De schenking onder levenden is erg populair in België. Het is dé estate planning tool bij uitstek. Sinds jaar en dag schenkt de Belg roerende goederen buiten de notaris om door middel van hand- en bankgiften. In de situaties waarin dan toch naar een notariële akte wordt teruggegrepen, wordt vaak een notaris buiten de landsgrenzen aangezocht. Een en ander is daarbij vooral fiscaal geïnspireerd. De fiscale aspecten van de schenking worden behandeld in onderdeel 11.10 van deze bijdrage.
11.8.1 Definitie
Een schenking onder levenden is een akte waarbij de schenker zich dadelijk en onherroepelijk van de geschonken zaak ontdoet ten voordele van de begiftigde die deze aanneemt. Uit deze (wettelijke) definitie kunnen de volgende samenstellende elementen van een schenking worden afgeleid:
11.8.1.1 Onmiddellijke en onherroepelijke afstand van een goed
Een schenking veronderstelt een verarming van de schenker en, correlatief, een verrijking van de begiftigde. De verarming en de verrijking moeten dus met elkaar verbonden zijn. De verarming van de schenker moet zakelijk zijn, d.w.z. dat de schenker beschikt over een element uit zijn vermogen. Een kosteloze verstrekking van diensten, zelfs met een vrijgevigheidsintentie, kwalificeert dus niet als een schenking.
Alle schenkingen zijn in de regel onherroepelijk. Dit principe is neergelegd in het adagium ‘donner et retenir ne vaut’. De onherroepelijkheid veronderstelt dat de geschonken goederen daadwerkelijk en definitief worden overgedragen aan de begiftigde.
Het onmiddellijk en onherroepelijk karakter van schenkingen onder levenden belet echter niet dat aan de schenking voorwaarden (ook ontbindende of opschortende), lasten en modaliteiten kunnen worden gekoppeld (zie verder in onderdeel 11.8.3). Schenkingen die gedaan zijn onder voorwaarden waarvan de uitvoering van de enkele wil van de schenker afhangt, zijn echter nietig.
Wettelijk voorziene uitzonderingen op het onherroepelijk karakter van schenkingen zijn de herroepelijkheid van schenkingen tussen echtgenoten en de herroepbaarheid wegens ondankbaarheid en wegens niet-vervulling van voorwaarden.
11.8.1.2 Animus donandi (begiftigingsinzicht)
De schenker moet de bedoeling hebben de begiftigde te begunstigen. Eén en ander hangt uiteraard ook samen met het kosteloze karakter van de schenking. Er wordt geen tegenprestatie van de begiftigde bedongen.
11.8.1.3 Aanvaarding door de begiftigde
De begiftigde moet gedurende het leven van de schenker de schenking aanvaarden. Deze aanvaarding hoeft niet noodzakelijk onmiddellijk te geschieden. De begiftigde kan later (zolang de schenker in leven is) aanvaarden, maar dan wel ook via authentieke (notariële) akte. In voorkomend geval zal de schenking ten opzichte van de schenker eerst gevolg hebben van de dag waarop de akte van aanvaarding hem zal zijn betekend.
Aanvaarding (door een meerderjarige begiftigde) bij volmacht is mogelijk. De volmacht moet de volmachthouder de bevoegdheid verlenen om de gedane schenking te aanvaarden of mag zelfs in zodanige algemene bewoordingen zijn opgesteld dat de volmachthouder bevoegd is om schenkingen te aanvaarden die zijn gedaan of nog zullen worden gedaan. De volmacht moet in elk geval, op straffe van nietigheid, voor notaris worden verleden. Een uitgifte ervan moet aan de schenkings- of (afzonderlijke) aanvaardingsakte worden gehecht.
Voorts gelden voor bepaalde categorieën van begiftigden specifieke vormvereisten met betrekking tot de aanvaarding van schenkingen. Is de begiftigde (niet-ontvoogd) minderjarig, kan de aanvaarding geschieden door (één van) de ouders of (één van) de andere grootouders. De meerderheid van rechtspraak en rechtsleer stelt dat een aanvaarding door de schenker in naam van zijn minderjarig kind, van een door hem persoonlijk aan dit kind gedane schenking, aanvaardbaar is wanneer er geen mogelijk belangenconflict is.
11.8.2 Vormvoorwaarden
Alle akten houdende schenking onder levenden moeten in principe worden verleden voor notaris. Een schenking gedaan met miskenning van voormeld vormvereiste wordt gesanctioneerd met absolute nietigheid, althans tijdens het leven van de schenker. Na het overlijden van de schenker wordt deze nietigheid relatief. Belangrijke uitzonderingen op dit dwingende vormvoorschrift zijn de handgift en de onrechtstreekse schenking (in het bijzonder de bankgift). Ook de vermomde schenking moet niet voldoen aan voormelde vormvereiste.
