11.7.1 Beschikkingsvrijheid

De eigenaar heeft de meest uitgebreide machten en bevoegdheden over zijn vermogen. Hij heeft het recht om op de meest volstrekte wijze van de zaak het genot te hebben en daarover te beschikken (ius utendi, fruendi et abutendi). De absolute beschikkingsvrijheid bestaat echter niet. Zo kan de eigenaar geen gebruik maken van zijn eigendom op een wijze die strijdig is met de wetten en verordeningen (art. 544 Belg. BW). De pauliaanse vordering en vergelijkbare acties zien er op toe dat handelingen die zijn verricht met de bedoeling de schuldeisers een neus te zetten, niet tegen zulke schuldeiser zullen kunnen worden ingeroepen. De voor onze materie belangrijkste beperking aan de beschikkingsvrijheid volgt uit de erfrechtelijke reserve. Deze vormt een betonnen muur, en werd besproken in onderdeel 11.6. Daarnaast zijn er nog een aantal andere (erfrechtelijke) beperkingen aan de contractsvrijheid, die hierna kort worden toegelicht.

11.7.1.1 Verboden erfovereenkomst

Zo is het in principe verboden om over een nalatenschap die nog niet is opengevallen enig beding te maken, zelfs niet met toestemming van de erflater. Dit verbod op erfovereenkomsten is van openbare orde en vormt derhalve een belangrijke beperking op de beschikkingsvrijheid van een erflater. Indien dergelijke overeenkomst wordt afgesloten, dan is zij nietig. Het moet gaan om een (eventueel ook eenzijdig) beding dat een verbintenis ten aanzien van een toekomstige nalatenschap tot gevolg heeft. Een daadwerkelijke verbintenis is vereist, en dus niet een loutere belofte. De aangegane verbintenissen moeten ‘louter eventuele rechten’ betreffen. Dit laatste begrip wordt door het Belgische Hof van Cassatie strikter ingevuld dan door het Franse Hof, zodat in België minder snel tot het bestaan van een verboden erfovereenkomst zal worden besloten.

Het betreft een complexe materie, waarover al heel wat rechtspraak bestaat waarin wordt bepaald of een verbintenis of beding al dan niet als een verboden erfovereenkomst moet worden beschouwd. Zodra het overlijden van een persoon invloed heeft op verbintenissen die volgen uit eender welke overeenkomst moet een knipperlicht in werking treden en moet nagegaan worden of geen verboden erfovereenkomst voorligt. Als verboden werd bv. beschouwd de testamentaire clausule die de last oplegt aan een legataris om een toekomstige nalatenschap van een derde te verwerpen. De wet voorziet echter wel in een aantal toegelaten uitzonderingen op het verbod, die limitatief moeten worden uitgelegd.

Merk op dat dit grondig gewijzigd is door de Erfwetten 2017 en 2018. Aan het principieel verbod op erfovereenkomsten is niet geraakt (art. 1100/1, §1-3 Belg. BW), maar het aantal wettelijke uitzonderingen is sterk toegenomen. Zo is een erfovereenkomst over de eigen nalatenschap die zowel ten bezwarende titel als ten bijzondere titel is gesloten of gemaakt, voortaan expliciet toegelaten (art. 1100/1, §4 Belg BW) en werden er heel wat nieuwe punctuele erfovereenkomsten in de wet ingeschreven. Bovendien biedt de wet nu ook de mogelijkheid van een globale erfovereenkomst (art. 1100/7 Belg. BW). 

11.7.1.2 Bijzondere regeling van erfrecht tussen echtgenoten

Eén van de wettelijke uitzonderingen op het verbod op erfovereenkomsten vloeit voort uit de Wet van 22 april 2003 tot wijziging van enkele bepalingen van het Burgerlijk Wetboek in verband met het erfrecht van de langstlevende echtgenoot (zie onderdeel 11.6). Echtgenoten kunnen sindsdien bij huwelijkscontract of wijzigingsakte, onder bepaalde voorwaarden, een regeling treffen omtrent de erfrechten die de ene in de nalatenschap van de andere kan uitoefenen.

Merk op dat dit gewijzigd is door de Huwelijksvermogenswet 2018. Waar voorheen in geen geval aan de langstlevende het recht van vruchtgebruik kon ontnomen worden van het onroerend goed dat bij het openvallen van de nalatenschap van de eerststervende het gezin tot voornaamste woning diende en van het daarin aanwezige huisraad, volstaat het nu dat de langstlevende een recht van bewoning resp. een recht van gebruik over deze goederen krijgt voor een periode van zes maanden vanaf de dag van het openvallen van de nalatenschap van de eerststervende. Ook zijn de nieuwe art. 1100/2 tot 1100/6 Belg. BW voortaan van toepassing op deze erfovereenkomsten (art. 1388, lid 3 Belg. BW), waaronder de strikte vormvereisten van art. 1100/5 Belg. BW.

11.7.1.3 Contractuele erfstelling

De contractuele erfstelling is een overeenkomst waarbij iemand beschikt over het geheel of een deel van zijn toekomstige nalatenschap. Dit is in de strikte zin een verboden erfovereenkomst en daarom slechts uitzonderlijk toegelaten en strikt wettelijk geregeld. Zo kan elkeen bij huwelijkscontract beschikken over het geheel of een gedeelte van zijn nalatenschap, zowel ten voordele van de echtgenoten (in het betrokken huwelijkscontract), als ten voordele van de kinderen die uit dat huwelijk zullen geboren worden, voor het geval de beschikker de begiftigde echtgenoot overleeft (art. 1082 Belg. BW). Dergelijke schenking is onherroepelijk, in die zin dat de schenker niet meer om niet mag beschikken over de in de schenking begrepen goederen, behalve over geringe bedragen (art. 1083 Belg. BW).

Bij huwelijkscontract, maar ook bij afzonderlijke schenkingsakte, kunnen de echtgenoten ten gunste van elkaar schenking doen van toekomstige goederen (zijnde de toekomstige nalatenschap) (art. 1093 Belg. BW). Dit zou een verboden erfovereenkomst zijn, en is bijgevolg enkel mogelijk wegens deze uitdrukkelijke wettelijke grondslag. Indien vervat in het huwelijkscontract is dergelijke schenking tussen echtgenoten, in tegenstelling tot de gewone schenking tussen echtgenoten (zie art. 1096 Belg. BW), onherroepelijk. Slechts met instemming van beide echtgenoten, via de procedure van wijziging van huwelijkse voorwaarden, kan een en ander dan worden ongedaan gemaakt. Waar contractuele erfstellingen tussen echtgenoten vroeger vaak voorkwamen in de notariële praktijk, is dit sinds de invoering van het erfrecht van de langstlevende in 1981 verminderd.

