4.4.1 Inleiding; het verzorgen van de vaststelling van de vorderingen van de overige erfgenamen uit hoofde van de ouderlijke boedelverdeling

Wat moet er allemaal in de akte van vaststelling van de vorderingen van de overige erfgenamen opgenomen worden? Deze vraag is in zijn algemeenheid moeilijk te beantwoorden. De wet geeft voorschriften over wat er in een boedelbeschrijving moet staan. Voor het opstellen van een akte van vaststelling van de vorderingen bestaan op zich geen wettelijke regels. Wel zou een lijst kunnen worden gemaakt van wat er allemaal in de akte van vaststelling van de vorderingen opgenomen zou kunnen worden.

De volgende onderdelen kunnen in de akte van vaststelling van de vorderingen worden onderscheiden (MODEL 4.4.1A):
– De comparitie; zie onderdeel 4.4.2.
– De vererving; zie onderdeel 4.4.3.
– De inventarisatie van de ontbonden gemeenschap van goederen en/of de nalatenschap per het moment van overlijden; de boedelbeschrijving; zie onderdeel 4.4.4 en 4.4.5.
– De berekening van de vorderingen van de kinderen op de langstlevende; zie onderdeel 4.4.6.
– Bepalingen omtrent de geldvorderingen van de kinderen; zie onderdeel 4.4.7.
– De constatering dat de langstlevende echtgenoot alle goederen heeft verkregen en de schulden dient te voldoen; zie onderdeel 4.4.8.
– Slotbepalingen; zie onderdeel 4.4.8.5.
Al deze onderdelen van de akte van vaststelling van de vorderingen worden in het hierna volgende afzonderlijk belicht en van praktisch commentaar voorzien.

4.4.2 De comparitie

4.4.2.1 De verschijnende personen

In de comparitie dienen, naast de notaris, te worden opgenomen:
– de partijen (langstlevende echtgenoot en overige erfgenamen), al dan niet bij volmacht;
– eventuele wettelijke vertegenwoordigers (meestal de langstlevende echtgenoot, doch eventueel ook anderen zoals de wettelijk vertegenwoordiger van een kleinkind of een bewindvoerder bij meerderjarigen-bewind) dan wel een bijzondere curator;
– de executeur, vereffenaar of bewindvoerder indien benoemd.

De comparanten in de akte zullen niet bij alle onderdelen evenveel belang hebben. Zo zal de executeur als zodanig geen medewerking hoeven te verlenen aan de vaststelling van de vorderingen, maar wel rekening en verantwoording moeten afleggen als hij het beheer heeft gehad. Dit zal bij de ouderlijke boedelverdeling echter niet aan de orde zijn (zie onderdeel 4.2.9.2 en 4.2.9.3). Mogelijk is echter ook dat een comparant meerdere petten op heeft: hij is bijvoorbeeld niet alleen erfgenaam, maar ook executeur of bewindvoerder. In de akte dienen de verschillende hoedanigheden waarin men verklaringen aflegt en rechtshandelingen verricht zo veel mogelijk tot uitdrukking worden gebracht in de desbetreffende passages van de akte. Meestal zal uit de context al wel blijken wie in welke hoedanigheid handelt in de betreffende onderdelen van de akte. In de comparitie dienen wel alle verschillende hoedanigheden waarin de comparanten in de akte optreden, vermeld te worden. De langstlevende echtgenoot kan in de volgende hoedanigheden optreden:
– voor zichzelf, als gerechtigde tot de goederen van de nalatenschap;
– als wettelijke vertegenwoordiger (ouder);
– als bewindvoerder;
– en mogelijkerwijs ook: als executeur.
Zie verder onderdeel 2.5.2.

4.4.2.2 Bekendheid aan de notaris van partijen en comparerende personen

Zie onderdeel 2.5.2.1.

4.4.2.3 Gegevens partijen bij de akte

Zie onderdeel 2.5.2.2.

4.4.2.4 Gegevens van vertegenwoordigers

Zie onderdeel 2.5.2.3.

4.4.2.5 Volmacht

Zie onderdeel 2.5.2.4.

4.4.2.6 Wettelijke vertegenwoordigers

Zie onderdeel 2.5.2.5.