11.8.2.1 Handgift
De handgift kan worden gedefinieerd als een vormvrije schenking van hand tot hand van een lichamelijk roerend goed of van een onlichamelijk roerend goed die in een titel wordt belichaamd. De handgift komt rechtsgeldig tot stand door de loutere overhandiging (‘traditio’), van hand tot hand, van de geschonken zaak en de ontvangst ervan door de begiftigde, hetgeen de aanvaarding van de schenking inhoudt. Dit in tegenstelling tot de notariële schenking waarbij een behoorlijke aanvaarde schenking is voltrokken door de enkele toestemming van de partijen en waarbij de eigendom van de geschonken zaken dus overgaat op de begiftigde zonder dat enige andere levering is vereist. Zoals elke schenking is ook de handgift onderworpen aan de grondvereisten die worden gesteld voor een schenking in het algemeen. Specifiek voor de handgift gelden evenwel nog enige bijkomende geldigheidsvoorwaarden.
De schenker moet de geschonken zaak materieel overdragen aan de begiftigde, waardoor hij zich onmiddellijk, daadwerkelijk en op onherroepelijke wijze ontdoet van deze zaak. Er moet m.a.w. een ‘traditio’ zijn, waardoor de begiftigde werkelijk en feitelijk in het bezit wordt gesteld van de geschonken zaak en zich dus ook, ten opzichte van derden, kan beroepen op het vermoeden van eigendom als neergelegd art. 2279 van het Belg. BW. Aangezien de schenker zich onmiddellijk moet ontdoen van de geschonken zaak, is een handgift onder opschortende voorwaarde of termijn niet mogelijk. Ook een ontbindende termijn is onmogelijk, vermits deze afbreuk zou doen aan het onherroepelijk karakter van de handgift.
De traditio moet de geschonken zaak zelf betreffen. De overdracht van de geschonken zaak kan m.a.w. niet geschieden door de overdracht van een symbool of teken dat de zaak vertegenwoordigt. Toch werd bijvoorbeeld aanvaard dat aan de traditio-vereiste is voldaan als de schenker aan de begiftigde de sleutels heeft afgegeven van zijn brandkast waarin zich de kasbons bevinden die het voorwerp zijn van de schenking (op voorwaarde dat de schenker niet de mogelijkheid heeft om zelf nog in het bezit te treden van de geschonken zaak).
De traditio-vereiste heeft tot gevolg dat een schenking middels handgift enkel mogelijk is voor lichamelijke roerende goederen of onlichamelijke roerende goederen die in een titel worden belichaamd. Zo kunnen bijvoorbeeld juwelen, huisraad, kunstvoorwerpen, auto’s, bankbiljetten cheques aan toonder en effecten aan toonder (aandelen, obligaties, kasbons, enz.) het voorwerp uitmaken van een handgift. Onroerende goederen, niet-geëffectiseerde schuldvorderingen, aandelen en andere effecten op naam, spaarboekjes, enz. kunnen daarentegen niet middels handgift worden geschonken.
De handgift, inclusief de traditio, moet geschieden tijdens het leven van de schenker. Zoals dit overigens geldt voor elke schenking, moet ook de handgift gebeuren ‘animo donandi’, d.w.z. met het inzicht van vrijgevigheid (in hoofde van de schenker ten opzichte van de begiftigde). De aanwezigheid van de animus donandi dient te worden beoordeeld op het ogenblik van de verwezenlijking van de handgift, i.e. op het ogenblik van de traditio.
De begiftigde moet de handgift aanvaarden tijdens het leven van de schenker. Deze aanvaarding is niet onderworpen aan enige vormvereiste. Ofschoon dit om redenen van bewijs weinig aan te raden is, kan de aanvaarding zelfs stilzwijgend geschieden.
Traditioneel wordt de handgift naar voren geschoven als een eenvoudige en goedkope manier van schenken. Dit is misschien wel zo, maar daartegenover staan toch een reeks belangrijke, en overigens vaak onderschatte, nadelen. Zoals de beperktheid qua voorwerp en de onmogelijkheid om bepaalde modaliteiten (bijvoorbeeld een voorbehoud van vruchtgebruik of een opschortende voorwaarde) te voorzien. Ook mag niet uit het oog worden verloren dat het bewijs van de handgift de opmaak van allerhande documenten (‘pactes adjoints’) noodzaakt. Ter zake het bewijs van de handgift bracht het Hof van Cassatie nog preciseringen aan in het arrest van 22 april 2010.