Van de contractuele erfstelling moet goed worden onderscheiden de mogelijkheid van erfrechtregeling tussen echtgenoten onder de specifieke voorwaarden van art. 1388, lid 2 Belg. BW (zie onderdeel 11.6).

11.7.1.4 Vervreemding aan afstammeling met voorbehoud van vruchtgebruik

In de Belgische estate planning praktijk nam oud art. 918 Belg. BW een prominente rol in. Het bood immers de mogelijkheid om een ‘deal’ te sluiten derwijze dat reservataire (in Nederland legitimaire) claims de lieve vrede bij overlijden niet meer konden komen verstoren. Het betrof de vervreemding door een ouder van een goed aan een afstammeling (dus niet aan alle en ook niet aan de enige), hetzij met last van lijfrente, hetzij met afstand van kapitaal, hetzij met voorbehoud van vruchtgebruik. Ten aanzien van dergelijke transactie zette oud art. 918 Belg. BW een driedubbel vermoeden in stelling, met name:
1. dat de beschikking een schenking is;
2. dat het een schenking is over de waarde van het goed in volle eigendom en
3. dat de schenking werd gedaan met vrijstelling van inbreng, dit wil zeggen met aanrekening op het beschikbaar deel en met slechts inkorting in waarde bij overschrijding van dit beschikbaar deel.

De aandachtige lezer zal nu terecht wenkbrauwen fronsend zijn onbegrip uiten. Immers, hoe kon dit driedubbel vermoeden een reservataire claim afweren? Er werd toch duidelijk gesteld dat een inkorting in waarde mogelijk is ten belope van de aantasting van de reserve? Dit is correct, ware het niet dat lid 2 van oud art. 918 Belg. BW de mogelijkheid bood om het driedubbele vermoeden uit te schakelen met name ten aanzien van deze reservataire erfgenamen die in de vervreemding hadden toegestemd. Door de toestemming bevestigden deze erfgenamen immers dat de transactie geschiedde onder bezwarende titel. Door het wegvallen van het eerste vermoeden (van schenking) sneuvelden dan daaruitvolgend ook de twee andere vermoedens. Na nogal wat gebakkelei in de rechtspraak en zelfs een interpretatieve wet in 1960, was er overeenstemming omtrent het feit dat deze gunstregeling ook gold indien de beschikking daadwerkelijk een schenking was, en er dus eigenlijk geen sprake kon zijn van een vermoeden van schenking.

Het gevolg was dat ouders aan één kind een schenking konden doen, onder de genoemde lasten, die echt definitief en onaantastbaar was. De schenking moest niet worden ingebracht en zij viel ook buiten de fictieve hereditaire massa (ter berekening van de reserve) zodat zij ook niet kon worden ingekort. Hoewel de transactie van oud art. 918 Belg. BW betrekking had op tegenwoordige goederen, was hier toch sprake van een uitzondering op de verboden erfovereenkomst omdat de reservatairen hiermee op voorhand afstand konden doen van hun recht om ten aanzien van een bepaalde schenking aanrekening op het beschikbaar deel en eventueel inkorting te vorderen.

Merk op dat art. 918 Belg. BW grondig gewijzigd is door de Erfwet 2017. Art. 918 Belg. BW bevat nu de mogelijkheid voor reservataire erfgenamen om te verzaken aan de vordering tot inkorting van een welbepaalde schenking, in de schenkingsakte zelf of naderhand. Een verzaking aan de vordering tot inkorting kan voortaan dus bij iedere schenking, zelfs al heeft de schenker zich niet het vruchtgebruik voorbehouden, maar moet wel voldoen aan de vereisten voor erfovereenkomsten uit de art. 1100/2 tot 1100/6 Belg. BW. Een verschilpunt met de regeling van oud art. 918 Belg. BW is dat de schenking waaraan verzaakt is, wel wordt opgenomen in de fictieve hereditaire massa ter berekening van de reserve. Ook heeft de verzaking aan de vordering tot inkorting geen uitwerking ten aanzien van de voor inbreng vatbare aard van de schenking.

11.7.1.5 Ascendentenverdeling

Door middel van een ascendentenverdeling of ouderlijke boedelverdeling kunnen ouders en ascendenten (alle of een deel van) hun goederen verdelen en verkavelen tussen hun kinderen en afstammelingen, zowel bij schenking (maar dan enkel de tegenwoordige goederen) als bij testament. Vergis u niet. Deze ascendentenverdeling is dus iets geheel anders dan de Nederlandse OBV van art. 1167, de zo wijd verspreide techniek ter bescherming van de langstlevende die met het nieuwe erfrecht als testamentaire making ter ziele is gegaan, maar wel de algemene intestaatsregel is geworden, met de wettelijke verdeling.
De ouders kunnen in de ascendentenverdeling het vruchtgebruik voorbehouden, ook ten gunste van de langstlevende onder hen. Bij overlijden van de beschikker vererven enkel nog de goederen die niet in de ascendentenverdeling zijn begrepen. Hetgeen via ascendentenverdeling wordt geregeld is niet aan inbreng onderworpen en evenmin onderworpen aan de gewone regels van inkorting. Dit ziet er dus uit als een mooi instrument voor een definitieve en sluitende familieschikking.

De realiteit is minder vrolijk. Door diverse praktische moeilijkheden en onzekerheden is het zelfs zo dat de ascendentenverdeling in de praktijk niet zeer populair is. Zo is er de vereiste dat alle kinderen in de verdeling worden betrokken, zodat een latere geboorte of adoptie, leidt tot de nietigheid van de deal (art. 1078 Belg. BW). Vereist is tevens dat er wordt verkaveld: de goederen worden geschonken in zoveel kavels als er kinderen zijn. De toekenning van een kavel aan elk kind is dan de verdeling. Art. 1079 Belg. BW bepaalt evenwel dat de verdeling kan worden betwist uit hoofde van benadeling voor meer dan één vierde (art. 887 Belg. BW). Onder het oude erfrecht was het risico op benadeling bij een verdeling onder de levenden vrij groot omdat de waarde der kavels werd bepaald op het ogenblik van overlijden en niet op het tijdstip van de ascendentenverdeling zelf, met alle gevolgen van waardefluctuaties vandien. Door de Erfwet 2017 is voortaan echter de waarde ten tijde van de schenking-ascendentenverdeling bepalend, met een indexatie tot op de datum van het overlijden. Desalniettemin blijft het risico op waardeschommelingen bestaan wanneer de ouder zich het (levenslang) vruchtgebruik voorbehoudt, aangezien dan gekeken wordt naar de waarde ten tijde van het openvallen van de nalatenschap (art. 858, §3, lid 2 Belg. BW). In art. 1079 werd tot 1 september 2018 ten slotte nog een andere, vrij obscure en onduidelijke betwistingsgrond vermeld, met name dat een der deelgenoten ten gevolge van de verdeling en de beschikkingen bij vooruitmaking een groter voordeel zou genieten dan de wet toelaat. De Erfwet 2017 heeft echter verduidelijkt dat het gaat om de gemeenrechtelijke mogelijkheid om de inkorting te vorderen overeenkomstig de art. 920-928 Belg. BW.