4.4.3 De gegevens over de vererving

In dit onderdeel van de akte van vaststelling van de vorderingen worden de gegevens met betrekking tot de vererving en de ouderlijke boedelverdeling opgenomen. Meestal komen die overeen met de gegevens die ook al zijn opgenomen in de verklaring van erfrecht. In het belang van het rechtsverkeer dient uit de akte te blijken of een uitsluitingsclausule in het testament of bij een in het kader van de boedelafwikkeling relevante schenking is opgenomen.

Met dit onderdeel wordt dan ook beoogd om aan te geven wie op grond waarvan betrokken is in de ouderlijke boedelverdeling. In een groot aantal gevallen betreft het de verdeling van een nalatenschap, die onderdeel uitmaakt van de door het overlijden ontbonden huwelijksgemeenschap. Zie verder onderdeel 2.5.3.

4.4.4 De inventarisatie van de ontbonden gemeenschap en/of de nalatenschap per het moment van overlijden

4.4.4.1 Inleiding

Om tot de vaststelling van de vorderingen te komen, zal eerst helder moeten worden wat tot de nalatenschap/ontbonden gemeenschap van goederen behoort. Zie verder onderdeel 2.5.4.1.

4.4.4.2 Huwelijksgoederenregime

Zie onderdeel 2.5.4.2.

4.4.4.3 Inbreng

Zie onderdeel 2.5.4.3.

4.4.5 De boedelbeschrijving

4.4.5.1 De verplichting tot het opmaken van de boedelbeschrijving en haar vorm; peildatum

De verkregen informatie dient in een beschrijving te worden samengebracht. De vraag is in welke gevallen de wet verplicht tot het opmaken van een boedelbeschrijving en of de wet bepaalde vormvoorschriften kent voor het opstellen van een boedelbeschrijving. Bij de ouderlijke boedelverdeling zijn de bepalingen van titel 3.7. (gemeenschap) van toepassing, voorzover het bijzondere karakter van de ouderlijke boedelverdeling zich hiertegen niet verzet.

In art. 129 Ow is uitdrukkelijk art. 3:186 lid 1 uitgezonderd (er is dus geen leveringshandeling vereist bij de ouderlijke boedelverdeling, die onder huidig erfrecht wordt uitgevoerd). Zie verder onderdeel 2.5.6.1.

4.4.5.2 De inhoud van de boedelbeschrijving

Zie onderdeel 2.5.6.3.

4.4.5.3 De eed, belofte of bevestiging

Zie onderdeel 2.5.6.4.

4.4.5.4 De waardering

Bij de ouderlijke boedelverdeling zijn het beschrijvingsmoment en het waarderingsmoment per definitie gelijk: de verdeling vindt plaats naar de toestand per de overlijdensdatum.
Eventueel later plaatsvindende mutaties in de samenstelling en de waarde van de tot de nalatenschap behorende goederen en schulden zijn niet van belang bij de ouderlijke boedelverdeling. Zie verder onderdeel 2.5.7.

4.4.6 De berekening van de vorderingen van de overige erfgenamen

4.4.6.1 Inleiding; inbrengverplichtingen

De beschrijving van de ontbonden gemeenschap van goederen/nalatenschap en de waardering dient als basis voor de berekening van de omvang van de geldvorderingen van de overige erfgenamen. Daarnaast zullen schenkingen, voor zover deze dienen te worden ingebracht, moeten worden bijgeteld (zie hiervoor onderdeel 4.4.4.3). De berekening kan in de akte, maar ook in een aparte bijlage worden opgenomen.

4.4.6.2 Machtiging kantonrechter

Als tot de erfgenamen personen behoren die niet het vrije beheer beheer hebben over hun vermogen behoeft de vaststelling van de omvang van de geldvordering de machtiging van de kantonrechter, aangezien dit als een beschikkingshandeling kan worden beschouwd ten aanzien van de goederen van deze personen (MODEL 4.4.6.2A). Zie voor een opsomming van de wettelijke vertegenwoordigers en hun bevoegdheden c.q. verplichtingen onderdeel 4.4.2.6.
Uiteraard behoeft de uitwerking van de ouderlijke boedelverdeling zelf niet de machtiging van de kantonrechter.

