterfregels (zie onderdeel 13.3.4) te worden verdeeld.

Verval aandeel residue
Ingeval van het vervallen van (een aandeel in) het residuary estate, wordt dit – tenzij voor zover een in onderdeel 13.3.3.5.2 genoemde uitzondering van toepassing is – conform de wettelijke versterfregels verdeeld.

13.4.8 Disclaimers en variations

13.4.8.1 Inleiding

Een legataris/erfgenaam is niet verplicht zijn legaat/erfenis te aanvaarden. In de praktijk komt het met enige regelmaat voor dat een erfgenaam zijn erfenis niet nodig heeft of aan iemand anders (bijvoorbeeld aan zijn kinderen) wenst te geven.

De verdeling van een nalatenschap na erflaters overlijden – zowel op basis van een testament als volgens de wettelijke versterfregels – kan op twee verschillende manieren worden gevarieerd: de zogenaamde disclaimer en variation.

13.4.8.2 De disclaimer

Een erfgenaam of legataris kan zijn erfenis/legaat verwerpen (de zogenaamde disclaimer). Alsdan wordt de nalatenschap verdeeld alsof de betreffende erfgenaam/legataris vóór de erflater is overleden.

Bij een disclaimer kan de erfgenaam/legataris niet bepalen wie zijn erfenis/legaat zal verkrijgen.

Een gedeeltelijke disclaimer is niet mogelijk. Met andere woorden, de erfgenaam/legataris dient zijn erfenis/legaat óf in het geheel verwerpen óf te aanvaarden. Het recht tot verwerping vervalt op moment dat de betreffende erfgenaam/legaat (een deel van) de erfenis/het legaat aanvaardt.

13.4.8.3 De variation

Een variation, anders dan een disclaimer, geeft de erfgenaam – of legataris – de mogelijkheid zelf te bepalen wie zijn erfenis/legaat zal/zullen verkrijgen. Tevens bestaat de mogelijkheid tot een gedeeltelijke variation, waarbij de erfgenaam een deel van de erfenis aan een ander ‘geeft’ en het resterende deel behoudt.

13.4.8.4 Fiscale behandeling

In beginsel wordt een disclaimer of een variation voor fiscale doeleinden gezien als een handeling van de oorspronkelijke erfgenaam/legataris. Voor zowel de inheritance tax als voor de capital gains tax – echter niet voor de income tax – bestaat echter een faciliteit op basis waarvan de disclaimer/variation wordt beschouwd als een handeling van erflater op moment van overlijden (zie de onderdelen 13.5.3.7.3 en 13.5.5.8).

Voor de toepassing van deze faciliteiten wordt onder andere vereist dat de deed of disclaimer/deed of variation binnen twee jaren na erflaters overlijden wordt gemaakt.

In de praktijk zal toepassing van deze faciliteiten doorgaans voordelig zijn en wordt er dan ook geregeld een beroep op gedaan.

In juli 2015 heeft de Engelse fiscus een onderzoek ingesteld naar het fiscaal gemotiveerde gebruik van Deeds of Variation. Naar aanleiding van dit onderzoek is besloten de huidige regels vooralsnog in stand te laten. Toekomstige wijzigingen op dit gebied vallen echter niet uit te sluiten.

13.4.9 De commoriëntenregel

Onder bepaalde omstandigheden, bijvoorbeeld ingeval van een auto-ongeluk, valt niet met zekerheid te bepalen welke van twee personen als eerste is overleden. In een dergelijke situatie geldt in beginsel dat op basis van de wettelijke fictie in art. 184 van de Law of Property Act 1925 (de zogenaamde commoriëntenregel) de oudste wordt geacht voor de jongste te zijn overleden.

Deze commoriëntenregel is niet van toepassing:
– indien het Engelse erfrecht niet van toepassing is op de vererving van de nalatenschap (zie onderdeel 13.1.3.3);
– voor zover het tegenoverstelde aannemelijk is;
– voor zover een tegenovergestelde intentie uit het testament blijkt;
– voor de toepassing van de wettelijke versterfregels (zie onderdeel 13.3.4);
– voor inheritance tax-doeleinden (zie onderdeel 13.5.3.7.1).