Door de verschillende aanvechtingsmogelijkheden laat de ascendentverdeling onder de levenden een ruime mate van rechtsonzekerheid bestaan, zodat dit bezwaarlijk als een solide mechanisme voor een familieschikking kan worden beschouwd. Soms acht men de techniek te overwegen indien zeer gelijksoortige kavels kunnen worden gevormd, en de ouders al een gezegende leeftijd hebben.
Merk op dat de Erfwet 2017 ook de mogelijkheid van een globale erfovereenkomst (art. 1100/7 Belg. BW) invoerde. Te verwachten valt dat de populariteit van de ascendentenverdeling hierdoor nog verder zal slinken, eens te meer omdat de wetgever dezelfde geldigheidsvereisten voor erfovereenkomsten heeft opgelegd voor de ascendentenverdeling bij akte onder de levenden (art. 1076, lid 2, in fine Belg. BW).

11.7.1.6 Dubbele akte

Een mogelijke oplossing voor het inkortings- en vernietigingsgevaar van de ascendentenverdeling onder de levenden is de techniek van de dubbele akte. De ouders doen hier een schenking aan de kinderen in onverdeeldheid (eerste akte), waarna de kinderen dan zelf onderling, zonder bemoeienis van pa en ma, een verdeling doorvoeren (tweede akte). Doordat de schenking aan de kinderen in onverdeeldheid is gebeurd, is het risico op inkorting uitgesloten. Onder het oude erfrecht was ook de betwisting wegens benadeling minder waarschijnlijk daar de benadeling moet worden beoordeeld volgens de waarde op datum van de verdeling (en niet bij overlijden zoals bij de ascendentenverdeling het geval was).
Nochtans is voorzichtigheid geboden omdat hierin een verdoken ascendentenverdeling zou kunnen worden gezien. De Belgische rechtspraak lijkt minder streng dan bepaalde doctrine zodat de dubbele akte in diverse gevallen geldig is verklaard, ook wanneer de schenking en daaropvolgend de verdeling na elkaar op de dezelfde dag worden gepasseerd. Het is van groot belang dat de verdelingsakte zelfstandig is en uitsluitend door de kinderen en volgens hun wil wordt doorgevoerd, zonder dat de ouders nog iets te zeggen hebben en zonder dat zij enige feitelijke of morele dwang uitoefenen. Vaak wordt dit ook in deze zin geakteerd. Bepaalde rechtspraak aanvaardt de dubbele akte zelfs zo de beide transacties in één notariële akte zijn vervat. Dit wordt soms gedaan om kostenbesparende (slechts één notarieel ereloon want slechts één akte) en vooral fiscale redenen. Immers, door de schenking en de verdeling in één akte aan elkaar te linken, en de verdeling als een last van de schenking te formuleren, zouden slechts registratierechten voor de schenking opeisbaar zijn, en geen afzonderlijke registratierechten voor de verdeling. Het risico van een vermomde ascendentenverdeling wordt hiermee evenwel danig vergroot. De meeste rechtszekerheid wordt bekomen met een dubbele akte met tweemaal notarieel ereloon en tweemaal registratierechten (schenking en verdeling).

Merk op dat de Erfwet 2017 ook de mogelijkheid van een globale erfovereenkomst (art. 1100/7 Belg. BW) invoerde. Hiervoor gelden evenwel de strikte vereisten voor erfovereenkomsten van de art. 1100/2 tot 1100/6 BW (art. 1100/7, §10 Belg. BW).

11.7.2 Bekwaamheids- en vormvereisten van testament

Het testament is een akte waarbij de erflater, voor na zijn overlijden, beschikt over het geheel of een deel van zijn goederen, die hij kan herroepen (art. 895 Belg. BW). Het is een persoonlijke eenzijdige en herroepbare beschikking. De herroepelijkheid van een testament is essentieel. Dit kan expliciet gebeuren door een later testament (art. 1035 Belg. BW), of bij een eigenhandig testament door vernietiging ervan. Het kan ook impliciet door een later testament dat onverenigbaar is met eerdere beschikkingen (art. 1036 Belg. BW). Het spreekt voor zich dat het aangewezen is om steeds een uitdrukkelijke herroeping te adviseren.

11.7.2.1 Bekwaamheidsvereisten

De testator moet gezond van geest (art. 901 Belg. BW) en volledig handelingsbekwaam. Een minderjarige van zestien jaar kan bij testament beschikken ten belope van de helft van de goederen waarover hij als meerderjarige zou mogen beschikken (art. 904 Belg. BW).

De gehuwde staat kan ook zijn gevolgen hebben voor de testeervrijheid. Zo er bv. een contractuele erfstelling is, zal de testator niet meer kunnen beschikken over hetgeen hij aan zijn echtgenote heeft vermaakt (zie hoger). Indien gehuwd onder een stelsel van gemeenschap van goederen, zorgt art. 1424 Belg. BW voor een beperking: het legaat door een echtgenoot gemaakt van het geheel of een deel van het gemeenschappelijk vermogen, mag zijn aandeel in de gemeenschap niet te boven gaan.

11.7.2.2 Vormvereisten

De formele rechtsgeldigheid van een testament is in de praktijk vaak voorwerp van een internationaal privaatrechtelijke analyse en discussie. Naar Belgisch materieel recht zijn er drie vormen van testamenten: eigenhandig, notarieel en internationaal testament (art. 969 Belg. BW). Daarnaast is er een arsenaal aan exotische testamentsvormen met een beperkte geldigheidsduur, omwille van de overmachts- of noodsituatie. Te denken valt aan militairen, mensen die zich op zee bevinden, die vastzitten in vijandelijk gebied of in een plaats badend in de walm van een verschrikkelijke besmettelijke ziekte (zie art. 981-1001 Belg. BW).

Ongeacht de specifieke vorm, zijn er twee vereisten die algemeen gelden. Vooreerst moet een testament altijd geschreven zijn. Daarenboven kan een testament uitsluitend de wensen van één enkele natuurlijke persoon bevatten. Art. 968 Belg. BW verbiedt gezamenlijke testamenten: ‘Geen testament kan in eenzelfde akte door twee of meer personen worden gemaakt, hetzij ten voordele van een derde, hetzij als wederkerige en onderlinge beschikking’. De term testament in de aanhef van deze bepaling verwijst naar de inhoudelijke beschikking. Deze kan niet door twee personen worden bepaald in eenzelfde vormelijk stuk.