Dit is reeds door de HR bepaald in het arrest van HR 9 september 1988, NJ 1989, 239 (Erven Van der Kammen) dat in dit opzicht in het nieuwe recht zijn gelding behoudt. Volgens Kraan (WPNR 6512 (2002)) is het vaststellen van een vordering in het kader van de wettelijke verdeling niet een beschikkingshandeling als bedoeld in het art. 1:345; in dit opzicht is er geen verschil met de ouderlijke boedelverdeling. Een belangrijke vraag onder het oude erfrecht was of de kantonrechter zekerheden kan verlangen in het kader van deze machtiging, indien de erflater dit niet in zijn testament heeft bepaald. Alleen in zeer bijzondere omstandigheden kan door de kantonrechter van de wil van de erflater worden afgeweken, door als voorwaarde voor de machtiging zekerheid te verlangen (art. 1:356) (zie ook onder deel 4.4.6.2.11. Ook is het denkbaar dat in bepaalde gevallen (mogelijke bewuste uitholling van de nalatenschap) de notaris aan de kantonrechter voorstelt om de echtgenoot toch zekerheid te laten geven voor de voldoening van de geldvorderingen.

4.4.6.2.1 Processchema kantonrechter art. 1:345: machtiging vaststelling vordering bij niet vrij beheer

Zie verder onderdeel 3.3.6.2.1.

4.4.6.3 Vaststelling door de rechter

De vaststelling van de vorderingen is, zoals gemeld, een zaak van de erfgenamen onderling. Alleen als de erfgenamen er niet uitkomen zal aan de rechter op grond van het bepaalde in art. 3:185 deze vaststelling gevraagd kunnen worden. De rechter is daarbij gebonden aan de inhoud van het testament. Volgens Rb. Alkmaar (sector kanton) 21 december 2007, ECLI:NL:RBALK:2007:BD0118 (zie onderdeel 9.4.2.168), ziet art. 4:15 ook op ouderlijke boedelverdelingen.

De bepalingen van de art. 677 Rv zullen van toepassing zijn bij deze procedure. Dat betekent dat de notaris eerst in een proces-verbaal constateert dat er geen overeenstemming is te bereiken; vervolgens zal de meest gerede partij het oordeel van de rechter vragen, die eerst eventueel overgaat tot benoeming van deskundigen en vervolgens de omvang van de vorderingen op verzoek vaststelt.

Ook kan een eerder door de erfgenamen overeengekomen vaststelling achteraf door de rechter worden vernietigd op grond van art. 3:196.

Eén van de gronden hiervoor is dwaling omtrent de waarde van de goederen en schulden der nalatenschap waardoor een erfgenaam voor meer dan een vierde is benadeeld. Het is verstandig in de akte op te nemen dat de erfgenamen de vaststelling te hunner bate of schade aanvaarden, waardoor in principe een beroep op art. 3:196 niet mogelijk is. De vordering tot vernietiging van de vaststelling verjaart door verloop van drie jaar (art. 3:200).

4.4.7 Bepalingen omtrent de geldvorderingen

4.4.7.1 Rente

In de testamentaire regeling van de ouderlijke boedelverdeling zal door de erflater een vast rentepercentage (bijvoorbeeld ‘de testamentaire regeling van de wettelijke rente ten tijde van mijn overlijden’) of een variabel rentepercentage (bijvoorbeeld ‘de wettelijke rente gedurende de looptijd’) zijn opgenomen, dan wel bepaald zijn dat de geldvorderingen geen rente zullen dragen, tenzij tussen de erfgenamen anders wordt overeengekomen (zie voor de problematiek bij verwijzing naar het niet meer bestaande promessedisconto van de Nederlandsche Bank de aanschrijving van de Staatssecretaris van Financiën d.d. 6 september 2004, nr. CPP 2004/1380M). Ook in het geval aan de erfgenamen hiertoe geen ruimte is geboden kan een ander percentage worden overeengekomen, afwijkend van het bij testament bepaalde. Dit is bij de parlementaire behandeling uitdrukkelijk aan de orde gekomen. Aanpassing van de rente kan betekenen dat de verkrijgingen voor de berekening van de erfbelasting anders worden casu quo dat heffing van schenkingsrecht aan de orde kan komen. Voor de berekening van de verschuldigde erfbelasting worden de geldvorderingen uit een ouderlijke boedelverdeling op dezelfde wijze behandeld als de geldvorderingen krachtens de wettelijke verdeling (art. 1 lid 5 Successiewet 1956). Voor een uitvoerige behandeling van al deze aspecten wordt verwezen naar hoofdstuk 7.

