In dit hoofdstuk zal worden beschreven hoe de boedelafwikkeling plaatsvindt indien onder de werking van het oude erfrecht een testamentaire boedelverdeling is gemaakt als bedoeld in art. 4:1167 (oud) en de nalatenschap onder de werking van het huidige erfrecht openvalt.

De figuur van de testamentaire ouderlijke boedelverdeling is niet teruggekeerd in het huidige erfrecht. Wel heeft de horizontale ouderlijke boedelverdeling (tussen langstlevende echtgenoot en de afstammelingen van erflater) model gestaan voor de wettelijke verdeling zoals deze thans is geregeld in de art. 4:13 t/m art. 4:18.

Omdat deze verdeling bij testament onder het huidige erfrecht niet meer mogelijk is en er onder het oude erfrecht zeer vele testamentaire boedelverdelingen zijn gemaakt die onder de werking van het huidige erfrecht zullen openvallen, bestaat er behoefte aan een duidelijke regeling van overgangsrecht.

4.1.1 Overgangsrecht

Het uitgangspunt van de overgangswetgeving is: onmiddellijke werking (art. 68a Ow).
Art. 79 Ow bepaalt dat een rechtshandeling, die onder het oude recht geldig is verricht, onaantastbaar blijft, ondanks het feit dat de nieuwe wet deze rechtshandeling als nietig of vernietigbaar aanmerkt.

De testamentaire boedelverdeling voldoet niet aan de definitie van een uiterste wilsbeschikking volgens het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen van het huidige boek 4. Zonder art. 79 Ow zouden de onder het oude erfrecht gemaakte testamentaire boedelverdelingen onder de werking van het huidige erfrecht geen rechtsgevolg hebben. Zie ook onderdeel 6.15.4.
De vraag is of het omgekeerde ook geldt: art. 4:1169 (oud) bepaalt dat het overslaan van een kind bij de testamentaire verdeling leidt tot nietigheid (zie echter HR 10 mei 1996, NJ 1996, 692). Is een dergelijk testament onder de werking van het huidige erfrecht geldig?
Art. 127 Ow verklaart de bepalingen omtrent nietigheid en vernietigbaarheid van uiterste wilsbeschikkingen die onder het oude recht zijn gemaakt niet van toepassing als de erflater onder het huidige recht overlijdt. Het enkele feit dat art. 4:1169 (oud) geen werking heeft onder het huidige erfrecht lijkt voldoende om deze vraag bevestigend te beantwoorden (vgl. Kraan, WPNR 6437 (2001)). Hetzelfde geldt mitsdien voor de bepaling van art. 4:1170 (oud): benadeling voor meer dan een vierde. Zie voor een uitwerking van deze problematiek onderdeel 6.15.4.
(NB: het bepaalde in art. 3:196 is echter wel van toepassing bij de afwikkeling van de testamentaire boedelverdeling (zie ook onderdeel 4.4.6.3).)

De onmiddellijke werking houdt dus in, dat testamentaire boedelverdelingen naar huidig erfrecht dienen te worden afgewikkeld, indien de testateur onder de werking hiervan overlijdt. Hetzelfde geldt overigens ook als de testateur onder de werking van het oude erfrecht is overleden, maar de nalatenschap onder de werking van het huidige erfrecht wordt afgewikkeld. De huidige wettelijke bepalingen zijn van toepassing bij onder meer de volgende onderdelen van de boedelafwikkeling:
– de (beneficiaire) aanvaarding c.q. verwerping;
– de positie van legitimarissen;
– de vraag of de wettelijke vereffeningsprocedure van toepassing is;
– de vereisten omtrent de inhoud van de verklaring van erfrecht.
Het vorenstaande is van toepassing voor zover een overgangsrechtelijke regel niet anders bepaalt.

Zo bepaalt art. 129 Ow dat, indien een erflater een uiterste wilsbeschikking heeft gemaakt ten behoeve van zijn echtgenoot onder het oude erfrecht en de nalatenschap openvalt onder het huidige erfrecht, de vordering van een legitimaris, voor zover deze ten laste komt van deze echtgenoot, eerst opeisbaar is na overlijden van deze echtgenoot.

Met dit onderdeel is niet bedoeld een uitputtende opsomming te geven van alle overgangsrechtelijke regelingen en vraagstukken.
Het is slechts bedoeld als eerste inleiding en om de kaders aan te geven, waarbinnen de behandelaar moet denken als hij geconfronteerd wordt met een boedel waarin een onder oud erfrecht gemaakte ouderlijke boedelverdeling moet worden uitgevoerd. Zie over de problematiek van het overgangsrecht verder het gehele onderdeel 6.15.

4.1.2 Plan van aanpak

In de volgende onderdelen zal de boedelafwikkeling worden behandeld wanneer een onder oud erfrecht gemaakte testamentaire ouderlijke boedelverdeling onder het huidige erfrecht van kracht wordt. De afwikkeling wordt aan de hand van de in hoofdstuk 2 reeds breed beschreven stappenplan gevolgd. Steeds wordt daarbij verwezen naar hoofdstuk 2. Waar bij de afwikkeling van een ouderlijke boedelverdeling bijzonderheden kunnen worden gemeld, worden die weergegeven. Waar nodig zal aandacht worden besteed aan overgangsrechtelijke kwesties. De horizontale ouderlijke boedelverdeling zal hierbij het uitgangspunt zijn. Alle overgangsrechtelijke kwesties en dus de onmiddellijke werking van het huidige erfrecht zijn echter eveneens van toepassing op de verticale testamentaire boedelverdelingen (tussen de kinderen van de erflater onderling).