Voor schenkingen in eenvoudige familiale situaties van relatief beperkte bedragen en zonder al te veel voorwaarden is de handgift vaak een goede oplossing. Een sterk geconditioneerde overdracht van belangrijke familievermogens via een klassieke handgift is onzes inziens eerder af te raden. Indien toch voor een handgift wordt gekozen, dan moet deze ook een werkelijke (fysieke) overdracht van de geschonken goederen teweegbrengen. Een ‘papieren’ handgift staat gelijk met nietsdoen, of nog erger, met de indruk wekken dat iets is geregeld wat in werkelijkheid niet zo is.
11.8.2.2 Bankgift
Soms doet men ook een beroep op de zgn. ‘onrechtstreekse’ schenking, zoals de bankgift. De bankgift is volgens sommigen de moderne versie van de handgift. De materiële overdracht, van hand tot hand, van de geschonken goederen wordt hier vervangen door een overschrijving tussen bankrekeningen. De datum blijkt uit de overschrijving. Ook hier worden pactes adjoints opgesteld ten bewijze van de animus donandi en de eventuele modaliteiten, lasten en voorwaarden van de schenking.
Zoals bij de handgift, is ook de bankgift beperkt qua voorwerp. Enkel bancaire tegoeden (geld en gedematerialiseerde effecten) kunnen via bankgift worden geschonken. Het is betwist of aandelen op naam via onrechtstreekse schenking kunnen worden overgedragen, met name door aantekening van de overdracht in het aandelenregister. Hoewel een voorbehoud van vruchtgebruik bij een bankgift theoretisch wellicht denkbaar is, is de praktische uitwerking daarvan niet evident (en botst dit overigens ook op fiscale bezwaren).
Ook de bankgift is niet te verkiezen als manier om belangrijke vermogens over te hevelen. Wel verdient zij de voorkeur boven de handgift, al was het maar omdat een bankgift veel minder ruimte laat voor geveinsde schenkingen. De bankgift blijft ook een hanteerbare techniek nu effecten aan toonder in België daadwerkelijk zijn verdwenen.
11.8.2.3 Schenking voor buitenlandse notaris
Om de nadelen van de hand- en bankgift te ondervangen, trekken sommige Belgen naar een Nederlandse dan wel Zwitserse notaris om te schenken via een notariële schenking. Vanuit materieel civielrechtelijk oogpunt lijken er geen of weinig verschillen te bestaan tussen schenkingen voor een Belgische dan wel voor een buitenlandse notaris. In beide gevallen geniet men alle voordelen van een notariële schenking. De schenking komt op een rechtstreekse wijze tot stand en is voltrokken door de enkele toestemming van de partijen. Een traditio zoals bij de handgift is niet noodzakelijk. Dergelijke schenking is dus in beginsel ook geen bevestiging van een handgift. De Nederlandse notaris die akteert dat de schenking een bevestiging is van een eerder gedane handgift zal er zich moeten van vergewissen dat deze handgift en de daaruit volgende traditio ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.
Bovendien is er geen beperking qua voorwerp en is een zakenrechtelijk voorbehoud van vruchtgebruik zonder meer mogelijk (voor zover het geen bevestiging van een handgift betreft). Belangrijkere overweging is echter dat een notariële schenking, meer dan de hand- of bankgift, veel mogelijkheden biedt om een waaier aan modaliteiten, lasten en voorwaarden (zie verder) te verbinden aan de schenking die in zekere mate het behoud van inkomsten en controle kunnen bewerkstelligen.
Het grote verschil tussen de Belgische dan wel buitenlandse schenkingsakte situeert zich in de fiscale behandeling. Immers, niet alleen kan de heffing van buitenlandse schenkingsrechten worden vermeden (door een juiste keuze van de buitenlandse jurisdictie, zoals bv. Nederland of bepaalde kantons van Zwitserland), maar ook de Belgische schenkbelasting kan achterwege blijven (zie verder in onderdeel 11.10).
11.8.3 Voorwaarden, lasten en modaliteiten
Zoals gezegd kunnen aan een schenking voorwaarden, lasten en modaliteiten worden gekoppeld. Naarmate geen of weinig voorwaarden, lasten en modaliteiten aan een schenking worden gekoppeld kan van een schenking ‘pur sang’ gesproken worden. Vele voorwaarden, lasten en modaliteiten duiden dan weer op een schenking ‘met toeters en bellen’.