De motieven voor wijziging van het eerder vastgestelde rente-percentage kunnen zijn:
– estateplanningsmotieven;
– vrees voor uitholling van de nalatenschap van de langstlevende echtgenoot door een te hoge rente;
– wijziging van de persoonlijke omstandigheden van de echtgenoot en/of één of meer van de kinderen.

4.4.7.2 Opeisbaarheidsbepalingen

In het testament zullen bepalingen zijn opgenomen omtrent de opeisbaarheid van de geldvorderingen. In de akte van vaststelling van de geldvorderingen zullen deze bepalingen moeten worden vermeld. Zij kunnen in overleg tussen de erfgenamen worden uitgebreid dan wel beperkt.

4.4.7.3 Overdraagbaarheid van de geldvorderingen

Elke geldvordering is in principe overdraagbaar (art. 3:83 lid 1). In de ouderlijke boedelverdeling kan de geldvordering van de overige erfgenamen onoverdraagbaar worden gemaakt, omdat de ouderlijke boedelverdeling ten opzichte van de erfgenamen geldt als een verdeling (art. 3:83 lid 2 bepaalt dat de overdraagbaarheid alleen door een beding kan worden uitgesloten). Als deze bepaling niet in het testament is opgenomen, kan in de akte van vaststelling van de geldvorderingen alsnog worden overeengekomen tussen de echtgenoot en de overige erfgenamen dat de geldvorderingen niet kunnen worden overgedragen.

4.4.7.4 Voldoening van de geldvorderingen

De echtgenoot kan de geldvordering van de overige erfgenamen te allen tijde geheel of gedeeltelijk voldoen, dus ook reeds ter gelegenheid van de akte van vaststelling van de vorderingen; hierbij hoeven niet alle geldvorderingen op hetzelfde moment te worden voldaan (behoudens de hierna te noemen begrenzing). De overige erfgenamen kunnen de voldoening van de geldvordering niet tegenhouden (zie de regeling van schuldeisersverzuim in art. 6:58 e.v.).

Het motief hiervoor kan divers zijn:
– de echtgenoot wenst geen schuld aan de kinderen te hebben en heeft voldoende financiële ruimte om de geldvorderingen te voldoen;
– de echtgenoot wil sommige geldvorderingen van de overige erfgenamen wel, doch andere niet meteen voldoen (de redelijkheid en de billijkheid ten aanzien van de overige erfgenamen c.q. art. 3:45 (Pauliana) is hierbij de grens van de mogelijkheden);
– de echtgenoot wil de oprenting van de vordering voorkomen.

In de akte van vaststelling van de geldvorderingen kan door de echtgenoot en de overige erfgenamen ook worden overeengekomen dat geldvordering slechts in bepaalde gevallen kan worden voldaan.

In het uitgangspunt dat de langstlevende echtgenoot de vorderingen te allen tijde kan voldoen, schuilt ook het gevaar dat vorderingen selectief worden voldaan of selectief zekerheid wordt verschaft en dat daardoor bepaalde kinderen hun vorderingen niet tijdens het leven van de langstlevende voldaan krijgen en wellicht zelfs niet na overlijden omdat er dan geen activa meer zijn. Dan worden hun vorderingen feitelijk illusoir. Omdat dergelijke vorderingen die op grond van de wet ontstaan gewone vorderingen zijn, zijn ook alle leerstukken die voor vorderingen gelden van toepassing. Het is dus mogelijk om beslag op die vorderingen of tot zekerheid van de voldoening van die vorderingen te leggen. Maar gelet op de aard van de vorderingen en de risico’s die bestaan bij selectieve voldoening, zullen steeds concrete aanwijzingen van benadeling aannemelijk gemaakt moeten worden voor het in stelling brengen van dergelijke maatregelen. 