Het is duidelijk dat dit slechts een formele regel is, die het opmaken van een ‘spiegeltestament’ niet uitsluit. Dit laatste is in de praktijk zeer gebruikelijk, met name voor echtgenoten. Zowel voor de man als voor de vrouw wordt een identiek testament, een spiegel-testament dus, opgemaakt. Dit is rechtsgeldig voor zover er, ten eerste, naar de vorm, twee verschillende documenten zijn (overeenkomstig art. 968 Belg. BW) en er, ten tweede, naar de inhoud, geen bepalingen in vervat zijn waaruit zou blijken dat de testamenten zo innig met elkaar verbonden zijn dat zij onderling van elkaar afhankelijk zijn, zodat geen van de testamenten eenzijdig kan worden herroepen. Dergelijke testamenten zijn materieel gezamenlijke testamenten. Deze zijn ongeldig omdat zij indruisen tegen het fundamentele principe van eenzijdige herroepelijkheid van een testament (zie hoger).

11.7.2.2.1 Eigenhandig testament

Het eigenhandig testament moet geheel met de hand van de erflater zijn geschreven, gedagtekend en ondertekend (art. 970 Belg. BW). De term codicil refereerde aanvankelijk aan het stuk waarmee een bestaand testament werd aangevuld of verduidelijkt. Het codicil heeft in het Belgische recht geen zelfstandige of bijzondere betekenis, vermits dezelfde vormvoorwaarden gelden als voor een eigenhandig testament.

Het schrijfmiddel evenals het materiaal waarop is geschreven (bv. met krijt op de gevangenismuur), is onbelangrijk, maar het moet gaan om het persoonlijk geschrift van de testator. Van een eigenhandig testament kan geen sprake zijn zo het is getypt of uitgeprint, of door iemand anders is geschreven. Het testament moet worden gedateerd om de bekwaamheid van de testator vast te stellen op het moment dat het testament gemaakt wordt, en om vast te stellen welk testament voorrang krijgt wanneer er verschillende testamenten zijn. De handtekening is volgens de klassieke opvatting ‘het met de hand geschreven teken waardoor de testator gewoonlijk zijn persoonlijkheid aan derden laat kennen’. Deze vereiste werd door het Hof van Cassatie versoepeld in die zin dat er een geldige handtekening is indien voldoende is gebleken dat de testator duidelijk de bedoeling had om het document als zijn testament te tekenen, zelfs als het niet zijn gewone handtekening zou zijn, maar een handtekening die alleen is gebruikt voor deze ‘speciale’ gelegenheid.

De testator mag het eigenhandig testament bij zich houden, onder zijn matras of in een kluis thuis of in de bank. Hij kan het ook in bewaring geven bij een notaris. Een eigenhandig testament dat bij een notaris wordt in bewaring gegeven, moet door de notaris worden gemeld tot opname in het Centraal Register der Testamenten (CRT), dat onder het beheer staat van de Koninklijke Federatie van Belgische Notarissen te Brussel. Indien de testator geen prijs stelt op dergelijke registratie, dan dient hij de notaris daarvan uitdrukkelijk te ontslaan.

De voordelen van een eigenhandig testament zijn de discretie en de herroepingsmogelijkheid door materiële vernietiging via handige hulpmiddelen zoals papierversnipperaar of open haard. Dit laatste is meteen ook een nadeel, vermits deze vernietiging ook gemakkelijk kan worden gedaan door een snode erfgenaam. Er is ook het risico op vervalsing of gewoon verlies van het stuk. Een en ander wordt uiteraard ondervangen door in bewaring geving bij een notaris, met melding op het CRT. Een bijzonder groot nadeel is de mogelijkheid van betwisting achteraf, na het overlijden. Erfgenamen kunnen verklaren dat zij het geschrift of handtekening van de testator niet kennen, waarna een gerechtelijk onderzoek naar de echtheid wordt bevolen (art. 1323-1324 Belg. BW). Ook inhoudelijk kunnen aan de kant gezette erfgenamen of in de legitieme gestelde kinderen amok maken, bv. door te stellen dat papa niet meer goed bij zijn hoofd was en dus niet bekwaam om het testament te maken. Voor de inbezitstelling van een algemene legataris ligt de zaak ook wat vervelender bij een eigenhandig testament (zie daarover in onderdeel 11.7.3).

Om al deze redenen zal men in principe zelden een eigenhandig testament adviseren. Wel wordt in de praktijk soms nuttig gebruik gemaakt van het eigenhandig testament in een voorlopige overgangsfase. Cliënten vertrekken bv. voor twee maanden op vakantie en willen absoluut nog een en ander geregeld hebben twee dagen voordien. Het kan dan voor hun gemoedsrust enorm deugd doen om een eigenhandig testament op te maken dat dan bij een notaris in bewaring wordt gegeven. Na de welverdiende cruise kan vervolgens een en ander nog nader worden bekeken en vorm gegeven in een meer definitief stuk, dat dan uiteraard een notarieel of internationaal testament zal zijn.

11.7.2.2.2 Notarieel testament

Het testament dat is opgemaakt bij openbare akte wordt verleden (= gepasseerd) voor een notaris in aanwezigheid van twee getuigen, of voor twee notarissen. Naast een aantal klassieke vereisten waaraan elke notariële akte moet voldoen, moeten ook enige bijzondere formaliteiten worden nageleefd zoals vermeld in de art. 971-973 Belg. BW. Het notariële testament is het meest formalistische van de drie testamentsvormen. De testator moet mondeling de inhoud van zijn testament dicteren aan de notaris, dewelke dit dictee hoogstpersoonlijk moet opschrijven. Hoogstpersoonlijk betekent dat de notaris het zelf moet doen, en niet zijn klerk. Hoewel betwist, wordt er voorzichtigheidshalve ook van uitgegaan dat hij dit eigenhandig moet schrijven en niet mag typen. Men aanvaardt dat aan de dictee-vereiste is voldaan als de notaris het testament schrijft aan de hand van notities van voorbereidende gesprekken, opmerkingen van de testator en vraag en antwoord met hem. Tevens wordt aangenomen dat de notaris niet woordelijk opschrijft wat wordt voorgelezen, maar dat hij een en ander kan omzetten in juridische bewoordingen mits hij niets verdraait noch toevoegt. Met ingang van 10 januari 2011 dienen notariële testamenten niet langer met de hand geschreven te worden (aangepast art. 972 Belg. BW). Daarna moet de notaris hetgeen hij heeft geschreven, voorlezen aan de testator, zodat deze zich er kan van vergewissen dat de notaris heeft geschreven zoals gedicteerd. Van het feit dat al deze formaliteiten zijn nageleefd, moet ook uitdrukkelijk melding worden gemaakt in de akte. Uiteraard moet de testator het testament ook ondertekenen (of moet zijn verklaring worden opgenomen dat hij niet kan tekenen of daartoe niet in staat is).