De voordelen van een schenking ‘pur sang’ zijn haar eenvoud en duidelijkheid (hetgeen uiteraard ook de advieskosten beperkt). Maar tegelijk gaat het ook om de meest radicale vorm van planning. De schenking is onherroepelijk zodat de schenker de geschonken goederen definitief kwijt is, geen enkele bevoegdheid van controle meer heeft en ook niet meer kan genieten van inkomsten uit de geschonken goederen. In de meeste gevallen is deze vorm van schenken dan ook slechts toepasbaar op een (meestal relatief beperkt) gedeelte van het vermogen van de schenker.
Een heel stukje verder op het spectrum van de gradaties bevindt zich de schenking onder voorwaarden, lasten en modaliteiten waarmee zowel controle- als inkomstenbehoud voor de schenker wordt tot stand gebracht. Dergelijke vorm van schenking is wellicht de meest voorkomende planningstechniek. De kunst bestaat er hier in om de voorwaarden, lasten en modaliteiten zodanig te formuleren dat zij net niet zo ver gaan om het onmiddellijk, onherroepelijk en definitief karakter van de schenking (‘donner et retenir ne vaut’) in gevaar te brengen.
Hierna belichten wij enkele voorwaarden, lasten en modaliteiten die in een schenkingsakte kunnen worden ingelast. Aan de hand van de concrete feiten kunnen, telkens op maat van de schenkers wensen terzake, bijkomende voorwaarden, lasten en modaliteiten worden ingelast.
11.8.3.1 Last van voorbehoud van vruchtgebruik
De Belgische wetgever erkent de geldigheid van dergelijke clausule in een schenkingsakte. Het is derhalve mogelijk om roerend vermogen in blote eigendom en in onverdeeldheid te schenken met een voorbehoud van vruchtgebruik. Aldus kan de schenker zich de periodieke inkomsten (bijvoorbeeld interesten of dividenden) van de geschonken zaken voorbehouden. De wijze waarop de uitkering van de vruchten dient te geschieden en de definiëring van het begrip ‘vruchten’ dient bij voorkeur in de schenkingsakten nader te worden gepreciseerd teneinde latere misverstanden en onduidelijkheden te vermijden. Naast de vruchten laat het voorbehoud van vruchtgebruik ook het behoud van een zekere zeggenschap over het geschonken vermogen toe, onder meer via het stemrecht op aandelen in vruchtgebruik.
Van belang bij een schenking met voorbehoud van vruchtgebruik is dat het uitdoven van dit vruchtgebruik bij overlijden, als Belgisch rijksinwoner, onbelast zal zijn. In geval van overlijden met laatste woonplaats in Nederland, zal het uitdoven van het vruchtgebruik daar wel aan erfbelasting worden onderworpen, als had de schenker de volledige volle eigendom behouden. Desgevallend kan de schenker vóór remigratie afstand doen van zijn vruchtgebruik, teneinde voormelde Nederlandse erfbelasting te vermijden.
11.8.3.2 Last van vervreemdingsverbod
Teneinde het voorbehoud van vruchtgebruik in praktijk zonder enig probleem te kunnen uitoefenen, is het aangewezen dat de blote eigenaar zijn blote eigendom niet kan vervreemden of bezwaren tijdens het leven van de schenker. Het is derhalve gebruikelijk om een vervreemdingsverbod in de schenkingsakte op te nemen. Hierbij wordt bepaald dat de begiftigden de geschonken goederen niet mogen vervreemden, vervangen of bezwaren onder welke vorm dan ook, behoudens voorafgaande schriftelijke en uitdrukkelijke toestemming van de schenker. Dergelijk vervreemdingsverbod is mogelijk voor zover dit verbod beperkt is in de tijd en beantwoordt aan een rechtmatig belang. Het vervreemdingsverbod instellen tot op het ogenblik van overlijden van de langstlevende echtgenoot teneinde de uitoefening van het vruchtgebruik te waarborgen is onzes inziens geldig.
11.8.3.3 Last van uitsluitingsclausule
Bij een ‘uitsluitingsclausule’ leggen de schenkers aan de begiftigde de last op dat de hem geschonken goederen niet mogen vallen in enige vermogensgemeenschap of onverdeeldheid ingevolge huwelijk of bij uitbreiding, een geregistreerd partnerschap of samenwoning van welke aard ook. De uitsluitingsclausule laat derhalve toe het eigen (familiaal) karakter van de geschonken goederen te vrijwaren en discussies in dit verband, die voornamelijk bij een echtscheiding (van de begiftigde) of bij erfeniskwesties zullen opduiken, te vermijden en uit te sluiten.