De Hoge Raad (HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1271, NJ 2016/400, m.nt S. Perrick) heeft beslist dat ‘niet is uitgesloten dat conservatoir beslag kan strekken ter verzekering van een vordering die (nog) niet opeisbaar is’ en daarmee de juridische grondslag geboden om voor de voldoening van niet-opeisbare vorderingen uit hoofde van de wettelijke verdeling beslag op goederen te leggen. Vgl. hierover J.H.M. ter Haar en I. Visser in ‘De aard van de vordering in het kader van de wettelijke verdeling en de (on)mogelijkheid van conservatoir beslag voor deze vordering’, WPNR 7203 (2018). Zie met name S. Perrick, ‘Het belang van conservatoir beslag ter verzekering van niet opeisbare erfrechtelijke vorderingen’, Tijdschrift Erfrecht 2016/5 (hierna: ‘Perrick 2016’), p. 88 t/m 93, B.M.E.M. en F.W.J.M. Schols, ‘Ongestoord erfrechtelijk voortleven op zijn Surinaams in Nederland?’, WPNR 7175 (2017), p. 1020-1022 en de reactie van Perrick met naschrift van B.M.E.M. en F.W.J.M. Schols in WPNR 7176 (2017). Zie ook Asser/Perrick 4 2017/76c.

Hof Den Haag heeft in een arrest van 19 december 2019 (ECLI:NL:GHDHA:2019:3380) aangegeven waar ergens de grens ligt van het vrijelijk kunnen beschikken over het vererfde vermogen: wanneer misbruik daarvan wordt gemaakt.

Het ging over een quasi wettelijke verdeling via een afwikkelingsbewind. De dochter verzoekt om verlof voor het doen leggen van conservatoir beslag op het vermogen van de langstlevende tot zekerheid van verhaal van haar niet-opeisbare geldvordering op de langstlevende. Hoofdregel is volgens het hof dat dergelijke testamentaire voorziening de langstlevende het geeft om in beginsel vrij te beschikken over de nalatenschap om, in overeenstemming met het door erflaatster beoogde doel van het testament, ongestoord te kunnen voortleven na het overlijden van erflaatster. Naar het oordeel van het hof vindt deze testamentaire bevoegdheid van de langstlevende echtgenoot om vrij te kunnen beschikken over de nalatenschap slechts zijn begrenzing daar waar de vader misbruik van bevoegdheid maakt, dat wil zeggen de vader over de nalatenschap beschikt met geen ander doel dan (een van) de kinderen in (zijn respectievelijk) hun verhaalsmogelijkheden te benadelen. Het hof acht daarbij een grote terughoudendheid op zijn plaats teneinde zoveel mogelijk te voorkomen dat het door erflaatster met het testament beoogde doel – het ongestoord voortleven van de langstlevende echtgenoot – door rechterlijke inmenging niet kan worden verwezenlijkt. Vgl. ook B.M.E.M. en F.W.J.M. Schols, ‘Erfrechtelijk misverstand opgelost: wij leven ongestoord voort’, WPNR 7266 (2020), naar aanleiding van Hof Den Haag 19 december 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3380, RN 2020/17.

Vgl. ook voor het selectief door de langstlevende verschaffen van zekerheid voor niet-opeisbare schulden aan kinderen: Hof Arnhem-Leeuwarden 14 juli 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:5299.

In dit arrest draaide het onder meer om de vraag of de notaris onrechtmatig handelde door mee te werken aan het vestigen van een hypotheekrecht. Dit hypotheekrecht
werd gevestigd tot zekerheid voor de betaling van alles wat de vader verschuldigd was aan twee van zijn vier kinderen (en een echtgenoot van een van de kinderen), o.a. vanwege een tweetal geldleningen die de kinderen aan hem verstrekt hadden, een papieren schenking en de vorderingen uit de ouderlijke boedelverdeling. Het hof oordeelde dat de notaris onrechtmatig heeft gehandeld door mee te werken aan hypotheekverstrekking tot zekerheid van de betaling van niet-opeisbare vorderingen, voortvloeiend uit de ouderlijke boedelverdeling. Hij was immers bekend met het gevaar dat de andere kinderen met een gelijkwaardige vordering benadeeld zouden worden ten aanzien van hun verhaalsmogelijkheden.

En ten slotte het doen van schenkingen die met een beroep op de pauliana vernietigd kunnen worden: Rb. Midden-Nederland 24 mei 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:2313 en Rb. Amsterdam 13 januari 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:58, RN 2021/37, waarin de vraag centraal staat of een schenking paulianeus is als deze door een langstlevende ouder wordt gedaan waarbij een kind wellicht diens erfdeel uit de nalatenschap van de eerst overledene niet voldaan krijgt.