Indien er slechts één notaris optreedt, moet het gehele circus worden doorgevoerd in aanwezigheid van twee getuigen. Deze moeten effectief aanwezig zijn van begin tot einde. Volgens het Hof van Cassatie is het niet relevant of de getuigen werkelijk kijken wat er gebeurt, zolang zij maar op een plaats zitten waar zij kunnen kijken. Toch lijkt het aangewezen de getuigen niet toe te laten te slapen of Libelle te lezen. Getuigen moeten achttien jaar zijn en kunnen ondertekenen. Tevens zijn er een aantal beletselen om als getuige op te treden (bv. de echtgenote van de notaris). Hoewel niet in de wet terug te vinden, wordt aangenomen dat de getuigen feitelijk bekwaam moeten zijn om als getuige te kunnen optreden. Nochtans lijkt dit volgens de rechtspraak niet in te houden dat de getuige de taal moet begrijpen waarin de testator het testament dicteert.

Het spreekt voor zich dat het notariële testament verplicht moet worden opgenomen in het CRT te Brussel. Het voordeel van het notariële testament is duidelijk de zekerheid die ervan uitgaat. Door de notariële controle zal bv. een betwisting wegens ongezondheid van geest al wat moeilijker vallen. Daarenboven zijn een aantal elementen gedekt door de authenticiteit zodat daar enkel kan worden tegen ingegaan door een procedure tot inschrijving wegens valsheid in geschrifte. Ook na het overlijden verloopt een en ander soepeler dan bij andere testamentsvormen (registratie van het testament – art. 976 Belg. BW is niet van toepassing) en de inbezitstelling van een algemene legataris (zie onderdeel 11.7.3). Toch kan het notarieel testament ons niet bekoren en maken wij er in de praktijk nooit gebruik van. De vele zeer strikte vormvoorschriften maken er o.i. een al te archaïsche en onpraktische bedoening van. Het internationaal testament geniet dan ook zonder twijfel onze voorkeur.

11.7.2.2.3 Internationaal testament

Het internationaal testament maakt zijn entree in het Belgische recht met de Wet van 2 februari 1983 (hierna de Wet 1983), in uitvoering van het Verdrag van Washington van 26 oktober 1973 nopens de vorm van een internationaal testament. Deze testamentsvorm is veel soepeler dan het notarieel testament. Er zijn twee fases: het testament zelf en de verklaring van de notaris.

Het testament zelf mag door de testator worden geschreven of door iemand anders, en mag handgeschreven of getypt zijn in om het even welke taal (art. 3 Wet 1983). Het moet niet getekend of gedateerd zijn. In tegenwoordigheid van twee getuigen en van de notaris (en dus niet van twee notarissen), moet de testator dan verklaren dat het betrokken stuk zijn testament is en dat hij de inhoud ervan kent (zonder dat hij deze inhoud moet kenbaar maken) (art. 4 Wet 1983). Onderaan het testament moet de testator tekenen. Indien hij eerder heeft getekend, moet hij in het bijzijn der getuigen en notaris zijn handtekening erkennen en bevestigen (art. 5 Wet 1983). Ook de notaris en de getuigen moeten ondertekenen aan het einde van het testament, in tegenwoordigheid van de erflater (art. 6 Wet 1983). Aan het einde van het testament wordt de datum aangebracht door de notaris. Dit is de datum van aanbieding aan de notaris, ongeacht de datum waarop het testament is opgemaakt of door de testator is ondertekend (art. 7-8 Wet 1983).

In een tweede fase wordt aan het testament een verklaring gehecht, door de notaris ondertekend, waaruit blijkt dat is voldaan aan voornoemde formaliteiten (art. 9 Wet 1983). Deze verklaring moet worden opgemaakt in de vorm zoals voorgeschreven door het Verdrag van Washington (zie art. 10 van de Wet). De notaris houdt een exemplaar van de verklaring en overhandigt een ander exemplaar aan de erflater (art. 11 Wet 1983). Daarna bergt de notaris het testament in een omslag die wordt verzegeld, in tegenwoordigheid van de erflater en de twee getuigen. Samen met een exemplaar van de verklaring bewaart hij deze omslag bij zijn minuten (art. 17 Wet 1983). Ook het internationaal testament moet verplicht worden gemeld aan het CRT.

Het internationale testament is een praktische testamentsvorm. Voor de testator zijn er minder formaliteiten. Het stuk kan door een raadgever worden opgesteld, doorgemaild en uitgeprint. Dat is zeer handig, zelfs al is het testament niet extreem lang of complex. De testator moet alleen maar bevestigen dat dat zijn wil is en een handtekening zetten. Voor de notaris is er wel wat poespas met het opstellen van de verklaring in drie exemplaren, maar ook dat valt wel mee. De vrees van sommigen of deze minimale vormvereisten wel nog de werkelijke wil van de testator waarborgen, lijkt ons totaal ongegrond. Er komt toch nog altijd een notaris aan te pas die de hele zaak een halt kan toeroepen zo er indicaties zouden zijn dat de testator niet weet wat hij doet.

Een ander voordeel ten aanzien van het notarieel testament is de internationale vorm. Wanneer het testament in het buitenland moet worden voorgelegd of uitgevoerd, zal dit vlotter verlopen in de landen waar het Verdrag van Washington is geratificeerd. Een nadeel ten aanzien van het notarieel testament is de toepassing van het reeds genoemde art. 976 Belg. BW bij overlijden. Ook inzake inbezitstelling van een legataris is de positie minder sterk dan bij een notarieel testament.

11.7.2.2.4 Nederlands testament

Vaak vragen Nederbelgen om een nieuw testament te redigeren, omdat zij er van uitgaan dat hun bestaande testament, gepasseerd voor een Nederlandse notaris, in België ongeldig is. Het weze eens en voor altijd duidelijk dat er niets mis is met een Nederlands testament, ook niet in België. Althans niet naar de vorm. Het onderscheid tussen de vormelijke en de inhoudelijke geldigheid van een testament wordt niet altijd goed gemaakt. Zoals in onderdeel 11.2 al aangegeven is België partij bij het Haags Verdrag inzake de vorm van testamenten. Een Nederlands notarieel testament zal voor wat de vorm betreft vrijwel altijd geldig zijn in Belgenland. Iets anders is de mate waarin dit testament inhoudelijk zijn volle uitwerking zal verkrijgen. Een en ander daarover in het hiernavolgende onderdeel.

