4.1 Inleiding

In dit hoofdstuk zal worden beschreven hoe de boedelafwikkeling plaatsvindt indien onder de werking van het oude erfrecht een testamentaire boedelverdeling is gemaakt als bedoeld in art. 4:1167 (oud) en de nalatenschap onder de werking van het huidige erfrecht openvalt.

De figuur van de testamentaire ouderlijke boedelverdeling is niet teruggekeerd in het huidige erfrecht. Wel heeft de horizontale ouderlijke boedelverdeling (tussen langstlevende echtgenoot en de afstammelingen van erflater) model gestaan voor de wettelijke verdeling zoals deze thans is geregeld in de art. 4:13 t/m art. 4:18.

Omdat deze verdeling bij testament onder het huidige erfrecht niet meer mogelijk is en er onder het oude erfrecht zeer vele testamentaire boedelverdelingen zijn gemaakt die onder de werking van het huidige erfrecht zullen openvallen, bestaat er behoefte aan een duidelijke regeling van overgangsrecht.

4.1.1 Overgangsrecht

Het uitgangspunt van de overgangswetgeving is: onmiddellijke werking (art. 68a Ow).
Art. 79 Ow bepaalt dat een rechtshandeling, die onder het oude recht geldig is verricht, onaantastbaar blijft, ondanks het feit dat de nieuwe wet deze rechtshandeling als nietig of vernietigbaar aanmerkt.

De testamentaire boedelverdeling voldoet niet aan de definitie van een uiterste wilsbeschikking volgens het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen van het huidige boek 4. Zonder art. 79 Ow zouden de onder het oude erfrecht gemaakte testamentaire boedelverdelingen onder de werking van het huidige erfrecht geen rechtsgevolg hebben. Zie ook onderdeel 6.15.4.
De vraag is of het omgekeerde ook geldt: art. 4:1169 (oud) bepaalt dat het overslaan van een kind bij de testamentaire verdeling leidt tot nietigheid (zie echter HR 10 mei 1996,