Zie over deze uitspraak W. Breemhaar, ‘De schenkende langstlevende echtgenoot en de actio pauliana’, JBN 2020/7, die verwijst naar andere rechtspraak omtrent de actio pauliana in het erfrecht: Hof Amsterdam 23 februari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:643; Rb. Rotterdam 25 september 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:7531, en naar jurisprudentie over de positie van de notaris in verband met het benadelingsaspect: HR 11 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2850, r.o. 3.4.3; Kamer voor het Notariaat in het ressort ’s-Hertogenbosch 18 november 2019, ECLI:NL:TNORSHE:2019:32.

In een levenstestament kunnen bepalingen voorkomen op grond waarvan namens de langstlevende overgegaan kan worden tot het vervroegd uitkeren van kindsdelen zonder dat zich een opeisbaarheidsgrond voordoet.

Vgl. hierover H.J. de Jonge, ‘Een aflossingsclausule in een levenstestament’, JBN 2021/18.

4.4.7.5 Geen wilsrechten

Aan de geldvorderingen van de overige erfgenamen zijn geen wilsrechten verbonden. Tijdens de laatste fase van de parlementaire behandeling is dit nog eens expliciet aan de orde geweest.

4.4.7.6 Verplichtingen wettelijke vertegenwoordigers na voldoening

Ingeval van minderjarigheid en curatele heeft de wettelijke vertegenwoordiger (ouder, voogd of curator) een aantal verplichtingen ten aanzien van de door hem beheerde erfenis.
Zonder machtiging van de kantonrechter mag de ouder, voogd of curator een boedel, waartoe de minderjarige/curandus gerechtigd is, niet onverdeeld laten (art. 1:251 lid 2). Deze bepaling speelt geen rol bij de ouderlijke boedelverdeling.

Ondanks het ontbreken der vereiste machtiging zijn handelingen, door de ouder, voogd of curator verricht in strijd hiermee, geldig (art. 1:352).

Voor zover de kantonrechter niet anders bepaalt, geeft de ouder, voogd of curator de effecten aan toonder van de minderjarige/curandus in bewaring bij de Nederlandsche Bank of een financiële onderneming die ingevolge de Wet op het financieel toezicht in Nederland het bedrijf van bank mag uitoefenen; (art. 1:344 lid 1).

De kantonrechter kan aanwijzingen geven omtrent de wijze, waarop spaarbankboekjes en gelden van de minderjarige/curandus moeten worden bewaard (lid 2).

Voor effecten aan toonder, spaarbankboekjes en gelden, die de minderjarige/curandus tezamen met een of meer andere personen toekomen, geldt het bepaalde in de vorige leden, wanneer de ouder, voogd of curator die onder zijn berusting heeft.

De kantonrechter onder wiens goedkeuring een verdeling tot stand komt, kan ter gelegenheid daarvan aanwijzingen geven (art. 1:344 lid 2).

De ouder, voogd of curator draagt zorg voor een doelmatige belegging van het vermogen van de minderjarige/curandus (art. 1:350 lid 1). Hij behoeft voor elke belegging van gelden van de minderjarige/curandus machtiging van de kantonrechter. Nochtans mag hij, voor zover de kantonrechter niet anders bepaalt, zonder diens machtiging gelden ten name van de minderjarige/curandus beleggen bij een ingevolge art. 52 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 geregistreerde kredietinstelling op rekeningen bestemd voor de belegging van gelden van minderjarigen, met het beding dat de gelden alleen worden terugbetaald met machtiging van de kantonrechter.

Ook de bewindvoerder bij meerderjarigenbewind moet zorgdragen voor een doelmatige belegging van het vermogen van de rechthebbende, voorzover dit onder bewind staat en niet besteed behoort te worden voor een voldoende verzorging van de rechthebbende (art. 1:441 lid 1, zin 2) Voor beschikkingshandelingen en het onverdeeld laten van een boedel behoeft de bewindvoerder de toestemming van de rechthebbende of, indien deze daartoe niet in staat of weigerachtig is, de machtiging van de kantonrechter (art. 1:441 lid 2). Vgl. ook uitgebreid over deze problematiek: Toezicht op het bewind van ouders en voogden over het vermogen van minderjarigen: Onderzoek naar toezicht op vermogensbeheer bij minderjarigen en vier overige, aanverwante onderwerpen, J.H.M. ter Haar; W.D. Kolkman; W.M. Schrama & L.C.A. Verstappen, Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2017 (Familie & Recht; Vol. 17).