Het voorgaande betekent ook dat het perfect mogelijk is om een nieuw, inhoudelijk aan de Belgische context aangepast, testament te passeren voor een Nederlandse notaris. Sommige Nederbelgen voelen zich daar wat lekkerder bij, zeker als de betrokken notaris al van oudsher een vertrouwenspersoon is van de familie. Voor zover men een beetje meer formaliteiten op het ogenblik van overlijden voor lief neemt, kan dit een zeer aanbevelenswaardige handelwijze zijn.

11.7.3 Inhoud van testament

11.7.3.1 Niet-vermogensrechtelijke beschikkingen

Hoewel een testament in eerste instantie zal beogen om vermogensrechtelijke beschikkingen voor na het overlijden te treffen, is het mogelijk om ook tal van niet-vermogensrechtelijke aspecten te regelen in het testament. Het is per slot van rekening een uiterste wilsbeschikking, een zeer individueel en persoonlijk document. Zo kunnen wensen over de lijkbezorging (begraven of cremeren?) of over de uitvaartplechtigheid (routebeschrijving voor het cortège, muzikale wensen, richtlijnen voor de lijkrede) worden opgenomen in een testament. Tevens kan een beschikking worden opgenomen over de wegneming van organen en weefsels bestemd voor transplantatie (zij het dat dergelijke regeling om praktische redenen, zoals de tijdsdruk, best niet alleen worden opgenomen in een internationaal of authentiek testament, maar eveneens in een onderhands testament).

Een voor vele ouders en hun gemoedsrust belangrijke regeling betreft de voogdij over minderjarige kinderen voor het geval beide ouders voortijdig zouden overlijden. De vroegere mogelijkheid voor de langstlevende echtgenoot om op een bindende wijze bij testament een voogd aan te duiden, is met de Wet inzake ouderlijk gezag en voogdij, in werking getreden op 1 augustus 2001, behouden, hoewel nu aan de vrederechter (= kantonrechter) een marginaal toetsingsrecht is gegeven. Volgens art. 392 laatste lid Belg. BW moet de vrederechter immers de aanwijzing van de testamentaire voogd homologeren (= bekrachtigen), tenzij er ernstige redenen met betrekking tot het belang van het kind zijn, om dit niet te doen. Bij weigering moet de vrederechter deze redenen nauwkeurig omschrijven in de gronden van zijn beschikking.

De mogelijkheid van splitsing van de voogdij over persoon en goederen van het kind, voorheen reeds door sommigen (waaronder ondergetekende) frequent toegepast, heeft een wettelijke basis in art. 395 Belg. BW. Wel is het spijtig dat de wettekst nogal beperkend is geformuleerd, met name dat de splitsing kan worden doorgevoerd door de vrederechter ‘indien het belang van de minderjarige zulks wegens uitzonderlijke omstandigheden vereist’.

11.7.3.2 Vermogensrechtelijke beschikkingen

De meest voor de hand liggende vermogensrechtelijke bepalingen zijn uiteraard de legaten. Die komen hierna aan bod. Er zijn immers ook andere patrimoniale beschikkingen denkbaar.

Zo bijvoorbeeld regels omtrent de vereffening en verdeling van de nalatenschap tussen de erfgenamen. Te denken valt ook aan een alternatieve beschikking of cautio socini. Hierin wordt dan bepaald dat elke erfgenaam binnen een bepaalde termijn en op een welbepaalde wijze een schriftelijke verklaring moet afleggen van berusting in en medewerking aan de uitvoering van het testament. Wie dit niet of niet tijdig doet, wordt dan getracteerd op een alternatieve beschikking. Voor hem of haar valt dan al hetgeen voorafgaandelijk werd geregeld weg en komt het alternatief in de plaats, met name dat de betrokkene zijn reserve of legitieme krijgt. Het vrijgekomen gedeelte wordt dan vermaakt aan de echtgenoot of aan de andere erfgenamen die wel hebben berust, of desnoods zelfs aan een goed doel.

Zeer vaak voorkomend zijn ook bepalingen in verband met het vruchtgebruik van de langstlevende echtgenoot. Zo wordt bepaald dat er geen boedelbeschrijving of zekerheidsstelling nodig is, hoe het vruchtgebruik moet worden gewaardeerd, dat omzetting van het vruchtgebruik (in volle eigendom van met vruchtgebruik belaste goederen, in een som geld of in een gewaarborgde en geïndexeerde rente), niet kan zonder toestemming van de echtgenote. Een bijzonder geval is de oprichting van een stichting van openbaar nut of private stichting bij testament. Een ander voorbeeld is de clausule die bepaalt dat de successierechten ten laste komen van de erfboedel.

In het testament kunnen diverse lasten worden opgenomen. Zo kan men bepalen dat hetgeen een erfgenaam verkrijgt onder bewind staat of bezwaard is met een fideicommissum de residuo. In de mate dat deze lasten drukken op de reserve, kan de betrokken erfgenaam vorderen dat deze bezwaringen zonder uitwerking zouden blijven, al kan dit voor het bewind betwijfeld worden, omdat deze maatregel in het belang van de verkrijger is. Inzake het bewind moet verder worden opgemerkt dat het Belgisch BW geen algemene regeling van bewind kent, zodat men in het testament zelf een degelijke regeling moet uitwerken zonder dat naar een wettelijk kader kan worden verwezen. Tevens is het van belang voor ogen te houden dat het Belgische recht evenmin een minderjarigen-bewind kent en dat althans volgens de traditionele leer voor minderjarigen de regels van ouderlijk gezag en voogdij van openbare orde zijn. Meerdere auteurs zijn het met dit laatste niet eens. Overigens niets belet de erflater om in zijn testament ook te dien aanzien wensen op te nemen, die dan evenwel niet noodzakelijk dwingend zijn. ‘Baat het niet, het schaadt niet’, moet hier het adagium zijn, zeker rekening houdend met de omstandigheid dat een door de overledene uitgedrukte wens of bekommernis steeds ernstig zal worden genomen en door niemand op lichtzinnige wijze aan de kant kan worden gezet.

Een last die niet wordt geacht op de reserve te drukken, is de uitsluitingsclausule. Deze bepaling is in België evenwel niet ingeburgerd, omdat het wettelijk stelsel een gemeenschap van aanwinsten is, zodat schenkingen of erfenissen niet in de gemeenschap vallen tenzij dit contractueel anders werd geregeld. Het kan nochtans geen kwaad om ook in België een uitsluitingsclausule (eventueel verzacht met het oog op de estate planning van de betrokken erfgenaam) op te nemen in een testament. In de praktijk nemen wij dergelijke clausule (met eventuele correctie) bijna altijd op in een testament.