De uitsluitingsclausule kan hard of zacht zijn, bijvoorbeeld naargelang het bereik ervan al dan niet wordt uitgebreid tot de vruchten en inkomsten van de geschonken goederen. Een daadwerkelijke verzachting treedt op als wordt bepaald dat de begiftigde voor het geval van ontbinding van het huwelijksvermogensstelsel door zijn overlijden, een regeling kan treffen ten gunste van zijn echtgenoot waarin de geschonken goederen ten voordele van die echtgenoot kunnen worden betrokken.
11.8.3.4 Ontbindende voorwaarde van vóóroverlijden van de begiftigden
Deze voorwaarde biedt de mogelijkheid om, ten aanzien van elke begiftigde afzonderlijk, de schenking af te sluiten onder de ontbindende voorwaarde dat de geschonken zaken terugkeren naar de schenker (zonder erfbelasting) wanneer deze laatste de begiftigde zou overleven, voor zover de schenker als rijksinwoner van België komt te overlijden. Hierbij moet dan nog worden gepreciseerd of de voorwaarde enkel geldt als de begiftigde vooroverlijdt zonder afstammelingen na te laten.
Als de ontbindende voorwaarde zich voordoet (dus de begiftigde overlijdt, al dan niet kinderloos, voor de schenker), dan wordt de schenking ten aanzien van de betrokken begiftigde met terugwerkende kracht ontbonden. De eigendom van de geschonken zaken keert derhalve retroactief terug in het vermogen van de schenker, alsof het er nooit uit was verdwenen, wat van belang is in het kader van de erfbelasting.
11.8.3.5 Alternatieve schenking
Gekoppeld aan de voormelde ontbindende voorwaarde van vóóroverlijden kan een alternatieve schenking worden bedongen. Aldus wordt bepaald dat wanneer één van de begiftigden (kinderloos) vóór de schenker overlijdt, terwijl minstens één van hen nog in leven is, de blote eigendom van de geschonken goederen automatisch toekomt aan de nog in leven zijnde begiftigde(n). Dit is dan een schenking onder opschortende voorwaarde van het overleven van die laatste begiftigde ten aanzien van die eerder overleden begiftigde.
11.8.3.6 Opschortende voorwaarde
De opschortende voorwaarde biedt de mogelijkheid dat de schenker in bezit blijft van de geschonken goederen zolang de voorwaarde niet is vervuld. De voorwaarde leidt tot een voorwaardelijke verbintenis, niet tot een voorwaardelijk contract. Het is dus niet het contract, maar de verbintenis die voorwaardelijk is. Het contract bestaat en bindt de partijen.
Diverse auteurs zijn het erover eens dat de begiftigde onder opschortende voorwaarde reeds bepaalde rechten heeft. Hij kan zijn voorwaardelijk recht overdragen of in pand geven. Meer zelfs, ter bescherming van zijn ‘embryonale’ rechten kan hij bewarende maatregelen treffen. Zolang de voorwaarde niet vervuld is, houdt de schenker het goed onder zich en kan hij daden van beheer stellen ten aanzien van de voorwaardelijk geschonken goederen.
Tenzij anders wordt bepaald, is de begiftigde retroactief eigenaar zodra de opschortende voorwaarde zich verwezenlijkt. Ingevolge art. 1179 Burgerlijk Wetboek heeft de verwezenlijking van de voorwaarde immers terugwerkende kracht.
Dit is overigens geheel in lijn met de uitspraak Hof Amsterdam van 2 april 2004 en de conclusie van de Advocaat-Generaal Niessen.
Sinds 1 januari 2005 worden in Vlaanderen echter bepaalde schenkingen onder opschortende voorwaarde fiscaal onder vuur genomen. Sinds die datum geldt een fictief legaat dat de roerende schenkingen viseert die de overledene heeft gedaan onder de opschortende voorwaarde of termijn die wordt vervuld ingevolge het overlijden van de schenker (zie hierover verder onderdeel 11.10.2.1).
11.8.3.7 Last van voorschot op erfenis of vrijstelling van inbreng
In principe wordt elke schenking aan een afstammeling-erfgenaam gedaan als voorschot op erfenis. Dat wil zeggen dat de schenking moet worden ingebracht in de nalatenschap van de schenker en dat met de schenking rekening wordt gehouden bij de verdeling van de nalatenschap. Het is echter ook mogelijk om een schenking te doen met ‘vrijstelling van inbreng’. Dergelijke schenking wordt aangerekend op het beschikbaar gedeelte (zie hierover onderdeel 11.6). Het verdient de voorkeur hieromtrent één en ander uitdrukkelijk te bepalen in de schenkingsakte.