Voormelde bepalingen spelen duidelijk geen rol als de ouderlijke boedelverdeling van toepassing is aangezien de belegging de vorderingen van de kinderen zijn die door de uiterste wilsbeschikking worden geregeerd.

4.4.8 Overige bepalingen van de akte van vaststelling van de geldvorderingen

4.4.8.1 Geen leveringshandelingen vereist

De echtgenoot verkrijgt de goederen van de nalatenschap op grond van de ouderlijke boedelverdeling. Er is geen leveringshandeling vereist (art. 129 Ow). In de akte van vaststelling van de geldvorderingen is een constatering hiervan op zijn plaats.

In verband met de tenaamstelling van de registergoederen in de Basisregistratie Kadaster is de omschrijving daarvan met de kadastrale en plaatselijke kenmerken van belang. Een afschrift van de akte van vaststelling van de geldvorderingen zal desgewenst kunnen worden ingeschreven in de Openbare Registers, als er nog geen afschrift van de verklaring van erfrecht is ingeschreven.
Ook aandelen op naam in besloten vennootschappen zullen uitvoerig omschreven dienen te worden met vermelding van aantallen en nummers. De verkrijging van deze aandelen zal vervolgens ook in het aandeelhoudersregister vermeld moeten worden. Of de echtgenoot vervolgens de verkregen aandelen aan de overige aandeelhouders zal moeten aanbieden is een statutaire kwestie.

4.4.8.2 Voldoening van schulden

Onderdeel van ouderlijke boedelverdeling zal zijn dat de langstlevende de schulden van de nalatenschap voor eigen rekening dient te voldoen, waartegenover hij vrijwaring dient te verlenen aan de overige erfgenamen. Extern heeft deze bepaling geen effect: de overige erfgenamen kunnen door de schuldeisers worden aangesproken. Als dat gebeurt kunnen de overige erfgenamen verhaal nemen op de echtgenoot, als deze in de akte van vaststelling van de geldvorderingen de overige erfgenamen heeft gevrijwaard.

4.4.8.3 Ontslag aansprakelijkheid/overneming van schulden

Aangezien de langstlevende echtgenoot op grond van ouderlijke boedelverdeling de schulden van de nalatenschap voor eigen rekening dient te voldoen, dienen de overige erfgenamen zowel in de interne verhouding, als in de externe verhouding ontslagen te worden uit hun aansprakelijkheid. Mogelijk is gebruik te maken van de figuur van de schuldoverneming als bedoeld in de art. 6:155 t/m 158.
Voor schuldoverneming is vereist dat de schuldeiser toestemming verleent als bedoeld in art. 6:155, nadat hem door de erfgenamen kennis is gegeven van de schuldoverneming. Een akte van schuldoverneming is niet vereist.

De kennisgeving is – ook als is toestemming vooraf gegeven – noodzakelijk voor de werking van de schuldoverneming jegens de schuldeiser. Is toestemming vooraf gegeven, dan zal de kennisgeving zelfs schriftelijk dienen te geschieden (art. 6:156 lid 1). De schuldeiser kan een bij voorbaat gegeven toestemming niet herroepen, tenzij hij zich de bevoegdheid daartoe bij de toestemming heeft voorbehouden, art. 6:156 lid 2.

Als er om welke reden dan ook door de schuldeiser geen toestemming wordt verleend, dan is het wenselijk dat de overige erfgenamen in de akte van vaststelling van de geldvorderingen worden gevrijwaard door de erfgenaam die de schuld overneemt tegen aanspraken die de schuldeiser jegens hen heeft (zie ook onderdeel 4.4.8.2).

Voor schuldoverneming is dus vereist:
– tweezijdige rechtshandeling tussen de erfgenamen en de schuldeiser, een akte is niet vereist;
– vormvrije toestemming van de schuldeiser;
– vormvrije kennisgeving door de erfgenamen aan de schuldeiser, maar een schriftelijke kennisgeving indien toestemming vooraf is gegeven.
Zij komt tot stand bij de overeenkomst tussen de erfgenamen en jegens de schuldeiser pas na kennisgeving en toestemming.