11.7.3.2.1 Legaten

Legaten zijn vermogensrechtelijke beschikkingen die beogen om het gehele vermogen van de erflater of een deel daarvan te vermaken aan een welbepaalde (natuurlijke of rechts-)persoon. De vermaking van het gehele vermogen kan botsen op de muur van de erfrechtelijke reserve. Indien slechts een deel van het vermogen wordt vermaakt, dan zal het overige gedeelte vererven volgens de regels van het intestaats-erfrecht (zie onderdeel 11.4 en 11.5).

Zoals bij erfgenamen gelden ook ten aanzien van legatarissen bestaansvereisten (art. 1039 jo. 906 Belg. BW) en onwaardigheidsregels (art. 1046-1047 Belg. BW). Tevens zijn er een aantal bijzondere bekwaamheidsregels. Rechtspersonen die onder administratief toezicht staan, zoals stichtingen van openbaar nut maar ook verenigingen zonder winstgevend doel (vzw), kunnen een legaat slechts definitief aanvaarden voor zover daartoe machtiging wordt verleend door de Minister van Justitie (art. 910 Belg. BW en de art. 16 en 33 van de Wet betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de internationale verenigingen zonder winstoogmerk en de stichtingen).
Een ander voorbeeld is het onweerlegbaar vermoeden van captatie of beïnvloeding op grond waarvan dokters, officieren van gezondheid en apothekers die de overledene behandelden gedurende de ziekte waaraan hij overleed, geen legaat kan ontvangen. Hetzelfde geldt voor de beheerders en personeelsleden van rustoorden, rust- en verzorgingstehuizen en collectieve woonstructuren die openstaan voor bejaarden, voor de legaten die de overledene tijdens zijn verblijf aldaar in hun voordeel zou hebben gemaakt (zie nader in art. 909 Belg. BW, met ook bepaalde uitzonderingen op de regel). Ook de notaris die het testament opmaakte en zijn familie, evenals de getuigen, kunnen niet bij legaat worden begiftigd (art. 8 en 10 Wet op het notarisambt). Tot slot kan een minderjarige, al heeft hij de leeftijd van zestien jaar bereikt, geen testament opmaken ten voordele van zijn voogd (art. 907 Belg. BW).

Legaten zijn algemeen, onder algemene titel of onder bijzondere titel. Het belang van dit onderscheid is veelvoudig en heeft onder meer betrekking op de aanwas tussen de legatarissen, de wijze waarop het bezit van de gelegateerde goederen wordt verkregen, de verkrijging van de vruchten en interesten van de gelegateerde goederen, de gehoudenheid tot de schulden van de nalatenschap.

11.7.3.2.1.1 Algemeen legaat

Een algemeen legaat is de wilsbeschikking waarbij de erflater aan één of meer personen de algemeenheid van zijn goederen geeft die hij bij overlijden zal nalaten (art. 1003 Belg. BW). De algemene legataris heeft een roeping tot het geheel van de nalatenschap (zowel actief als passief) en treedt aldus eigenlijk op als erfgenaam voor de totaliteit, daarbij alle versterf-erfgenamen uitsluitend, behalve uiteraard de reservatairen. Het legaat van de blote eigendom van geheel de nalatenschap en het legaat van vruchtgebruik op het geheel zijn beide algemene legaten wegens de roeping tot alle goederen van de nalatenschap. Wanneer meerdere personen worden aangesteld tot algemeen legataris, is ook hier het determinerende criterium dat elk van hen een roeping moet hebben voor het geheel. Het moet aldus vaststaan dat indien A niet tot de nalatenschap zou komen, om welke reden ook, B dan het geheel zou verkrijgen. Dit spoort gelijk met de algemene aanwas-regel voor testamentaire makingen (art. 1044 Belg. BW). Plaatsvervulling zal enkel optreden indien daarin uitdrukkelijk door de testator is voorzien.

De roeping voor het geheel impliceert niet dat de algemene legataris alles krijgt. Naast inkorting door reservatairen is het uiteraard mogelijk dat ook nog legaten onder algemene titel en bijzondere legaten moeten worden uitgekeerd. Dit alles wordt in mindering gebracht op de verkrijging van de algemene legataris (art. 1009 Belg. BW). Zo is het mogelijk dat de algemene legataris vrijwel niets ontvangt. Zelfs als de algemene legataris bezwaard wordt met de last om alles aan derden uit te keren, blijft hij een algemene legataris. Dit kan voor de erflater, die bv. alle versterf-erfgenamen onterfde, belangrijk zijn, omdat aldus de legaten door een vertrouwenspersoon zullen worden uitgekeerd.

De algemene legataris heeft immers het bezitsrecht over de nalatenschap. Dit komt hem van rechtswege toe indien er geen reservataire erfgenamen zijn (art. 1006 Belg. BW). Indien hij in dit laatste geval is aangesteld bij notarieel testament, is er geen verdere formaliteit vereist. Bij aanstelling in een eigenhandig of internationaal testament zal nog een beschikking van inbezitstelling vanwege de familierechtbank vereist zijn (art. 1008 Belg. BW). Indien er reservataire erfgenamen zijn, dan verkrijgen zij van rechtswege het bezit over de nalatenschap, zodat de algemene legataris in dat geval aan deze erfgenamen de afgifte van de goederen van de nalatenschap zal moeten vragen (art. 1004-1005 Belg. BW).

11.7.3.2.1.2 Legaat onder algemene titel

Met een legaat onder algemene titel vermaakt de testator een gedeelte van zijn goederen, zoals de helft of een derde, of al zijn onroerende goederen of al zijn roerende goederen, of een bepaald gedeelte van al zijn onroerende of roerende goederen. Elk ander legaat is een beschikking onder bijzondere titel (art. 1010 Belg. BW). De kwalificatie als legaat onder algemene titel moet bijgevolg restrictief worden uitgelegd. Verwarring en interpretatiemoeilijkheden zijn (blijkens de rechtspraak terzake) legio, zodat een nauwkeurige redactie van het testament hier absoluut noodzakelijk is.

Zoals een algemene legataris is ook de legataris onder algemene titel ten belope van zijn deel gehouden tot de schulden der nalatenschap (art. 1012 Belg. BW). De afgifte der goederen moet de legataris vragen aan de reservataire erfgenamen en zo deze er niet zijn aan de algemene legataris, en zo deze er evenmin is aan de versterf-erfgenamen (art. 1011 Belg. BW).

11.7.3.2.1.3 Bijzonder legaat

Het bijzonder legaat is de restcategorie: al hetgeen niet beantwoordt aan de criteria van algemeen legaat en legaat onder algemene titel. Positief geformuleerd is er in elk geval sprake van een bijzonder legaat indien het een geïndividualiseerd en welbepaald goed betreft. Bijzondere legatarissen zijn niet gehouden tot de schulden der nalatenschap. Uiteraard zullen zij slechts recht hebben op hun legaat in de mate dat de nalatenschap netto een positief saldo vertoont (Nemo liberalis nisi liberatus) (art. 1024 Belg. BW).