Mogelijk is ook dat de schuldeiser afstand doet van zijn vordering op de erfgenamen behalve de echtgenoot. Maar juridisch is dat niet geheel juist. De schuldeiser wenst immers de echtgenoot voor de hele vordering als schuldenaar en niet alleen voor diens aandeel in de schuld. Dat wordt niet bewerkstelligd indien de schuldeiser alleen afstand doet van het vorderingsrecht, voor zover hij die op de overige erfgenamen heeft. Daarom zal de echtgenoot ook jegens de schuldeiser moeten verklaren dat hij de hele schuld voor zijn rekening neemt.

4.4.8.4 Ontslag aansprakelijkheid/overneming van overeenkomsten

Mogelijk is ook dat aan de echtgenoot rechten en verplichtingen uit een bestaande overeenkomst zijn toegedeeld. Zo bijvoorbeeld een rekening-courantverhouding met een bank. Art. 6:159 bepaalt dat een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste kan overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte. Lid 2 bepaalt dat hierdoor alle rechten en verplichtingen overgaan op de derde, voor zover niet ten aanzien van bijkomstige of reeds opeisbaar geworden rechten of verplichtingen anders is bepaald. Lid 3 verklaart tenslotte een aantal bepalingen van schuldoverneming van overeenkomstige toepassing op contractsoverneming.

Deze rechtsfiguur kan ook worden gebruikt om een overeenkomst die door de erflater is gesloten met een derde door de echtgenoot over te laten nemen. De overige erfgenamen worden hierdoor ook extern niet langer dragers van de rechten en verplichtingen uit deze overeenkomst.

Contractsoverneming houdt indeplaatsstelling in. De overnemende erfgenaam treedt in de bestaande rechtsverhouding in de plaats van de overige erfgenamen. Contractsoverneming is een drie-partijenrechtshandeling.

Object van die rechtshandeling is de rechtsverhouding. Contractsoverneming is – net zoals schuldoverneming geen verbintenisscheppende overeenkomst. Het heeft een abstract karakter, hetgeen betekent dat voor de overgang van de contractsverhouding niet is vereist dat daaraan een geldige rechtsverhouding ten grondslag ligt.

Het gevolg van contractsoverneming is dat alle vorderingsrechten, nevenrechten, afhankelijke rechten, wilsrechten etc., op de verkrijger overgaan. Kortom: de gehele rechtsverhouding gaat op de overnemende erfgenaam over.

Samengevat is voor contractsoverneming vereist:
– een akte opgemaakt tussen de erfgenamen;
– vormvrije medewerking van de wederpartij;
– vormvrije kennisgeving door de erfgenamen aan de schuldeiser, maar een schriftelijke kennisgeving indien medewerking vooraf is gegeven;
Zij komt tot stand op het moment dat alle partijen medewerking hebben verleend.

4.4.8.5 Slotbepalingen van de akte van vaststelling van de geldvorderingen

In de slotbepalingen kunnen allerlei algemene zaken worden geregeld, mede in het kader van de afronding van de vaststelling van de geldvorderingen.
Daarin kan bijvoorbeeld geregeld worden bij wie de boedelpapieren in bewaring blijven. Art. 3:187 lid 1 bepaalt hieromtrent dat de papieren en bewijzen van eigendom, tot de toegedeelde goederen behorende, worden overgegeven aan hem, aan wie de goederen zijn toegedeeld.

4.4.8.6 De afronding van de afwikkeling na het passeren

Indien de akte van vaststelling van de geldvorderingen is gepasseerd, moet het dossier nog verder worden afgewikkeld.

Deze afwikkeling bestaat uit een aantal elementen:
– het versturen van afschriften naar de Dienst voor het kadaster en de openbare registers ter inschrijving;
– het royeren van in verband met het overlijden door aflossing waardeloos geworden hypothecaire inschrijvingen;
– het bijwerken van het handelsregister;
– het bijwerken van aandeelhoudersregisters;
– het versturen van de afschriften naar de erfgenamen;
– het versturen van de einddeclaratie;
– het bijwerken van de ‘kaartenbak’;
– het ordenen en archiveren van het dossier.