De bijzondere legataris heeft recht op de zaak vanaf de dag van overlijden (art. 1014 Belg. BW). Het bezit verkrijgt hij slechts door de vrijwillige afgifte, dan wel door het vorderen van afgifte van zijn legaat zoals hoger vermeld in art. 1011 Belg. BW. De interesten en vruchten van de vermaakte zaak komen aan de bijzondere legataris toe vanaf de dag van overlijden indien dit uitdrukkelijk zo is bepaald door de testator of wanneer een lijfrente of een pensioen is vermaakt tot levensonderhoud (art. 1015 Belg. BW).

11.7.3.2.2 Testamentuitvoerder

In het testament kunnen één of meerdere uitvoerders van de uiterste wilsbeschikking worden aangesteld (art. 1025 Belg. BW). De omvang van de bevoegdheden van een testamentuitvoerder is functie van het al dan niet verkrijgen van het bezitsrecht, hetgeen moet blijken uit een uitdrukkelijke of eventueel impliciete maar vaststaande wilsuiting van de testator (art. 1026 Belg. BW). Bij gebreke aan bezitsrecht beperkt de taak van de testamentuitvoerder zich tot het waken over de correcte naleving van het testament.

Het bezitsrecht is driedubbel beperkt:
1. in de tijd, met name één jaar en een dag na het overlijden;
2. qua goederen, met name enkel de roerende goederen (of een gedeelte daarvan) en
3. qua juridische aard, met name louter feitelijk en precair.
Dit laatste betekent dat het bezitsrecht van reservataire erfgenamen of van een algemene legataris die opkomt zonder reservatairen voorgaat.

Uit het voorgaande blijkt dat het praktische nut van een testamentuitvoerder in het Belgische recht eerder bescheiden is. Desalniettemin is het aan te raden om in het testament de aanstelling van een testamentuitvoerder te overwegen. Er is opnieuw de ‘baat het niet, schaadt het niet’ gedachte. De testamentuitvoerder kan als vertrouwenspersoon van de overledene bij tal van aangelegenheden tussenkomen en daarbij minstens enige morele druk uitoefenen. Een mooi voorbeeld daarvan is de mogelijkheid voor de testamentuitvoerder om een bewindvoerder te vorderen ten aanzien van een erfgenaam die niet in staat is zelf zijn goederen te beheren. De rechtspraak aanvaardde vroeger immers dat een testamentuitvoerder een belanghebbende was in de zin van art. 488bis b § 1 Belg. BW, die een verzoek tot aanstelling van een voorlopig bewindvoerder kon indienen bij de vrederechter. Er is geen reden om aan te nemen dat dit gewijzigd zou zijn onder de nieuwe regeling van de Wet van 17 maart 2013, zodat de testamentuitvoerder nog steeds een rechterlijke beschermingsmaatregel kan vorderen. Het is duidelijk dat de testamentuitvoerder – als vertrouwenspersoon die moet waken over de goede uitvoering van het testament –, op die manier kan bewerkstelligen dat goederen van de nalatenschap niet verloren gaan ingevolge de onmogelijkheid van de betrokken erfgenaam om zijn goederen te beheren. Bovendien kan de testamentuitvoerder zelf, onder omstandigheden, worden aangesteld tot bewindvoerder over deze erfgenaam.

11.7.3.3 Specifieke knelpunten voor Nederbelgen

11.7.3.3.1 Rechtskeuze in Nederlands testament

Onder toepassing van de Erfrechtverordening kan de Nederbelg nu een volmaakte rechtskeuze doen voor Nederlands erfrecht. De toepassing van de dwingende regels van Belgisch erfrecht kan dus worden vermeden. Bij overlijdens voor 17 augustus 2015 was dit niet mogelijk en diende men rekening te houden met het de dwingende regels van Belgisch erfrecht (waaronder de Belgische reserve).

11.7.3.3.2 Nederlands testament ‘à la wettelijke verdeling’

Geheel in de lijn van het voorgaande, steeds uitgaande van een Nederlandse erflater die overlijdt met laatste woonplaats in België, moest de rechtsgeldigheid en uitwerking van een Nederlands testament ‘à la wettelijke verdeling’, bij afwezigheid van de mogelijkheid van volmaakte rechtskeuze voor Nederlands recht, vroeger –voor de toepassing van de Erfrechtverordening– worden getoetst aan de Belgische erfwet. Hetzelfde gold voor OBV-testamenten van vroeger.

Met de volmaakte rechtskeuze voor Nederlands recht, kan een Nederlands wettelijke verdelingstestament ook in de Belgische context gehandhaafd blijven en bij overlijden uitwerking verkrijgen. Terzake van de fiscale behandeling voor de berekening der successierechten is er zelfs een beslissing van de Belgische belastingadministratie.

11.7.3.3.3 Nederlands vruchtgebruiktestament

Een andere illustratie van voornoemde problematiek is het testament waarbij wordt gepoogd om de langstlevende echtgenoot een maximale vruchtgebruik-positie te geven. Men verleent dan aan de langstlevende verregaande bevoegdheden via rechtskeuze voor Nederlands recht inzake het vruchtgebruik. Denk aan de bevoegdheid om geheel alleen en zonder de blote eigenaars (hoofdgerechtigden) alle handelingen, ook deze van beschikking, te kunnen verrichten. Naast vervreemdingsbevoegdheid wordt aan de langstlevende vruchtgebruiker soms ook de interingsbevoegdheid van art. 3:215 Ned. BW gegeven.

Het Belgisch recht kent dit zakelijk recht niet. Overeenkomstig art. 31 EEV moet het Nederlandse vruchtgebruik worden omgezet in het meest gelijkwaardige Belgische zakelijke recht. Met betrekking tot de goederen waarop de langstlevende echtgenote in België haar zakelijk recht wil laten gelden, kan zij derhalve haar bevreemdings- en verteringsbevoegdheid niet afdwingen, maar geniet zij in de regel van een louter Belgisch vruchtgebruik.

11.7.3.3.4 Nederlands testament met fideicommissum de residuo (en andere lasten)

Een laatste illustratie van het euvel dat testamentaire bepalingen zonder uitwerking bleven in de mate dat zij strijdig waren met dwingende reservebescherming, vormen clausules die bepaalde lasten opleggen op de reserve, zoals fideicommissum de residuo.

Met de volmaakte rechtskeuze voor Nederlands recht, kan ook dergelijk Nederlands testament in de Belgische context gehandhaafd blijven en bij overlijden uitwerking verkrijgen.